Tribunal: TJMT
Processo: 1026196-36.2025.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026196-36.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCELO SILVA MOURA - CPF: 010.917.840-86 (ADVOGADO), MNE PANTANAL MODA LTDA - CNPJ: 07.065.429/0001-06 (AGRAVANTE), ERINEU TAVEIRA DE SOUZA - CPF: 353.043.081-15 (AGRAVANTE), MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA - CPF: 362.556.961-20 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REJEITADA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIVERGÊNCIA ENTRE OS DADOS DECLARADOS NA GIA/ICMS E AS INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, no âmbito de execução fiscal destinada à cobrança de crédito tributário decorrente da
falta de emissão de documentos fiscais (infração n.o 16.3.31)
.

II. Questão em discussão

2. Discute-se:

(i) a possibilidade de reconhecimento, por meio de exceção de pré-executividade, da nulidade da Certidão de Dívida Ativa fundada em dados de administradoras de cartão, sem a instauração de processo administrativo anterior;

(ii) eventual violação ao sigilo bancário e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública ou vícios formais evidentes do título executivo, desde que não exijam dilação probatória.

4. O Supremo Tribunal Federal (RE 601.314, Tema 225) decidiu que:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

5. A alegação de ilicitude no arbitramento da base de cálculo do tributo demanda dilação probatória, inclusive confronto técnico entre os dados da GIA e os valores informados pelas administradoras, o que afasta a adequação da via processual eleita.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.

Tese de julgamento:

“A exceção de pré-executividade não constitui meio processual adequado para impugnação do mérito do lançamento tributário, quando este demanda dilação probatória.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 145, § 1.o; CTN, arts. 142, 149 e 150; LC n.o 105/2001, arts. 5.o e 6.o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016 (Tema 225); STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 1a Seção, j. 22.04.2009 (Repetitivo, Tema 275).

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”,
interposto por MNE PANTANAL MODA LTDA, ERINEU TAVEIRA DE SOUZA e MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA, contra a decisão proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, nos autos da
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.o 1035274-04.2020.8.11.0041, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 199188594):

“Vistos etc.

1 - Trata-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por
MNE Pantanal Moda Ltda. - ME, Erineu Taveira de Souza e Maria da Glória Mular de Souza,
nos autos da Execução Fiscal proposta pela
Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso
, visando à cobrança do crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa no 2020451413.

Os excipientes alegam, em síntese, a nulidade da Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013 que fundamenta a CDA exequenda, por vício formal e material, sob o argumento de que o lançamento foi constituído com base em suposto cruzamento de dados entre informações das administradoras de cartões de crédito e os valores declarados na GIA/ICMS, sem a devida instauração de processo administrativo fiscal e sem observância ao contraditório e à ampla defesa.

Sustentam, ainda, que os valores repassados pelas operadoras de cartões englobam parcelas de vendas de períodos anteriores, o que geraria distorções e não justificaria, por si só, a presunção de omissão de receita. Apontam, por conseguinte, violação ao art. 148 do CTN e à Lei Complementar no 105/2001, requerendo a nulidade do título executivo e a extinção da execução, com a condenação da parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios.

A Fazenda Pública, por sua vez, apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, sustentando, preliminarmente, a inadmissibilidade da via eleita, por demandar dilação probatória, e, no mérito, a legalidade do lançamento efetuado, com base na ausência de emissão de documentos fiscais e na presunção de legitimidade da CDA. Refuta a alegação de quebra indevida de sigilo bancário e afirma a regularidade da constituição do crédito tributário, requerendo a rejeição da exceção e o prosseguimento da execução com bloqueio de ativos.

Após, vieram-me os autos em conclusão.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Primeiramente, verifico que a parte executada compareceu espontaneamente aos autos com a interposição do presente incidente, portanto suprida está a falta de citação, razão pela qual declaro citada a parte excipiente, haja vista o contido no NCPC 239, § 1°.

É consabido que, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC, além da Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que a exceção de pré-executividade é:

“Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção
só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”
(grifo nosso)

Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível quando o vício apontado for flagrante, detectável a partir de mera análise superficial do título executivo. Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não demandem dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu:

“A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente/ dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória” (STJ, REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki)

No mesmo sentido, se pronunciou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CDA DECORRENTE DE INFRAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO QUE ORIGINOU A AUTUAÇÃO - MATÉRIA DE PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.'A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)' (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009).

(REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [...]”
(TJMT, AI 147794/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/11/2015, Publicado no DJE 21/01/2016)

Diante disso, passo a análise do pedido pela via da exceção de pré-executividade.

Na hipótese dos autos, a parte excipiente alega que o lançamento que embasa a CDA é nulo, porquanto calcado em presunções retiradas de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito, sem prévio procedimento administrativo e com violação ao sigilo bancário, o que violaria o art. 6o da LC 105/2001, além de desrespeitar o art. 148 do CTN.

Não obstante o esforço argumentativo da defesa, observa-se que a alegação se refere a vícios materiais e procedimentais do lançamento tributário, a partir de suposta ausência de justa causa, desproporcionalidade dos critérios utilizados e deficiência na apuração dos dados contábeis e fiscais da empresa executada.

Tais alegações, conquanto relevantes, demandam reanálise do procedimento administrativo que culminou na constituição do crédito tributário e exame minucioso de provas técnicas, sobretudo contábeis e fiscais, as quais extrapolam os limites da cognição sumária da exceção de pré-executividade.

De igual modo, a comparação apresentada entre os valores declarados na GIA e os recebidos via administradoras de cartão de crédito constitui matéria de prova que exige aferição técnica quanto à regularidade da escrituração e aos critérios de apuração do imposto, o que demanda dilação probatória imprópria à via eleita.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que a exceção de pré-executividade não é meio idôneo para rediscutir aspectos materiais do crédito ou reabrir o mérito do lançamento tributário, devendo tais temas ser submetidos por via própria, por meio de embargos à execução fiscal, desde que garantido o juízo.

Ainda que a parte excipiente alegue a violação ao contraditório e à ampla defesa, é necessário verificar documentalmente a ausência de notificação ou de instauração regular de processo administrativo, o que, novamente, demanda exame mais aprofundado do procedimento e da cronologia das comunicações fiscais.

A presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa, prevista no art. 3o da Lei de Execuções Fiscais, apenas pode ser afastada mediante prova inequívoca e documental, o que não se verifica nos autos.

Ressalte-se que a análise da legalidade da constituição do crédito, inclusive quanto ao uso de dados de administradoras de cartão de crédito, é admitida pela jurisprudência, desde que respeitados os critérios legais e precedida de processo administrativo. No caso concreto, não se demonstrou, de plano, a ausência desses requisitos, tampouco a existência de violação manifesta a direito líquido e certo do contribuinte.

A alegação de que os valores recebidos das operadoras de cartões não correspondem, necessariamente, ao volume das vendas declaradas no mesmo período carece de respaldo documental suficiente a infirmar, de plano, a legitimidade do lançamento. A confrontação de tais valores exige a produção de provas técnicas específicas, como perícias contábeis.

É entendimento pacificado, também, que a alegada ofensa ao sigilo bancário não se configura automaticamente pelo simples recebimento de informações fiscais de operadoras de cartão de crédito, conforme precedentes do STF (RE 601.314/SP, tema 225), sendo imprescindível a verificação do contexto fático-probatório da apuração fiscal.

Por conseguinte, não se trata de hipótese de nulidade formal do título ou de matéria de ordem pública cognoscível de ofício, mas de impugnação ao mérito do lançamento, o que afasta a possibilidade de sua apreciação por meio da exceção de pré-executividade.

De igual modo, a alegada violação ao art. 148 do CTN, que trata do arbitramento do crédito tributário, pressupõe demonstração de que não foram respeitados os pressupostos legais da desconsideração das informações prestadas pelo contribuinte, o que, repita-se, não é passível de apuração em cognição sumária.

Portanto, tratando-se de matéria que demanda dilação probatória e rediscussão do conteúdo do lançamento fiscal, revela-se inadequada a via eleita para os fins pretendidos

Não se verifica, ainda, vício formal na CDA capaz de ensejar a nulidade absoluta do título executivo. A certidão executada está regularmente constituída e amparada por processo administrativo, não demonstrando, de plano, qualquer nulidade que justifique sua desconstituição
ex officio.

Frisa-se que a simples alegação de ausência do fato gerador, quando baseada em interpretação de fatos e documentos externos ao título executivo, não se enquadra nas hipóteses excepcionais de cabimento da exceção.

