Tribunal: TJMT
Processo: 1000828-55.2022.8.11.0024
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-05-28
Data de publicação: 2025-06-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. CLÁUSULA EDITALÍCIA RESTRITIVA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. PROIBIÇÃO DE LANCES NEGATIVOS. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA E INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA. REJEIÇÃO DAS DEMAIS PRELIMINARES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda., com remessa necessária, contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado por Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., anulando o Pregão Presencial no 015/2022 do Município de Chapada dos Guimarães/MT, por reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que proibia a apresentação de taxa administrativa inferior a 0%.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a empresa vencedora do certame possui legitimidade e interesse recursal; (ii) verificar a legitimidade ativa da impetrante para propor o mandado de segurança; (iii) examinar se o pregoeiro possui legitimidade passiva como autoridade coatora; (iv) analisar a ocorrência de perda superveniente do objeto em razão da anulação do certame; e (v) apurar a legalidade da cláusula editalícia que veda taxas administrativas negativas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Preliminar de legitimidade passiva e interesse recursal da empresa apelante acolhida, vencedora do certame anulado, que figura como litisconsorte passiva necessária por ter sua esfera jurídica diretamente afetada pela sentença.
4. Preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante rejeitada, com base na Teoria da Asserção que preceitua que a aferição da legitimidade das partes, bem como dos demais pressupostos processuais, deve ser aferida in status assertionis, ou seja, a partir das alegações contidas na petição inicial, em conformidade com o entendimento do STJ.
5. Preliminar de ilegitimidade passiva do pregoeiro rejeitada, pois este subscreveu o edital e detinha competência sobre os atos questionados, conforme o art. 6o, §3o, da Lei no 12.016/2009.
6. Preliminar de perda superveniente do objeto rejeitada, uma vez que o cancelamento do pregão decorreu de liminar judicial precária, mantendo-se o interesse no julgamento de mérito, conforme entendimento deste E. Tribunal.
7. A cláusula que veda a apresentação de taxa inferior a 0% afronta o art. 40, X, da Lei no 8.666/1993 e a tese firmada no Tema 1.038 do STJ, por limitar indevidamente a competitividade e comprometer a obtenção da proposta mais vantajosa.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Preliminar de legitimidade passiva e de interesse recursal acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Recurso desprovido; sentença mantida em remessa necessária.
Tese de julgamento: “É ilegal a cláusula de edital que veda taxa administrativa inferior a 0%, por afrontar o art. 40, X, da Lei no 8.666/1993 e a tese do Tema 1.038 do STJ.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXIX; Lei no 8.666/1993, arts. 3o e 40, X; CPC, arts. 114, 115 e 996; Lei no 12.016/2009, art. 6o, § 3o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.840.154/CE, rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 23.09.2020, DJe 23.10.2020 (Tema 1.038); STJ, AgInt no AREsp 1903949/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.02.2022, DJe 17.02.2022; TJMT, ApCív 10000099420168110003, rel. Des. Gilberto Bussiki, j. 09.08.2021; TJGO, AI 5871136-12.2023.8.09.0064, rel. Des. Maurício Porfírio Rosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000828-55.2022.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[SAGA COMERCIO E SERVICO TECNOLOGIA E INFORMATICA LTDA - ME - CNPJ: 05.870.713/0001-20 (APELANTE), PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA - CNPJ: 05.340.639/0001-30 (APELADO), RAYZA FIGUEIREDO MONTEIRO - CPF: 144.232.187-39 (ADVOGADO), JOSE ARIMATEA NEVES COSTA - CPF: 393.302.814-00 (ADVOGADO), RODRIGO SEMPIO FARIA - CPF: 808.070.381-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE CHAPADA DOS GUIMARÃES-MT - CNPJ: 03.507.530/0001-19 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE CHAPADA DOS GUIMARÃES-MT - CNPJ: 03.507.530/0001-19 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. CLÁUSULA EDITALÍCIA RESTRITIVA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. PROIBIÇÃO DE LANCES NEGATIVOS. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA E INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA. REJEIÇÃO DAS DEMAIS PRELIMINARES. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Saga Comércio e Serviço Tecnologia e Informática Ltda., com remessa necessária, contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado por Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda., anulando o Pregão Presencial no 015/2022 do Município de Chapada dos Guimarães/MT, por reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que proibia a apresentação de taxa administrativa inferior a 0%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a empresa vencedora do certame possui legitimidade e interesse recursal; (
ii
) verificar a legitimidade ativa da impetrante para propor o mandado de segurança; (
iii
) examinar se o pregoeiro possui legitimidade passiva como autoridade coatora; (
iv
) analisar a ocorrência de perda superveniente do objeto em razão da anulação do certame; e (v) apurar a legalidade da cláusula editalícia que veda taxas administrativas negativas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Preliminar de legitimidade passiva e interesse recursal da empresa apelante acolhida, vencedora do certame anulado, que figura como litisconsorte passiva necessária por ter sua esfera jurídica diretamente afetada pela sentença.

4. Preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante rejeitada, com base na Teoria da Asserção
que preceitua que a
aferição da legitimidade das partes, bem como dos demais pressupostos processuais, deve ser aferida
in status
assertionis
, ou seja, a partir das alegações contidas na petição inicial, em conformidade com o entendimento do
STJ.

5. Preliminar de ilegitimidade passiva do pregoeiro rejeitada, pois este subscreveu o edital e detinha competência sobre os atos questionados, conforme o art. 6o, §3o, da Lei no 12.016/2009.

6. Preliminar de perda superveniente do objeto rejeitada, uma vez que o cancelamento do pregão decorreu de liminar judicial precária, mantendo-se o interesse no julgamento de mérito, conforme entendimento deste E. Tribunal.

7. A cláusula que veda a apresentação de taxa inferior a 0% afronta o art. 40, X, da Lei no 8.666/1993 e a tese firmada no Tema 1.038 do STJ, por limitar indevidamente a competitividade e comprometer a obtenção da proposta mais vantajosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Preliminar de legitimidade passiva e de interesse recursal acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Recurso desprovido; sentença mantida em remessa necessária.

Tese de julgamento:
“
É ilegal a cláusula de edital que veda taxa administrativa inferior a 0%, por afrontar o art. 40, X, da Lei no 8.666/1993 e a tese do Tema 1.038 do STJ.
”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5o, LXIX; Lei no 8.666/1993,
arts
. 3o e 40, X; CPC,
arts
. 114, 115 e 996; Lei no 12.016/2009, art. 6o, § 3o.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.840.154/CE, rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 23.09.2020,
DJe
23.10.2020 (Tema 1.038); STJ,
AgInt
no
AREsp
1903949/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.02.2022,
DJe
17.02.2022; TJMT,
ApCív
10000099420168110003, rel. Des. Gilberto
Bussiki
, j. 09.08.2021; TJGO, AI 5871136-12.2023.8.09.0064, rel. Des. Maurício Porfírio Rosa.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de

Recurso De Apelação Cível, com remessa necessária, interposto por
Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães, que, nos autos do Mandado de Segurança interposto em desfavor de
Marcio Benedito De Amorim
, pregoeiro da
Prefeitura Municipal De Chapada Dos Guimarães
, julgou procedente o pedido formulado por
Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda
, confirmando a liminar que determinara a suspensão do Pregão Presencial no 015/2022 e excluindo a proibição de ofertar taxa inferior a 0% (zero por cento), anulando o pregão presencial de no 015/2022 e seus atos posteriores praticados em desacordo à tese firmada no Tema Repetitivo no 1.038 do STJ e da Lei no 8.666/1993, art. 40, X.

Irresignada, a Apelante
Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda
sustenta, em sede
preliminar
, a sua
l
egitimidade para intervir na lide e o correspondente interesse recursal
, nos termos do art. 996 do Código de Processo Civil, ao argumento de que foi declarada vencedora no certame licitatório objeto do mandado de segurança, circunstância que a qualifica como litisconsorte passiva necessária (Id. 178121197 –
pdf
. 04/05).

Na sequência, apresenta uma exposição sintética do histórico dos fatos e da decisão judicial recorrida (Id. 178121197 –
pdf
. 05/09).

Deduz
preliminar de ilegitimidade ativa
da impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança, sob o fundamento de que o edital do pregão assegurava igualdade de condições a todos os participantes do procedimento licitatório, o que, segundo argumenta, afastaria a legitimidade da impetrante para impugnar judicialmente o certame, conforme demonstrado no item 5.1 d
a norma editalícia
(Id. 17812119
7 –

pdf
. 11).

Aduz, também, a
ausência de direito líquido e certo
, essencial à impetração do mandado de segurança, na medida em que, à época da propositura da ação mandamental, o pregão ainda não havia sido efetivamente realizado, de modo que, segundo sua ótica, inexistia, naquele momento, qualquer lesão concreta ao direito da impetrante ou dos demais licitantes (Id. 178121197 –
pdf
. 10).

Suscita, ainda, a Apelante,
preliminar de ilegitimidade passiva

do pregoeiro
Márcio Benedito de Amorim, ao argumento de que a autoridade apontada como coatora não teria sido responsável pela prática do ato impugnado, uma vez que não elaborou o edital questionado e tampouco detinha poderes administrativos para proceder à sua modificação (Id. 178121197 –
pdf
. 14). Nesse contexto, pontua que o item 14.2 do edital prevê expressamente que a adjudicação do objeto à licitante vencedora estaria sujeita à homologação por autoridade superior, no caso, o Prefeito Municipal, razão pela qual a legitimidade passiva ad causam deveria recair sobre a autoridade competente que elaborou
certame.

