Tribunal: TJMT
Processo: 0019009-38.2020.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA O ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame: Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa postulou nulidade da busca pessoal, absolvição, desclassificação para uso pessoal e, subsidiariamente, aplicação do tráfico privilegiado e redução da pena-base.
II. Questão em discussão: Determinar se: (i) houve nulidade na abordagem policial por ausência de mandado judicial; (ii) o conjunto probatório permite a condenação por tráfico de drogas; (iii) é possível a desclassificação para o delito de posse para uso próprio.
III. Razões de decidir:
A busca pessoal sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeita concreta, nos termos dos arts. 240, § 2o, e 244 do CPP.
A quantidade reduzida de droga apreendida, a ausência de instrumentos típicos de comercialização e a inexistência de conduta indicativa de venda tornam inviável a condenação por tráfico.
As circunstâncias do caso se ajustam melhor ao art. 28 da Lei de Drogas, impondo a desclassificação da conduta imputada.
IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
A busca pessoal é legítima quando fundada em suspeita concreta de posse de entorpecentes.
A mera posse de pequena quantidade de droga, desacompanhada de indícios objetivos de mercancia, não autoriza condenação por tráfico.
A ausência de provas suficientes sobre a destinação comercial da droga impõe a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Dispositivos relevantes citados: arts. 240, § 2o, e 244, do CPP; arts. 33 e 28 da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019009-38.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIEL XAVIER DA MATA TEXEIRA - CPF: 063.112.261-38 (APELANTE), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA O ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame: Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa postulou nulidade da busca pessoal, absolvição, desclassificação para uso pessoal e, subsidiariamente, aplicação do tráfico privilegiado e redução da pena-base.

II. Questão em discussão: Determinar se: (i) houve nulidade na abordagem policial por ausência de mandado judicial; (ii) o conjunto probatório permite a condenação por tráfico de drogas; (iii) é possível a desclassificação para o delito de posse para uso próprio.

III. Razões de decidir:

A busca pessoal sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeita concreta, nos termos dos arts. 240, § 2o, e 244 do CPP.

A quantidade reduzida de droga apreendida, a ausência de instrumentos típicos de comercialização e a inexistência de conduta indicativa de venda tornam inviável a condenação por tráfico.

As circunstâncias do caso se ajustam melhor ao art. 28 da Lei de Drogas, impondo a desclassificação da conduta imputada.

IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A busca pessoal é legítima quando fundada em suspeita concreta de posse de entorpecentes.

A mera posse de pequena quantidade de droga, desacompanhada de indícios objetivos de mercancia, não autoriza condenação por tráfico.

A ausência de provas suficientes sobre a destinação comercial da droga impõe a desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: arts. 240, § 2o, e 244, do CPP; arts. 33 e 28 da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por DANIEL XAVIER DA MATA TEIXEIRA contra sentença prolatada pelo Juízo da 11a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (MT), nos autos da Ação Penal n. 1023110-16.2023.8.11.0042, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A Defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação (Id. 242214730), sustentando, em síntese,
quatro teses principais
: (i)
nulidade
da busca pessoal, por ausência de mandado judicial; (ii) insuficiência de provas para a condenação, postulando a
absolvição
; (iii)
desclassificação
para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06); e, subsidiariamente, (iv)
reconhecimento
da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (
tráfico privilegiado
) e (v) redução da
pena-base
ao mínimo legal.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (Id. 242214733), pugnando pelo
desprovimento do apelo
, por entender que a sentença está suficientemente fundamentada e em consonância com as provas dos autos, não havendo nulidade na busca pessoal, tampouco elementos que justifiquem a desclassificação da conduta, a concessão do privilégio legal ou a redução da pena-base.

O parecer, da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Josane Fátima de Carvalho Guariente, é pelo
desprovimento
do recurso:

“Apelação Criminal. Artigo 33 “caput” da Lei no 11.343/2006. 1.Preliminar: Suscitada preliminar de nulidade da busca pessoal realizada no momento da prisão em flagrante. Não acolhimento. Não há falar em ilicitude da prova obtida por meio de busca pessoal quando baseada em juízo de probabilidade, com dados indicativos de que o réu estava na posse de drogas. 2. Mérito: 2.1 Pleito de absolvição em face da ausência de provas para embasar a condenação. Impossibilidade. Provas seguras da autoria e materialidade do crime. Postulada desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal, descrita no artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Inviabilidade. Inviável a pretensão absolutória ou desclassificatória do delito de tráfico de entorpecente para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório, os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por eles exercida. 2.2 Do pedido de redução da pena base ao mínimo legal. Impossibilidade. A condenação por delito anterior e com trânsito em julgado superveniente ao crime narrado na denúncia, serve como maus antecedentes para exasperar a pena base do réu. 2.3 Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 aplicada no patamar máximo (2/3). Impossibilidade. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, se não preenchidos os requisitos expressamente previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, mormente quando comprovado que o agente se dedica a atividade criminosa. Pelo NÃO ACOLHIMENTO da preliminar de nulidade e, no mérito pelo DESPROVIMENTO do apelo.”.

