Tribunal: TJMT
Processo: 1001346-93.2024.8.11.0050
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-04-04

Ementa:
E M E N T A
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING). POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL SUSPENSA. REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA FORMULAÇÃO DA PROPOSTA DO ANPP. NULIDADE PROCESSUAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMAGENS DE CIRCUITO INTERNO DE MONITORAMENTO AMBIENTAL. PREJUÍZO. NÃO VERIFICAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DA DROGA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PENAIS. SUFICIÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE 2/5. EXACERBAÇÃO. JUSTIFICATIVA CONCRETA E IDÔNEA. REDUÇÃO IMPOSITIVA. PARCIAL PROVIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em favor de José Raimundo dos Santos e Alexandre Augusto Alves contra sentença condenatória que impôs, respectivamente, penas de 08 anos e 02 meses de reclusão, e 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, pelo crime de tráfico de drogas no interior de estabelecimento prisional (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a nulidade das provas por violação da cadeia de custódia, a absolvição por insuficiência probatória, a revisão da dosimetria da pena e o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao apelante Alexandre.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade processual por suposta violação da cadeia de custódia da prova; (ii) definir se há provas suficientes para a condenação dos apelantes; (iii) analisar a possibilidade de retorno dos autos à instância de origem para formulação da proposta de ANPP, diante do reconhecimento de excesso de acusação (overcharging) na sentença condenatória; e (iv) revisar a fração de aumento da pena pela reincidência específica.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A desclassificação, na sentença, do tráfico de drogas para a forma privilegiada ao apelante Alexandre Augusto Alves evidencia excesso de acusação (overcharging), tornando cabível a análise do acordo de não persecução penal (ANPP), impondo a suspensão da ação penal e o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público avalie a formulação da proposta do referido negócio jurídico.
4. A tese de nulidade por violação da cadeia de custódia demanda prova cabal da adulteração das provas ou prejuízo à defesa, sendo ônus da parte interessada demonstrar a irregularidade, nos termos do art. 563 do CPP.
5. No caso, ainda que possível fosse verificar qualquer irregularidade na cadeia de custódia da prova da materialidade, seria aplicável a teoria da fonte independente, pois a prisão em flagrante delito, os depoimentos dos policiais penais e a própria confissão qualificada do apelante José Raimundo confirmam a prática do tráfico de drogas, independentemente da análise das imagens do sistema de monitoramento ambiental do estabelecimento prisional.
6. A autoria e materialidade do delito restam comprovadas pela apreensão da substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos dos policiais penais, que observaram a tentativa de descarte da droga pelo apelante José Raimundo, bem como pela própria narrativa deste, ao afirmar que encontrou o material no banheiro e levou para a sala de aula sem conhecimento de seu conteúdo ilícito.
7. A fração de aumento da pena em razão da reincidência específica aplicada ao apelante José Raimundo dos Santos deve ser reduzida de 2/5 para 1/6, por ausência de fundamentação concreta e idônea que justifique a majoração superior ao patamar usualmente adotado.
8. A confissão qualificada constitui circunstância que permite a redução da pena, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Apelação de José Raimundo parcialmente provida. Apelação de Alexandre provida.
Tese de julgamento:
1. “O reconhecimento de excesso de acusação (overcharging) na sentença torna cabível a suspensão da ação penal e o retorno dos autos à instância de origem para avaliação da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), ainda quando pendente recurso de apelação.
2. “A ausência de prova do prejuízo impede o reconhecimento da nulidade por suposta violação da cadeia de custódia da prova.”
3. “A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais penais e outros elementos idôneos, independentemente das imagens de monitoramento ambiental, conforme a teoria da fonte independente.”
4. “A fração de aumento da pena em razão da reincidência específica deve ser devidamente fundamentada, sendo irrazoável a fixação acima de 1/6 sem justificativa concreta.”
5. “A confissão qualificada é circunstância que autoriza a redução da pena nos termos do art. 65, III, “d”, do CP.”
______________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 5o, XLVIII e XL; CPP, arts. 28-A, 80, 157, 156, 157, §§ 1o e 2o, 158-A, 386, II e VII, 563; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4o, e 40, III.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 837.239/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 26/09/2023; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5a Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.282.442/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 14/03/2023, AREsp n. 2.534.512/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5a Turma, j. 03/12/2024, Súmulas 269 e 337; TJMT, TJMT, ApCr 1001718-57.2022.8.11.0003, relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, j 25/01/2023, 3a Câmara Criminal, DJe 31/01/2023, Enunciado 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001346-93.2024.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[ALEXANDRE AUGUSTO ALVES - CPF: 062.110.011-00 (APELANTE), DANIEL JOAO SANTOS DE ARAUJO - CPF: 084.285.584-00 (APELANTE), JOSE RAIMUNDO DOS SANTOS - CPF: 705.568.904-00 (APELANTE), WANDERSON VIEIRA DA SILVA - CPF: 122.378.554-80 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FABIO AGUIAR - CPF: 003.635.831-22 (TERCEIRO INTERESSADO), RAYANE ANDRESSA ZANELLA - CPF: 041.478.061-20 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON FELIPE TONIASSO VEIGA - CPF: 025.653.061-05 (ADVOGADO), IVANEI PEREIRA DIAS - CPF: 654.207.051-68 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), WANDERSON VIEIRA DA SILVA - CPF: 122.378.554-80 (ASSISTENTE), DANIEL JOAO SANTOS DE ARAUJO - CPF: 084.285.584-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING). POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL SUSPENSA. REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA FORMULAÇÃO DA PROPOSTA DO ANPP. NULIDADE PROCESSUAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMAGENS DE CIRCUITO INTERNO DE MONITORAMENTO AMBIENTAL. PREJUÍZO. NÃO VERIFICAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DA DROGA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PENAIS. SUFICIÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE 2/5. EXACERBAÇÃO. JUSTIFICATIVA CONCRETA E IDÔNEA. REDUÇÃO IMPOSITIVA. PARCIAL PROVIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em favor de José Raimundo dos Santos e Alexandre Augusto Alves contra sentença condenatória que impôs, respectivamente, penas de 08 anos e 02 meses de reclusão, e 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, pelo crime de tráfico de drogas no interior de estabelecimento prisional (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a nulidade das provas por violação da cadeia de custódia, a absolvição por insuficiência probatória, a revisão da dosimetria da pena e o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao apelante Alexandre.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade processual por suposta violação da cadeia de custódia da prova; (ii) definir se há provas suficientes para a condenação dos apelantes; (iii) analisar a possibilidade de retorno dos autos à instância de origem para formulação da proposta de ANPP, diante do reconhecimento de excesso de acusação (overcharging) na sentença condenatória; e (iv) revisar a fração de aumento da pena pela reincidência específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação, na sentença, do tráfico de drogas para a forma privilegiada ao apelante Alexandre Augusto Alves evidencia excesso de acusação (
overcharging
), tornando cabível a análise do acordo de não persecução penal (ANPP), impondo a suspensão da ação penal e o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público avalie a formulação da proposta do referido negócio jurídico.