No que concerne ao
mérito
, sustenta que o edital não incorreu em ilegalidade, porquanto não fixou percentual mínimo de taxa administrativa, mas apenas vedou a apresentação de taxas negativas (inferiores a zero), o que não configura afronta ao entendimento consolidado no Tema 1038 do Superior Tribunal de Justiça. Enfatiza que, “
Pelo
sentido literário do texto desse Tema, nota-se que ele não adequa em sua totalidade ao caso concreto, pois no caso do edital, em referência, foi estabelecido o teto, ou seja, o percentual máximo da taxa de administração, sem, contudo, fixar percentual mínimo, apenas verberado que não poderia ser negativa ou abaixo de 0% (zero por cento).”
(Id. 178121197 –
pdf
. 17)

Argumenta que o edital propiciou ampla margem negocial aos licitantes, fomentando a competitividade entre as empresas e contribuindo para a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração Pública (Id. 178121197 –
pdf
. 17).

Assevera que as regras editalícias não violaram o
princípio da menor/melhor proposta
, ressaltando os dispositivos contidos nos itens 11.3, 11.4 e 11.5 do edital, e colaciona como precedente supostamente aplicável ao
caso

concreto
o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT), constante da Representação n.o 6.135-2/2022, de relatoria do Conselheiro Sérgio Ricardo de Almeida.

Ao final, pugna pelo
acolhimento das preliminares arguidas
, com a consequente
extinção do feito sem resolução do mérito
, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Subsidiariamente, não sendo este o entendimento, requer seja
reformada a sentença recorrida
para o fim de reconhecer a validade do certame licitatório em debate.

A apelada
Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda,
intimada para apresentar defesa recursal quedou-se inerte (Id.
178120354).

Instada a se manifestar a
Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso
, em análise das preliminares, entendeu que a Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda detinha legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança, na qualidade de licitante, bem como reconheceu a legitimidade passiva do pregoeiro, Márcio Benedito de Amorim, por ter subscrito o edital impugnado.

No mérito, concluiu que a cláusula do edital que vedava a apresentação de taxa administrativa inferior a 0% configura afronta ao entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1038, o qual veda a estipulação de percentual mínimo para taxas administrativas, por violar o art. 40, inciso X, da Lei n.o 8.666/1993. Por fim,
concluiu pelo
desprovimento
do recurso e
ratificação
da sentença.

Este Relator em despacho de Id. 268628797 determinou a
intimação
do Município de Chapada dos Guimarães
para a
apresentação
de contrarrazões
.

Em suas c
ontrarrazões
, o
ente municipal
apont
ou inicialmente
que, diante da liminar concedida nos autos do mandado de segurança,
não deu prosseguimento ao Pregão Presencial no 015/2022
.
Argumenta que a vedação de taxa negativa no edital decorreu de
estudo técnico prévio
,
pautado por jurisprudência do TCU e do TCE/MT, o qual orienta que a aceitação de taxa negativa deve observar a

exequibilidade da proposta

e a vedação de repasse de ônus à rede credenciada.

Sustenta que a Administração Pública não praticou qualquer ato capaz de violar direito líquido e certo da parte impetrante, requerendo a extinção do recurso por
perda superveniente do objeto
, dado que o certame foi cancelado e não houve formalização contratual com a empresa vencedora.
Em conclusão
, pugna pela
extinção do presente recurso sem julgamento do mérito diante da perda superveniente do objeto.

Registro que o recurso interposto nos autos de
Mandado de Segurança, é gratuito,
conforme o art.
10, XXII da Constituição Estadual.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE
LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Considerando a necessidade de apreciar as questões arguidas preliminarmente antes de adentrar no mérito recursal, postergo, por ora, a análise quanto à admissibilidade da apelação
e da remessa oficial
, reservando-me a fazê-la
s
oportunamente, após o enfrentamento das matérias suscitadas.

DA PRELIMINAR DE
LEGITIMIDADE
PASSIVA E INTERESSE RECURSAL

De início, cumpre apreciar a
preliminar de legitimidade e interesse recursal
suscitada pela
Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda
, a qual,
alega que
embora não figure formalmente no polo passivo da ação mandamental, foi diretamente atingida pelos efeitos da sentença, na medida em que foi declarada vencedora do Pregão Presencial n.o 015/2022, posteriormente anulado por força da concessão da segurança
, devendo figurar como litisconsorte passiva necessária na
presente
ação
(Id. 178121197
–
pdf
. 04/05).

Com razão a apelante. No que se refere à matéria, estabelece
o
artigo 114 do Código de Processo Civil
que
o litisconsórcio será necessário quando, por disposição legal ou pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os litisconsortes. Nessa linha, cumpre destacar que, no sistema processual brasileiro, prevalece como regra o litisconsórcio facultativo, sendo o litisconsórcio necessário exceção, restrito às hipóteses taxativamente previstas em lei ou àquelas em que a formação da relação jurídica processual demande, de forma indispensável, a participação conjunta de todos os sujeitos afetados.