É o relatório.

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a defesa se insurge contra a sentença proferida, que julgou procedente a denúncia, e condenou o réu nas penas do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006
.

Infere-se da sentença condenatória:

“(...)No dia
09 de fevereiro de 2020
, por volta das 20h36min, na
via pública
denominada rua São Luiz, bairro Lixeira, nesta cidade de Cuiabá-MT,
o denunciado
DANIEL XAVIER DA MATA TEIXEIRA
foi preso em flagrante delito

por trazer consigo drogas
,
para consumo de terceiros
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta. Ressai do caderno investigativo, que na data e hora acima mencionados,
a equipe RT 10
encontrava-se em patrulhamento tático pelo bairro lixeira,
quando avistou o ora denunciado Daniel em fundada suspeita, sendo procedida a abordagem do mesmo
. Na sequência foi
realizada a busca pessoal
no denunciado Daniel, e localizado, dentro do seu bolso um recipiente plástico tubular, com tampa, contendo
13 (treze) cabecinhas
de substância análoga à
pasta

base de cocaína
e a quantia de
R$ 24,00
(vinte e quatro reais). De acordo com o laudo pericial n.o 3.14.2020.63822-01, acostado às fls. 11/12-IP, os materiais apreendidos sendo 13 (treze) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, envoltas individualmente em fragmentos plásticos, de cor branca, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando
2,57g
(dois gramas e cinquenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, substância relacionada na lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, sendo considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com o Anexo 1, atualizado, da Portaria no. 344/ANVISA/MS. Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, a apreensão de drogas em várias porções, prontas para a venda, bem como de quantia em dinheiro, são elementos informativos que evidenciam que o denunciado estava realizando a traficância a fim de auferir lucro fácil, máxime que declarou que se encontrava desempregado, e que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito. Assim, o caso em tela revela a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria para configuração do delito de tráfico de drogas, aptas a dar ensejo à instauração do procedimento criminal contra o denunciado”. (id. 242214709).

1)

Nulidade processual decorrente da busca pessoal
.

A defesa argui a nulidade das provas obtidas em razão da busca pessoal do apelante, sob a alegação que ocorreu sem justificativa idônea e sem a devida autorização judicial, fundamentando-se exclusivamente em impressões subjetivas dos agentes, configurando, assim, um típico caso de
fishing expedition
.

Sustenta, ainda, que as provas derivadas da referida busca ilegal devem ser declaradas nulas, determinando-se o desentranhamento dos autos de todos os elementos probatórios daí advindos. Diante da ausência de provas lícitas e suficientes para sustentar a condenação, requer a absolvição do apelante.

A pretensão de nulidade não deve ser acolhida.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 240, § 2o, e 244, autoriza a realização de busca pessoal, independentemente de mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou substâncias ilícitas. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é pacífica:

"Conforme afirma Aury, ao inserir a busca pessoal em via pública em posição interior à da busca domiciliar, 'a generalidade da 'fundada suspeita' até pode autorizar uma busca pessoal em via pública, mas jamais a busca domiciliar, na medida em que se esvaziaria a tutela constitucional e convencional do domicílio." (RHC 229514 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 02/10/2023)

"Nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal independe de mandado quando se está diante de fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo objetos ilícitos." (HC 688.979/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/02/2020)

No presente caso, conforme consta no boletim de ocorrência e nos depoimentos dos policiais em juízo, a abordagem e busca pessoal foram motivadas pela atitude suspeita do apelante, que se encontrava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, no período noturno, gerando fundadas suspeitas de que estaria na posse de entorpecentes, sendo inclusive com ele encontrado
13 (treze) porções de pasta-base de cocaína
.

Desse modo, os agentes policiais agiram dentro da legalidade, amparados pelo juízo de probabilidade que as circunstâncias concretas lhes proporcionaram, não havendo que se falar em arbitrariedade ou ilegalidade na ação policial.

Portanto, não há ilegalidade a ser declarada, devendo ser rejeitada a preliminar de nulidade arguida pela defesa.

2. Do pedido de absolvição ou desclassificação para posse de entorpecente para uso próprio.

Segundo a denúncia, o apelante foi surpreendido com treze porções de cocaína. Contudo, conforme se observa do Auto de Exibição e Apreensão e Laudo de Constatação Provisória, a substância apreendida trata-se de
pasta-base de cocaína
, com
peso líquido de apenas 2,27g
(dois gramas e vinte e sete centigramas).

