Tribunal: TJMT
Processo: 1000728-38.2023.8.11.0098
Órgão julgador: CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-11-05
Data de publicação: 2025-11-25

Ementa:
Ementa. Direito penal. Apelação criminal. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Pena fixada em espécie inadequada. Substituição por duas penas restritivas de direitos. Possibilidade de uma única. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa requer a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, com afastamento da Súmula n. 231 do STJ; a substituição das duas penas restritivas por apenas uma ou por multa; e a isenção do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência do apelante.
II. Questões em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, com fundamento na técnica da overruling da Súmula 231/STJ; (ii) estabelecer se a substituição da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano por duas penas restritivas de direitos é admissível à luz do art. 44, § 2o, do Código Penal; (iii) verificar se é possível conferir procedência ao pedido de isenção das custas processuais.
III. Razões de decidir
3. A pena aplicada na sentença foi fixada em espécie incompatível com a cominação legal do tipo penal imputado (reclusão, quando o art. 12 da Lei n. 10.826/2003 prevê detenção), devendo ser corrigida de ofício.
4. Não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência de atenuante genérica, conforme estabelece a Súmula n. 231 do STJ, entendimento reafirmado pelo STF no julgamento do RE n. 597.270, e entendimento reafirmado pela 3a Seção do STJ, REsp no 2057181/SE, REsp 1869764 e REsp 2052085 - Relator para acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 18/9/2024. 5. Nos termos do art. 44, § 2o, do CP, sendo a pena fixada em 01 (um) ano, a substituição da pena privativa de liberdade deve ocorrer por apenas uma pena restritiva de direitos ou por multa, sendo indevida a imposição de duas penas restritivas. 6. O pedido de isenção das custas processuais não comporta análise por ausência de interesse recursal, haja vista a condição suspensiva de exigibilidade já reconhecida na sentença, diante da representação do apelante pela Defensoria Pública.
IV. Dispositivo e tese 7. Recurso parcialmente provido para readequar a substituição da pena privativa de liberdade por uma única pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. Providência de ofício para alterar a espécie da pena privativa de liberdade de reclusão para detenção.
Teses de julgamento: "1. A incidência de atenuante genérica não autoriza a fixação da pena abaixo do mínimo legal. 2. A substituição da pena privativa de liberdade igual a um ano deve ser feita por uma única pena restritiva de direitos ou por multa, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal. 3. A inexistência de insurgência quanto à imposição das custas processuais impede o conhecimento do recurso sobre esse ponto, quando já reconhecida a condição suspensiva da exigibilidade por representação da Defensoria Pública."
___________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44, § 2o, 59, 65, III, d, 68; CPP, art. 804; Lei n. 10.826/2003, art. 12, caput. Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE n. 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009; STJ, Súmula n. 231, REsp no 2057181/SE, REsp 1869764 e REsp 2052085 - Relator para acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 18/9/2024; TJMT, N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, j. 6.4.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000728-38.2023.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES

Turma Julgadora:

[DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JAIR CARDOSO CARNIELO - CPF: 416.002.071-20 (APELANTE), DARLENE SOARES DO PRADO - CPF: 703.583.141-00 (ASSISTENTE), VALDINEIA EVANGELISTA MACHADO - CPF: 030.591.251-80 (ASSISTENTE), JEFFERSON LUIZ SCOTTI - CPF: 041.806.001-02 (VÍTIMA), RODNEI RAMOS DA SILVA - CPF: 909.037.491-49 (ASSISTENTE), JOSE LUIZ DA SILVA SEBALHO - CPF: 019.079.271-07 (ASSISTENTE), RODRIGO FERREIRA SILVA - CPF: 609.188.363-10 (ASSISTENTE), SINTIA CARDOSO FRANCA - CPF: 066.875.431-13 (ASSISTENTE), MARIA IVONETE MARTINS FERREIRA (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa.