Nessas condições,
“[...] O litisconsórcio necessário, à exceção das hipóteses de imposição legal, encontra sua razão de ser na natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, que implica produção dos efeitos da decisão de mérito de forma direta na esfera jurídica de todos os integrantes dessa relação.”
(STJ -
AgInt
no REsp: 1593819 SP 2016/0090579-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/10/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
REPDJe
03/05/2017
DJe
08/11/2016).

Tratando
especificamente a respeito da ação mandamental,
este

Sodalício possui o entendimento de que
“
Nos dos artigos 114 e 115 do CPC e artigo 24 da Lei no 12.016/09,
tratando
-se de mandado de segurança no qual se pleiteia o reconhecimento da invalidade de licitatório, a empresa vencedora do certame deve integrar a lide, na qualidade de litisconsorte passiva necessária, sob pena de nulidade dos atos processuais, pois a concessão da ordem afetará sua esfera jurídica.”

(TJ-MT 10000099420168110003 MT, Relator.: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/08/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/08/2021)
.

Extrai-se, portanto, que na
“Hipótese em que a demanda visa analisar a regularidade do procedimento licitatório e, via de consequência, modificar o resultado, motivo pelo qual a empresa vencedora do certame detém legitimidade para figurar no polo passivo como litisconsorte necessário.”
(TJ-MG - AI: 02521997520238130000, Relator.: Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 11/07/2023, 1a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2023).

A respeito, cito precedente:

“MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA – ALEGAÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO COM AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL, ANTE A FALTA DE CAPACIDADE TÉCNICA MÍNIMA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – INCLUSÃO DA EMPRESA VENCEDORA – ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA APRESENTADOS FORAM SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A APTIDÃO DA EMPRESA CONTRATADA – PARECER TÉCNICO – ACOLHIDO PELO PRESIDENTE DO TJMT – INABILITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – OBSERVÂNCIA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA DENEGADA.

A pretensão deduzida no mandado de segurança, consistente no reconhecimento do suposto direito da impetrante para ser declarada inabilitada a vencedora na licitação questionada, afiguram-se imprescindível que aquela integre a lide, na condição de litisconsorte passivo necessária.

A empresa vencedora demonstrou sua capacidade em relação aos tipos de serviços a serem contratados, bem como o edital não exige que os serviços tenham sido veiculados em emissoras abertas de TV, mas apenas em ambiente web, desde que com a qualidade necessária à veiculação em TV. Os requisitos técnicos da empresa vencedora do certame restaram devidamente atendidos, não havendo qualquer causa para sua inabilitação. (N.U 1013078-03.2019.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, RUI RAMOS RIBEIRO, Órgão Especial,
Julgado
em 20/08/2020,
Publicado
no DJE 04/09/2020).” [
g.n
.]

Sublinh
e
-se

que há

evidente
interesse recursal
por parte de
referida empresa, nos termos do art. 996 do Código de Processo Civil, uma vez que os efeitos da sentença repercutem direta e concretamente em sua esfera jurídica, circunstância que legitima a interposição do recurso de apelação na qualidade de terceiro juridicamente interessado.

Logo
,
ACOLHO

a
preliminar
deduzida.

DA PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE ATIVA

No que tange à
preliminar de ilegitimidade ativa
suscitada pela parte recorrente em desfavor da empresa impetrante,
Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda

(Id. 178121197 –
p
df
.
11), entendo que
a
mesma

não merece acolhimento
.

Acerca da matéria, i
nfere-se que os

postulados da
Teoria da Asserção

preceituam
que a
aferição da legitimidade das partes, bem como dos demais pressupostos processuais,
deve ser aferida
in status
assertionis
, ou seja, a partir das alegações contidas na petição inicial. É suficiente, para a configuração da legitimidade ativa, que a parte impetrante alegue ser titular de direito próprio a ser protegido por meio da demanda, ainda que, ao final, não se reconheça a existência desse direito no plano material.

Em outras
palavras,
"Nos
termos da Teoria da Asserção, quando as partes da relação jurídica de direito material coincidem com partes da relação jurídica processual, resta evidenciada sua legitimidade, ficando a discussão quanto à eventual responsabilidade civil para exame no mérito da demanda.”

(TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1004493-17.2023.8.11 .0001, Relator.: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Data de Julgamento: 19/02/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 27/02/2024).

In
casu
, a impetrante
/recorrida
afirma ostentar a condição de licitante e
aleg
ou

ser
afetada por cláusula editalícia
, presumindo-se
a existência de relação jurídica apta a legitimar o manejo da ação mandamental.

Nesse sentido,
cito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA
ASSERÇÃO .
CONEXÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PROVA EMPRESTADA. REVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS
AUTOS .
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
A Ciência Jurídica tem em suas formulações a Teoria da Asserção, segundo a qual o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do
procedimento .

2.
Esta Corte Superior firmou a compreensão de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial
(
AgRg
no
AgRg
no
REsp.
1.361 .785/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJe
10.3 .2015;
AgRg
no
AREsp
. 512.835/SP, Rel.
Min .
ANTONIO CARLOS FERREIRA,
DJe
1o.6.2015).
[...]
.” (STJ -
AgInt
no REsp: 1641829 RO 2016/0315033-4, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/08/2020)” [
g.n
.]