Da jurisprudência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INDEFERIDA – DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM LEVANTAMENTO DE VALORES BLOQUEADOS – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECEDENTE DO STJ – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.
A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
A parte executada, ao sustentar o pagamento parcial da dívida sub judice, mesmo apresentando documento para tanto, quando este é contestado pelo exequente, torna necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade. Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade ou contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso. (TJMT - N.U 1014129-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019) – grifos acrescidos.

A análise dos documentos anexados pela parte excipiente (inclusive cópia integral do processo administrativo) mostra que teve ciência da imputação que lhe foi feita, apresentou revisão de lançamento, sendo-lhe negado provimento e mantida a notificação de lançamento.

Não se vislumbra, portanto, vício de nulidade absoluta ou ausência de pressupostos do título executivo extrajudicial, razão pela qual deve ser rejeitada a exceção de pré-executividade.

A CDA goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do art. 3o da Lei 6.830/80, e não restou demonstrada qualquer nulidade insanável que justifique sua desconstituição na via estreita da exceção.

Saliente-se, consagrado em nosso Direito o princípio constitucional de que não se pode eximir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito[1], este poder deve se limitar apenas ao objeto do controle exercido por este princípio, que há de ser,
unicamente o da legalidade, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre a conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito do ato administrativo.

Sob o prisma da legalidade, se extrai dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles,
verbis:

“(...) O que o Poder Judiciário não pode é ir além do exame da legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração. (...) A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a mesma norma que o rege, por legitimidade entende-se a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública. (...) Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontra, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial.”
(“Direito Administrativo Brasileiro”, 31a edição, p. 703)

Ou seja: não cabe ao Poder Judiciário discutir questões de mérito administrativo,
analisando apenas a legalidade e validade das decisões administrativas.

Da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – HIPÓTESES DE CABIMENTO – MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA APLICADA PELO PROCON – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – DECISÃO CONFIRMADA – RECURSO NÃO PROVIDO. Cabível “exceção de pré-executividade” para discutir, em sede de ação de execução fiscal, matérias de ordem pública, tais como os pressupostos processuais; as condições da ação; os vícios objetivos do título executivo, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que verificáveis, de plano, pelo juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição quando a apreciação das questões necessárias à resolução da lide demande dilação probatória. (TJMT - N.U 1006173-16.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020).

Diante do exposto,
REJEITO
a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

Deixo de condenar no pagamento das custas processuais bem como dos honorários advocatícios por serem incabíveis na espécie.

Decorrido o prazo recursal, intime-se a parte exequente para no prazo de 15 (quinze) dias requerer o que entender de direito para o prosseguimento do feito.

2 – Quanto ao pedido de excesso de restrição de veículos, verifico que a restrição de transferência inserida não configura penhora de bens não dando ensejo ao excesso arguido. Desta forma, indefiro por ora o pedido de baixa das restrições de transferência dos veículo, cujo pleito poderá ser reanalisado quando da formalização de penhora nos autos.

3 -

Publique-se. Intime-se e Cumpra-se

Cuiabá, data registrada no sistema.

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito”

Nas razões recursais, a parte agravante aduz, em síntese, que a decisão merece reparo, pois a cópia integral do processo administrativo de constituição do crédito tributário é suficiente para demonstrar a ilicitude do procedimento fiscal, não havendo necessidade de dilação probatória.

Sustenta a nulidade da CDA, alegando que o lançamento se baseou exclusivamente no cruzamento de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito e nos dados declarados na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), sem a instauração de prévio procedimento administrativo, em violação ao sigilo bancário, bem como ao disposto no art. 148, do CTN e no art. 6.o, da LC n.o 105/2001.

Defende que
“os valores repassados pelas administradoras de cartão não correspondem necessariamente às transações realizadas naquele mês, mas também englobam os valores dos parcelamentos das vendas realizadas nos meses anteriores”,
o que inviabiliza a presunção da ocorrência de vendas sem emissão de notas fiscais, especialmente quando ausentes elementos capazes de afastar a fé das declarações prestadas pelo contribuinte (como, por exemplo, eventual desencontro de estoque).

Assevera que, no ano de 2013, ainda não havia convênio do CONFAZ (o Convênio ICMS n.o 134/2016 é posterior), o que reforçaria a tese de ilegalidade na utilização de dados das administradoras de cartão para instaurar procedimento fiscal.

Pontua, também, que, ainda que haja divergências mensais, no somatório anual a diferença é reduzida (3,93%), o que tornaria frágil a presunção de omissão de receita.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo.

Diante dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“A) EM PRIMEIRO LUGAR
, requer seja recebido o presente recurso, nos termos do artigo 1.015 do CPC, eis que presentes os requisitos para tanto.

B) SEJA CONCEDIDA O EFEITOS SUSPENSIVO AO PRESENTE RECURSO
nos termos do artigo 1.019, I do CPC;

C) INTIMAR
o Agravado para, no prazo legal, contraminutar, se quiser, o presente recurso.

D) NO MÉRITO,
requer seja julgado inteiramente procedente o agravo de instrumento, para reformar a decisão a quo, a qual negou provimento à exceção de pré-executividade julgada por entender necessária a dilação probatória, reconhecendo a suficiência da prova documental para declarar a nulidade da Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013 e consequentemente da CDA n.o 2020451413, com arrimo nos fundamentos supra.”

O efeito suspensivo foi
indeferido
(ID. 305011362).

A Fazenda Pública, em contrarrazões, defende a legalidade do procedimento fiscal (Tema 225, do STF) e pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 307540383).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de
agravo de instrumento, interposto contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Do exame das circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO, em
07.08.2020
, ingressou com a
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 1035274-04.2020.8.11.0041 em desfavor da empresa MNE PANTANAL MODA LTDA – ME e dos corresponsáveis ERINEU TAVEIRA DE SOUZA e MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA, visando ao recebimento dos créditos tributários, decorrente da “FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS”, inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.o 2020451413, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 78.851,00 (setenta e oito mil e oitocentos e cinquenta e um reais).

Em 07.09.2020, ao receber a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 37771235), todavia, sem sucesso (ID. 75428522, ID. 76734767 e ID. 80322079).

Intimada para se manifestar, a Fazenda Pública, na petição de ID. 86838494,
“pugna-se pela realização da penhora online, pelo Sistema SISBAJUD,
a fim de que sejam bloqueados os valores necessários ao adimplemento do crédito exequendo, tendo em vista que a execução se processa em benefício do credor e o fato de se encontrar o dinheiro como o bem mais apto a satisfazer os débitos fiscais primeiro no rol de preferências do art. 11, I, da Lei no 6.830/80”.

No dia
07.04.2023
, a magistrada de primeiro grau autorizou a realização de arresto executivo (ID. 114094427), ensejando a interposição do
Agravo de Instrumento n.o 1024878-52.2024.8.11.0000.

Posteriormente, os agravantes apresentaram
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
(ID. 167838150 – 03.09.2024), o ente público, impugnação (ID. 179954680 – 05.01.2025), e a defesa incidental foi rejeitada pela magistrada de primeiro grau (ID. 199188594 – 13.07.2025).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre a matéria controvertida, cumpre-se frisar que a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial, cabível excepcionalmente, para possibilitar ao executado, por meio de defesa atípica, a discussão de matérias de ordem pública, aptas a ensejar a nulidade do título executivo, desde que não exijam dilação probatória e possam ser apreciadas de ofício.

É o que descreve a Súmula n.o 393, do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A parte agravante alega a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), sob o argumento de que foi constituída com base em dados financeiros fornecidos por administradoras de cartão de crédito, supostamente obtidos sem autorização judicial e sem a prévia instauração de procedimento fiscal regular, em afronta ao art. 6.o, da Lei Complementar n.o 105/2001.

O ente público, por sua vez, sustenta a inadequação da via eleita, uma vez que a controvérsia demanda reexame fático-probatório, o que inviabiliza o conhecimento da exceção, além de defender a regularidade do processo de constituição do crédito tributário.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial (REsp) n.o 1134665/SP, representativo de controvérsia
(Tema Repetitivo 275)
, firmou a tese de que:
“As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores”
(STJ – REsp n.o 1134665/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe de 18.12.2009).

OSupremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Especial (RE) 601.314, submetido à sistemática da repercussão geral
(Tema 225)
, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6.o, Lei Complementar n.o 105, de 10.01.2001, conforme ementa que transcrevo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF – RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Do mesmo modo, no julgamento conjunto das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859, o STF reafirmou que
“os artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1o, da Constituição Federal”.

Ressalvado que,
“em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6o da Lei Complementar no 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal no 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei no 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”
(STF – ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225

DIVULG 20-10-2016

PUBLIC 21-10-2016).