Direito penal. Apelação criminal. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Pena fixada em espécie inadequada. Substituição por duas penas restritivas de direitos. Possibilidade de uma única. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o
apelante
pela prática do crime previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, além de
10 (dez) dias-multa
, substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa requer a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, com afastamento da Súmula n. 231 do STJ; a substituição das duas penas restritivas por apenas uma ou por multa; e a isenção do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência do apelante.

II. Questões em discussão

2. Há três questões em discussão:

(
i) definir se é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, com fundamento
na técnica da
overruling
da Súmula 231/STJ
;

(
ii
) estabelecer se a substituição da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano por duas penas restritivas de direitos é admissível à luz do art. 44, § 2o, do C
ódigo Penal
;

(
iii
) verificar se
é

possível conferir procedência ao
pedido de isenção das custas processuais.

III. Razões de decidir

3. A pena aplicada na sentença foi fixada em espécie incompatível com a cominação legal do tipo penal imputado (reclusão, quando o art. 12 da Lei n. 10.826/2003 prevê detenção), devendo ser corrigida de ofício.

4.
Não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência de atenuante genérica, conforme estabelece a Súmula n. 231 do STJ, entendimento reafirmado pelo STF no julgamento do RE n. 597.270
, e entendimento reafirmado pela 3a Seção do
STJ,
REsp no 2057181/SE, REsp 1869764 e REsp 2052085 - Relator para acórdão Min.
Messod
Azulay Neto, Terceira Seção, j. 18/9/2024
.

5. Nos termos do art. 44, § 2o, do CP, sendo a pena fixada em 01 (um) ano, a substituição da pena privativa de liberdade deve ocorrer por apenas uma pena restritiva de direitos ou por multa, sendo indevida a imposição de duas penas restritivas.

6. O pedido de isenção das custas processuais não comporta análise por ausência de interesse recursal, haja vista a condição suspensiva de exigibilidade já reconhecida na sentença, diante da representação do apelante pela Defensoria Pública.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido para readequar a substituição da pena privativa de liberdade por uma única pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. Providência de ofício para alterar a espécie da pena privativa de liberdade de reclusão para detenção.

Tese
s
de julgamento
: "1. A incidência de atenuante genérica não autoriza a fixação da pena abaixo do mínimo legal.
2
. A substituição da pena privativa de liberdade igual a um ano deve ser feita por uma única pena restritiva de direitos ou por multa, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal. 3. A inexistência de insurgência quanto à imposição das custas processuais impede o conhecimento do recurso sobre esse ponto, quando já reconhecida a condição suspensiva da exigibilidade por representação da Defensoria Pública."

___________________________________________

Dispositivos relevantes citados
: CP,
arts
. 44, § 2o, 59, 65, III, d, 68; CPP, art. 804; Lei n. 10.826/2003, art. 12, caput.

J
urisprudências relevantes citadas
: STF, RE n. 597.270, Rel. Min. Cezar
Peluso
, Plenário, j. 26.03.2009; STJ, Súmula n. 23
1
,

REsp no 2057181/SE, REsp 1869764 e REsp 2052085 - Relator para acórdão Min.
Messo
d
Azul
ay Neto, Terceira Seção, j. 18/9/2024
;
TJMT,
N.U 0012867-18.2016.8.11.0055,
Rel. Des.
Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal,
j. 6.4.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DRA. CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de
recurso de apelação criminal

interposto por
Jair Cardoso
Carnielo
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da Vara Única de Porto Esperidião/MT, nos autos da Ação Penal n.
1000728-38.2023.8.11.0098
, condenando
-o pela
prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificado no
art
.
12,
caput
, da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Des
armamento), impondo-lhe a pena
de 01 (um) ano
d
e
reclusão
,
em regime inicial
aberto, e
10 (dez) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um tri
gésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos;

tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por
duas
pena
s
restritiva
s
de direitos que ser
ão
definida
s
pelo Juízo da Execução Penal

(ID 310760030)
.