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO
MORAL .
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO
ART .
489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. HARMONIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE FATOS E
PROVAS .
INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL .
COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL .
PREJUDICADO.
[...]

8 .

O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio"
. Precedentes. 9. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial
pretendido .
Precedentes desta Corte. 10. Agravo interno não provido.

(STJ -
AgInt
no
AgInt
no
AREsp
: 1302429 RJ 2018/0130176-4, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/08/2020)
” [
g.n
.]

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

PRELIMINAR DE ILEG
I
TIMIDADE PASSIVA DO PREGOEIRO

A parte apelante alega, em sede preliminar, a

ilegitimidade passiva do pregoeiro
, Márcio Benedito de Amorim
, ao argumento de que
não teria sido o responsável pela elaboração do edital do Pregão Presencial n.o 015/2022
, tampouco deteria poderes administrativos para proceder à sua modificação, razão pela qual não poderia figurar como autoridade coatora no mandado de segurança.

Contudo,
tal preliminar não
comporta
acolhimento.

Em conformidade com a dicção do
art. 6o, § 3o da
Lei no 12.016/09
, que disciplina o mandado de segurança
individual
e coletivo,
“
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
”

A doutrina de
Luiz Guilherme Marinoni
assinala que, no tocante à
legitimidade passiva
para figurar no polo passivo do mandado de segurança,
considera-se autoridade coatora aquela que, de forma efetiva, pratique o ato impugnado ou detenha competência para sua revisão ou desfazimento
, conforme dispõe o
art. 6o, § 3o, da Lei n.o 12.016/2009
.
A seguir, colaciona-se excerto relevante:

"A apuração de quem deve assumir a condição de autoridade coatora é questão controvertida em doutrina e em jurisprudência. Em geral, utiliza-se de dois critérios para apontar essa pessoa: (a) aquele que efetivamente produz o ato coator; (b) aquele que tem atribuição para rever ou desfazer o ato coator. Segundo prescreve o art. 6.o, § 3.o, da LMS, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Todavia, é evidente que, se esta pessoa não tem mais atribuição para a revisão do ato, não pode mais ser considerada como coatora. Por isso,
via de regra
, empregando esses dois critérios é possível determinar com segurança a autoridade que deve figurar no polo passivo desta ação. [...] "Por isso, em síntese, coatora será a autoridade que efetivamente pratica o ato inquinado ou que tem competência para rever o ato."
(
MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Diferenciados. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022.
)

De igual modo,
o
Superior Tribunal de Justiça
possui orientação consolidada no sentido de que

“A legitimidade passiva para fins de impetração de mandado de segurança é definida na pessoa que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado ou tem o poder de desfazê-lo.”
(STJ - REsp: 838413 BA 2006/0073865-0, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
28/09/2010).

No caso
sub exame
,
estabelece o edital de modo expresso que
“
7.7 Os casos omissos do presente pregão serão solucionados pelo Pregoeiro.”.
Ademais, a presente demanda versa sobre
irresignação quanto a cláusula constante do Edital de Licitação
, o qual foi
subscrito pelo servidor Márcio Benedito de Amorim, na qualidade de Pregoeiro Oficial
, conforme comprova o documento constante no Id. 178120340 –
pdf
. 32, circunstância que reforça
a sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação mandamental
.

Destarte, a conclusão lógico-jurídica
que
melhor se adequa ao ponto em análise é a do
reconhecimento
da legitimidade passiva do pregoeiro.

D
iante do exposto,
REJEITO
a
preliminar.

DA PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO
ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

O ente municipal, em suas contrarrazões, suscita, a preliminar de perda superveniente do objeto, sob o argumento de que
“[...] necessário suscitar a perda de seu objeto, o município cancelou o pregão e não tem contrato com a empresa SAGA, conforme acima informado. Diante do exposto, em decorrência da superveniente perda do objeto, pela ausência de interesse de agir, devendo o presente RECURSO ser extinto sem julgamento de mérito.”
(Id.
282314383 –
pdf
. 10).

Em con
sonância

ao que
estabelece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se que
“o
cumprimento da medida liminar concedida em mandado de segurança, ainda que tenha natureza satisfativa, não acarreta a perda do objeto do writ, permanecendo o interesse do impetrante no julgamento do mérito.”
(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1903949 MG 2021/0157276-3, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
17/02/2022)
.

Nesta senda, a concessão e o consequente cumprimento da medida liminar
não ensejam, por si sós, a
perda superveniente do objeto da ação mandamental
, uma vez que a decisão liminar é proferida sob juízo de
cognição sumária
, com caráter
precário e provisório
carecendo, portanto, de
confirmação posterior mediante o exame exauriente do mérito
.

