Tribunal: TJMT
Processo: 1018013-65.2016.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-16
Data de publicação: 2025-05-06

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUSD E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS sobre TUSD e TUST até a data de publicação do julgamento final do Tema 986/STJ e reconheceu o direito à compensação do indébito tributário.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) preliminarmente, a inadequação da via eleita; ii) a possibilidade de inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica; (iii) o direito à compensação dos valores recolhidos; (iv) a necessidade de ratificação da liminar; e (v) a existência do direito à restituição dos valores pagos.
III. Razões de decidir
3. Não devem ser conhecidas as teses recursais não submetidas à apreciação do juízo de primeiro grau, por configurar inovação recursal.
4. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.
5. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.
6. Reconhecida a legalidade da cobrança, não há que se falar em direito à compensação dos valores anteriormente recolhidos.
7. Os efeitos patrimoniais a partir da impetração devem ser resolvidos em sede de cumprimento de sentença.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso do Estado conhecido em parte e provido na parte conhecida. Recurso da parte autora parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme Tema 986/STJ; 2. Os efeitos patrimoniais decorrentes da ordem concedida a partir da impetração do writ devem ser apreciados em sede de cumprimento de sentença".
___________
Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1o, II, 'a'.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.692.023/MT, REsp 1.699.851/TO, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.734.946/SP (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024; Súmulas 269 e 271; STF, Temas 831 e 1262; STJ, AgInt no REsp 1786510/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 11/06/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018013-65.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), ELIANA MARIA GOUVEIA - CPF: 092.897.948-28 (APELADO), ARTHUR GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.566.241-10 (ADVOGADO), STELLA HAIDAR ARBID ZUCATO - CPF: 998.864.991-68 (ADVOGADO), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ELIANA MARIA GOUVEIA - CPF: 092.897.948-28 (APELANTE), JOAO ROBERTO GOUVEIA MARCHESI - CPF: 027.695.391-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUSD E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS sobre TUSD e TUST até a data de publicação do julgamento final do Tema 986/STJ e reconheceu o direito à compensação do indébito tributário.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) preliminarmente, a inadequação da via eleita; ii) a possibilidade de inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica; (iii) o direito à compensação dos valores recolhidos; (iv) a necessidade de ratificação da liminar; e (v) a existência do direito à restituição dos valores pagos.

III. Razões de decidir

3. Não devem ser conhecidas as teses recursais não submetidas à apreciação do juízo de primeiro grau, por configurar inovação recursal.

4.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

5. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

6. Reconhecida a legalidade da cobrança, não há que se falar em direito à compensação dos valores anteriormente recolhidos.

7. Os efeitos patrimoniais a partir da impetração devem ser resolvidos em sede de cumprimento de sentença.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso do Estado conhecido em parte e provido na parte conhecida. Recurso da parte autora parcialmente provido.

Tese de julgamento
: "1. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme Tema 986/STJ; 2. Os efeitos patrimoniais decorrentes da ordem concedida a partir da impetração do
writ
devem ser apreciados em sede de cumprimento de sentença".

___________

Dispositivos relevantes citados:
LC 87/1996, art. 13, § 1o, II, 'a'.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.692.023/MT, REsp 1.699.851/TO, REsp 1.734.902/SP e REsp 1.734.946/SP (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024; Súmulas 269 e 271; STF, Temas 831 e 1262; STJ, AgInt no REsp 1786510/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 11/06/2019.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
ELIANA MARIA GOUVEIA
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, no mandado de segurança n. 1018013-65.2016.8.11.0041, concedeu em parte a segurança, para determinar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento a cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) da Unidade Consumidora – UC da Impetrante até a data de publicação do julgamento final do Tema Repetitivo no 986, bem como o direito à compensação do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal.

Em suas razões recursais, em sede preliminar, o Estado de Mato Grosso arguiu a inadequação da via eleita em decorrência da necessidade de dilação probatória.