O apelante, nas
razões recursais
que se encontram no
ID 310760038,
requer a redução

d
a pena intermediária
abaixo do mínimo legal,
com
o reconhecimento de
overruling

da
Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça
, além de pleitear
a substituição das duas penas restritivas de direitos impostas por apenas uma ou por pena de multa
, nos termos do
art. 44, § 2o, do Código Penal.
Por fim, pugna pela isenção do pagamento das custas processuais,
em razão de
sua condição de hipossuficiência.

Nas contrarrazões constantes no ID
310760043
, o Ministério Público manifesta-se pelo
parcial provimento
do presente recurso
,
para que as duas penas restritivas de direitos sejam substituídas por apenas uma
; linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer constante no ID
314785385
.

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, vista no ID 310759893, narra os fatos desta forma:

[...]
FATO – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – JAIR CARDOSO CARNIELO:

Consta do incluso caderno investigativo que, em datas anteriores ao dia 10 de 2023 de julho de 2023, em horário não especificado, em residências
particulares situadas na Rua Divino
Espírito Santo, Bar Pé de Manga, Bairro
Sapolândia
, Município de Glória D’Oeste/MT e Rua Maria Augusta de Carvalho, n.o 1530, Bairro Centro, Município de Glória D’Oeste/MT, os denunciados
JAIR CARDOSO CARNIELO
e
FÁBIO JÚNIOR GAMA DE JESUS
, com consciência e vontade, foram presos em flagrante delito, pois
possuíam
e
mantinham sob sua guarda
arma de fogo de uso permitido, consistente em 01 (uma) pistola Cal. 6.35, munida de 3 (três) munições, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vide Laudo Pericial de n.o 531.2.13.9047.2023.126432-A01 (ID n.o 127594300).

HISTÓRICO DOS FATOS

Extrai dos autos de Inquérito Policial que, no dia 10 de julho de 2023 deu entrada ao pronto atendimento do Município de Glória D’Oeste/M, a pessoa de Jefferson Luiz
Scotti
, com graves ferimentos pelo corpo.

Após diligências, verificou-se que se tratava de um caso de tentativa de homicídio, sendo que tinha como autores as pessoas de
Sintia
Cardoso França, Darlene Soares do Prado, Rodrigo Ferreira da Silva, Paulo Cézar da Conceição, Elton
Urbino
Teixeira,
Rosânia
de Souza Gama,
Jair Cardoso
Carnielo

e
Fábio Júnior Gama de Jesus
3.

Conforme se verifica, empreendidas as investigações in loco chegou ao conhecimento dos policiais que o denunciado
JAIR
CARDOSO CARNIELO
era o proprietário da arma de fogo utilizada no crime, sendo tais informações apresentadas pelos demais envolvidos.

Todavia, ao fazerem-se presentes na residência do denunciado
foram
informados que o armamento bélico estava em posse do denunciado FÁBIO JÚNIOR GAMA que teria buscado o apetrecho e ficado em seu poder.

Em ato
continuo
, presentes na vivenda de FÁBIO JÚNIOR este informou que de fato estava com o armamento em sua residência, sendo-a localizada atrás de um
guardaroupa
em seu quarto.

Em sede policial, o denunciado JAIR CARDOSO CARNIELO confessou que comprou a arma de fogo supramencionada em data posterior ao dos fatos, sendo assim de sua propriedade, e que, estava com FÁBIO JÚNIOR naquela oportunidade
pois
teria buscado em sua vivenda dias antes.

Destarte, anteriormente ao dia 10 de julho JAIR CARDOSO CARNIELO e FÁBIO JÚNIOR GAMA DE JESUS, possuíam e mantinham sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, consistente em 01 (uma) pistola Cal. 6.35, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

A materialidade exsurge do Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID n.o 127593706), Boletim de Ocorrência n.o 192830 (ID n.o 127593707), Boletim de Ocorrência n.o 191965 (ID n.o 127593708), Termo de Depoimento dos Policiais Militares (ID n.o 127593714 e ID n.o 127593716), Termo de Depoimento de Testemunhas (ID n.o 127593719 e ID n.o 127593720), Laudo Pericial de Arma de Fogo (ID n.o 127594300). [...].
Destaques no original.

