Tribunal: TJMT
Processo: 1030469-92.2024.8.11.0000
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). MICROGERAÇÃO E MINIGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame:
Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência, determinando a suspensão da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a abstenção de negativar o nome da agravada, Associação de Apoio à Criança e ao Adolescente do Jardim Amazônia, em sistema de microgeração de energia elétrica.
II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em determinar a legitimidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD nas operações de compensação de energia elétrica realizadas por unidades consumidoras classificadas como microgeração de energia fotovoltaica.
III. Razões de Decidir:
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 986) reconhece a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS em operações de circulação de energia elétrica. Contudo, tal entendimento não se aplica às operações de compensação de energia fotovoltaica, que não configuram circulação jurídica de mercadoria, pois a energia gerada é compensada como "empréstimo gratuito", sem transferência de titularidade.A manutenção da cobrança pode causar negativação e danos patrimoniais irreparáveis à parte agravada, justificando o deferimento da tutela de urgência.
IV. Dispositivo e tese:
Recurso desprovido. Tese de julgamento: “1. A cobrança de ICMS sobre a TUSD não se aplica às operações de microgeração de energia elétrica por ausência de fato gerador. 2. A tutela de urgência é justificada pela probabilidade do direito e pelo risco de danos irreparáveis à parte agravada.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1030469-92.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA registrado(a) civilmente como EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), INDUSTRIA DE ALIMENTOS MINERIM LTDA - CNPJ: 04.639.180/0001-07 (AGRAVADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), RICARDO DE OLIVEIRA LESSA - CPF: 712.744.801-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). MICROGERAÇÃO E MINIGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame
:

Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência, determinando a suspensão da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a abstenção de negativar o nome da agravada, Associação de Apoio à Criança e ao Adolescente do Jardim Amazônia, em sistema de microgeração de energia elétrica.

II. Questão em discussão:

A questão em discussão consiste em determinar a legitimidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD nas operações de compensação de energia elétrica realizadas por unidades consumidoras classificadas como microgeração de energia fotovoltaica.

III. Razões de Decidir:

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 986) reconhece a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS em operações de circulação de energia elétrica. Contudo, tal entendimento não se aplica às operações de compensação de energia fotovoltaica, que não configuram circulação jurídica de mercadoria, pois a energia gerada é compensada como "empréstimo gratuito", sem transferência de titularidade.A manutenção da cobrança pode causar negativação e danos patrimoniais irreparáveis à parte agravada, justificando o deferimento da tutela de urgência.

IV. Dispositivo e tese:

R
ecurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. A cobrança de ICMS sobre a TUSD não se aplica às operações de microgeração de energia elétrica por ausência de fato gerador. 2. A tutela de urgência é justificada pela probabilidade do direito e pelo risco de danos irreparáveis à parte agravada.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A contra decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Tutela de Urgência no 1002479-96.2024.8.11.0010, em trâmite perante a 1a Vara da Comarca de Jaciara, que deferiu tutela antecipada para determinar a suspensão da cobrança de ICMS retroativo sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), referente ao período de setembro de 2017 a março de 2021. A decisão agravada ainda fixou multa diária de R$ 100,00 em caso de descumprimento.

Inconformada, recorre a agravante sustentando que a cobrança impugnada decorre do recolhimento obrigatório de ICMS exigido pelo Estado, conforme regulamentação vigente, sendo que a Energisa atua apenas como agente arrecadador, não detendo discricionariedade sobre o lançamento do tributo. Alega que a decisão agravada viola os princípios da ordem e da economia públicas. Disserta, ainda, que a pretensão do agravado carece de probabilidade do direito, uma vez que o tributo está devidamente previsto em lei e foi recolhido em cumprimento de obrigação tributária imposta ao consumidor final. Invoca ainda o risco de enriquecimento sem causa do agravado, conforme disposto no art. 884 do Código Civil, formulando pela reforma da decisão.

O agravado apresentou contrarrazões, formulando pelo desprovimento do recurso (id. 259080659).

É o relatório.