Na espécie
, embora a Administração tenha se abstido de dar seguimento ao certame licitatório, tal providência decorreu diretamente da ordem judicial liminar, isto é, o que se tem é o mero cumprimento de determinação judicial precária, que não substitui a necessidade de confirmação ou revogação da medida em
sede de cognição exauriente.

Não difere do
entendimento
firmado por este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO – REJEIÇÃO – MÉRITO – CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO E NOMEADO APENAS PELO DIÁRIO OFICIAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA, EM SEDE DE REEXAME.

1. Preliminar de perda superveniente do objeto por cumprimento de decisão judicial liminar.

2.
A perda superveniente do objeto somente se configura quando o direito pretendido pela parte é alcançado na via administrativa, o que não ocorreu no caso em tela, pois a pretensão do Impetrante ocorreu em cumprimento de decisão judicial. Ademais, a decisão liminar possui natureza precária, ou seja, é imprescindível a sua conformação em sede de cognição exauriente.
[...]

(N.U 1025800-72.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/03/2023,
Publicado
no DJE 12/04/2023)”

Com essas considerações,

REJEITO
a preliminar.

DO MÉRITO
RECURSAL
E
DA REMESSA OFICIAL

Inicialmente, verifica-se que tanto o recurso voluntário quanto a remessa necessária preenchem os requisitos de admissibilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos, razão pela qual devem ser conhecidos
,
de forma que passo ao exame do mérito
.

Conforme relatado, cuida-se
de

Recurso De Apelação Cível, com remessa necessária, interposto por
Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Chapada dos Guimarães, que, nos autos do Mandado de Segurança interposto em desfavor de
Marcio Benedito De Amorim
, pregoeiro da
Prefeitura Municipal De Chapada Dos Guimarães
, julgou procedente o pedido formulado por
Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda
, confirmando a liminar que determinara a suspensão do Pregão Presencial no 015/2022 e excluindo a proibição de ofertar taxa inferior a 0% (zero por cento), anulando o pregão presencial de no 015/2022 e seus atos posteriores praticados em desacordo à tese firmada no Tema Repetitivo no 1.038 do STJ e da Lei no 8.666/1993, art. 40, X.

Consta da petição inicial que fora designada, para o dia 08 de junho de 2022, às 9h00min, a realização do Pregão Presencial n.o 015/2022, cujo objeto consistia no
registro
preços para futura e eventual contratação de empresa especializada
na prestação de serviços integrados de
intermediação, gerenciamento, implantação e operação de sistema de gestão de frota veicular
da Prefeitura Municipal de Chapada dos Guimarães-MT.

A empresa impetrante, ora recorrida, apontou ilegalidade em cláusula do edital que vedava a apresentação de taxa mínima
,
sendo pertinente
a
transcrição
da previsão editalícia:
(Id.
178120340 –
pdf
. 13)

“11.1.1 O julgamento da licitação será adotado o critério de Menor Taxa Administrativa (percentual) da somatória dos lotes/itens (01 e 02), enfatizando que o lance se dará pela Menor Taxa ofertada. A taxa administrativa máxima considerada será de até 2,3% (dois vírgula três por cento),
devendo ser desclassificada quem ofertar taxa inferior a 0% (zero por cento).”

Diante dos fundamentos apresentados, foi deferida a liminar

para fins de suspender o Pregão Presencial de no 015/2022 (
I
d. 178120344
). Após os atos processuais de estilo, o d. Juízo singular

confirmou a liminar, concedendo a segurança
, com base nos
fundamentos a seguir expostos:

“
O edital mencionado indica de forma clara a vedação de ofertas/lances com taxas negativas, ao mencionar no item 11.1.1 que “(...) A taxa administrativa máxima considerada será de até 2,3% (dois vírgula três por cento), devendo ser desclassificada quem ofertar taxa inferior a 0% (zero por cento) (...)” - Id. Num. 86964281.

Ainda que o impetrado fundamente que a “(...) Administração Pública de Chapada dos Guimarães, entendeu que a taxa negativa para a contratação de empresa no Pregão Presencial de n.o 15/2022, tornaria o contrato inexequível (...)” e “(...) não realizou qualquer ato que ferisse direito líquido e certo da mesma, inexistindo qualquer irregularidade a ser sanada pela via do presente remédio constitucional (...)” - Id. 87497490 -, fato é que presente ilegalidade de fixar taxa mínima (0%), vedado pela Lei de Licitação – Lei n. 8666/1993, art. 40, X.

Eventual inexequibilidade do contrato deverá ser avaliada em momento posterior, com a eventual desclassificação daquele que apresentar a proposta nesse sentido, contudo não se permite que fixe a taxa mínima.

Como já mencionado na liminar, em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.038), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2020, fixou a tese de que os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula que estabeleça percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei n. 8.666/1993, mesmo que a previsão da taxa busque resguardar a administração pública no caso de propostas supostamente inexequíveis.

Mencionou que o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, a fixação de um preço mínimo atentaria contra esse princípio, especialmente considerando que determinado valor pode ser inexequível para um licitante, mas não para outro.
[...]