4. A tese de nulidade por violação da cadeia de custódia demanda prova cabal da adulteração das provas ou prejuízo à defesa, sendo ônus da parte interessada demonstrar a irregularidade, nos termos do art. 563 do CPP.

5. No caso, ainda que possível fosse verificar qualquer irregularidade na cadeia de custódia da prova da materialidade, seria aplicável a teoria da fonte independente, pois a prisão em flagrante delito, os depoimentos dos policiais penais e a própria confissão qualificada do apelante José Raimundo confirmam a prática do tráfico de drogas, independentemente da análise das imagens do sistema de monitoramento ambiental do estabelecimento prisional.

6. A autoria e materialidade do delito restam comprovadas pela apreensão da substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos dos policiais penais, que observaram a tentativa de descarte da droga pelo apelante José Raimundo, bem como pela própria narrativa deste, ao afirmar que encontrou o material no banheiro e levou para a sala de aula sem conhecimento de seu conteúdo ilícito.

7. A fração de aumento da pena em razão da reincidência específica aplicada ao apelante José Raimundo dos Santos deve ser reduzida de 2/5 para 1/6, por ausência de fundamentação concreta e idônea que justifique a majoração superior ao patamar usualmente adotado.

8. A confissão qualificada constitui circunstância que permite a redução da pena, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Apelação de José Raimundo parcialmente provida. Apelação de Alexandre provida.

Tese de julgamento:

1. “O reconhecimento de excesso de acusação (overcharging) na sentença torna cabível a suspensão da ação penal e o retorno dos autos à instância de origem para avaliação da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), ainda quando pendente recurso de apelação.