A quantidade de droga apreendida é inegavelmente reduzida. Trata-se de fração inferior àquela usualmente encontrada em apreensões envolvendo comercialização. Ademais, não foram apreendidos instrumentos ou utensílios comumente associados à traficância, tais como balança de precisão, anotações, embalagens plásticas, aparelhos de telefonia com contatos típicos de comercialização, tampouco valores significativos em espécie.

O local da abordagem, ainda que de conhecimento policial como ponto de venda de entorpecentes, por si só não possui aptidão suficiente para indicar a finalidade mercantil da droga, sendo necessária a correlação entre as circunstâncias objetivas do flagrante e os elementos subjetivos da conduta.

Com efeito, o simples fato de o acusado estar em local sabidamente utilizado para o tráfico, desacompanhado de outras circunstâncias indicativas, não constitui evidência robusta a demonstrar sua atuação como agente distribuidor de entorpecentes.

O depoimento do policial militar realizado em juízo, não trouxe qualquer elemento capaz de afirmar que o recorrente estava naquele momento comercializando entorpecente, disse inclusive que não conheciam o réu e mal sabiam se tinham envolvimento. Acrescentou que desde o primeiro momento o flagranteado disse que a droga era para uso próprio.

Assim, o depoimento da autoridade policial descreve a abordagem e a apreensão do entorpecente, mas
não relata qualquer movimentação concreta de venda
,
tampouco apontam elementos objetivos que demonstrem a comercialização efetiva
. Não se fala em abordagem de terceiros, tampouco em diligências investigativas anteriores que indicassem o envolvimento do apelante com o tráfico.

O valor apreendido com o réu foi de apenas R$ 24,00 (vinte e quatro reais), que segundo ele em seu interrogatório foi a sobra da compra da droga que iria utilizar para comprar uma dose de pinga e uma carteira de cigarro. Veja que a quantia irrisória, que não se conecta, de forma substancial, com práticas mercantis de tráfico. Ressalte-se que o acusado alegou ser usuário e que a droga seria destinada ao consumo próprio. Ainda que haja contradições pontuais em seu relato, tal versão
não pode ser descartada de plano
, especialmente em se tratando de
quantidade diminuta da substância e ausência de outros elementos incriminadores mais contundentes
.

A jurisprudência mais atualizada e sensível à realidade social do sistema penal, vem evoluindo para reconhecer que
a pequena quantidade de droga e a ausência de circunstâncias concretas indicativas de comércio impõem a necessidade de valoração cuidadosa, com vistas a evitar condenações indevidas pelo crime de tráfico, sob pena de desvirtuamento do tipo penal
e violação ao princípio da intervenção mínima.

A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, busca justamente distinguir o agente que traz consigo drogas para uso pessoal, daquele que as possui com o intuito de difusão e comercialização. Para tanto, exige-se que a autoridade judicial analise as circunstâncias do caso concreto, conforme preconiza o §2o do mesmo dispositivo legal:

“Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesse contexto, é imperioso observar que
não se trata de aplicação do princípio do
in dubio pro reo
em abstrato
, mas sim da
inexistência de provas suficientes à demonstração do dolo de traficar
.

O Ministério Público, titular da ação penal, não logrou êxito em demonstrar, de forma inequívoca, que a droga apreendida destinava à mercancia. O ônus da prova incumbe à acusação, não sendo lícito inverter a lógica processual para exigir do réu a comprovação de sua inocência.

Assim, ausente prova firme quanto ao fim comercial da substância,
a dúvida que milita acerca da real destinação da droga deve ser resolvida em favor do apelante
, reconhecendo que o caso se amolda mais adequadamente à figura típica do
art. 28 da Lei n. 11.343/2006
, que descreve como crime o porte de drogas para consumo pessoal.

Registre-se que,
embora o apelante possua antecedentes criminais
, inclusive por fato análogo,
não se trata aqui de reincidência ou habitualidade reconhecida judicialmente
, de modo que tal informação isoladamente
não tem o condão de modificar a natureza do fato objeto destes autos
, especialmente quando desprovida de outras evidências de reiteração criminosa ou atuação organizada.

Ademais, a conduta prevista no art. 28, conquanto criminosa,
não enseja pena privativa de liberdade
, sendo cabível a aplicação das medidas alternativas ali previstas, que melhor se ajustam à finalidade educativa e de prevenção específica que orienta a repressão ao uso indevido de entorpecentes.

Acolhida a desclassificação fica prejudicada a análise dos demais termos do recurso.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto em favor de DANIEL XAVIER DA MATA TEXEIRA
,

para desclassificar
a conduta de tráfico de substâncias entorpecentes imputada na sentença, para aquela insculpida no art. 28 da Lei 11.343/06, devendo os autos serem encaminhados ao Juizado Especial Criminal, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2025