Inicialmente
, constat
a-se
, de ofício,
a ocorrência de
manifesta
ilegalidade

quanto
à espécie de pena privativa de liberdade im
posta ao recorrente (reclusão)
, circunstância que demanda
o provimento
de ofício para sanar ta
l
vício.

Com efeito, verifica-se dos autos que o
apelante
foi condenado como incurso no delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, às penas de 01 (um) ano de reclusão e
10 (dez) dias-multa
.

Todavia, o preceito secundário do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 prevê, de forma expressa, a pena de detenção, de 01 (um) a 03 (três) anos, cumulada com multa.

Desse modo, estando demonstrada a inadequação na fixação da espécie de pena privativa de liberdade, impõe-se a devida correção, a fim de que seja ajustada para
detenção
.

Por sua vez, observa-se que o apelante
não se insurgiu contra a materialidade e autoria do crime de posse
irregular
de arma de fogo de uso
permitido
, limitando-se a requerer o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria
, além de pleitear a substituição
das duas penas restritivas de direitos impostas por apenas uma ou por pena de multa, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal
.

Sendo assim, para que possa
m
ser examinado
s
com clareza o
s
tema
s
em debate, insta a transcrição desta parte da sentença condenatória (ID
310760030
):

[...]

CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIA
I
S
DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO
PENAL

Na primeira fase da dosimetria, imperiosa a análise da culpabilidade do condenado. Esta, como elemento da individualização da pena, tem sido
melhor
entendida como um juízo de reprovação social da conduta atribuída ao condenado (Nesse sentido, veja-se: HC178.660/GO, Rel. Min. GILSON DIPP,
DJe
21.02.2011; HC 162.964/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA,
DJe
21.06.2010). Não há elementos seguro nos autos para se aferir qualquer grau de culpabilidade além daquela exigida para a própria configuração do delito. Em razão disso, deixa-se de valorar essa circunstância.

Sobre os antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sumulou que, aqui, só há valoração negativa cabível quando houver prévia condenação penal transitada em julgado que não sirva como critério para caracterizar a reincidência.O acusado não possui condenações.

A conduta social é
melhor
compreendida como o comportamento do agente no meio social, familiar e profissional, desde que não se confunda com os antecedentes e a reincidência (veja-se:
Schimitt
, Ricardo Augusto.
Sentença Penal Condenatória
. 5a Ed. Salvador: Editora
Juspodivm
: 2010, p. 99). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da conduta social do réu, deixo de valorá-la.

A personalidade do réu, para efeitos de individualização da pena é algo mais afeto à Psicologia, Psiquiatria, Biologia e pouco se relaciona com o Direito, pois, para caracterizar a personalidade do réu, devemos mergulhar em seu interior para encontrar sua maneira de ser, de agir, de viver, de se apresentar ao mundo exterior (
Schimitt
, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 100). Considerando que não houve prova que revelassem aspectos da personalidade do réu, deixo de valorá-la.

Os motivos do crime exigem a demonstração do
porquê
da conduta criminosa e, nesse aspecto, ficou evidenciado durante a instrução processual, que o condenado agiu apenas com finalidade que o tipo penal, por si só, já pune e, desse modo, nada há a ser valorada nesse quesito.

As circunstâncias do crime são consideradas o modo de agir do agente, os elementos da conduta que influencia a gravidade da ação (
Schimitt
, Ricardo Augusto.
op. cit
., p. 104). Não havendo elementos concretos que atestem que o réu agiu, ao praticar o crime, além daquilo que o próprio tipo já prever, deixa-se de valor também esse aspecto.

As consequências do crime não foram averiguadas. Diante da ausência de elementos concretos, deixo de valor essa circunstância.

Por fim, não há registro quanto ao comportamento de vítima.

Dessa maneira, considerando a ausência de circunstâncias desfavoráveis, fixa-se a pena
base 01 ano de reclusão e 10 dias multa.