2. “
A ausência de prova do prejuízo impede o reconhecimento da nulidade por suposta violação da cadeia de custódia da prova.
”

3. “
A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais penais e outros elementos idôneos, independentemente das imagens de monitoramento ambiental, conforme a teoria da fonte independente.
”

4. “
A fração de aumento da pena em razão da reincidência específica deve ser devidamente fundamentada, sendo irrazoável a fixação acima de 1/6 sem justificativa concreta
.”

5. “
A confissão qualificada é circunstância que autoriza a redução da pena nos termos do art. 65, III, “d”, do CP
.”

______________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 5o, XLVIII e XL; CPP, arts. 28-A, 80, 157, 156, 157, §§ 1o e 2o, 158-A, 386, II e VII, 563; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4o, e 40, III.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC 837.239/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 26/09/2023; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5a Turma, j. 15/10/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.282.442/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j. 14/03/2023, AREsp n. 2.534.512/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5a Turma, j. 03/12/2024, Súmulas 269 e 337; TJMT, TJMT, ApCr 1001718-57.2022.8.11.0003, relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, j 25/01/2023, 3a Câmara Criminal, DJe 31/01/2023, Enunciado 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal
tempestivamente interposto [certidão de tempestividade no id. 248016251] na forma do art. 593, I, do CPP, pela Defensoria Pública Estadual de Campo Novo do Parecis, na pessoa da Dra. Paula Ferreira Fernandes, em favor de
José Raimundo dos Santos
e
Alexandre Augusto Alves
, ambos qualificados, em face da sentença lavrada em 12/9/2024, nos autos da ação penal n. 1001346-93.2024.8.11.0050, do Juízo da 1a Vara da comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que condenou
o primeiro
à pena privativa de liberdade de
08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado
, e pagamento de
820 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, e
o segundo
, à pena privativa de liberdade de
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto
, e pagamento de
190 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado nos arts. art. 33, § 4o, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, perpetrado no dia 25 de abril de 2024, no interior da cadeia pública da comarca de Campo Novo do Parecis.

Nas razões de apelação [id. 248016250], a defesa comum aos apelantes postula a nulidade das provas derivadas das gravações ambientais realizadas no interior do estabelecimento prisional, salientando que tais evidências não estão completas, não havendo preservação fidedigna dos elementos que compõem a materialidade do narcotráfico, tampouco do local onde foram encontradas as drogas, não registrando o que cada um dos apelantes portava, tampouco mencionando o fato de que Alexandre foi encontrado em poder de uma porção de tabaco.

Entende, assim, que houve violação aos termos do art. 6o, I, c/c art. 158-A, ambos do CPP, dada à inobservância às regras de preservação da cadeia de custódia da prova, impossibilitando assim, descortinar a verdade real da materialidade do crime, o que impõe a absolvição dos apelantes, forte nas disposições do art. 386, II, do CPP.

Alega, ainda, que não houve a juntada aos autos do fumo apreendido com Alexandre, e a prova oral coligida não permite elucidar tenha sido os apelantes os autores do fato, pugnando pela absolvição por insuficiência de prova, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

No mais, impugna a dosimetria da pena, alegando que não houve justificativa alguma para a elevação da pena-base do tráfico de drogas na fração de 2/5, devendo assim, ser revista a fração para o percentual de 1/6, que entende justo e proporcional para o caso em questão.

Postula, ainda, a concessão de
proposta Acordo de Não Persecução Penal
em relação ao apelante
Alexandre Augusto Alves
, em benefício de quem foi aplicada a especial minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, pois segundo assinala, o benefício, previsto no art. 28-A do CPP, é cabível aos fatos ocorridos antes da vigência da Lei Federal n. 13.964/2019.

Busca, ao fim e ao cabo, o prequestionamento expresso dos arts. 28-A, 157, e 386, III, V e VII, todos do CPP.

Em sede de contrarrazões [id. 248016253], a douta acusação repele as aduções defensivas pugnando pelo
desprovimento
do recurso defensivo, salientando que a observância da cadeia de custódia foi devidamente esclarecida no relato judicial do policial penal Evanei Pereira Dias, não havendo evidência de qualquer transgressão à forma do art. 158-A do CPP.

No mais, repele a alegada ausência de prova em sentido incriminador, alegando que a prova da autoria está assentada no depoimento policial e na apreensão da droga, repelindo as aduções por absolvição por insuficiência probatória.

Nada mencionou a respeito da dosimetria da pena e em relação à possibilidade ou não de proposta de acordo de não persecução penal.

A apelação foi distribuída na modalidade sorteio ao Gabinete 1 da Quarta Câmara Criminal.