Cuiabá, 29 de janeiro 2025.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Nos autos de origem, a
Indústria de Alimentos Minerim Ltda
, ora agravada, propôs Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Tutela de Urgência em face da
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.
, buscando o reconhecimento da inexigibilidade da cobrança retroativa de ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Discorre que a cobrança feita pela Energisa viola o artigo 323 da Resolução ANEEL no 1.000/2021, que impõe limite de três ciclos de faturamento anteriores para a cobrança de valores não recebidos ou faturados incorretamente, pois, a exigência de valores relativos ao período superior a três anos, de setembro de 2017 a março de 2021, configura abuso de direito, conforme o artigo 187 do Código Civil, tendo o d. magistrado deferido a liminar para determinar a suspensão da cobrança de ICMS retroativo sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), referente ao período de setembro de 2017 a março de 2021, fixando multa diária de R$ 100,00 em caso de descumprimento.

Contra essa decisão, se insurge a agravante, sustentando que a cobrança impugnada decorre do recolhimento obrigatório de ICMS exigido pelo Estado, conforme regulamentação vigente, sendo que a Energisa atua apenas como agente arrecadador, não detendo discricionariedade sobre o lançamento do tributo. Alega que a decisão agravada viola os princípios da ordem e da economia públicas. Disserta, ainda, que a pretensão do agravado carece de probabilidade do direito, uma vez que o tributo está devidamente previsto em lei e foi recolhido em cumprimento de obrigação tributária imposta ao consumidor final.

Pois bem.
É cediço que o agravo de instrumento constitui recurso
secundum eventum litis
, devendo limitar-se a atacar o que restou decidido pelo ato agravado, cabendo ao relator analisar, unicamente, o acerto ou desacerto da decisão agravada.

Nesse contexto, a
controvérsia devolvida a este Colegiado cinge-se à legitimidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) em operações de compensação de energia elétrica realizadas por unidade consumidora que se enquadra na categoria de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica.

A questão sub judice foi amplamente discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema 986, no qual se firmou a tese de que a TUSD e a TUST podem integrar a base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica que envolvam circulação jurídica de mercadoria. Entretanto, conforme destacado pela jurisprudência do próprio STJ, o Tema 986 não se aplica às operações de compensação de energia elétrica em sistemas de microgeração e minigeração fotovoltaica.

Nas operações de compensação, a energia excedente gerada pelo consumidor é injetada na rede de distribuição, sendo compensada com o consumo futuro da unidade geradora. Trata-se, portanto, de um sistema de "empréstimo gratuito" de energia, e não de uma operação de comercialização. Não há transferência de titularidade, nem circulação jurídica da mercadoria que configure fato gerador do ICMS.

O entendimento de que a compensação de energia elétrica não gera fato gerador do ICMS encontra respaldo na jurisprudência consolidada deste Tribunal e de outros Tribunais estaduais, além de ser corroborado pela interpretação conferida ao art. 37 da LCE no 696/2021, que expressamente isenta as operações as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Diante disso, há de se verificar se o ICMS cobrado pela Agravante de fato respeita o seu limite de incidência, o que será analisado durante a no decorrer da marcha processual, o que demonstra, portanto, a probabilidade do direito para fins de deferimento da tutela provisória. Já o
periculum in mora
se encontra presente tendo em vista que a manutenção da cobrança poderá gerar a negativação da agravada, e ainda, a possibilidade de suspensão do serviço, apto a causar transtornos de ordem fiscal e patrimonial com danos de difícil reparação. Por outro lado, ausente
periculum in mora
inverso, pois, eventual legalidade da cobrança, poderá ser exigida acrescida dos consectários da mora.

Nesse sentido, cito precedente desta Corte em caso análogo.

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

CASO EM EXAME: Recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para suspender a cobrança de ICMS e determinar que a agravante se abstenha de negativar o nome da agravada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, a fim de suspender a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica e evitar a negativação do nome da agravada.

III. RAZÕES DE DECIDIR: O agravo de instrumento limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada, verificando a presença de ilegalidade ou abusividade.

A decisão agravada deferiu a tutela de urgência com base na probabilidade do direito e no perigo de dano, conforme art. 300 do CPC.

A cobrança de ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) não deve incidir sobre a compensação de energia solar, conforme jurisprudência recente. A manutenção da cobrança pode gerar negativação e danos irreparáveis à agravada, justificando a tutela de urgência.

IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso desprovido. Tese de julgamento: "A tutela de urgência é justificada quando há probabilidade do direito e perigo de dano, especialmente em casos de cobrança indevida de ICMS sobre energia elétrica, evitando-se a negativação do nome da parte agravada."
(RAI n. 1030464-70.2024.8.11.0000, Rel. Des. Sebastiao de Arruda Almeida, 5a Câmara de Direito Privado, J. 10.12.24 - negritei)

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 29 de janeiro de 2025.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025