Tribunal: TJMT
Processo: 1009179-32.2023.8.11.0040
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-04
Data de publicação: 2025-06-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. HABILITAÇÃO DE CELULAR. ATIVIDADE-MEIO VINCULADA À TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame
Trata-se de apelação interposta por MS Connect Telecomunicações LTDA contra sentença proferida nos autos de embargos à execução fiscal n.o 1009179-32.2023.8.11.0040, ajuizada pelo Município de Sorriso/MT para cobrança de ISSQN sobre serviços de habilitação de celular. A sentença julgou improcedentes os embargos, mantendo a exigência tributária e condenando a embargante ao pagamento de custas e honorários de sucumbência.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de celulares caracteriza-se como (I) atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, sujeita ao ICMS, ou (II) atividade autônoma passível de tributação pelo ISSQN.
III. Razões de decidir
3. A habilitação de celulares constitui atividade-meio indispensável à prestação do serviço de telecomunicação, conforme definido no art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/1997), integrando-se ao conjunto de operações que viabilizam a comunicação. 4. O serviço em questão não se confunde com atividades autônomas previstas na lista anexa à LC no 116/2003, como assistência técnica (item 14.02), por não envolver manutenção ou reparação de equipamentos, mas sim o cadastramento e ativação de linhas telefônicas. 5. Nos termos do art. 155, II e § 3o, da CF/1988, serviços de telecomunicação sujeitam-se exclusivamente ao ICMS, sendo vedada a tributação municipal pelo ISSQN. 6. A jurisprudência do STJ (REsp 883254/MG; AgRg no AREsp 445726/RS) e deste Tribunal (TJMT, Apelação Cível n.o 1007151-91.2023.8.11.0040) reconhece que atividades-meio ligadas à telecomunicação estão fora do campo de incidência do ISSQN.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de apelação parcialmente provido para reformar a sentença, julgando parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa n.o 1445/2017 e extinguindo a execução fiscal. Tese de julgamento: "1. A atividade de habilitação de celulares constitui atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, sujeitando-se à incidência do ICMS, e não do ISSQN. 2. A tributação municipal pelo ISSQN sobre atividades vinculadas à telecomunicação viola a competência tributária estabelecida na CF/1988."
___________________________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 155, II e § 3o, e 156, III; LC no 87/1996, art. 12, VII; LC no 116/2003, item 14.02; Lei no 9.472/1997, art. 60. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007; STJ, AgRg no AREsp 445726/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.02.2014; TJMT, Apelação Cível n.o 1007151-91.2023.8.11.0040, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 08.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009179-32.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS]

Parte(s):

[MS CONNECT TELECOMUNICACOES LTDA - CNPJ: 05.960.876/0005-27 (APELANTE), GUSTAVO CRUZ NOGUEIRA - CPF: 704.886.901-10 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO-MT (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), MS CELULAR (M. SABATINI FILHO EIRELI (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. HABILITAÇÃO DE CELULAR. ATIVIDADE-MEIO VINCULADA À TELECOMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em exame

Trata-se de apelação interposta por MS Connect Telecomunicações LTDA contra sentença proferida nos autos de embargos à execução fiscal n.o 1009179-32.2023.8.11.0040, ajuizada pelo Município de Sorriso/MT para cobrança de ISSQN sobre serviços de habilitação de celular. A sentença julgou improcedentes os embargos, mantendo a exigência tributária e condenando a embargante ao pagamento de custas e honorários de sucumbência.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de celulares caracteriza-se como (I) atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, sujeita ao ICMS, ou (II) atividade autônoma passível de tributação pelo ISSQN.

III. Razões de decidir

3. A habilitação de celulares constitui atividade-meio indispensável à prestação do serviço de telecomunicação, conforme definido no art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/1997), integrando-se ao conjunto de operações que viabilizam a comunicação. 4. O serviço em questão não se confunde com atividades autônomas previstas na lista anexa à LC no 116/2003, como assistência técnica (item 14.02), por não envolver manutenção ou reparação de equipamentos, mas sim o cadastramento e ativação de linhas telefônicas. 5. Nos termos do art. 155, II e § 3o, da CF/1988, serviços de telecomunicação sujeitam-se exclusivamente ao ICMS, sendo vedada a tributação municipal pelo ISSQN. 6. A jurisprudência do STJ (REsp 883254/MG;
AgRg
no
AREsp
445726/RS) e deste Tribunal (TJMT, Apelação Cível n.o 1007151-91.2023.8.11.0040) reconhece que atividades-meio ligadas à telecomunicação estão fora do campo de incidência do ISSQN.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação parcialmente provido para reformar a sentença, julgando parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa n.o 1445/2017 e extinguindo a execução fiscal.