O termo de análise de prevenção no id. 248953166 não apontou feitos capazes de ensejar a prevenção por cadeiras.

A certidão no id. 248953169 assinala que o presente feito dispensa o recolhimento de preparo, nos termos do art. 77 do RITJMT.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pela eminente Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opinou pelo
provimento parcial
do recurso, para que seja promovida a redução proporcional da pena-base aplicada ao réu
José Raimundo
, e a remessa da ação penal ao Ministério Público para análise de eventual propositura de ANPP diante da desclassificação da conduta para a figura do art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas:

Sumário
: Sentença penal condenatória –
Tráfico de entorpecente no âmbito de estabelecimento prisional (artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006) – APELANTE ALEXANDRE
: Pena definitiva fixada em:
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e ao pagamento de 190 (cento e noventa) dias-multa, em regime inicialmente aberto – APELANTE JOSÉ RAIMUNDO
: Pena definitiva fixada em:
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, em regime inicialmente fechado – PRELIMINAR DE NULIDADE
– inexistência de nulidade processual – ausência de quebra da cadeia de custódia – falta de comprovação de vícios nas imagens e de prejuízo ao réu – cumprimento dos procedimentos legais – produção probatória hígida –
rejeição da preliminar
–
Mérito
: pedido de absolvição dos recorrentes pelo delito de tráfico de entorpecente por insuficiência de provas (artigo 386, inciso VII do CPP) – subsidiariamente, em relação ao recorrente
JOSÉ RAIMUNDO
, a aplicação da fração 1/6 (um sexto) diante do reconhecimento da reincidência – em relação ao recorrente
ALEXANDRE
, a intimação do Ministério Público para analisar o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP –
RAZÕES PARCIALMENTE PROCEDENTES – CRIME DE TRÁFICO DE DROGA
: materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – declarações testemunhais (policiais penais) e interrogatório dos acusados, mormente na etapa judicial, demonstrando a prática do tráfico de entorpecente nas dependências da unidade prisional – Enunciado Criminal no 08 do TJMT – ENUNCIADO 07 do TJMT – delito unissubsistente – precedentes judiciais – preservação da condenação pelo crime de tráfico de drogas – necessidade de correção do cálculo realizado na segunda fase da dosimetria em relação ao
APELANTE JOSÉ RAIMUNDO
:
ausência de motivação judicial para aplicação de fração diversa e superior a recomendável
, diante do reconhecimento de uma agravante, ainda que específica – readequação da pena na fase intermediária para incidir a fração 1/6 (um sexto) –
APELANTE ALEXANDRE
: possibilidade de encaminhamento do processo ao Ministério Público para análise de eventual propositura de ANPP diante do reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006) – arestos do Superior Tribunal de Justiça – reforma parcial da sentença –
Pelo conhecimento do apelo e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso
. [id. 257066194, pp. 1-2].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes
José Raimundo dos Santos
e
Alexandre Augusto Alves
, ambos qualificados, foram condenados por meio da sentença lavrada em 12/9/2024, nos autos da ação penal n. 1001346-93.2024.8.11.0050, do Juízo da 1a Vara da comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que impôs
ao primeiro
a pena privativa de liberdade de
08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado
, e pagamento de
820 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, e
o segundo
, a pena privativa de liberdade de
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto
, e pagamento de
190 dias-multa, valor unitário mínimo
, pela prática do crime tipificado nos arts. 33, § 4o, c/c 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, perpetrado no dia 25 de abril de 2024, no interior da cadeia pública da comarca de Campo Novo do Parecis.

Comprovou-se que os apelantes, em coautoria com o recluso
Daniel João Santos de Araújo
,

receberam de terceira pessoa,
três porções contendo 497g de substância identificada no laudo definitivo n. 551.3.10.9185.2024.181465-A01, constante do id. 248016226, como sendo maconha
, considerada substância psicotrópica, capaz de determinar dependência física ou psíquica e de uso proscrito nos termos da Portaria n. 344/98-ANVISA.

Contudo, no ato de revista, ao perceber que seriam fiscalizados pela polícia penal no interior do presídio, tentaram se desfazer da droga, no canto da parede, sem sucesso, porque flagrados por agentes da força pública estatal e também pelas câmeras de monitoramento ambiental existentes no local, e, assim, foram presos em flagrante delito.

Analiso primeiramente o pedido de concessão de proposta de acordo de não persecução penal formulado em favor de
Alexandre Augusto Alves
, nos termos do art. 28-A, do CPP, em benefício de quem
foi aplicada a especial minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
.