No âmbito estadual, o artigo 1.o, da Portaria n.o 87/2007 da SEFAZ, publicada em 11.07.2007, que
“dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito quando do fornecimento de informações relativas às operações transacionadas por contribuintes do ICMS”,
estabelece que:

“Art. 1o
As administradoras de cartões de crédito ou de débito entregarão, até o último dia de cada mês, arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito e de débito efetuadas no mês anterior por contribuintes do ICMS deste Estado.
(Nova redação dada pela Port. 128/08)

§ 1o O arquivo eletrônico pode ser gerado com 2 (dois) registros “65” para cada CNPJ/Estabelecimento Credenciado, um totalizando as operações de Crédito e outro totalizando as operações de Débito no período informado.

§ 2o A administradora, quando utilizar a prerrogativa do parágrafo anterior, fica obrigada a entregar no prazo de 7 (sete) dias os registros “65” de todas as operações do período para o CNPJ/Estabelecimento Credenciado, quando solicitado pela SEFAZ/MT.

§ 3o Para identificação dos contribuintes do ICMS, a administradora deverá baixar, no dia primeiro de cada mês, o arquivo “contribuintesmt.txt”, do endereço eletrônico “ftp.sefaz.mt.gov.br”.

§ 4o Na ocorrência de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no parágrafo 2o, a administradora ou operadora, deverá comunicar o fato à Gerência de Informações Digitais da Superintendência de Informações do ICMS – GIDI/SUIC, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, justificando a contingência e solicitando novo prazo para envio, que poderá ser de até 15 (quinze) dias.

§ 5o A omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput, e sem a devida justificativa prevista no parágrafo anterior, sujeita a administradora, ou operadora responsável pelo cartão de crédito, de débito, ou similar à penalidade prevista na respectiva legislação estadual.”

Outrossim, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.o 1.944, de 06.10.1989, vigente à época dos fatos, previa que:

“
Art. 389.

Os bancos, instituições financeiras e outros estabelecimentos de crédito são obrigados a franquear à fiscalização o exame de duplicatas, triplicatas, promissórias rurais ou outros documentos, que se relacionam com operações sujeitas ao pagamento do imposto.

Art. 390.

Os estabelecimentos referidos no artigo anterior são obrigados, ainda, a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros, quando absolutamente necessários à defesa do interesse público.

Parágrafo único. Para os fins previstos neste artigo, observar-se-á o seguinte:

I - os pedidos de esclarecimento e informações dirigidos aos estabelecimentos aludidos no
caput
deverão revestir sempre a forma de notificação escrita em que se fixará prazo razoável para o atendimento;

II - são competentes para a formulação do pedido de esclarecimento os Fiscais de Tributos Estaduais, desde que expressamente autorizados, em cada caso, pelas autoridades hierarquicamente superiores;

III - a prestação de esclarecimentos e informações independe da existência de processo administrativo instaurado;

IV - os informes e esclarecimentos prestados deverão ser conservados em sigilo, somente se permitindo sua utilização quando absolutamente necessário à defesa do interesse público, com cautelas e discrição de praxe
.”

A obrigação de instituições financeiras, no que tange as operações tributáveis, foi mantida e ampliada pelo Decreto n.o 2.212/2014 (atual Regulamento do ICMS):

“
Art. 638
Os bancos, instituições financeiras e de pagamento e outros estabelecimentos de crédito são obrigados a franquear à fiscalização o exame de títulos de crédito cartular ou escritural, e de dados de comprovante eletrônico de pagamento que se relacionam com operações sujeitas ao pagamento do imposto.

Art. 639
Os estabelecimentos referidos no artigo 638 são obrigados, ainda, a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros, quando absolutamente necessários à defesa do interesse público.

Parágrafo único Para os fins previstos neste artigo, será observado o seguinte:

I – os pedidos de esclarecimento e informações dirigidos aos estabelecimentos referidos no artigo 638 deverão se revestir sempre da forma de notificação escrita em que se fixará prazo razoável para o atendimento;

II – são competentes para a formulação do pedido de esclarecimento os Fiscais de Tributos Estaduais, desde que expressamente autorizados, em cada caso, pelas autoridades hierarquicamente superiores;

III – a prestação de esclarecimentos e informações independe da existência de processo administrativo instaurado;

IV – os informes e esclarecimentos prestados deverão ser conservados em sigilo, somente se permitindo sua utilização quando absolutamente necessários à defesa do interesse público, com cautelas e discrição de praxe.

Art. 639-A
As instituições e os intermediadores financeiros e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, fornecerão à Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia do mês subsequente, todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de pagamento de que trata este Capítulo, conforme leiaute previsto em Ato COTEPE/ICMS. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 134/2016, com nova redação dada pelo Convênio ICMS n° 71/2020)”

Infere-se que o Estado de Mato Grosso, desde a edição da Portaria SEFAZ/MT n.o 87/2007, regulamentava a obrigatoriedade de fornecimento mensal, pelas operadoras de cartões, das informações relativas às operações de crédito e débito efetuadas por contribuintes do ICMS.

No caso
sub examen
, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.o 2020451413, inscrita em 03.07.2020, tem por objeto a cobrança de créditos tributários decorrentes da falta de emissão de documentos fiscais (infração n.o 16.3.31), referentes a fatos geradores ocorridos entre os meses de maio e agosto de 2008, cuja constituição definitiva se deu em 09.08.2019.

Do exame da documentação acostada pelo excipiente, depreende-se que houve a expedição da
Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013
, em 17.01.2013 (ID. 167838177), fundamentada na
“Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA)”
.

A infração foi capitulada nos artigos 17, inciso VIII; 17-B, parágrafo único; 17-D, § 1.o; e 35, todos da Lei n.o 7.098/98, e nos artigos 90 e 92, inciso I, do RICMS/MT (Decreto n.o 1944/89).

De outro lado, a penalidade foi fixada no artigo 45, inciso IV, alínea “a”, da Lei n.o 7.098/98, no percentual de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, atualmente, prevista no art. 47-E, inciso IV, alínea “a”, da Lei n.o 7.098/98.

Em 04.02.2013
, foi protocolado
pedido de revisão de lançamento
(processo n.o 5023243/2013), indeferido pela Coordenadoria de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário, no dia 09.08.2019, sob o argumento de que
“(...) as atuações fiscais foram confeccionadas sob informações contidas nos sistemas fazendários da SEFAZ, na forma do disposto nos arts. 17-B e 17-D da Lei 7.098/983 – ICMS/MT, segundo os quais, as informações prestadas pelo contribuinte ou por terceiros sujeitos à prestá-las ao fisco, bem como as contidas nos bancos de dados da Secretaria de Fazenda, servem como prova na constituição de crédito tributário para exigência de ICMS e ou penalidades por descumprimento de obrigação relativa ao tributo
(ID. 167838178), seguido do
Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n.o 162422/54/28/2020
, no valor de R$ 69.736,44 (sessenta e nove mil, setecentos e trinta e seis reais e quarenta e quatro centavos) (ID. 167838176).

Sobre o assunto, o art. 5.o,
caput,
da LC n.o 105/01 estabelece que
“o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”,
incluindo, nos termos do § 1.o, as operações realizadas com cartão de crédito (inciso XIII).

Quanto à natureza dos dados fornecidos, o § 2.o do referido artigo esclarece que
“(...) restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”.

Na hipótese, observa-se que não houve violação ao sigilo bancário, porquanto o lançamento tributário decorreu de processo administrativo instaurado a partir de dados genéricos fornecidos por instituição financeira, limitados a data, valor total da operação, modalidade (crédito ou débito) e identificação da operadora, sem revelar a origem ou destino dos recursos, tampouco da titularidade das transações, logo, preservou-se o núcleo essencial do direito à privacidade (sigilo de dados bancários), sem comprometer o interesse público na adequada arrecadação.

