Tribunal: TJMT
Processo: 1008739-96.2024.8.11.0041
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-03
Data de publicação: 2025-06-24

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BEM ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INTERESSE RECURSAL DO ESTADO DE MATO GROSSO AFASTADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EXAME DA NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - TAD. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ERRO DE DIREITO NÃO VERIFICADO. ERRO DE FATO PASSÍVEL DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública e pelo contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em Mandado de Segurança, reduzindo a multa aplicada ao contribuinte para 100% do imposto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de interesse recursal do Estado de Mato Grosso, considerando a modulação dos efeitos na ADC 49 do STF, que permitiu a cobrança do ICMS até 31/12/2023; e (ii) examinar a nulidade do Termo de Autuação e Decisão (TAD) no 1151165-3 por alegado erro de direito na valoração dos fatos, sob o argumento de que a operação realizada seria transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Estado de Mato Grosso não possui interesse recursal em relação à legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023, uma vez que a sentença reconheceu a aplicação da modulação dos efeitos estabelecida na ADC 49 pelo STF, ao caso do contribuinte, sendo, portanto, o recurso não conhecido.
4. A alegação de nulidade do TAD, por se tratar de questão exclusivamente de direito e que independe de dilação probatória, pode ser analisada no mandado de segurança.
5. A questão envolve erro de fato na valoração jurídica do fato gerador do imposto, pois, apesar de se tratar de operação interestadual de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o TAD considerou a operação como interna. Esse erro de fato no lançamento tributário é passível de correção de ofício pela autoridade competente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso do Estado de Mato Grosso não conhecido. Recurso de Renato Inácio Cardoso desprovido. Sentença ratificada em reexame.
Tese de julgamento: “1. A nulidade do Termo de Autuação e Decisão (TAD), pode ser reconhecida em mandado de segurança, independentemente de dilação probatória, quando os elementos necessários à análise estão contidos no próprio auto de infração. 2. É permitida a revisão do lançamento tributário em casos de erro de fato, entendido como aquele em que o Fisco, por desconhecimento ou desconhecimento da existência de determinada situação, incorre em inconsistência nos elementos declarados ou na apuração dos tributos. Nesses casos, o erro de fato autoriza a revisão de ofício pela autoridade administrativa, nos termos do art. 149, IV, do CTN.”
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 146 e 149, IV
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp no 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2010.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1008739-96.2024.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LIMINAR]

RELATOR
A
:
EXMA. SRA.

DES
A
. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

TURMA JULGADORA
:
[
EXMA. SRA.
DES
A
. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA,
EXMA. SRA.
DES
A
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
EXMO. SR.
DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

PARTE(S):

[RENATO IN
Á
CIO CARDOSO - CPF: 215.774.041-49 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDON
Ç
A - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO VOLANTE EM POSTOS FISCAIS E TRANSPORADORAS DA SEFAZ/MT (APELADO
),
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRET
Á
RIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), RENATO IN
Á
CIO CARDOSO - CPF: 215.774.041-49 (APELADO), VITOR MARTINELLI DE MENDON
Ç
A - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
do
Des. M
Á
RIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BEM ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INTERESSE RECURSAL DO ESTADO DE MATO GROSSO AFASTADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EXAME DA NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - TAD. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ERRO DE DIREITO NÃO VERIFICADO. ERRO DE FATO PASSÍVEL DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública e pelo contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em Mandado de Segurança, reduzindo a multa aplicada ao contribuinte para 100% do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de interesse recursal do Estado de Mato Grosso, considerando a modulação dos efeitos na ADC 49 do STF, que permitiu a cobrança do ICMS até 31/12/2023; e (
ii
) examinar a nulidade do Termo de Autuação e Decisão (TAD) no 1151165-3 por alegado erro de direito na valoração dos fatos, sob o argumento de que a operação realizada seria transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Estado de Mato Grosso não possui interesse recursal em relação à legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023, uma vez que a sentença reconheceu a aplicação da modulação dos efeitos estabelecida na ADC 49 pelo STF, ao caso do contribuinte, sendo, portanto, o recurso não conhecido.

A alegação de nulidade do TAD, por se tratar de questão exclusivamente de direito e que independe de dilação probatória, pode ser analisada no mandado de segurança.