Segundo alega, o benefício, previsto no art. 28-A do CPP, é impositivo mesmo aos fatos ocorridos antes da vigência da Lei Federal n. 13.964/2019, incidindo nos processos criminais em curso, com base no princípio da retroatividade da lei penal benéfica, conforme artigo 5o, XL, da CRFB/88.

Por sua vez, a nobre Procuradora de Justiça parecerista, ao analisar o tema, entendendo que na realidade a hipótese é de
prova cabal da figura do excesso de acusação
[
overcharging
], cujo reconhecimento na sentença condenatória, por meio de desclassificação de uma conduta inicialmente mais grave para outra que admita o benefício, não afasta a obrigação do retorno dos autos à origem para oportunizar ao réu a proposta de ANPP.

Nessa esteira, sem embargo da constatação que o crime imputado ao apelante
Alexandre Augusto Alves
claramente foi cometido em data
posterior
ao da vigência da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019 [
não havendo falar
, portanto, em
retroatividade
da lei penal mais benéfica], é certo que a prova de excesso de acusação [
overcharging
] decorrente da desclassificação - por meio de
sentença condenatória irrecorrível
para a acusação - de
conduta típica inicial

mais grave
[
art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, que, em tese, torna incabível o ANPP
]
para outra menos grave
, torna
imperativa
a
formulação a proposta respectiva
,
ainda que no recurso de apelação pendente de análise em segundo grau de jurisdição
, como forma de evitar que acusações excessivas impliquem em negativa indevida do beneplácito penal.

É importante registrar que o acordo de não persecução penal [ANPP] é benefício decorrente da inovação trazida pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu o art. 28-A ao CPP, permitindo que o investigado celebre acordo com o Ministério Público, evitando a ação penal, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos constantes do dispositivo de lei acima mencionado.

Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.

Como se pode depreender, a sentença condenatória considerou a presença de excesso de acusação [
overcharging
]
quanto ao apelante
Alexandre
,
desclassificando a conduta inicial para a do art. 33, § 4o, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006
, sendo ele
réu primário
e de
bons antecedentes
, e que praticou o crime
sem violência ou grave ameaça
, infligindo-lhe a
pena final e definitiva inferior a quatro anos
, considerada a incidência da causa especial de diminuição de pena [art. 28-A, § 1o, do CPP].

Além disso,
não há
nos autos, prova de que o apelante em questão haja sido
beneficiado anteriormente com semelhante proposta
, sem embargo, ainda, da
suficiência e adequação da atividade negocial
para a
reprovação
e
prevenção
do crime
.

Quanto à confissão formal e circunstanciada sobre o fato criminoso, é regra comezinha que o réu tem o direito à não incriminação, vocalizado pelo brocardo latino
nemo tenetur se detegere
, que não admite restrições, consoante dicção do inciso LXIII do art. 5o da CF, c/c art. 186, parágrafo único, do CPP.

Assim, a negativa de autoria, bem como, a confissão qualificada ou mesmo, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não constitui empecilho à incidência
a posteriori
do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição.

Leciona Guilherme de Souza Nucci, a respeito da exigência do art. 28-A do CPP:

[...] demanda o dispositivo uma confissão do investigado, representando a admissão de culpa, de maneira expressa e detalhada. Cremos inconstitucional essa norma, visto que, após a confissão, se o acordo não for cumprido, o MP pode denunciar o investigado, valendo-se da referida admissão de culpa. Logo, a confissão somente teria gerado danos ao confitente. [
in
Código de Processo Penal Comentado
. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 222-223.]

E, ainda que se possa vir a exigir a confissão do réu, nada obsta que o órgão do Ministério Público, no momento da proposição, colha a confissão formal do réu, já que não se exige que a assunção do ato criminoso tenha sido judicializada.

Quanto ao cabimento do acordo após o recebimento da denúncia, é firme entendimento das Cortes Superiores no sentido de que a alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito torna possível a aplicação do ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais, aplicando-se, extensivamente, o mesmo raciocínio esposado a partir da Súmula 337/STJ, que estabelece o cabimento do
sursis
quando houver desclassificação do crime e a procedência parcial da pretensão punitiva, impondo ao julgador a obrigação de suspensão da ação penal e o retorno dos autos à comarca de origem para a propositura do negócio jurídico.

A respeito, preleciona o enunciado encimado:

Súmula 337
. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. [STJ, 3a Seção, j. 09/5/2007, DJ 16/05/2007, p. 201.]