O(A) impetrante logrou apresentar fundamento relevante que justifique a confirmação da liminar e concessão da segurança.

A ação fora ajuizada e a liminar concedida quando não havia ocorrido o pregão e a impetrada comunicada, não sendo possível convalidar o realizado em 8/6/2022 em que a SAGA COMÉRCIO SERVIÇO TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA. supostamente teria de sagrado vencedora, pois o edital de licitação apresentou regra que poderia afetar o objetivo da licitação, que é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração.

Aceitar e manutenção do pregão presencial e resultado de ato na época suspenso por decisão judicial não é possível, pois deve a administração pública realizar a correção do edital para decotar o percentual mínimo e renovar o ato.

Isso posto, em consonância com o fundamento da decisão liminar, da manifestação do Promotor de Justiça no

mandamus

e do Procurador de Justiça no recurso de agravo de instrumento, RESOLVO O MÉRITO – CPC, art. 487, I -, CONFIRMO/TORNO DEFINITIVA a liminar outrora deferida que suspendeu o ato que deu motivo - PREGÃO PRESENCIAL no 015/2022 – Id. 86996506 - e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado no

mandamus

para CONCEDER o MANDADO DE SEGURANÇA, excluir a proibição de ofertar taxa inferior a 0% (zero por cento), assim como anular o “(...) PREGÃO PRESENCIAL No 015/2022 promovido pelo MUNICÍPIO DE CHAPADA DOS GUIMARÃES – MT(...)” e atos posteriores praticados em desacordo à tese firmada no Tema Repetitivo n. 1038 do STJ e Lei n. 8.666/1993, art. 40, X.
”

Efetuada

esta
contextualização passo ao cerne da demanda.

Pois bem.
A controvérsia cinge-se à validade de cláusula editalícia inserida no Pregão Presencial n.o 015/2022, promovido pelo Município de Chapada dos Guimarães/MT, que veda a apresentação de taxa administrativa inferior a 0% (zero por cento).

É mister esclarecer que

o objetivo precípuo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, nos termos do que dispõe o artigo 3o da Lei n.o 8.666/1993
. Nesse viés,

a estipulação de um preço mínimo
revela-se incompatível com tal finalidade
,
na medida em que compromete a ampla competitividade do certame
além de que um
determinado valor
que possa se revelar inexequível para determinado licitante pode perfeitamente ser exequível para outro
.

Por conseguinte
,
o Superior Tribunal de Justiça ao enfrentar a matéria fixou,
em sede de recursos repetitivos o Tema 1038,
in
verbis
:
“
Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei no 8.666/1993”
.
Restou o mencionado
julgado assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ARTS. 40, INC. X, E 48, §§ 1o E 2o, DA LEI No 8.666/93. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM LICITAÇÃO/PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. INTUITO DE OBSTAR EVENTUAIS PROPOSTAS, EM TESE, INEXEQUÍVEIS. DESCABIMENTO. BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO TCU. EXISTÊNCIA DE OUTRAS GARANTIAS CONTRA AS PROPOSTAS INEXEQUÍVEIS NA LEGISLAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 C/C ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.
[...]
4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei no 8.666/93, que veda "a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência".

5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§1o e 2o do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração - consoante expressamente previsto no art. 3o da Lei no 8.666/93 -, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU.

7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula no 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.

8. Nos moldes da Súmula 331/TST, a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada é subsidiária. A efetiva fiscalização da prestadora de serviço quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e
legais ?
especialmente o adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e
fiscais ?
afasta a responsabilização do ente público, diante da inexistência de conduta culposa. Não é necessário, portanto, fixar-se um percentual mínimo de taxa de administração no edital de licitação para evitar tal responsabilização.

9. Cuida-se a escolha da taxa de administração, como se vê, de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade entre as empresas que atuam nesse mercado, em benefício da obtenção da melhor proposta pela Administração Pública.

10. Tese jurídica firmada: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei no 8.666/1993.".

11. Recurso especial conhecido e provido, nos termos da fundamentação.

12. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste
STJ.
(
REsp n. 1.840.154/CE, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 23/9/2020,
DJe
de 23/10/2020.)”

Cumpre ressaltar que
a presente licitação, conduzida sob a modalidade pregão, adota como critério de julgamento o menor preço, revela
ndo
-se manifestamente contraditória a inclusão de cláusula editalícia que restrinja a obtenção da proposta mais vantajosa mediante a fixação de preço ou taxa mínima.

Nesse mesmo sentido, foi
a compreensão
exarad
a
no Recurso Especial n.o 1.840.154/CE
anteriormente citado
, ocasião em que
o Sr. Ministro
O
g
Fernandes
consignou
que

“Em se tratando de licitação na modalidade pregão eletrônico, como no caso concreto, é regulado pela Lei no 10.520/2002 e adota o critério do menor preço, conforme o seu artigo 4o, X. Assim, não faria sentido uma cláusula editalícia que traga uma limitação prévia à obtenção do preço mais baixo possível. A propósito, também não há qualquer razão para se entender que o inciso X do art. 40 da Lei no 8.666/93 seria inaplicável ao pregão.”

