Tribunal: TJMT
Processo: 0003604-24.2017.8.11.0023
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-02
Data de publicação: 2025-07-09

Ementa:
Ementa: Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação para uso pessoal. Causa de diminuição reconhecida. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta por Aylton dos Santos Sousa contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa requer a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, com reconhecimento da prescrição, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a revisão da pena.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante configura crime de tráfico de drogas ou de posse para consumo pessoal; e (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
III. Razões de decidir
3. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação da mercancia, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006, desde que as circunstâncias indiquem destinação comercial da substância.
4. A posse de 28 gramas de cocaína, escondida em roupa íntima, associada à quantia em dinheiro fracionado e à confissão do agente quanto à finalidade da entrega a terceiro mediante remuneração, evidenciam a prática do tráfico.
5. A quantidade apreendida supera os parâmetros usuais de consumo pessoal, afastando a hipótese do art. 28 da Lei de Drogas.
6. A condição de usuário não afasta a possibilidade de configuração do tráfico, dada a independência entre as condutas.
7. O apelante não possuía condenações anteriores à data do fato, tampouco há elementos robustos que indiquem sua dedicação à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa à época, o que justifica o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
8. A fração de 2/3 é adequada, diante da pequena quantidade de entorpecente e ausência de circunstâncias que justifiquem fração inferior.
9. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese.
10. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: “1. A posse de droga associada a circunstâncias indicativas de comercialização, como ocultação, fracionamento e dinheiro trocado, configura o crime de tráfico de drogas. 2. A ausência de condenações anteriores e de elementos probatórios robustos sobre dedicação a atividades criminosas autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006”.
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, arts. 28, 30 e 33, caput e § 4o; CP, arts. 44, § 2o, e 33, § 2o, “c”.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024; TJMT, N.U 1002484-22.2024.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 16.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003604-24.2017.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[AYLTON DOS SANTOS SOUSA - CPF: 031.252.831-08 (APELANTE), LUCIANA TERESINHA SOBRINHO - CPF: 024.954.721-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação para uso pessoal. Causa de diminuição reconhecida. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta por Aylton dos Santos Sousa contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa requer a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, com reconhecimento da prescrição, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a revisão da pena.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante configura crime de tráfico de drogas ou de posse para consumo pessoal; e (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

III. Razões de decidir

3. A configuração do crime de tráfico de drogas prescinde da comprovação da mercancia, sendo suficiente a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/2006, desde que as circunstâncias indiquem destinação comercial da substância.

4. A posse de 28 gramas de cocaína, escondida em roupa íntima, associada à quantia em dinheiro fracionado e à confissão do agente quanto à finalidade da entrega a terceiro mediante remuneração, evidenciam a prática do tráfico.

5. A quantidade apreendida supera os parâmetros usuais de consumo pessoal, afastando a hipótese do art. 28 da Lei de Drogas.

6. A condição de usuário não afasta a possibilidade de configuração do tráfico, dada a independência entre as condutas.

7. O apelante não possuía condenações anteriores à data do fato, tampouco há elementos robustos que indiquem sua dedicação à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa à época, o que justifica o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

8. A fração de 2/3 é adequada, diante da pequena quantidade de entorpecente e ausência de circunstâncias que justifiquem fração inferior.

9. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, § 2o, do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese.

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“1. A posse de droga associada a circunstâncias indicativas de comercialização, como ocultação, fracionamento e dinheiro trocado, configura o crime de tráfico de drogas. 2. A ausência de condenações anteriores e de elementos probatórios robustos sobre dedicação a atividades criminosas autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006”.