Além disso, não se trata de requisição individualizada de extratos bancários, mas de informações genéricas prestadas pelas instituições financeiras, logo, o seu uso não está condicionada à autorização judicial ou à instauração de procedimento fiscal prévio (
art. 6.o, da LC n.o 105/2001)
, desde que respeitadas às balizas legais e constitucionais.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, AJUIZADA CONTRA O ESTADO DE SANTA CATARINA EM 07/12/2015. OBJETIVADA DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE À NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 1160.3004.3223, CUJO VALOR PERFAZ A MONTA DE R$ 559.323,20. VEREDICTO DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE ARXO-INDUSTRIAL DO BRASIL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTORA.
ALEGADA QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
CONJECTURA FRÍVOLA. PROPOSIÇÃO MALOGRADA.
DADOS REFERENTES ÀS TRANSAÇÕES REALIZADAS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO, QUE SÃO ROTINEIRAMENTE FORNECIDOS AO FISCO PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (ART. 5o, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 105/01). AUTORIDADE FISCAL QUE PROCEDEU AO MERO COTEJO COM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA CONTRIBUINTE NA DIME-DECLARAÇÃO DE ICMS E MOVIMENTOS ECONÔMICOS. MEDIDA QUE NÃO EXIGE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO, TAMPOUCO AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
. PROLOGAIS. "Execução Fiscal - ICMS - Sigilo bancário - Lei Complementar 105/01 - Art. 6o. - Possibilidade: O STF já declarou a constitucionalidade do art. 6o da LC 105/01, não havendo quebra do sigilo bancário, mas sua mera transferência entre entidades financeiras e autoridades fazendárias. Operação Cartão Vermelho - Operadoras de cartão de crédito - Envio regular de informações - Dever legal - Processo administrativo prévio - Impossibilidade:
O requisito de instauração prévia de processo administrativo para a obtenção, pelo Fisco, de informações relativas a transações financeiras de contribuinte se restringe às hipóteses do art. 6o da LC 105/01, não se aplicando aos casos de envio regular de informações genéricas pelas operadoras de cartão de crédito ao fisco, por dever legal,
como ocorre na operação cartão vermelho . [...] (Desa. Teresa Ramos Marques)"(TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1001145-42.2017.8 .26.0014, rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado, 10a Câmara de Direito Público, j . em 10/10/2022). (...) (TJ-SC - Apelação: 0302042-34.2015.8.24.0048, Relator.: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 12/09/2023, Primeira Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. FATO GERADOR. VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLENTAR No 105/2001. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL No 772/2008. MECANISMO FISCALIZATÓRIO. LEGALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. REDUÇÃO DA MULTA NO PERCENTUAL DE 200% PARA 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PROIBIÇÃO DO NÃO-CONFISCO. CONSECTÁRIO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELA TAXA SELIC. EFEITO EX TUNC. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE No 2016.00.2.031555-3. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECIPROCA RECURSAL.

1.
O Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos de contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais e também não acompanham extratos de gastos. Assim, se a operação envolve informações meramente genéricas, a hipótese não se subsumi à regra prevista no art. 6o da Lei Complementar no 105/2001 e no respectivo decreto regulamentador (Lei Complementar Distrital n.o 772/2008), invocados pela parte Autora, caso em que exigiriam prévio procedimento administrativo.

2. Em sede de repercussão geral, firmada no RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, o STF assentou a tese de que (Tema 225): “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

3. O STJ, por sua vez, em recurso submetido ao sistema dos recursos repetitivos, já decidiu que “A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1o, do CTN” (REsp no 1134665/SP - Rel. Ministro Luiz Fux - 1a Seção - j. 25.11.2009 - DJe 18 .12.2009).

4. A partir da Lei Complementar no 105/2001, especificamente o art. 1o, § 3o, inc. VI, a utilização de informações existentes nos bancos de dados das instituições financeiras (ou equiparadas) pelo fisco passou a ser admitida sem a necessidade de prévia autorização judicial, inclusive em consonância com o disposto no art. 197, inc. II do CTN e no art . 145, § 1o, da CF.

5.
De acordo com a doutrina, em sintonia com o entendimento jurisprudencial, há que se levar em consideração que o lançamento se mostra como ato administrativo, ou ainda como um conjunto de atos preparatórios (procedimento) do ato administrativo, dotado da manifestação unilateral da Administração, visando assegurar os direitos do Fisco de exigir o tributo devido, cuja observância do contraditório se faz com a simples notificação do lançamento, nos termos do Art. 145 do CTN, o que fora realizado. Não há que se falar em procedimento administrativo prévio para realização do lançamento.

6. O Conselho Pleno deste Tribunal de Justiça, em sede de controle difuso nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3, assentou o posicionamento de que a aplicação de juros de mora e correção monetária não deve ultrapassar o estabelecido pela Taxa Selic. Contudo, em razão da oposição de embargos de declaração, foi atribuído efeito
ex nunc
à decisão. Assim, não se aplica ao caso concreto em debate.

7. Conquanto a questão esteja submetida à repercussão geral, sob o tema no 863 (limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), atrelado ao RE 736090 RG/SC, não havendo determinação de sobrestamento das demais causas idênticas nas instâncias inferiores, o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica violação ao princípio do não confisco.

8. Apelações desprovidas. Sem majoração de honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal recíproca.

(TJDF – Apelação n.o 0708333-44.2018.8.07.0018, Relator: Roberto Freitas, Data de Julgamento: 26.06.2019, 1a Turma Cível, DJE. 17.07.2019).

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA - VERIFICAÇÃO - ATRAVÉS DE CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÕES CRÉDITO/DÉBITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA - MULTA DE REVALIDAÇÃO DE 50%. CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO - PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO - MULTA ISOLADA - LIMITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Diante da saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal do estabelecimento da empresa apelante, impõe-se a manutenção da imputação fiscal decorrente do não recolhimento do imposto devido (ICMS), nos termos da Lei Estadual no 6.763/75.

2)
É válido o lançamento, efetivado com a apuração do fato gerador mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal.

3) Não há que se falar em violação, pelo Fisco, do Princípio da Não-Cumulatividade, haja vista a impossibilidade de compensação ou abatimento de eventual crédito, quando ausente escrituração e/ou diante da não emissão de notas fiscais para aferimento.

4) Não apresenta caráter confiscatório a multa de revalidação cobrada, haja vista apresentar tal penalidade caráter punitivo frente ao não recolhimento do tributo, e não confiscatório.

5) O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator (a): Min . Roberto Barroso). Assim, considerando que a multa isolada ultrapassou o valor total do ICMS executado, faz-se imperiosa sua redução.5) Rec urso parcialmente provido.

(TJ-MG – Apelação Cível No 1.0000.18.087401-8/001, Relator.: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data de Publicação: 22/02/2019)

De outro lado, nos termos do art. 142, do Código Tributário Nacional, o lançamento constitui ato administrativo vinculado e privativo da Administração Tributária, por meio do qual se verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito passivo e formaliza-se a exigência do crédito tributário.

No caso do ICMS, o lançamento pode ocorrer por homologação (art. 150, do CTN), quando o contribuinte apura e recolhe o tributo, cabendo ao Fisco apenas a homologação posterior, expressa ou tácita; ou de ofício, pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN), nas hipóteses de omissão ou inexatidão.

Como já relatado, o contribuinte foi devidamente notificado e apresentou pedido administrativo de revisão de lançamento (processo n.o 5023243/2013), o qual analisado e indeferido pela Coordenadoria de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário, tendo sido, posteriormente, expedido o Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal.

Sendo assim, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, não se constata nulidade ou irregularidade que comprometa a exigibilidade do crédito.

Por fim, como bem salientado pelo juízo
a quo
, ao rejeitar a defesa incidental,
“
a alegação de que os valores recebidos das operadoras de cartões não correspondem, necessariamente, ao volume das vendas declaradas no mesmo período carece de respaldo documental suficiente a infirmar, de plano, a legitimidade do lançamento. A confrontação de tais valores exige a produção de provas técnicas específicas, como perícias contábeis”.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA -
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO - VALIDADE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE
- MULTA DE REVALIDAÇÃO E MULTA ISOLADA - CARÁTER CONFISCATÓRIO - PRESENTE - PRECENDENTOS DO STF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A exceção de pré-executividade é meio de defesa incidental do executado que busca arguir vício ou nulidade presente no título objeto da execução, não sendo admissível em situação que exija dilação probatória, conforme súmula 393 do STJ.

O lançamento tributário efetivado a partir de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito é válido, quando apurado mediante processo tributário administrativo fiscal regular.

A alegação de não ocorrência dos fatos geradores executados é matéria que carece de dilação probatória, inviável nesta sede de exceção de pré-executividade.

Conforme precedente do c. STF, "O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%". Ultrapassado este percentual, a redução do valor das multas aplicadas é medida que se impõe.

(TJ-MG - Agravo de Instrumento n.o 1.0000.23.329452-9/001, Relator.: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 19/06/2024, 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2024)

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026196-36.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCELO SILVA MOURA - CPF: 010.917.840-86 (ADVOGADO), MNE PANTANAL MODA LTDA - CNPJ: 07.065.429/0001-06 (AGRAVANTE), ERINEU TAVEIRA DE SOUZA - CPF: 353.043.081-15 (AGRAVANTE), MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA - CPF: 362.556.961-20 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REJEITADA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIVERGÊNCIA ENTRE OS DADOS DECLARADOS NA GIA/ICMS E AS INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, no âmbito de execução fiscal destinada à cobrança de crédito tributário decorrente da
falta de emissão de documentos fiscais (infração n.o 16.3.31)
.