Como se depreende, re
sta
evidente a inadmissibilidade de estipulação, em edital de licitação de patamar mínimo para contratação
. À luz de tais premissas, entendo que, no caso concreto, a vedação à oferta de lances com taxa administrativa inferior a 0,0% (zero por cento), prevista na cláusula 11.1.1 do edital,
contraria frontalmente a tese firmada no acórdão paradigma proferido sob o rito dos recursos repetitivos
. Por esta razão,
n
ão subsiste a alegada violação
aos preceitos
citados
pela empresa recorrente,
em especial aqueles
fundados
em precedentes do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT), revelando-se correta a
sentença
, não merecendo qualquer reparo.

Os tribunais pátrios também acompanham a referida orientação:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 5871136-12.2023.8.09 .0064 COMARCA DE GOIANIRA 5a CÂMARA CÍVEL AGRAVANTES: FERNANDO SILVA FERNANDES E MUNICÍPIO DE GOIANIRA AGRAVADA: QFROTAS SISTEMAS LTDA. RELATOR: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR
DEFERIDO .
SUSPENSÃO DE PREGÃO PRESENCIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE FROTAS DE VEÍCULOS. CLÁUSULA EDITALÍCIA EM PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE
ADMINISTRAÇÃO .
DESCABIMENTO. TEMA 1.038 DO
STJ.
[...]
III-
No caso em epígrafe, restou comprovada a probabilidade do direito invocado pela Impetrante/Agravada, pois o STJ já se manifestou pela ilegalidade do edital de pregão que prevê cláusula com percentual mínimo da taxa de administração
(Tema Repetitivo no 1.038) AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO
MANTIDA .
(TJ-GO - Agravo de Instrumento: 5871136-12.2023.8.09 .0064 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
” [
g.n
.]

“
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERCENTUAL MÍNIMO DA TAXA DE
ADMINISTRAÇÃO .
ILEGALIDADE. TEMA 1.038. ATESTADO DE CAPACIDADE
TÉCNICA .
LEGALIDADE DO ITEM 13.2.2 EDITAL No 20120065 ¿ SEDUC. REMESSA CONHECIDA E
IMPROVIDA .
APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA TÃO SOMENTE PARA DENEGAR A SEGURANÇA QUANTO À INEXIGIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS TÉCNICOS. 01. O cerne da presente controvérsia reside em aferir a legalidade da estipulação de cláusula editalícia licitatória prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, bem como a exigência,
pra
fins de qualificação técnica, atestados que comprovem a prestação do serviço licitado.
02 .

No julgamento do REsp no 1.840.154-CE (Tema 1038), sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou seguinte tese: "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei no 8.666/
1993 .
"
. 03.
Não é cabível ao Poder Público estipular taxa mínima de administração, residindo
esta
no campo da liberalidade do licitante, cabendo a este apresentar sua proposta conforme seu interesse, além de representar contrassenso tal exigência quando se tem como critério de avaliação da proposta o menor preço, o qual representaria uma maior vantagem para a Administração Pública que teria custos mais reduzidos para a prestação do serviço.
Precedentes
TJCE .
04. Quanto à exigência de atestado de capacidade técnica, não se verifica qualquer ilegalidade no item 13.2.2 do Edital no 20120065 ¿ SEDUC, vez que determinou a comprovação de prestação de serviços compatíveis, em características, quantidades e prazos e não serviço idêntico ao objeto da licitação, consoante afirmado pelo autor
05 .
Remessa conhecida e improvida. Apelação conhecida e parcialmente provida para reformar parcialmente a sentença de origem, mantendo a concessão da segurança para suspender o limite mínimo de 01
%(
um por cento) da taxa de administração no pregão presencial n.o 201265-SEDUC e reformando a sentença tão somente para denegar a segurança quanto à inexigibilidade de apresentação de atestados técnicos.
[...]
(TJ-CE - Apelação: 0137859-62.2013.8 .06.0001, Relator.: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 04/09/2023, 3a Câmara Direito Público, Data de Publicação: 04/09/2023)
” [
g.n
.]

À vista do exposto
, é evidente que houve violação ao direito líquido e certo da impetrante/recorrida, sendo a manutenção da sentença recorrida medida que se impõe.

Com essas considerações,

1. ACOLHO
, a preliminar de legitimidade passiva e de interesse
recursal alegada
pela apelante;

2. REJEITO
, a preliminar de ilegitimidade ativa;

3. REJEITO
, a preliminar de ilegitimidade passiva do pregoeiro;

4.

REJEITO
, a preliminar de perda superveniente do objeto;

5.
No mérito, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Saga Comércio Serviço Tecnologia e Informática Ltda
, e em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2025