Dispositivos relevantes citados:
Lei no 11.343/2006, arts. 28, 30 e 33, caput e § 4o; CP, arts. 44, § 2o, e 33, § 2o, “c”.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06.02.2024; TJMT, N.U 1002484-22.2024.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 16.12.2024.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal
interposta pela defesa de Aylton dos Santos Sousa, contra a sentença do Juízo da 2a Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo, nos autos da ação penal n. 0003604-24.2017.8.11.0023, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nas razões recursais
, a defesa postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que a quantidade de entorpecente apreendida não seria suficiente para caracterizar o tráfico, tendo em vista a confissão do acusado de que parte da droga seria para consumo próprio. Com o reconhecimento previsto no art. 28 da Lei de Droga, solicitou o reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 30 do mesmo dispositivo legal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, bem como o reconhecimento da prescrição, sob a alegação de que houve excessiva demora na tramitação do processo (Id 265736760).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id 265736764).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (Id 268273785).

É a síntese do necessário.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, reconheço que o recurso em apreço é tempestivo, fora interposto por quem tinha legitimidade para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se adequada e necessária para se atingir o fim almejado, pelo que
conheço
do apelo manejado pela Defesa, uma vez presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Apelação Criminal
interposta em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo, nos autos da ação penal n. 0003604-24.2017.8.11.0023.

Ressai da peça acusatória – Id. 265736305 – fls. 09/11:

No dia 07 de Junho de 2017, por volta da 20h15min, na rua B02, Bairro Aeroporto, neste município de Peixoto de Azevedo-MT, o denunciado AYLTON DOS SANTOS SOUSA adquiriu, transportava, guardava e trazia consigo, com finalidade diversa do consumo pessoal, drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme consta, na data dos fatos a Polícia Militar foi acionada com a informação de que ocorreria o tráfico de drogas naquele endereço.

Em razão disto, os Policiais Militares compareceram no local e visualizaram um grupo com cerca de 10 (dez) pessoas, integrado pelo denunciado.

Nesta oportunidade, realizada a abordagem, verificou-se que sob a posse do denunciado, precisamente no interior da cueca, estavam acondicionados 28 (vinte e oito) gramas de cocaína, além de dinheiro em notas de pequeno valor.

Registre-se que, ao ser interrogado, o denunciado AYLTON DOS SANTOS SOUSA confessou a prática do crime, afirmando que realizara a aquisição das drogas para um terceiro e que ganharia com a transação a quantia de R$ 200,00 (duzentos) reais.

Por fim, submetido à perícia, o material continha a presença de COCAÍNA (fls. 34/35).

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia, condenando o apelante pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

I – Quanto à desclassificação do crime de tráfico para o de posse para uso pessoal.

A defesa postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal, argumentando que as provas dos autos não comprovam a finalidade mercantil das drogas, mas apenas a posse para uso compartilhado. Sustenta que o apelante agiu como mero intermediário na aquisição da substância, que seria utilizada em conjunto com outras pessoas, sem intuito comercial.

O pleito não merece acolhimento.

A conduta de posse de drogas para consumo próprio está prevista no artigo 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, que estabelece:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

O § 2o do dispositivo em comento, por sua vez, esclarece que para determinar se a droga se destina a consumo pessoal deve-se atentar à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, à conduta e aos antecedentes do agente.

A materialidade delitiva não é questionada, pois demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de apreensão e laudo pericial definitivo (Id 265736305 – p. 13, 15/18, 42, 47/50).

De acordo com os elementos probatórios, o apelante foi preso em flagrante transportando vinte e oito gramas de cocaína.

Do mesmo modo, não há dúvidas quanto à autoria delitiva e a destinação comercial do material.

Interrogado em juízo, o apelante afirmou que a substância foi adquirida a pedido de um terceiro, que lhe pagaria R$ 200,00 pelo serviço. Relatou que utilizaria aproximadamente 10 gramas da droga e entregaria o restante para o solicitante. Essa versão, contudo, não afasta a tipicidade da conduta de tráfico, pois evidencia claramente a prática dos verbos nucleares "adquirir" e "transportar" previstos no art. 33 da Lei 11.343/06.

Analisando as circunstâncias da apreensão, verifica-se que foram encontrados com o apelante dinheiro em espécie.