A questão envolve erro de fato na valoração jurídica do fato gerador do imposto, pois, apesar de se tratar de operação interestadual de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o TAD considerou a operação como interna. Esse erro de fato no lançamento tributário é passível de correção de ofício pela autoridade competente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado de Mato Grosso não conhecido. Recurso de Renato Inácio Cardoso desprovido. Sentença ratificada em reexame.

Tese de julgamento:

A nulidade do Termo de Autuação e Decisão (TAD), pode ser reconhecida em mandado de segurança, independentemente de dilação probatória, quando os elementos necessários à análise estão contidos no próprio auto de infração.

É permitida a revisão do lançamento tributário em casos de erro de fato, entendido como aquele em que o Fisco, por desconhecimento ou desconhecimento da existência de determinada situação, incorre em inconsistência nos elementos declarados ou na apuração dos tributos. Nesses casos, o erro de fato autoriza a revisão de ofício pela autoridade administrativa, nos termos do art. 149, IV, do CTN.”

Dispositivos relevantes citados:
CTN,
arts
. 146 e 149, IV

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp no 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2010.

R E L A T
Ó
R I O

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
:

Egrégia Câmara
,

Trata-se de recursos de apelação cível em remessa necessária, interpostos pelo Estado de Mato Grosso e por Renato Inácio Cardoso, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que concedeu parcialmente a segurança no Mandado de Segurança no 1008739-96.2024.8.11.0041.

Após a sentença, Renato Inácio Cardoso interpôs embargos de declaração (Id. 245641178), os quais foram rejeitados em decisão constante no Id. 245641181.

O Estado de Mato Grosso recorre da sentença sustentando a legalidade da cobrança de ICMS até 31/12/2023, conforme a modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 49. Argumenta que, uma vez que o pedido de revisão ocorreu após o marco temporal de 29/04/2021, a cobrança do tributo é legítima até o final de 2023, segundo o entendimento do STF nos embargos de declaração na referida ação. Pleiteia, assim, a reforma da sentença para que se negue integralmente a segurança, permitindo a cobrança do tributo até o referido
prazo.
(Id. 245641180)

O apelado Renato Inácio Cardoso, apresentou contrarrazões ao recurso, suscitando, em preliminar, a falta de interesse recursal.

No mérito, postula pela manutenção da sentença, porém, com redução da multa aplicada abaixo de 100% do imposto devido. (Id. 245641188)

Renato Inácio Cardoso, por sua vez, interpõe recurso de apelação contra a sentença que, embora tenha concedido parcialmente a segurança, afastou seu pedido de nulidade do Termo de Autuação e Decisão (TAD) no 1151165-3. Argumenta que o TAD foi lavrado com erro de direito nos critérios material e quantitativo, pois, embora se trate de transferência interestadual de bens entre propriedades do mesmo titular, o crédito tributário foi constituído como se a operação fosse interna.

Discordando do juízo de primeira instância, defende que a nulidade do TAD pode ser analisada diretamente no mandado de segurança, pois a questão é de direito e os fatos são incontroversos, não havendo necessidade de dilação probatória. (Id. 245641184)

Em contrarrazões ao recurso de Renato Inácio Cardoso, o Estado de Mato Grosso alega que o mandado de segurança não é a via processual adequada para discutir a nulidade do TAD, pois tal questão demandaria dilação probatória, a qual não é permitida nessa via processual. Argumenta que a autuação foi fundamentada em documentos e evidências de fiscalização que comprovam a ocorrência de transferência interestadual de bem sem a devida documentação fiscal, configurando o fato gerador de ICMS.

Sustenta ainda que a cobrança do ICMS, assim como a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49, respeita o marco temporal fixado pelo Supremo, sendo devida a cobrança do tributo até 31/12/2023, uma vez que o fato gerador e a revisão administrativa ocorreram após o marco de 29/04/2021. (Id. 245641189)

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela confirmação parcial da sentença em razão da modulação dos efeitos da ADC 49 para os fatos anteriores a 31/12/2023, mas com revisão quanto à necessidade de análise da nulidade do TAD sem dilação probatória, conforme argumentação de Renato Inácio
Cardoso.

Renato Inácio Cardoso juntou pedido de concessão da tutela de urgência recursal no Id. 251130657.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVARA O ADVOGADO VICTOR MARTINELLI DE MENDONÇA, OAB/MT 13082-A

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (RELATORA):

Senhor Presidente,

Diante da sustentação oral, solicito que o julgamento seja suspenso e reincluído na próxima sessão do dia 15/04/2025.