Tese de julgamento:
"1. A atividade de habilitação de celulares constitui atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, sujeitando-se à incidência do ICMS, e não do ISSQN. 2. A tributação municipal pelo ISSQN sobre atividades vinculadas à telecomunicação viola a competência tributária estabelecida na CF/1988."

___________________________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988,
arts
. 155, II e § 3o, e 156, III; LC no 87/1996, art. 12, VII; LC no 116/2003, item 14.02; Lei no 9.472/1997, art. 60.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007; STJ,
AgRg
no
AREsp
445726/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18.02.2014; TJMT, Apelação Cível n.o 1007151-91.2023.8.11.0040, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 08.10.2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
, interposto
p
or
MS Connect
Telecomunicações LTDA,

co
ntra a sentença proferida
pela 4a Vara
C
ível da Comarca de Sorriso
–MT
, que,

nos autos de embargos
à
execução
fiscal
n.o

1009179-32.2023.8.11.0040
,
julgou improcedentes os embargos, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil
, e condenou o embargante ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o proveito econômico, nos termos do § 2o
do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, a parte apelante
sustenta a impossibilidade de incidências do ISSQN sobre os serviços de habilitação de celular,
uma vez que
não está prevista na lista taxativa da Lei Complementar 116/2003 e se caracteriza como atividade-meio da telecomunicação, não estando sujeita à tributação municipal. Argumenta, ainda, que a competência para tributar serviços de telecomunicações é exclusiva dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, sendo inconstitucional a exigência do ISSQN pelo Município de Sorriso–MT.

Alega que a decisão de primeiro grau equivocadamente enquadrou a habilitação de celular como “serviços de informática e congêneres”, “programação” e “suporte técnico de informática”, desconsiderando a natureza jurídica da atividade, que consiste na intermediação entre usuários e a operadora VIVO S.A., além disso, aponta contradição com decisão anterior do mesmo juízo nos autos n. 1007151-91.2023.8.11.0040, em que se reconheceu a inexigibilidade do tributo sobre a mesma atividade e entre as mesmas partes.

Destaca, ainda, que o Projeto de Lei Complementar 263/05, que buscava incluir expressamente a habilitação de celular na lista de serviços tributáveis, foi arquivado, evidenciando a inexistência de base legal para a cobrança.

Diante disso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e reconhecer a nulidade da
Certidão de Dívida Ativa n.o
1445/2017, afastando a incidência do ISSQN sobre a habilitação de celular e extinguindo a execução fiscal, com a liberação dos bens penhorados.

Em sede de contrarrazões,

o Município de Sorriso–MT sustenta que a atividade de "habilitação de celular" configura fato gerador do ISSQN, conforme previsto nos itens 1, 1.02 e 1.07 da lista anexa à Lei Complementar n.o 116/2003. Argumenta que essa atividade se enquadra como prestação de serviços tributáveis, independentemente de ser ou não atividade preponderante do prestador. Refuta a tese da Apelante de que se trata de atividade-meio do serviço de telefonia, destacando que o serviço de habilitação é autônomo e não é prestado pela concessionária de telefonia. Ao final, reforça que o Superior Tribunal de Justiça, reconhece a incidência do ISSQN sobre serviços acessórios e autônomos prestados por terceiros, como a habilitação de linhas telefônicas e assistência técnica, afastando a tese de que seriam meras atividades-meio.
R
equer o improvimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão de primeiro grau.

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.o 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
t
rata-se de apelação cível interposta por MS Connect Telecomunicações LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal e manteve a cobrança do ISSQN sobre os serviços de habilitação de celular
, condenando
o embargante ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o proveito econômico, nos termos do § 2o do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Infere-se dos autos de origem que,
foi ajuizada
ação de execução fiscal pelo Município de Sorriso-MT
, visando o recebimento dos créditos tributários inscrito
s na
Certidão de Dívida Ativa n.o

1445/2017
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

O ponto principal a ser examinado é se a habilitação de celulares realizada pela apelante configura uma atividade-meio indispensável à prestação do serviço de telecomunicação, que é a atividade-fim, ou se pode ser considerada um serviço independente de assistência técnica, sujeito à tributação pelo ISSQN.

A empresa apelada sustenta que realiza serviços inerentes à telecomunicação, de forma que a operadora concessionária deve executar diversas etapas, seja diretamente ou por meio de terceiros. Entre essas etapas, incluem-se a habilitação de celulares, a adesão, o cadastramento e a ativação, os quais são prestados para a operadora VIVO S.A. e constituem serviços auxiliares essenciais ao funcionamento da rede de telecomunicações. Assim, tais atividades são indispensáveis para a prestação do serviço de comunicação.

Dessa forma, impõe-se a análise detalhada da natureza jurídica da atividade desempenhada pela apelante, bem como sua relação com a prestação do serviço de telecomunicação, a fim de definir o tributo incidente sobre a operação.