A quantidade expressiva de dinheiro encontrada (R$ 398,00) em notas trocadas, somada aos demais objetos, indica o produto da atividade ilícita, sendo incompatível com a alegação de mero transporte para uso compartilhado.

A forma de acondicionamento da droga, escondida na roupa íntima, demonstra a intenção de ocultar a substância das autoridades policiais, conduta típica de quem exerce habitualmente o comércio ilícito de entorpecentes.

Nesse ponto, destaca-se que o estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paraná, sobre sistematização de dados relativos aos requisitos objetivos da Lei 11.343/06, concluiu que a quantidade média diária de consumo de cocaína e maconha é variada:

Fonte: GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em
acessado no dia 10/04/2025.

Assim, a quantidade apreendida com o apelante ultrapassa consideravelmente o padrão de consumo próprio, mesmo para um período prolongado.

Neste sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

O crime de tráfico de drogas se caracteriza pela prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei no 11.343/06, independentemente da efetiva comercialização do entorpecente. Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem são firmes, coerentes e harmônicos, corroborados por demais elementos probatórios constantes nos autos, como apreensão da droga e dinheiro em circunstâncias indicativas de tráfico. A apreensão de diminuta cocaína fracionada em nove porções, associada ao contexto da abordagem, demonstra a prática do chamado “tráfico formiguinha”, afastando a tese de uso pessoal. O fato de a ré não ter confessado a prática do tráfico em nenhuma fase da persecução penal não afasta o conjunto probatório que demonstra sua vinculação ao comércio ilícito de entorpecentes. Afinal, a negativa da ré não encontra respaldo nas provas dos autos, sendo desprovida de elementos que justifiquem a desclassificação operada na sentença. (N.U 1002165-69.2024.8.11.0037, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/04/2025)

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos testemunhais, que apontaram a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, somadas às circunstâncias da apreensão e à existência de indícios de mercancia, inviabilizam a aplicação do art. 28 da Lei no 11.343/2006, sendo mantida a capitulação jurídica no art. 33, caput. A condição de usuário de drogas do réu, embora alegada, não exclui a possibilidade de prática simultânea de tráfico, consoante jurisprudência consolidada. (N.U 1032136-41.2023.8.11.0003, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/01/2025)

Destaca-se que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessária a prova da mercancia ou que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente, bastando que as circunstâncias fáticas indiquem a destinação comercial, como ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que:

Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz 'ainda que gratuitamente' -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2021)

No mesmo sentido:

A materialidade do delito restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termo de apreensão e laudos periciais que atestaram a natureza ilícita da substância apreendida (cocaína). A autoria foi confirmada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem e pela prisão, cujos relatos foram coerentes e compatíveis com o restante do conjunto probatório. O testemunho do usuário de drogas, ainda que prestado apenas na fase inquisitorial, corrobora os elementos angariados em juízo, sendo reforçado pela apreensão de entorpecentes na residência do acusado e por objetos característicos do narcotráfico. Conforme entendimento do TJMT e do STJ, depoimentos policiais são provas válidas para a condenação quando coerentes e corroborados pelo contexto probatório. A negativa de autoria do réu não se sobrepõe à robustez dos elementos de convicção produzidos nos autos. (N.U 0001319-23.2016.8.11.0046, Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2025)

O simples fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas, não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, notadamente porque para a sua caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie a traficância, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

O tráfico de drogas se manifesta de diversas formas e com diferentes graus de sofisticação, sendo que pequenos traficantes muitas vezes não utilizam esses aparatos, valendo-se de instrumentos caseiros para a medição das porções ou operando em estágios específicos da cadeia de distribuição.

Conforme estabelecido pelo enunciado orientativo de no 07 da Tuma de Câmaras Criminais Reunidas deste E. Tribunal de Justiça: “
o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é misto alternativo, criminalizando diversas condutas, entre as quais o simples ato de “trazer consigo”, “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de tráfico.

Assim, não há como acolher o pleito defensivo de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que as circunstâncias do caso concreto demonstram, de forma inequívoca, a prática do crime de tráfico de drogas.