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

2. A doutrina processual penal brasileira classifica o instituto como “negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso - devidamente assistido por seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso com o Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 7a edição. Salvador. Editora Juspodivm, 2019, p. 200).

3. A Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no REsp 2.016.905/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir, extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337 da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos do processo retornarem à instância de origem para aplicação desses institutos.

4. Nos autos do REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, a Quinta Turma decidiu que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”, o que sobrelevou e desburocratizou o reconhecimento e a importância da confissão para o deslinde do processo penal.

5. Dessume-se do acórdão do Tribunal de origem que o óbice ao encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que se manifestasse sobre a proposição do ANPP seria a ausência de confissão formal e circunstanciada, haja vista o exercício, pela paciente, no curso da ação penal, do direito ao silêncio. Contudo, é de se destacar que, ao tempo da opção pela não autoincriminação, não estava no horizonte da paciente a possibilidade de entabulação do ANPP, uma vez que a denúncia não postulou o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, o que só se tornou possível com a prolação da sentença penal condenatória que aplicou em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

6. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5o da Constituição da Republica e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição.

7. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere.

8. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. [STJ, HC 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 26/9/2023, DJe 3/10/2023.]

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). EXCESSO DE ACUSAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. A defesa sustenta que, com a desclassificação para o tráfico privilegiado, deveria ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP), conforme o art. 28-A do Código de Processo Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal, em face do excesso de acusação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência das Turmas do STJ tem reconhecido a necessidade de retorno dos autos à origem, para oportunizar a proposta de ANPP, quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.

4. No caso, a paciente foi inicialmente denunciada por tráfico de drogas (art. 33, caput), mas, na sentença, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.

5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.” (destacou-se) [STJ. AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, 5a Turma, j. 15/10/2024, DJe 12/11/2024.]

Logo, sem mais delongas,
provejo a apelação interposta em prol de Alexandre Augusto Alves
, para o fim de
suspender a ação penal n. 1001346-93.2024.8.11.0050 somente em relação a este apelante, no estado em que se encontra
, e, nos termos do art. 80 do CPP, determinar o
desmembramento imediato do feito
em relação a este, promover a devolução dos autos
à instância de origem para que seja avaliada a proposta de acordo de não persecução penal,
forte nas disposições do art. 28-A do CPP, nos moldes requeridos pela defesa. Acaso formalizado o acordo, deverá ser homologado pela autoridade judiciária de origem, no uso de sua competência jurisdicional.

No mais, analiso as questões suscitadas pela defesa de
José Raimundo dos Santos
.

Primeiramente, requer-se a anulação da ação penal por falta de observância à cadeia de custódia da prova relativa às imagens em vídeos, bem como, pela falta de preservação da droga apreendida. Ato seguinte, postula a absolvição por anemia probatória.

Sobre a questão, a autoridade judiciária sentenciante repeliu a arguição, considerando a ausência de prova do prejuízo e “[...]
tendo em vista que, em que pese não tenham sido registradas as revistas realizadas e os responsáveis pelo descarte do material apreendido, referida alegação está relacionada ao ângulo de posicionamento das câmeras impactando os registros. Eventual impossibilidade de captura das diligências empreendidas no pátio da cadeia e o que isso se relacional com a prova é questão a ser tratada no mérito da demanda. Noutro vértice, eventuais interrupções na gravação, até que se prove o contrário, são normais e decorrente de qualquer sistema de registro de imagens, que, apesar de gravar continuamente, salva as gravações em vários arquivos divididos por tempo ou tamanho, a depender da configuração adotada
” [sentença, id. 248016231, p. 4].

O conceito de cadeia de custódia está disciplinado no próprio texto do art. 158-A do CPP, como sendo “[...]
o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte
.”

Não se descura, pois, que, o correto resguardo da cadeia de custódia das provas “[...]
garante o pleno exercício, em especial, do contraditório sobre a prova, possibilitando o rastreamento da prova apresentada e a fiscalização do histórico de posse da prova, a fim de aferir sua autenticidade e integridade
” [cf. Bruna Martins Amorim Dutra e William Akerman,
in
Cadeia de custódia: arts. 158-A a 158-F do CPP. Pacote Anticrime. Análise crítica à luz da Constituição Federal.
São Paulo: Revista dos Tribunais/Thomson Reuters, 2019, pp. 209-210.]