II. Questão em discussão

2. Discute-se:

(i) a possibilidade de reconhecimento, por meio de exceção de pré-executividade, da nulidade da Certidão de Dívida Ativa fundada em dados de administradoras de cartão, sem a instauração de processo administrativo anterior;

(ii) eventual violação ao sigilo bancário e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias de ordem pública ou vícios formais evidentes do título executivo, desde que não exijam dilação probatória.

4. O Supremo Tribunal Federal (RE 601.314, Tema 225) decidiu que:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

5. A alegação de ilicitude no arbitramento da base de cálculo do tributo demanda dilação probatória, inclusive confronto técnico entre os dados da GIA e os valores informados pelas administradoras, o que afasta a adequação da via processual eleita.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.

Tese de julgamento:

“A exceção de pré-executividade não constitui meio processual adequado para impugnação do mérito do lançamento tributário, quando este demanda dilação probatória.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 145, § 1.o; CTN, arts. 142, 149 e 150; LC n.o 105/2001, arts. 5.o e 6.o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016 (Tema 225); STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 1a Seção, j. 22.04.2009 (Repetitivo, Tema 275).

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”,
interposto por MNE PANTANAL MODA LTDA, ERINEU TAVEIRA DE SOUZA e MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA, contra a decisão proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, nos autos da
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.o 1035274-04.2020.8.11.0041, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 199188594):

“Vistos etc.

1 - Trata-se de Exceção de Pré-Executividade oposta por
MNE Pantanal Moda Ltda. - ME, Erineu Taveira de Souza e Maria da Glória Mular de Souza,
nos autos da Execução Fiscal proposta pela
Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso
, visando à cobrança do crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa no 2020451413.

Os excipientes alegam, em síntese, a nulidade da Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013 que fundamenta a CDA exequenda, por vício formal e material, sob o argumento de que o lançamento foi constituído com base em suposto cruzamento de dados entre informações das administradoras de cartões de crédito e os valores declarados na GIA/ICMS, sem a devida instauração de processo administrativo fiscal e sem observância ao contraditório e à ampla defesa.

Sustentam, ainda, que os valores repassados pelas operadoras de cartões englobam parcelas de vendas de períodos anteriores, o que geraria distorções e não justificaria, por si só, a presunção de omissão de receita. Apontam, por conseguinte, violação ao art. 148 do CTN e à Lei Complementar no 105/2001, requerendo a nulidade do título executivo e a extinção da execução, com a condenação da parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios.

A Fazenda Pública, por sua vez, apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, sustentando, preliminarmente, a inadmissibilidade da via eleita, por demandar dilação probatória, e, no mérito, a legalidade do lançamento efetuado, com base na ausência de emissão de documentos fiscais e na presunção de legitimidade da CDA. Refuta a alegação de quebra indevida de sigilo bancário e afirma a regularidade da constituição do crédito tributário, requerendo a rejeição da exceção e o prosseguimento da execução com bloqueio de ativos.

Após, vieram-me os autos em conclusão.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Primeiramente, verifico que a parte executada compareceu espontaneamente aos autos com a interposição do presente incidente, portanto suprida está a falta de citação, razão pela qual declaro citada a parte excipiente, haja vista o contido no NCPC 239, § 1°.

É consabido que, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC, além da Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que a exceção de pré-executividade é:

“Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção
só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”
(grifo nosso)

Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível quando o vício apontado for flagrante, detectável a partir de mera análise superficial do título executivo. Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não demandem dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu:

“A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente/ dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória” (STJ, REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki)

No mesmo sentido, se pronunciou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CDA DECORRENTE DE INFRAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO QUE ORIGINOU A AUTUAÇÃO - MATÉRIA DE PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.'A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)' (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009).

(REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). [...]”
(TJMT, AI 147794/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/11/2015, Publicado no DJE 21/01/2016)

Diante disso, passo a análise do pedido pela via da exceção de pré-executividade.

Na hipótese dos autos, a parte excipiente alega que o lançamento que embasa a CDA é nulo, porquanto calcado em presunções retiradas de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito, sem prévio procedimento administrativo e com violação ao sigilo bancário, o que violaria o art. 6o da LC 105/2001, além de desrespeitar o art. 148 do CTN.

Não obstante o esforço argumentativo da defesa, observa-se que a alegação se refere a vícios materiais e procedimentais do lançamento tributário, a partir de suposta ausência de justa causa, desproporcionalidade dos critérios utilizados e deficiência na apuração dos dados contábeis e fiscais da empresa executada.

Tais alegações, conquanto relevantes, demandam reanálise do procedimento administrativo que culminou na constituição do crédito tributário e exame minucioso de provas técnicas, sobretudo contábeis e fiscais, as quais extrapolam os limites da cognição sumária da exceção de pré-executividade.

De igual modo, a comparação apresentada entre os valores declarados na GIA e os recebidos via administradoras de cartão de crédito constitui matéria de prova que exige aferição técnica quanto à regularidade da escrituração e aos critérios de apuração do imposto, o que demanda dilação probatória imprópria à via eleita.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao estabelecer que a exceção de pré-executividade não é meio idôneo para rediscutir aspectos materiais do crédito ou reabrir o mérito do lançamento tributário, devendo tais temas ser submetidos por via própria, por meio de embargos à execução fiscal, desde que garantido o juízo.

Ainda que a parte excipiente alegue a violação ao contraditório e à ampla defesa, é necessário verificar documentalmente a ausência de notificação ou de instauração regular de processo administrativo, o que, novamente, demanda exame mais aprofundado do procedimento e da cronologia das comunicações fiscais.

A presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa, prevista no art. 3o da Lei de Execuções Fiscais, apenas pode ser afastada mediante prova inequívoca e documental, o que não se verifica nos autos.

Ressalte-se que a análise da legalidade da constituição do crédito, inclusive quanto ao uso de dados de administradoras de cartão de crédito, é admitida pela jurisprudência, desde que respeitados os critérios legais e precedida de processo administrativo. No caso concreto, não se demonstrou, de plano, a ausência desses requisitos, tampouco a existência de violação manifesta a direito líquido e certo do contribuinte.

A alegação de que os valores recebidos das operadoras de cartões não correspondem, necessariamente, ao volume das vendas declaradas no mesmo período carece de respaldo documental suficiente a infirmar, de plano, a legitimidade do lançamento. A confrontação de tais valores exige a produção de provas técnicas específicas, como perícias contábeis.

É entendimento pacificado, também, que a alegada ofensa ao sigilo bancário não se configura automaticamente pelo simples recebimento de informações fiscais de operadoras de cartão de crédito, conforme precedentes do STF (RE 601.314/SP, tema 225), sendo imprescindível a verificação do contexto fático-probatório da apuração fiscal.

Por conseguinte, não se trata de hipótese de nulidade formal do título ou de matéria de ordem pública cognoscível de ofício, mas de impugnação ao mérito do lançamento, o que afasta a possibilidade de sua apreciação por meio da exceção de pré-executividade.

De igual modo, a alegada violação ao art. 148 do CTN, que trata do arbitramento do crédito tributário, pressupõe demonstração de que não foram respeitados os pressupostos legais da desconsideração das informações prestadas pelo contribuinte, o que, repita-se, não é passível de apuração em cognição sumária.

Portanto, tratando-se de matéria que demanda dilação probatória e rediscussão do conteúdo do lançamento fiscal, revela-se inadequada a via eleita para os fins pretendidos

Não se verifica, ainda, vício formal na CDA capaz de ensejar a nulidade absoluta do título executivo. A certidão executada está regularmente constituída e amparada por processo administrativo, não demonstrando, de plano, qualquer nulidade que justifique sua desconstituição
ex officio.

Frisa-se que a simples alegação de ausência do fato gerador, quando baseada em interpretação de fatos e documentos externos ao título executivo, não se enquadra nas hipóteses excepcionais de cabimento da exceção.

Da jurisprudência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INDEFERIDA – DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM LEVANTAMENTO DE VALORES BLOQUEADOS – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECEDENTE DO STJ – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.
A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
A parte executada, ao sustentar o pagamento parcial da dívida sub judice, mesmo apresentando documento para tanto, quando este é contestado pelo exequente, torna necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade. Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade ou contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso. (TJMT - N.U 1014129-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019) – grifos acrescidos.