Consoante o disposto no artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/1997), o serviço de telecomunicações consiste no conjunto de operações que viabilizam a oferta da comunicação à distância. Veja-se:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

[...]
”
.

Da leitura do dispositivo, infere-se que tal norma estabelece que, para a plena viabilização dos serviços de telecomunicação, torna-se indispensável a realização tanto das atividades essenciais quanto daquelas de caráter preparatório, como a habilitação de aparelhos celulares, sem as quais a efetiva concretização da comunicação entre os usuários restaria inviabilizada.

Sendo assim
,
conclui-se que,
a habilitação de celulares não se
direciona diretamente
ao consumidor final, mas constitui uma etapa fundamental para que a operadora viabilize a prestação do serviço de telecomunicações ao usuário. Esse processo abrange o cadastramento, a ativação e a liberação de linhas telefônicas, em conformidade com os requisitos estabelecidos pela operadora, não se confundindo, portanto, com a assistência técnica prevista no item 14.02 da Lei Complementar no 116/2003, que se refere à manutenção e reparação de equipamentos.

A propósito:

“Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003.

1 – Serviços de informática e congêneres.

[...]

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

[...]

14.02 – Assistência
técnica.

[...]
”

Infere-se que a habilitação constitui uma atividade autônoma em sua execução, porém indissociável da prestação do serviço de telecomunicação, uma vez que sua finalidade precípua é viabilizar o registro do acesso à rede. Nesse contexto, a habilitação não se qualifica como uma atividade independente, mas sim como uma atividade-meio, essencial à efetiva fruição do serviço de comunicação.

Deste modo, resta evidente que a habilitação de celulares se insere no conceito de serviço de telecomunicação, nos exatos termos do artigo 60 da Lei no 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações). Isso porque, considerando sua natureza intrínseca à prestação desse serviço, conclui-se que tal atividade está sujeita à incidência do ICMS, conforme expressamente previsto no artigo 12, inciso VII, da Lei Complementar no 87/1996,
in
verbis
:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
[...]
”.

Nos termos do artigo 155, § 3o, da Constituição Federal de 1988, os Estados possuem competência para instituir o ICMS sobre serviços de telecomunicações:

"
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 3o
À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os
arts
. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas
a
energia elétrica e serviços de telecomunicações
e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 132, de 2023)
.
[destaquei]
"

Por sua vez, a competência municipal para a instituição do ISSQN encontra-se no artigo 156,
inciso
III, da Constituição Federal
, o qual determina:

"
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II
I
-
serviços
de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[...]”

À luz do comando constitucional, afasta-se a incidência do ISSQN sobre os serviços acessórios, instrumentais ou necessários à prestação dos serviços de telecomunicação, na medida em que tais serviços integram o núcleo da atividade-fim e, portanto, sujeitam-se à incidência do ICMS, nos termos do artigo 155, II, da Constituição Federal, e da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que,
independente
da cobrança pela prestação de serviço,
"não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações"
(REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74).
Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o teor da Súmula 83/STJ aplica-se, também, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 445726 RS 2013/0403070-6, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 18/2/2014, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação:
DJe
24/2/
2014)
[
g.n
.]
”

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). ATIVIDADES-MEIO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO. ESTORNOS CONTÁBEIS. PERÍCIA REALIZADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

I - Na origem, o contribuinte opôs embargos à execução fiscal, tendo como objetivo impugnar autos de infração de débitos tributários relacionados ao ISS. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente para anular alguns dos autos de infração. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida pelo Tribunal a quo, sob fundamento, em suma, de que não deve incidir ISS nas atividades-meio do contribuinte, pois incide ICMS na atividade-fim de telecomunicações.

II - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que,
independente
da cobrança pela prestação de serviço, não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações.
Precedentes:
AgRg
no
AREsp
n. 445.726/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/2/2014,
DJe
de 24/2/2014;
AgRg
no REsp n. 1.331.306/AM, relator Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma, julgado em 27/8/2013,
DJe
de 6/9/2013.

III - Quanto à alegada ofensa ao art. 7o da LC n. 116/03, no que tange a incidência do ISS sobre estornos contábeis, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu pela ausência de base de cálculo do tributo, diante de conclusões da perícia realizada. Desse modo, para rever tal posição e interpretar o dispositivo legal indicado como violado, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios, o que é vedado no recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.

IV - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(
AREsp
n. 2.726.007/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 21/2/2025
.)
[
g.n
.]”