SESSÃO DE 13 DE MAIO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O
(
PRELIMINAR)

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
(
RELATOR
A
)
:

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que concedeu parcialmente a segurança no âmbito do Mandado de Segurança no 1008739-96.2024.8.11.0041.

A sentença revogou a liminar anteriormente concedida ao apelado, entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre as operações de transferência de bens entre propriedades do mesmo titular até o exercício de 2024 e, por fim, reduziu a multa aplicada para 100% do valor do imposto lançado por meio do TAD.

O recurso do Estado de Mato Grosso defende a incidência do ICMS na operação realizada pelo apelado e retratada no TAD n. 1151165-3.

Como se observa, o único ponto discutido no referido apelo é a possibilidade de incidência do ICMS sobre a operação realizada pelo apelado, por estar acobertada pela modulação dos efeitos do julgamento da ADC no 49 pelo STF.

Assim, o Estado de Mato Grosso não é parte vencida no que diz respeito à cobrança do ICMS, de modo que não possui interesse processual que ampare seu recurso de apelação.

Diante do exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação do Estado de Mato grosso, com fundamento no art. 996,
caput
, do CPC.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (RELATORA):

Egrégia Câmara
,

Em razão do não conhecimento do recurso do Estado de Mato Grosso, passo a julgar a apelação interposta por Renato Inácio Cardoso.

O recurso de apelação interposto é regular, tempestivo e cabível, estando dispensado do recolhimento de preparo, por se tratar de recurso interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança.

Assim, conheço do recurso.

O primeiro tópico da irresignação do apelante diz respeito à possibilidade de análise de sua tese de nulidade do TAD, em razão de erro de direito na apuração do critério material do lançamento.

O juízo
a quo
rejeitou o pedido de análise da legalidade do TAD em decisão proferida em sede de embargos de declaração (Id. 245641181, por entender que demanda dilação probatória o que a torna incompatível com o rito do mandado de segurança.

Todavia, verifico que razão assiste ao apelante quando defende a possibilidade de discussão da questão pela via do
mandamus
. O ato administrativo combatido na ação é o TAD n. 1151165-3, lavrado pela autoridade coatora. A análise da legalidade dos atos contidos no documento não demanda dilação probatória, uma vez que todos os elementos necessários para julgamento da tese levantada pelo impetrante constam no próprio TAD, como a descrição dos fatos e a correspondente subsunção à norma tributária de exação, lançamento e aplicação da penalidade cabível.

Logo, a sentença deve ser reformada nessa parte para que seja analisado o mérito da alegação de nulidade do TAD.

Em seguida, passo à análise da questão ao alegado erro de direito como elemento de nulidade do TAD lavrado contra o apelante.

Conforme já relatado, o apelante argumenta que o agente fiscal, ao elaborar o TAD,
“porquanto, diante de uma operação interestadual (fato incontroverso), constituiu o crédito tributário como se se tratasse de operação interna”
. Diante disso, invoca jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp 1.130.545/RJ pelo rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que
“na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146, do CTN”
.

A interpretação do art. 146 não é tarefa simples. Desde sua instituição com a promulgação do Código Tributário Nacional, doutrina e jurisprudência têm se dedicado intensamente a esclarecer seu significado e alcance.

Transcrevo o dispositivo legal mencionado:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em
consequência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

A propósito, o REsp 1.130.545, de relatoria do Min. Luiz Fux, à época Ministro do STJ, invocado pelo apelante como favorável à sua tese, possui uma ementa extremamente extensa, evidenciando a dificuldade interpretativa relacionada ao art. 146. No entanto, é esclarecedor ao distinguir entre "erro de fato" e "erro de direito" para fins de alteração do lançamento tributário.

Transcrevo a seguir apenas os trechos da ementa relevantes para o julgamento desta apelação:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.

[...]

4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos)
, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em
consequência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento"

8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina,
verbis
:

"Enquanto o 'erro de fato' é um problema
intranormativo
, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição
internormativa
, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta.

Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo).

'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2a Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446)

"O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada.
Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10a Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708)

"O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação.

Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento.

Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...).

Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1a ed., Ed. Saraiva, pág. 707)

[...]