A exigência tida como vulnerada no caso, segundo a defesa, concerne à não apresentação da totalidade das gravações do sistema de segurança do ergástulo, as quais apresentam interrupções, e, com isso, considerando a falta de clareza dos agentes penais a propósito do que cada apelante carregava e da ausência de demonstração do momento em que o apelante localizou e pegou o material,
impossibilitou o pleno exercício de defesa sobre a materialidade do crime
.

Entretanto, a defesa não esclarece qual a dúvida remanescente sobre a materialização do fato criminoso, devidamente capitaneado
não só nas gravações do sistema de monitoramento ambiental
da cadeia pública de Campo Novo do Parecis, constantes dos ids. 248016174 a 248016189, como, também, na própria dinâmica do fato assumida por
José Raimundo
, que admitiu que realmente colheu o pacote deixado no chão do banheiro e levou para a sala de aula, e foi informado por
Daniel
que se tratava de droga que seria levada para a cela,
negando exclusivamente que tivesse a intenção de se envolver na prática do tráfico de drogas
, porque, de acordo com a transcrição constante das alegações finais da defesa, “
já estava quase progredindo de regime e que não teria motivo para se envolver em novo crime e aumentar o tempo de pena
”.

Assim, como ele reconhece que é a mesma pessoa que aparece nas imagens de circuito interno, e que segundo relata, quis devolver o pacote contendo a droga para
Daniel
assim que soube do seu conteúdo, não se vê qualquer motivo para anular a ação penal pelo simples fato de não estarem as gravações em seu conteúdo integral registradas nos autos.

Nesse mesmo contexto, o policial penal
Evanei Pereira Dias
, em Juízo, confirmou a acusação lançada contra este apelante, dizendo ter
presenciado
o momento em que o apelante
José Raimundo
dispensou a droga que estava dentro de seu shorts antes da revista, a qual por sinal, foi encontrada ao seu lado.

Confira-se, no relato transcrito nas alegações finais do Ministério Público:

[...] Que a gente tinha informação que poderia entrar ilícitos nas celas através da escola; Que na saída dos alunos observamos a movimentação; Que no pátio colocamos ele no procedimento sentado para averiguação; Que quando chegamos próximo deles eles dispensaram os envólucros que estava dentro dos shorts; Que eles jogaram do lado deles; Que vi o momento em que os réus dispensaram; Que nas câmeras na sala de aula vimos que os 3 eram que participavam mais e trabalhavam para levar esse material pra cela; Que os réus não confessaram mesmo estando ao lado deles a droga; Que na sala já eu percebi que os 3 tinham maior movimentação estranha [...] [id. 268016253, p. 4, que constitui reprodução fidedigna do depoimento gravado no relatório de mídias, id. 248016224].

Não se vê qual a dificuldade de verificar o conteúdo de qualquer uma das gravações impugnadas pela defesa, que, a propósito, acaso dúvida tivesse a respeito de qualquer aspecto relacionado à sua higidez, poderia ter requerido ao Juízo de origem a sua juntada integral e sem cortes, o que, entretanto, não fez, preferindo, ao revés, depois dos depoimentos e interrogatórios colhidos em Juízo [termo de audiência, id. 248016223], manter-se silente e nada requerer na fase do art. 402 do CPP.

Perfeita a conclusão posta pela nobre parecerista, para quem a “[...]
ausência de filmagem integral,
a uma
, não implica em demonstração de adulteração ou inidoneidade da gravação;
a duas
, Investigadores de Polícia detêm fé pública no exercício de sua atividade policial, conferindo-lhe, assim, presunção de veracidade e idoneidade, o que desloca para a defesa a necessidade de comprovar a ocorrência de adulteração, inquinações resultantes dessa função pública, o que não se vê na situação em espécie
” [parecer, id. 257066194, p. 5] .

Nessa esteira, impõe-se considerar,
primeiramente
, que qualquer nulidade, relativa ou absoluta, exige a demonstração de prejuízo, nos termos do brocardo
pas de nulité sans grief
vocalizado no art. 563 do CPP.
Segundo
, o ônus da prova incumbe a quem alega, consoante a regra geral de distribuição do ônus da prova, art. 156 do mesmo
Codex
, inclusive no tocante à alegação de violação da cadeia de custódia, como é o caso.

Confira-se, a respeito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NULIDADE. CAPTURAS DE TELA DE DIÁLOGO TRAVADO ENTRE RÉU E VÍTIMA PELO APLICATIVO MESSENGER. AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA ATESTAR A AUTENTICIDADE DAS MENSAGENS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, “o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita” (AgRg no RHC n . 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021).

2 .
É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes
.