ATENUNANTES E AGRAVANTES

Dentre as circunstâncias previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, reconheço apenas a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, CP (confissão espontânea), porém, conforme Súmula n° 231, do STJ, que preceitua que a existência
de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, mantenho a pena intermediária em 01 ano de reclusão e 10 dias multa.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Juízo analisa e aplica, quando for o caso, as causas de aumento e diminuição de pena. Não há causa de aumento nem de diminuição de pena a ser reconhecida.
Assim, fixa-se a pena final em 01 ano de reclusão e 10 dias multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Com fundamento no artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, o juiz prolator de sentença condenatória, quando o condenado estivar preso cautelarmente em função de atos atrelados ao crime objeto do processo sentenciando, deve detrair, para efeitos de determinação de regime de cumprimento de pena, o tempo que o condenado permaneceu preso.

Esclarecedoras as palavras relativas a esse dispositivo penal, contidas na obra
Comentários ao Código de Processo Penal e Sua Jurisprudência
, de autoria de Eugênio
Pacelli
e Douglas
Fischer, na sétima edição pela Atlas, publicada em 2014, página 826:

“significa que o magistrado não poderá modificar a pena definitiva fixada. O total da pena imposta, sem a detração, deverá ser considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execução. Nunca é demais ressaltar que o tempo de privação de liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro de natureza cautelar e outra infração penal (ou seja, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo) não poderá haver essa espécie de detração para o cálculo do regime de pena.
”

A lei estabelece que em condenação igual ou inferior a
4
(quatro) anos, quando não há reincidência e presentes condições favoráveis, o réu deve cumprir, desde o início, a pena no regime aberto.

Tendo em vista que o réu não é reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o
ABERTO.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA:

No que tange ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista que o acusado preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (pena corporal não superior a quatro anos, crime não cometido com violência ou grave ameaça, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis), substituo sua a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

Nesse sentido, destaco julgado deste TJMT: “
(...) Se
preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, o réu tem direito da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (...)” (TJ-MT 00149794620178110015 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 02/08/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022). [...]
Destaques no original.

Todavia, não há como se acolher o pedido do apelante visando o
reconhecimento de
overruling

da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de
Justiça
.

De se notar, inicialmente, que o óbice tratado no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça foi reafirmado pelo Pretório Excelso,
em sede de Repercussão Geral
, no qual a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena
:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– julgamento: 26.3.2009 – publicação: 5.6.2009).
Destacamos

A questão
também
foi objeto de discussão
mais recente
perante o próprio órgão jurisdicional que aprovou o referido enunciado sumular, no caso, a 3a Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, que, por sua vez, concluiu que “
[...]
a fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica
”
[
in
REsp no 2057181/SE, REsp 1869764 e REsp 2052085 - Relator para acórdão Min.
Messod
Azulay Neto
,
Terceira Seção
, j.
18
/
9
/
2024
.]

Por sua vez, a c. 3a Câmara Criminal tem seguido o
mesmo
entendimento
perfilh
ado pelas Cortes Superiores,
ao argumento de que “[...]
quando se trata de reviravolta de critério jurisprudencial declarando qual a dicção correta de norma infraconstitucional, dita “virada” jurisprudencial há de seguir o modelo da
prospective

overruling
do Direito norte-americano, consistente em alterar o critério jurisprudencial apenas com efeitos prospectivos (
ex
nunc), isto é, aplicando-o somente aos fatos que ocorrem a partir de então
” [TJMT,
ApCr
1006192-62.2022.8.11.0006,
T
erceir
a
Câmara Criminal, relator Des. Gilberto
Giraldelli
, j. 31/8/2023, DJE 21/8/2023.]

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Logo, é impossível a redução da pena intermediária do apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de
Justiça.

Noutro vértice, quanto ao pleito
de substituição das duas penas restritivas de direitos aplicadas por apenas uma ou

por pena de multa, com fundamento no art. 44, § 2o, do Código Penal, verifica-se que assiste razão à defesa
.