(STJ - REsp: 1130545 RJ 2009/0056806-7, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
22/02/2011)
(
destaquei
)

Da ementa transcrita acima, é possível compreender que, ao tratar do "critério jurídico", o art. 146 remete à alteração na interpretação da norma tributária para fatos pretéritos já conhecidos, o que torna o lançamento insuscetível de revisão, primando pela segurança jurídica nas relações tributárias com o Estado.

Por outro lado, o "erro de fato" independe de interpretação jurídica e ocorre no mundo concreto - “
no plano dos acontecimentos
” -, por desconhecimento ou ignorância de evento que seja passível de tributação.

No presente caso, não houve alteração do critério jurídico para definir o que seja circulação de mercadoria ou transporte de bem entre estabelecimentos comerciais, fatos geradores do ICMS. O que ocorreu — e que é claramente visível no caso em questão — foi um erro no momento de aplicar as alíquotas do imposto à operação realizada pelo apelante.

Portanto, trata-se de erro de fato, sendo passível de correção, de ofício, pela autoridade competente, com fundamento no art. 149, IV, do CPC.

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

IV -
quando
se comprove falsidade,
e
rro
ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; (
destaquei e grifei
)

Nesse mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ISSQN. REVISÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE FATO. ART. 149, VIII, CTN. PODER/DEVER DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. REQUANTIFICAÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração. Nesse sentido: REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/10/2007, DJ de 25/10/2007, p. 130;
EDcl
nos
EDcl
no REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/10/2008,
DJe
de 29/10/2008.
II - A revisão do lançamento tributário, observado o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, apenas pode ser exercida nas hipóteses do art. 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito
tributário.III
- No caso de erro de fato, a Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). Nesse sentido: REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010,
DJe
de 16/3/2011
.IV - E dever do contribuinte recolher os valores devidos de ISSQN no montante correto, o fato de declarar determinado valor ao fisco municipal e outro valor distinto à agência reguladora federal se enquadra na hipótese do art. 149, IV, do CTN.
V - No procedimento de revisão do lançamento tributário, configura-se erro de fato (art. 149, VIII, CTN) a hipótese de
requantificação
monetária da base de cálculo do imposto, adequando-se ao valor efetivamente devido pelo contribuinte, afastando-se o erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), hipótese que o lançamento tributário seria imodificável (art. 146, CTN)
.VI - Recurso especial provido para autorizar o prosseguimento da execução fiscal.

(STJ -
AREsp
: 2362445 SP 2023/0155743-9, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 04/06/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
06/06/2024) (
destaquei
)

Por fim, em remessa necessária, a sentença deve ser ratificada, pois reconheceu o caráter confiscatório da multa, adequando-a para que incida em 100% sobre o valor do imposto apurado.

A sentença está em sintonia com a jurisprudência desta câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO OU COMPLEMENTAR - REVOGADO ART. 30, V, DA LEI ESTADUAL No 7.098/1998 - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - MULTA DE 30% SOBRE A OPERAÇÃO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - INCONSTITUCIONALIDADE - REDUÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O regime de apuração do ICMS, por estimativa, é autorizado pelo art. 26, III, da LC no 87/6, mas pressupõe lei estadual para instituição do tributo, em observância aos princípios constitucionais da legalidade e isonomia tributárias. 2. O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/1998 legitima a exigibilidade do ICMS por estimativa, mas não se confunde com a inconstitucional exigência, já revogada, do regime de estimativa por operação ou prestação previsto no antigo art. 30, V, da mesma Lei Estadual.

3. A multa tributária aplicada isoladamente, pelo descumprimento de obrigações acessórias, não pode ultrapassar o valor integral do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco (art. 150, IV, da CF/88), aplicável com fulcro nos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e proporcionalidade.

4. Recurso provido em parte.

(N.U 1034597-76.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2024,
Publicado
no DJE 07/02/2024)

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em remessa necessária,
ratifico a sentença
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

Eminentes pares,

Concentro-me principalmente n
as consequências, ou seja, se
ocorreu
erro de fato ou de direito, se a multa era devida ou não, s
e
existiu ou não

a
cobrança de imposto, uma vez que embora seja interestadual
é da mesma titularidade, do mesmo proprietário.

Desta feita,
p
eço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXM
A
. SR
A
. DES
A
.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
(2o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 03 DE JUNHO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL):

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que diante da transferência interestadual de maquinários agrícolas desacompanhado de nota fiscal, a parte
RENATO INACIO CARDOSO
teve lavrado contra si, o TAD n.o no 1151165-3, oportunidade em que foi lançado ICMS de 17% sobre o valor de bem e a multa prevista no Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998 de 30% do valor do bem.