Este Egrégio Tribunal de Justiça e
esta
Egrégia Câmara possuem o seguinte entendimento consolidado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. INADMISSIBILIDADE. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pelo Município de Sorriso contra sentença que julgou procedente o pedido nos embargos à execução fiscal, afastando a cobrança de ISS sobre atividade de habilitação de telefones celulares, realizada pela empresa apelada para a operadora Vivo S.A. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares está sujeita à incidência de ISS ou se se enquadra como atividade de telecomunicação, sujeita à incidência do ICMS. III. Razões de
decidir 3
. A atividade de habilitação de telefones celulares, por ser uma atividade-meio vinculada à prestação do serviço de telecomunicação, está sujeita à incidência do ICMS, conforme o art. 12, VII, da LC 87/1996 e o art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). 4. O art. 156, III, da CF/1988 exclui da incidência do ISS os serviços de telecomunicação, sendo
esta
uma competência tributária dos Estados, não dos Municípios. 5. Jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISS sobre serviços que caracterizam atividade-meio para a exploração de telecomunicações (REsp 883254/MG).
IV.Dispositivo
e
tese 6
. Recurso de apelação desprovido. Tese de julgamento: "
A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, sendo sujeita à incidência do ICMS, e não do ISS.
" Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; LC 87/1996, art. 12, VII; Lei 9.472/1997, art. 60. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007. (TJMT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Recurso de Apelação no 1007151-91.2023.8.11.0040, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, julgamento em 8 de outubro de 2024, publicado no DJE de 21 de outubro de 2024
). [
destaquei]”

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. ATIVIDADE-MEIO ESSENCIAL À TELECOMUNICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação interposta por M. Sabatini Filho & Cia Ltda. contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária referente ao ISSQN sobre habilitações de telefones celulares realizadas para a operadora Vivo S.A., bem como a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A apelante alega que a habilitação de celulares constitui atividade-meio essencial ao serviço de telecomunicações, não se enquadrando como fato gerador do ISSQN.

II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se a atividade de habilitação de telefones celulares configura atividade-meio essencial à prestação do serviço de telecomunicação, estando excluída da tributação pelo ISSQN.

III. Razões de decidir A habilitação de celulares representa uma atividade preparatória e essencial à prestação do serviço de telecomunicação, pois permite a oferta de comunicação efetiva entre usuários, enquadrando-se como atividade-meio indispensável.

O art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei no 9.472/1997) define o serviço de telecomunicação como o conjunto de atividades necessárias à oferta de telecomunicação, abrangendo etapas preparatórias como a habilitação de aparelhos.

A atividade de habilitação de celulares difere da assistência técnica (item 14.02 da LC no 116/2003), pois não envolve reparo ou manutenção, mas sim o cadastro e a ativação de linhas telefônicas para acesso à rede de telecomunicações.

O art. 156, III, da Constituição Federal exclui os serviços de telecomunicação da competência municipal para a tributação pelo ISSQN, cabendo, em tese, aos Estados a tributação pelo ICMS (art. 155, § 3o, CF).

A jurisprudência do STJ considera que atividades-meio ligadas à telecomunicação não estão sujeitas ao ISSQN.

IV. Dispositivo e tese

Recurso de apelação provido.

Tese de julgamento:
“A atividade de habilitação de telefones celulares constitui atividade-meio vinculada à prestação de serviços de telecomunicação, estando excluída da tributação pelo ISSQN”
.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 3o; CF/1988, art. 156, III; LC no 116/2003, item 14.02; LC no 87/1996, art. 12, VII; Lei no 9.472/1997, art. 60.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. 18.12.2007; STJ,
AgRg
no
AREsp
445726/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 18.02.2014; TJMT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação Cível no 1007151-91.2023.8.11.0040, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 08.10.2024.

(N.U 1008142-26.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/11/2024,
Publicado
no DJE 05/12/2024) [destaquei]”.

Com relação ao pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre os serviços de habilitação de celular, cumpre salientar que a Constituição Federal, nos termos do artigo 155, inciso II e § 3o, estabelece expressamente que a competência para instituição de impostos sobre serviços de telecomunicações é privativa dos Estados e do Distrito Federal. Dessa forma, qualquer pretensão municipal em tributar serviços vinculados diretamente à telecomunicação, como é o caso da habilitação de celulares,
por ser atividade-meio,
revela-se incompatível com o sistema constitucional de repartição de competências tributárias, resultando em violação direta às normas constitucionais citadas.

Assim, embora não se esteja declarando formalmente a inconstitucionalidade abstrata das normas municipais aplicadas, reconhece-se, no caso concreto, a inaplicabilidade do ISSQN sobre a atividade em questão, por manifesta incompatibilidade com a Constituição Federal.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 1445/2017, tendo em vista a não incidência do ISSQN sobre as habilitações de telefones celulares realizadas pela apelante, extinguindo-se, consequentemente, a execução fiscal. Em decorrência, condeno o Município de Sorriso/MT ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa até a parcela correspondente a 200 (duzentos)
salários mínimos
e, quanto ao valor excedente, aplicando-se os percentuais mínimos previstos nas faixas subsequentes, nos termos dos §§ 3o e 5o do art. 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2025