No mérito, defende a aplicação da tese firmada no julgamento do tema repetitivo 986 do c. STJ, sob o argumento de que a cobrança do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) está amparada na legislação constitucional, infraconstitucional e estadual, sendo legítima a inclusão desses valores na base de cálculo do imposto.

Ainda, quanto à isenção do ICMS sobre a TUSD/TUST em casos de micro e minigeração, argumenta que “
a isenção somente se aplica à geração da energia elétrica compensada, ou seja, aquela produzida e injetada na rede e que, por meio de geração de créditos, será objeto de posterior compensação. Por conseguinte, a tributação incidente sobre os custos relativos ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão, bem como a outros encargos inerentes à distribuição da energia elétrica estão em consonância com a legislação em vigor
”,

Sustenta também que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 padece de inconstitucionalidade formal e material, por ausência de autorização do CONFAZ e de estimativa de impacto financeiro.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo acolhimento da preliminar e denegar a segurança por inadequação da via eleita. Não sendo este o entendimento, requer o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 986 do STJ. E ultrapassadas as preliminares, requer o provimento do recurso para denegar a segurança.

Contrarrazões no Id. 266432835, pelo não provimento do recurso do ente público.

A parte apelante Eliana Maria Gouveia afirma que a sentença deixou de ratificar a liminar concedida, devendo ser provido o recurso para que “
seja efetuada devolução dos valores indevidamente cobrados na fatura de maio de 2017 da Unidade Consumidora no 6/141560-3 até a fatura de março de 2024, diante a data 13/03/2024 que é termo final da modulação dos efeitos emanada no Tema 986/STJ
”.

Sem contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não provimento de ambos os recursos (Id.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto do relatório, cuida-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
Estado de Mato Grosso
e por Eliana Maria Gouveia

contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, no mandado de segurança n. 1018013-65.2016.8.11.0041, concedeu em parte a segurança, para determinar à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento a cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) da Unidade Consumidora – UC da Impetrante até a data de publicação do julgamento final do Tema Repetitivo no 986, bem como o direito à compensação do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal.

O cerne da controvérsia recursal consiste em verificar: i) preliminarmente, a inadequação da via eleita; ii) a possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica; iii) a pertinência da aplicação da isenção prevista na Lei Complementar Estadual n. 696/2021 aos casos de micro e minigeração de energia; iv) se a sentença deveria ter ratificado expressamente a liminar deferida; e v)
a existência do direito à restituição dos valores pagos.

Assim, passo à análise das insurgências recursais.

1. DA INOVAÇÃO RECURSAL NO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

De imediato, percebe-se que o Estado de Mato Grosso pretende discutir a inadequação da via eleita, bem como a pertinência da aplicação da isenção prevista na Lei Complementar Estadual n. 696/2021 aos casos de micro e minigeração de energia fotovoltaica.

Entretanto, conforme se depreende dos autos, ao analisar a contestação apresentada pelo Estado de Mato Grosso, verifica-se que foram levantadas somente as teses quanto à legalidade da cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a suspensão de liminar e segurança concedida pelo Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso nos autos n. 53157/2015-TJMT.

Percebe-se que o conteúdo da defesa se limitou a discutir a legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD, não submetendo à apreciação da instância de origem as questões da necessidade de dilação probatória, tampouco discutiu a legalidade dos casos de micro e minigeração de energia fotovoltaica.

Cumpre ressaltar que sequer há a discussão no presente
mandamus
sobre a produção de energia fotovoltaica, uma vez que a causa de pedir é restrita à incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST.

Como as
referidas teses não foram submetidas à apreciação do juízo de primeiro grau, resta evidente a inovação recursal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Esta c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo já decidiu que “
a
inovação

recursal
ocorre quando a parte apresenta, em sede de apelação, argumentos, fundamentos ou documentos novos que não foram submetidos à análise do juízo de primeiro grau.
” (TJ-MT, N.U 1004999-72.2023.8.11.0007, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/08/2024, publicado no DJE 12/08/2024).