A análise dos documentos anexados pela parte excipiente (inclusive cópia integral do processo administrativo) mostra que teve ciência da imputação que lhe foi feita, apresentou revisão de lançamento, sendo-lhe negado provimento e mantida a notificação de lançamento.

Não se vislumbra, portanto, vício de nulidade absoluta ou ausência de pressupostos do título executivo extrajudicial, razão pela qual deve ser rejeitada a exceção de pré-executividade.

A CDA goza de presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do art. 3o da Lei 6.830/80, e não restou demonstrada qualquer nulidade insanável que justifique sua desconstituição na via estreita da exceção.

Saliente-se, consagrado em nosso Direito o princípio constitucional de que não se pode eximir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito[1], este poder deve se limitar apenas ao objeto do controle exercido por este princípio, que há de ser,
unicamente o da legalidade, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre a conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito do ato administrativo.

Sob o prisma da legalidade, se extrai dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles,
verbis:

“(...) O que o Poder Judiciário não pode é ir além do exame da legalidade, para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração. (...) A competência do Judiciário para a revisão de atos administrativos restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Por legalidade entende-se a conformidade do ato com a mesma norma que o rege, por legitimidade entende-se a conformidade com os princípios básicos da Administração Pública. (...) Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontra, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial.”
(“Direito Administrativo Brasileiro”, 31a edição, p. 703)

Ou seja: não cabe ao Poder Judiciário discutir questões de mérito administrativo,
analisando apenas a legalidade e validade das decisões administrativas.

Da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – HIPÓTESES DE CABIMENTO – MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA APLICADA PELO PROCON – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – DECISÃO CONFIRMADA – RECURSO NÃO PROVIDO. Cabível “exceção de pré-executividade” para discutir, em sede de ação de execução fiscal, matérias de ordem pública, tais como os pressupostos processuais; as condições da ação; os vícios objetivos do título executivo, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que verificáveis, de plano, pelo juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição quando a apreciação das questões necessárias à resolução da lide demande dilação probatória. (TJMT - N.U 1006173-16.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020).

Diante do exposto,
REJEITO
a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução fiscal.

Deixo de condenar no pagamento das custas processuais bem como dos honorários advocatícios por serem incabíveis na espécie.

Decorrido o prazo recursal, intime-se a parte exequente para no prazo de 15 (quinze) dias requerer o que entender de direito para o prosseguimento do feito.

2 – Quanto ao pedido de excesso de restrição de veículos, verifico que a restrição de transferência inserida não configura penhora de bens não dando ensejo ao excesso arguido. Desta forma, indefiro por ora o pedido de baixa das restrições de transferência dos veículo, cujo pleito poderá ser reanalisado quando da formalização de penhora nos autos.

3 -

Publique-se. Intime-se e Cumpra-se

Cuiabá, data registrada no sistema.

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito”

Nas razões recursais, a parte agravante aduz, em síntese, que a decisão merece reparo, pois a cópia integral do processo administrativo de constituição do crédito tributário é suficiente para demonstrar a ilicitude do procedimento fiscal, não havendo necessidade de dilação probatória.

Sustenta a nulidade da CDA, alegando que o lançamento se baseou exclusivamente no cruzamento de informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito e nos dados declarados na Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), sem a instauração de prévio procedimento administrativo, em violação ao sigilo bancário, bem como ao disposto no art. 148, do CTN e no art. 6.o, da LC n.o 105/2001.

Defende que
“os valores repassados pelas administradoras de cartão não correspondem necessariamente às transações realizadas naquele mês, mas também englobam os valores dos parcelamentos das vendas realizadas nos meses anteriores”,
o que inviabiliza a presunção da ocorrência de vendas sem emissão de notas fiscais, especialmente quando ausentes elementos capazes de afastar a fé das declarações prestadas pelo contribuinte (como, por exemplo, eventual desencontro de estoque).

Assevera que, no ano de 2013, ainda não havia convênio do CONFAZ (o Convênio ICMS n.o 134/2016 é posterior), o que reforçaria a tese de ilegalidade na utilização de dados das administradoras de cartão para instaurar procedimento fiscal.

Pontua, também, que, ainda que haja divergências mensais, no somatório anual a diferença é reduzida (3,93%), o que tornaria frágil a presunção de omissão de receita.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo.

Diante dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“A) EM PRIMEIRO LUGAR
, requer seja recebido o presente recurso, nos termos do artigo 1.015 do CPC, eis que presentes os requisitos para tanto.

B) SEJA CONCEDIDA O EFEITOS SUSPENSIVO AO PRESENTE RECURSO
nos termos do artigo 1.019, I do CPC;

C) INTIMAR
o Agravado para, no prazo legal, contraminutar, se quiser, o presente recurso.

D) NO MÉRITO,
requer seja julgado inteiramente procedente o agravo de instrumento, para reformar a decisão a quo, a qual negou provimento à exceção de pré-executividade julgada por entender necessária a dilação probatória, reconhecendo a suficiência da prova documental para declarar a nulidade da Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013 e consequentemente da CDA n.o 2020451413, com arrimo nos fundamentos supra.”

O efeito suspensivo foi
indeferido
(ID. 305011362).

A Fazenda Pública, em contrarrazões, defende a legalidade do procedimento fiscal (Tema 225, do STF) e pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 307540383).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de
agravo de instrumento, interposto contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Do exame das circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO, em
07.08.2020
, ingressou com a
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 1035274-04.2020.8.11.0041 em desfavor da empresa MNE PANTANAL MODA LTDA – ME e dos corresponsáveis ERINEU TAVEIRA DE SOUZA e MARIA DA GLORIA MULAR DE SOUZA, visando ao recebimento dos créditos tributários, decorrente da “FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS”, inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.o 2020451413, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 78.851,00 (setenta e oito mil e oitocentos e cinquenta e um reais).

Em 07.09.2020, ao receber a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 37771235), todavia, sem sucesso (ID. 75428522, ID. 76734767 e ID. 80322079).

Intimada para se manifestar, a Fazenda Pública, na petição de ID. 86838494,
“pugna-se pela realização da penhora online, pelo Sistema SISBAJUD,
a fim de que sejam bloqueados os valores necessários ao adimplemento do crédito exequendo, tendo em vista que a execução se processa em benefício do credor e o fato de se encontrar o dinheiro como o bem mais apto a satisfazer os débitos fiscais primeiro no rol de preferências do art. 11, I, da Lei no 6.830/80”.

No dia
07.04.2023
, a magistrada de primeiro grau autorizou a realização de arresto executivo (ID. 114094427), ensejando a interposição do
Agravo de Instrumento n.o 1024878-52.2024.8.11.0000.

Posteriormente, os agravantes apresentaram
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
(ID. 167838150 – 03.09.2024), o ente público, impugnação (ID. 179954680 – 05.01.2025), e a defesa incidental foi rejeitada pela magistrada de primeiro grau (ID. 199188594 – 13.07.2025).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre a matéria controvertida, cumpre-se frisar que a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial, cabível excepcionalmente, para possibilitar ao executado, por meio de defesa atípica, a discussão de matérias de ordem pública, aptas a ensejar a nulidade do título executivo, desde que não exijam dilação probatória e possam ser apreciadas de ofício.

É o que descreve a Súmula n.o 393, do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A parte agravante alega a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), sob o argumento de que foi constituída com base em dados financeiros fornecidos por administradoras de cartão de crédito, supostamente obtidos sem autorização judicial e sem a prévia instauração de procedimento fiscal regular, em afronta ao art. 6.o, da Lei Complementar n.o 105/2001.

O ente público, por sua vez, sustenta a inadequação da via eleita, uma vez que a controvérsia demanda reexame fático-probatório, o que inviabiliza o conhecimento da exceção, além de defender a regularidade do processo de constituição do crédito tributário.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial (REsp) n.o 1134665/SP, representativo de controvérsia
(Tema Repetitivo 275)
, firmou a tese de que:
“As leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores”
(STJ – REsp n.o 1134665/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe de 18.12.2009).

OSupremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Especial (RE) 601.314, submetido à sistemática da repercussão geral
(Tema 225)
, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6.o, Lei Complementar n.o 105, de 10.01.2001, conforme ementa que transcrevo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF – RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Do mesmo modo, no julgamento conjunto das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859, o STF reafirmou que
“os artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1o, da Constituição Federal”.

Ressalvado que,
“em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6o da Lei Complementar no 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal no 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei no 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”
(STF – ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225

DIVULG 20-10-2016

PUBLIC 21-10-2016).