Todavia, ao ser julgada a impugnação de lançamento da via administrativa, os pedidos do contribuinte foram parcialmente acolhidos em relação ao imposto cobrado, de modo exigir apenas a importância de 5% relativo ao DIFAL do ICMS.

A insurgência se pauta em verificar se é possível realizar essa alteração de ofício no lançamento e/ou se isso implica em nulidade de toda a autuação.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que o art. 149, do CTN, estabelece as hipóteses em que o lançamento tributário pode ser revisto de ofício pela autoridade administrativa:

"Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I -
quando
a lei assim o determine;

[...]

IV -
quando
se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

[...]

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX -
quando
se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial."

No presente caso, pela análise TAD em questão, houve a interpretação correta dos fatos, a aplicação correta da norma ao caso, todavia, diante da ausência de apresentação de qualquer documento fiscal do bem transportado ao agente fazendário, foi lançado o originariamente o ICMS integral com alíquota de 17%.

Todavia, ao ser apresentado na via administrativa a Nota Fiscal de compra do maquinário, onde é possível observar o destaque do ICMS recolhido ao estado de Origem, foi possível a modificação do lançamento de 17% (alíquota inteira) para 5% (DIFAL de ICMS), o que não configura mudança de critério jurídico, mas sim correção de erro de fato cometido no momento da lavratura do TAD em razão da ausência de apresentação de documento fiscal relativo ao bem transportado.

Isso porque, na hipótese, a alteração na autuação realizada pelo Fisco Estadual se trata de mero aperfeiçoamento e não de modificação do núcleo essencial do lançamento do imposto e/ou da infração imputada à contribuinte.

Frisa-se que, no Direito Tributário, o “erro de fato” consiste na inadequação do fato jurídico e/ou da relação tributária em relação às provas que dão suporte ao lançamento. Já o erro de direito diz respeito ao vício de interpretação jurídica, resultando na aplicação indevida de uma norma jurídica ao caso concreto.

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.
[...] 4
. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em
conseqüência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". [...] 8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina,
verbis
: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema
intranormativo
, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição
internormativa
, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. [...]” (REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010,
DJe
de 22/2/2011.)

No caso em análise, conforme mencionando alhures, embora a fiscalização tenha identificado corretamente a natureza interestadual da operação durante a abordagem (como consta no TFT-e Constatação de Irregularidade n. 1151165-2), a aplicação da alíquota incorreta (17% em vez de 5%) configura erro de fato na operacionalização do lançamento, e não propriamente erro na interpretação jurídica da operação.

Nesse contexto, a correção efetuada pelo julgador administrativo enquadra-se na hipótese prevista no inciso IV do art. 149 do CTN, que autoriza a revisão do lançamento "quando se comprove [...] erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória".

Ademais, o aperfeiçoamento do lançamento, para adequá-lo à realidade dos fatos e à correta aplicação da legislação tributária, atende ao princípio da legalidade tributária e resguarda tanto o interesse público na correta arrecadação quanto o direito do contribuinte de ser tributado nos exatos limites da lei.

Vale ressaltar que a Súmula 227/TFR, invocada pelo apelante, refere-se especificamente à mudança de critério jurídico, que ocorre quando a administração tributária altera sua interpretação quanto às normas aplicáveis ou quanto à natureza jurídica dos fatos. Não é o que ocorreu no presente caso, em que houve apenas a correção da alíquota aplicável a uma operação cuja natureza interestadual já havia sido corretamente identificada desde o início.

Além disso, cumpre destacar que, ainda que fosse declarada a nulidade do lançamento de ICMS, tal fato não macularia a integralidade do TAD n.o no 1151165-3, o qual teve lançado, também, multa por descumprimento de obrigação acessória cum fulcro no artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998, o qual não padece se erro de fato e/ou de direito.

Em face do exposto, não merece prosperar o fundamento apresentado no recurso de apelação interposto por
RENATO IN
Á
CIO CARDOSO
.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
acompanho integralmente o voto relator
,

no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
conhecer e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo interposto por
RENATO IN
Á
CIO CARDOSO
e,

em remessa necessária, ratificar a sentença.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Acompanho o voto da Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2025