Conforme
se extrai da sentença condenatória, após a fixação da pena definitiva em 01 (um) ano de detenção, o magistrado procedeu à substituição da reprimenda privativa de liberdade por
duas
restritivas de direitos.

Todavia, o art. 44, § 2o, do Código Penal, estabelece critério objetivo quanto ao número de sanções substitutivas, dispondo nos seguintes termos
:

Art. 44. [...]

§ 2o Na condenação
igual ou inferior a um ano, a su
bstituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos
; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos."
.

Destaquei.

Nesse sentido, a
redação do dispositivo é
clara e não
deixa margem a interpretações divergentes. Sendo a pena privativa de liberdade fixada em patamar
igual a 01 (um) ano, a substituição deverá ocorrer por uma única pena restritiva de direitos
ou por multa. A imposição de duas penas restritivas de direitos é reservada, por expressa disposição
legal, às condenações com pena
superior a um ano.

Aliás
, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA
N .
182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA ALTERAR A ESPÉCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E ADEQUAR A QUANTIDADE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS AO QUANTUM DA REPRIMENDA CORPORAL DEFINITIVA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
ART .
12, DA LEI N. 10.826/2003. PRECEITO
SECUNDÁRIO .
PENA DE DETENÇÃO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM PATAMAR NÃO SUPERIOR A
1
(UM) ANO. ART. 44, § 2o, DO
CP .
SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EXCLUSIVAMENTE POR MULTA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 171/
STJ .
AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
[...]

5
.
O art. 44, § 2o, do Código Penal dispõe que, na condenação igual ou inferior a
1
(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 1 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 2 (duas) restritivas de
direitos .
6. In
casu
, não obstante a fixação da reprimenda corporal definitiva nos limites do art. 44, § 2o, primeira parte, do CP - 1 (um) ano (e-STJ fl. 203) -, essa foi substituída por
2
(duas) restritivas de direitos (e-STJ
fl
. 204), o que não merece prosperar.
7. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de "não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes
cujo o
tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade" (
AgRg
no HC 462.531/SC,
Rel
. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019,
DJe
3/5/2019). 8. Na hipótese vertente, partindo da premissa de que o preceito secundário do crime pelo qual o recorrente foi condenado (art. 12, da Lei
n .

10.826/2003) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar, na substituição, a escolha de pena restritiva de direito, em observância à Súmula n. 171/STJ.
Precedentes .

[...].

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1881564 RJ 2021/0134526-9, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
10/08/2021)

Destaquei.

Dessa forma, a sentença deve ser reformada neste particular, para que a substituição da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de
detenção seja feita por
uma única
pena restritiva de direitos
, cujas especificidades deverão ser estabelecidas pelo competente Juízo da Execução Penal.

Por fim,
o apelante pleiteia a isenção do pagamento das custas processuais. Todavia, a leitura minuciosa do dispositivo da sentença evidencia a ausência de interesse recursal quanto a este ponto, porquanto restou consignado expressamente no édito condenatório:

[...]
CONDENO
o réu ao pagamento de custas processuais, com fundamento no art. 804 do Código de Processo Penal,
salvo se representado pela Defensoria Pública
. [...].

(Sentença – ID 310760030)
Destaquei
.

Considerando que
o apelante

vem sendo assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, verifica-se que a condição suspensiva de exigibilidade das custas já foi, na prática, reconhecida pelo juízo
de origem
. Desse modo, o benefício postulado encontra-se efetivamente concedido,
motivo pelo qual inexiste interesse recursal
a ser apreciado
.

Posto isso
, em consonância com o parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou parcial provimento
ao recurso
de apelação
interposto por
Jair Cardoso
Carnielo
, tão somente para
readequar a substituição das duas penas restritivas de direitos
, determinando que
sejam convertidas em uma
única pena restritiva de direito
,

a ser estabelecida pelo Juízo da Execução Penal
;
e com
providência de ofício
,
altero a espécie de pena imposta ao apelante para detenção
, mantendo

inalterado os demais termos da
sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2025