No âmbito estadual, o artigo 1.o, da Portaria n.o 87/2007 da SEFAZ, publicada em 11.07.2007, que
“dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito quando do fornecimento de informações relativas às operações transacionadas por contribuintes do ICMS”,
estabelece que:

“Art. 1o
As administradoras de cartões de crédito ou de débito entregarão, até o último dia de cada mês, arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito e de débito efetuadas no mês anterior por contribuintes do ICMS deste Estado.
(Nova redação dada pela Port. 128/08)

§ 1o O arquivo eletrônico pode ser gerado com 2 (dois) registros “65” para cada CNPJ/Estabelecimento Credenciado, um totalizando as operações de Crédito e outro totalizando as operações de Débito no período informado.

§ 2o A administradora, quando utilizar a prerrogativa do parágrafo anterior, fica obrigada a entregar no prazo de 7 (sete) dias os registros “65” de todas as operações do período para o CNPJ/Estabelecimento Credenciado, quando solicitado pela SEFAZ/MT.

§ 3o Para identificação dos contribuintes do ICMS, a administradora deverá baixar, no dia primeiro de cada mês, o arquivo “contribuintesmt.txt”, do endereço eletrônico “ftp.sefaz.mt.gov.br”.

§ 4o Na ocorrência de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no parágrafo 2o, a administradora ou operadora, deverá comunicar o fato à Gerência de Informações Digitais da Superintendência de Informações do ICMS – GIDI/SUIC, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, justificando a contingência e solicitando novo prazo para envio, que poderá ser de até 15 (quinze) dias.

§ 5o A omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput, e sem a devida justificativa prevista no parágrafo anterior, sujeita a administradora, ou operadora responsável pelo cartão de crédito, de débito, ou similar à penalidade prevista na respectiva legislação estadual.”

Outrossim, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.o 1.944, de 06.10.1989, vigente à época dos fatos, previa que:

“
Art. 389.

Os bancos, instituições financeiras e outros estabelecimentos de crédito são obrigados a franquear à fiscalização o exame de duplicatas, triplicatas, promissórias rurais ou outros documentos, que se relacionam com operações sujeitas ao pagamento do imposto.

Art. 390.

Os estabelecimentos referidos no artigo anterior são obrigados, ainda, a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros, quando absolutamente necessários à defesa do interesse público.

Parágrafo único. Para os fins previstos neste artigo, observar-se-á o seguinte:

I - os pedidos de esclarecimento e informações dirigidos aos estabelecimentos aludidos no
caput
deverão revestir sempre a forma de notificação escrita em que se fixará prazo razoável para o atendimento;

II - são competentes para a formulação do pedido de esclarecimento os Fiscais de Tributos Estaduais, desde que expressamente autorizados, em cada caso, pelas autoridades hierarquicamente superiores;

III - a prestação de esclarecimentos e informações independe da existência de processo administrativo instaurado;

IV - os informes e esclarecimentos prestados deverão ser conservados em sigilo, somente se permitindo sua utilização quando absolutamente necessário à defesa do interesse público, com cautelas e discrição de praxe
.”

A obrigação de instituições financeiras, no que tange as operações tributáveis, foi mantida e ampliada pelo Decreto n.o 2.212/2014 (atual Regulamento do ICMS):

“
Art. 638
Os bancos, instituições financeiras e de pagamento e outros estabelecimentos de crédito são obrigados a franquear à fiscalização o exame de títulos de crédito cartular ou escritural, e de dados de comprovante eletrônico de pagamento que se relacionam com operações sujeitas ao pagamento do imposto.

Art. 639
Os estabelecimentos referidos no artigo 638 são obrigados, ainda, a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros, quando absolutamente necessários à defesa do interesse público.

Parágrafo único Para os fins previstos neste artigo, será observado o seguinte:

I – os pedidos de esclarecimento e informações dirigidos aos estabelecimentos referidos no artigo 638 deverão se revestir sempre da forma de notificação escrita em que se fixará prazo razoável para o atendimento;

II – são competentes para a formulação do pedido de esclarecimento os Fiscais de Tributos Estaduais, desde que expressamente autorizados, em cada caso, pelas autoridades hierarquicamente superiores;

III – a prestação de esclarecimentos e informações independe da existência de processo administrativo instaurado;

IV – os informes e esclarecimentos prestados deverão ser conservados em sigilo, somente se permitindo sua utilização quando absolutamente necessários à defesa do interesse público, com cautelas e discrição de praxe.

Art. 639-A
As instituições e os intermediadores financeiros e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, fornecerão à Secretaria de Estado de Fazenda, até o último dia do mês subsequente, todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de pagamento de que trata este Capítulo, conforme leiaute previsto em Ato COTEPE/ICMS. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 134/2016, com nova redação dada pelo Convênio ICMS n° 71/2020)”

Infere-se que o Estado de Mato Grosso, desde a edição da Portaria SEFAZ/MT n.o 87/2007, regulamentava a obrigatoriedade de fornecimento mensal, pelas operadoras de cartões, das informações relativas às operações de crédito e débito efetuadas por contribuintes do ICMS.

No caso
sub examen
, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.o 2020451413, inscrita em 03.07.2020, tem por objeto a cobrança de créditos tributários decorrentes da falta de emissão de documentos fiscais (infração n.o 16.3.31), referentes a fatos geradores ocorridos entre os meses de maio e agosto de 2008, cuja constituição definitiva se deu em 09.08.2019.

Do exame da documentação acostada pelo excipiente, depreende-se que houve a expedição da
Notificação de Lançamento n.o 27951/339/108/2013
, em 17.01.2013 (ID. 167838177), fundamentada na
“Falta de cumprimento de obrigação acessória quanto à emissão de nota fiscal de saída de mercadoria, apurada através de divergências entre informações fornecidas pelas ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO e informações declaradas pelo sujeito passivo na GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA)”
.

A infração foi capitulada nos artigos 17, inciso VIII; 17-B, parágrafo único; 17-D, § 1.o; e 35, todos da Lei n.o 7.098/98, e nos artigos 90 e 92, inciso I, do RICMS/MT (Decreto n.o 1944/89).

De outro lado, a penalidade foi fixada no artigo 45, inciso IV, alínea “a”, da Lei n.o 7.098/98, no percentual de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, atualmente, prevista no art. 47-E, inciso IV, alínea “a”, da Lei n.o 7.098/98.

Em 04.02.2013
, foi protocolado
pedido de revisão de lançamento
(processo n.o 5023243/2013), indeferido pela Coordenadoria de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário, no dia 09.08.2019, sob o argumento de que
“(...) as atuações fiscais foram confeccionadas sob informações contidas nos sistemas fazendários da SEFAZ, na forma do disposto nos arts. 17-B e 17-D da Lei 7.098/983 – ICMS/MT, segundo os quais, as informações prestadas pelo contribuinte ou por terceiros sujeitos à prestá-las ao fisco, bem como as contidas nos bancos de dados da Secretaria de Fazenda, servem como prova na constituição de crédito tributário para exigência de ICMS e ou penalidades por descumprimento de obrigação relativa ao tributo
(ID. 167838178), seguido do
Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal n.o 162422/54/28/2020
, no valor de R$ 69.736,44 (sessenta e nove mil, setecentos e trinta e seis reais e quarenta e quatro centavos) (ID. 167838176).

Sobre o assunto, o art. 5.o,
caput,
da LC n.o 105/01 estabelece que
“o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”,
incluindo, nos termos do § 1.o, as operações realizadas com cartão de crédito (inciso XIII).

Quanto à natureza dos dados fornecidos, o § 2.o do referido artigo esclarece que
“(...) restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”.

Na hipótese, observa-se que não houve violação ao sigilo bancário, porquanto o lançamento tributário decorreu de processo administrativo instaurado a partir de dados genéricos fornecidos por instituição financeira, limitados a data, valor total da operação, modalidade (crédito ou débito) e identificação da operadora, sem revelar a origem ou destino dos recursos, tampouco da titularidade das transações, logo, preservou-se o núcleo essencial do direito à privacidade (sigilo de dados bancários), sem comprometer o interesse público na adequada arrecadação.