A partir dessas premissas, não é possível admitir nesta fase recursal a análise de questão que não foi oportunamente debatida na origem, razão pela qual não conheço do recurso quanto a tais pontos.

2. DO MÉRITO.

Quanto à possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica, a questão é singela e resta pacificada pelo c. Superior Tribunal de Justiça.

No julgamento dos REsp n. 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, sob a sistemática de recursos repetitivos, foi fixada a tese de que “
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
”.

Conforme exposto no acórdão do
Leading Case
, a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica implica que o custo inerente a cada uma das etapas deve compor o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do ICMS.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, abrangendo também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso.

A partir dessas premissas, não há que falar em ilegalidade na cobrança aqui discutida.

Não obstante a isso, deve se levar em consideração a modulação dos efeitos da decisão determinada pela Corte Superior, “
a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017
”.
[sem destaque no original].

Nessa perspectiva, uma vez concedida liminar em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior –
27.3.2017
–, com a sua consequente confirmação na sentença, deverão ser observados os parâmetros fixados no julgamento do supracitado tema repetitivo.

De outro lado, no que concerne ao direito à compensação determinado na sentença, em observância à prescrição quinquenal, resta evidente que a sentença se encontra em descompasso com a tese repetitiva firmada pelo c. STJ, porquanto, se não houve ilegalidade praticada pelo ente público, não há que falar em recolhimento indevido do tributo a justificar eventual compensação dos valores anteriores ao ajuizamento da ação.

Em relação à pretensão recursal da apelante Eliana Maria Gouveia, a determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS incidente sobre a TUSD e a TUST da Unidade Consumidora da impetrante até a data de publicação do julgamento final do Tema Repetitivo 986, já contemplou, ainda que implicitamente, a ratificação da liminar anteriormente concedida.

Quanto à restituição dos valores pagos a partir da impetração do
mandamus
, é certo que tal pretensão não pode ser determinada, de forma imediata, uma vez que os pedidos do presente
writ
se limitam à abstenção da cobrança do ICMS sobre as respectivas tarifas para a Unidade Consumidora (UC) da parte impetrante.

De outro lado, merece registro que os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança possuem vedação apenas em relação aos períodos pretéritos, na forma das súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:

“Súmula 269 – O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

“Súmula 271 –

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Sob esse prisma, conforme posicionamento da doutrina e dos Tribunais Superiores, a hermenêutica recente das referidas súmulas estabelece que, embora o mandado de segurança não seja a via adequada para a restituição de valores pretéritos indevidamente recolhidos, os efeitos patrimoniais existentes a partir da impetração devem ser reconhecidos, porquanto se enquadram como mera consequência lógica da invalidação do ato coator.

Nessa linha, o c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que “
a concessão da segurança não se encaixa nas proibições legais quando os efeitos financeiros consistem em mera consequência da anulação do ato impugnado
” (STJ - AgInt no REsp: 1786510 DF 2018/0330224-5, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2019).

Tal interpretação também foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em julgamentos sob a sistemática de repercussão geral, como se vê:

“
Tema 831 - O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal
”.

“Tema 1262 -
Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal
”.

No caso, considerando que a ordem concessiva determina a abstenção da cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST, nos estritos limites da modulação estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, eventual direito à restituição de valores pagos durante o período abrangido pela tutela jurisdicional deverá ser apreciado em sede própria de cumprimento de sentença.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
:

i)
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso interposto por Eliana Maria Gouveia, tão somente para determinar que eventuais efeitos patrimoniais decorrentes da abstenção da cobrança do ICMS sobre a TUSD e TUST durante o período de vigência da tutela jurisdicional deverão ser apreciados em cumprimento de sentença.

ii)
CONHEÇO EM PARTE
do recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso e a ele
DOU PROVIMENTO
, na parte conhecida, para afastar o direito à compensação dos valores, mantida as demais conclusões alcançadas pelo d. juízo
a quo
.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, por serem incabíveis em sede de mandado de segurança, na forma do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2025