II – Quanto à causa de diminuição de pena do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006.

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, o
pleito merece provimento.

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Ao negar a benesse do tráfico privilegiado, o juízo sentenciante concluiu que o apelante se dedicava à atividade criminosa, bem como integrava organização criminosa, sob os seguintes fundamentos – Id 265736750:

Na terceira fase, verifica-se o não preenchimento dos requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, na medida em que restou comprovado nos autos que o fato que deu ensejo a esta ação não se trata de um fato isolado, deixando evidente que o acusado se dedica à atividade criminosa, pois responde a outra ação penal em curso nesta Comarca cadastrada junto ao Sistema PJe sob o no 0003885-43.2018.811.0023, em grau de recurso.

Após minuciosa análise dos autos, constato que não existem elementos probatórios concretos que demonstrem, com a segurança necessária, o envolvimento do apelante com organização criminosa ou sua dedicação habitual ao tráfico de entorpecentes.

A sentença não aponta quais elementos probatórios concretos sustentam a conclusão de que o apelante seria integrante habitual na prática delitiva, consubstanciada no elemento da frequência de “entra e sai” do apelante na residência de seu pai, bem como anotações quanto a contabilidade da mercância da droga.

Os fatos narrados na denúncia deste feito são datados em 7.6.2017.

O apelante respondeu a uma ação penal por fato ocorrido em 26/09/2018, que resultou na condenação proferida nos autos n.o 0003885-43.2018.8.11.0023, atualmente em fase de apresentação de contrarrazões recursais.

Consta condenação definitiva no processo de execução penal n.o 2000009-75.2020.8.11.0023, referente a fatos praticados em 18/02/2019. Entretanto, ainda que tais condenações se encontrem formalizadas, ambas dizem respeito a condutas posteriores ao fato em apuração nestes autos.

Assim, essas circunstâncias não evidenciam, de forma inequívoca, que o réu já se dedicava à atividade criminosa no momento da prática do delito ora julgado, razão pela qual não se justifica, por esse fundamento isolado, o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.

Isso porque, à época da prática do delito em julgamento, não havia elementos que indicassem tal dedicação, a qual somente se configurou em momento posterior.

O Superior Tribunal de Justiça entende que:

Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

Este Tribunal de Justiça também tem adotado o seguinte entendimento:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados como elementos impeditivos para a aplicação do benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em respeito ao princípio da presunção de inocência. Consoante consta do Tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”. Além disso, o apelado não tinha condenação anterior transitada em julgado, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em seu benefício. Embora o apelado ostente ações penais em andamento à época do fato em apuração, a pequena quantidade de entorpecente apreendida permite a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) no reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, pois referido coeficiente fracionário se mostra razoável e proporcional ao caso. 3. Recurso desprovido. (N.U 1002484-22.2024.8.11.0042, Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/12/2024)

Dessa forma, ausente nos autos qualquer prova robusta e segura de que o apelante se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços).

Diante do redimensionamento da pena-base, a qual foi alterada, passo à revisão da dosimetria da pena:

A
1a e 2a fase
da pena fixada pelo Juízo
a quo
permanecem inalteradas, no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 3a Fase, não concorrem circunstâncias que acarretem aumento da pena.
Presente a causa diminutiva do art. 33, §4o da Lei 11.343/2006
, aplico a sua redução em 2/3 (dois terços), razão pela qual estabeleço a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
sendo a unidade do dia-multa à razão de
1/30 do salário-mínimo
vigente à época do crime.

Em observância aos critérios previstos no art. 33, §2o, “c” do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
ABERTO
.

Considerando que estão presentes os requisitos do artigo 44, §2o do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execução Penal.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para reconhecer a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06), em sua fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, sendo a unidade do dia-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, substituída por duas penas restritivas de direito, a ser fixada pelo Juízo de Execução.

Decorrido o prazo recursal, o Juízo
a quo
deverá deliberar quanto a eventual ocorrência de prescrição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2025