Além disso, não se trata de requisição individualizada de extratos bancários, mas de informações genéricas prestadas pelas instituições financeiras, logo, o seu uso não está condicionada à autorização judicial ou à instauração de procedimento fiscal prévio (
art. 6.o, da LC n.o 105/2001)
, desde que respeitadas às balizas legais e constitucionais.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, AJUIZADA CONTRA O ESTADO DE SANTA CATARINA EM 07/12/2015. OBJETIVADA DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE À NOTIFICAÇÃO FISCAL N. 1160.3004.3223, CUJO VALOR PERFAZ A MONTA DE R$ 559.323,20. VEREDICTO DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE ARXO-INDUSTRIAL DO BRASIL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTORA.
ALEGADA QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO.
CONJECTURA FRÍVOLA. PROPOSIÇÃO MALOGRADA.
DADOS REFERENTES ÀS TRANSAÇÕES REALIZADAS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO, QUE SÃO ROTINEIRAMENTE FORNECIDOS AO FISCO PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (ART. 5o, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 105/01). AUTORIDADE FISCAL QUE PROCEDEU AO MERO COTEJO COM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA CONTRIBUINTE NA DIME-DECLARAÇÃO DE ICMS E MOVIMENTOS ECONÔMICOS. MEDIDA QUE NÃO EXIGE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO, TAMPOUCO AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
. PROLOGAIS. "Execução Fiscal - ICMS - Sigilo bancário - Lei Complementar 105/01 - Art. 6o. - Possibilidade: O STF já declarou a constitucionalidade do art. 6o da LC 105/01, não havendo quebra do sigilo bancário, mas sua mera transferência entre entidades financeiras e autoridades fazendárias. Operação Cartão Vermelho - Operadoras de cartão de crédito - Envio regular de informações - Dever legal - Processo administrativo prévio - Impossibilidade:
O requisito de instauração prévia de processo administrativo para a obtenção, pelo Fisco, de informações relativas a transações financeiras de contribuinte se restringe às hipóteses do art. 6o da LC 105/01, não se aplicando aos casos de envio regular de informações genéricas pelas operadoras de cartão de crédito ao fisco, por dever legal,
como ocorre na operação cartão vermelho . [...] (Desa. Teresa Ramos Marques)"(TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1001145-42.2017.8 .26.0014, rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado, 10a Câmara de Direito Público, j . em 10/10/2022). (...) (TJ-SC - Apelação: 0302042-34.2015.8.24.0048, Relator.: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 12/09/2023, Primeira Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO. FATO GERADOR. VIOLAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLENTAR No 105/2001. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL No 772/2008. MECANISMO FISCALIZATÓRIO. LEGALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. REDUÇÃO DA MULTA NO PERCENTUAL DE 200% PARA 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PROIBIÇÃO DO NÃO-CONFISCO. CONSECTÁRIO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO PELA TAXA SELIC. EFEITO EX TUNC. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE No 2016.00.2.031555-3. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECIPROCA RECURSAL.

1.
O Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos de contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais e também não acompanham extratos de gastos. Assim, se a operação envolve informações meramente genéricas, a hipótese não se subsumi à regra prevista no art. 6o da Lei Complementar no 105/2001 e no respectivo decreto regulamentador (Lei Complementar Distrital n.o 772/2008), invocados pela parte Autora, caso em que exigiriam prévio procedimento administrativo.

2. Em sede de repercussão geral, firmada no RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, o STF assentou a tese de que (Tema 225): “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

3. O STJ, por sua vez, em recurso submetido ao sistema dos recursos repetitivos, já decidiu que “A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1o, do CTN” (REsp no 1134665/SP - Rel. Ministro Luiz Fux - 1a Seção - j. 25.11.2009 - DJe 18 .12.2009).

4. A partir da Lei Complementar no 105/2001, especificamente o art. 1o, § 3o, inc. VI, a utilização de informações existentes nos bancos de dados das instituições financeiras (ou equiparadas) pelo fisco passou a ser admitida sem a necessidade de prévia autorização judicial, inclusive em consonância com o disposto no art. 197, inc. II do CTN e no art . 145, § 1o, da CF.

5.
De acordo com a doutrina, em sintonia com o entendimento jurisprudencial, há que se levar em consideração que o lançamento se mostra como ato administrativo, ou ainda como um conjunto de atos preparatórios (procedimento) do ato administrativo, dotado da manifestação unilateral da Administração, visando assegurar os direitos do Fisco de exigir o tributo devido, cuja observância do contraditório se faz com a simples notificação do lançamento, nos termos do Art. 145 do CTN, o que fora realizado. Não há que se falar em procedimento administrativo prévio para realização do lançamento.

6. O Conselho Pleno deste Tribunal de Justiça, em sede de controle difuso nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2016.00.2.031555-3, assentou o posicionamento de que a aplicação de juros de mora e correção monetária não deve ultrapassar o estabelecido pela Taxa Selic. Contudo, em razão da oposição de embargos de declaração, foi atribuído efeito
ex nunc
à decisão. Assim, não se aplica ao caso concreto em debate.

7. Conquanto a questão esteja submetida à repercussão geral, sob o tema no 863 (limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), atrelado ao RE 736090 RG/SC, não havendo determinação de sobrestamento das demais causas idênticas nas instâncias inferiores, o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica violação ao princípio do não confisco.

8. Apelações desprovidas. Sem majoração de honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal recíproca.

(TJDF – Apelação n.o 0708333-44.2018.8.07.0018, Relator: Roberto Freitas, Data de Julgamento: 26.06.2019, 1a Turma Cível, DJE. 17.07.2019).

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA - VERIFICAÇÃO - ATRAVÉS DE CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÕES CRÉDITO/DÉBITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA - MULTA DE REVALIDAÇÃO DE 50%. CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO - PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO - MULTA ISOLADA - LIMITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Diante da saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal do estabelecimento da empresa apelante, impõe-se a manutenção da imputação fiscal decorrente do não recolhimento do imposto devido (ICMS), nos termos da Lei Estadual no 6.763/75.

2)
É válido o lançamento, efetivado com a apuração do fato gerador mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal.

3) Não há que se falar em violação, pelo Fisco, do Princípio da Não-Cumulatividade, haja vista a impossibilidade de compensação ou abatimento de eventual crédito, quando ausente escrituração e/ou diante da não emissão de notas fiscais para aferimento.

4) Não apresenta caráter confiscatório a multa de revalidação cobrada, haja vista apresentar tal penalidade caráter punitivo frente ao não recolhimento do tributo, e não confiscatório.

5) O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator (a): Min . Roberto Barroso). Assim, considerando que a multa isolada ultrapassou o valor total do ICMS executado, faz-se imperiosa sua redução.5) Rec urso parcialmente provido.

(TJ-MG – Apelação Cível No 1.0000.18.087401-8/001, Relator.: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 19/02/2019, Data de Publicação: 22/02/2019)

De outro lado, nos termos do art. 142, do Código Tributário Nacional, o lançamento constitui ato administrativo vinculado e privativo da Administração Tributária, por meio do qual se verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito passivo e formaliza-se a exigência do crédito tributário.

No caso do ICMS, o lançamento pode ocorrer por homologação (art. 150, do CTN), quando o contribuinte apura e recolhe o tributo, cabendo ao Fisco apenas a homologação posterior, expressa ou tácita; ou de ofício, pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN), nas hipóteses de omissão ou inexatidão.

Como já relatado, o contribuinte foi devidamente notificado e apresentou pedido administrativo de revisão de lançamento (processo n.o 5023243/2013), o qual analisado e indeferido pela Coordenadoria de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário, tendo sido, posteriormente, expedido o Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal.

Sendo assim, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, não se constata nulidade ou irregularidade que comprometa a exigibilidade do crédito.

Por fim, como bem salientado pelo juízo
a quo
, ao rejeitar a defesa incidental,
“
a alegação de que os valores recebidos das operadoras de cartões não correspondem, necessariamente, ao volume das vendas declaradas no mesmo período carece de respaldo documental suficiente a infirmar, de plano, a legitimidade do lançamento. A confrontação de tais valores exige a produção de provas técnicas específicas, como perícias contábeis”.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEITADA -
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO - VALIDADE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE
- MULTA DE REVALIDAÇÃO E MULTA ISOLADA - CARÁTER CONFISCATÓRIO - PRESENTE - PRECENDENTOS DO STF - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A exceção de pré-executividade é meio de defesa incidental do executado que busca arguir vício ou nulidade presente no título objeto da execução, não sendo admissível em situação que exija dilação probatória, conforme súmula 393 do STJ.

O lançamento tributário efetivado a partir de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito é válido, quando apurado mediante processo tributário administrativo fiscal regular.

A alegação de não ocorrência dos fatos geradores executados é matéria que carece de dilação probatória, inviável nesta sede de exceção de pré-executividade.

Conforme precedente do c. STF, "O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%". Ultrapassado este percentual, a redução do valor das multas aplicadas é medida que se impõe.

(TJ-MG - Agravo de Instrumento n.o 1.0000.23.329452-9/001, Relator.: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 19/06/2024, 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2024)

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025