3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ fls . 584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (ii) que, "nem mesmo quando interrogado A. G . negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]" (e-STJ fl. 585); e (iii) que a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da prova.

4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que
o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Precedente
s. No presente caso,
a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados
.

5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n . 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido. [STJ, AgRg no AREsp: 2295047 SC 2023/0038784-8, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 05/9/2023, 5a Turma, DJe 08/9/2023.]

De se notar, portanto, que, diante da falta de mínima evidência de adulteração das gravações das imagens de circuito interno, o caso retrataria,
hipoteticamente
,
quando muito
, a aplicação da
teoria da fonte independente
, segundo a qual não se descarta uma prova ilegítima, ou ilícita, quando houver outra de origem lícita, ou formalmente regular.

Estabelece o art. 157, § 2o, do CPP:

Art. 157.

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei no 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008)

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008)
[negritei].

A fonte independente, nos termos do art. 157, § 2o, do CPP, é aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, como no caso dos depoimentos prestados por agentes penais que
flagraram o apelante dispensando a droga por ocasião da revista, a qual, por sinal, foi apreendida e submetida a perícia técnica de constatação
.

No caso em apreço, não só a própria do apelante
José Raimundo
a respeito de seu contato com a droga apreendida, como também, o relato do agente penal
Evanei Pereira Dias
, em Juízo, colhido em consonância com as disposições dos Capítulos VI (DAS TESTEMUNHAS) e VII (DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS) do Título VII, do Livro I do Código de Processo Penal, confirma a independência da prova incriminadora frente às gravações do sistema de monitoramento ambiental, com estes não guardando direta e imediata vinculação.

Assim, não só não há como acolher a tese anulatória posta no anseio defensivo, como também, pelos mesmos relatos colhidos na fase judicial, cercado das devidas garantias processuais, resulta hialina a autoria delitiva atribuída ao apelante
José Raimundo dos Santos
, que deve ser mantido como incurso nas penas do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei Antidrogas, porque a prova oral testemunhal corrobora o conteúdo do laudo pericial e das gravações ambientais.

Estabelece o
Enunciado n. 8
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

Enunciado 08
. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido:
TACrSP
, 11a Câmara, rel. Renato Nalini,
in
RBCCrim, edição 16, p. 343.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pela ora agravante, condenada pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa. A recorrente alega a condenação baseada em provas indiciárias e questiona a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação da recorrente foi baseada exclusivamente em provas indiciárias, em violação aos arts. 155, 156 e 386, VII, do CPP; (ii) estabelecer se houve justificativa idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação não se baseia exclusivamente em provas indiciárias, mas em provas colhidas em juízo, sob o crivo do contraditório, incluindo depoimentos de policiais militares, laudos periciais e imagens, que corroboraram a materialidade e a autoria do crime.

4. As versões contraditórias apresentadas pela recorrente e seu corréu não foram capazes de desconstituir as provas robustas produzidas, especialmente os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e relataram as circunstâncias do flagrante.

5. Quanto à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, foi corretamente afastada em razão das circunstâncias do crime, notadamente a grande quantidade de droga apreendida (24,59 kg de maconha), o transporte em compartimento oculto no veículo, e o uso de GPS, com rastreador indicando profissionalismo e envolvimento da recorrente em atividades criminosas.

6. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [STJ, AREsp n. 2.534.512/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024.]

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade dos depoimentos dos agentes penais, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer os impugnou por meio de contradita, o que os torna ainda mais dignos de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policiais, somente pelo fato de terem sido eles os responsáveis pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa, a repelir a pretensão absolutória.

No que concerne à dosimetria da pena, a autoridade judiciária sentenciante aplicou para
José Raimundo dos Santos
a pena-base no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e na fase seguinte,
majorou a pena na proporção de 2/5 pela reincidência específica, cuja fração a defesa
pede seja revista por se mostrar irrazoável e desproporcional.

E, de fato, tenho firme entendimento, compatível com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, de que o acréscimo penal superior a 1/6 pela reincidência demanda justificativa concreta e idônea, não bastando a mera inferência de se tratar de reincidência específica, como no caso.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR A REINCIDÊNCIA NO PATAMAR DE 1/6.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação.

3. Nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes.

4. No presente caso, na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada, em razão da agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6, sem qualquer fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica.

5 . Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para diminuir o patamar de aumento referente à agravante da reincidência para 1/6. [STJ, AgRg no AREsp: 2282442 SP 2023/0017131-9, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 14/3/2023, 5a Turma, DJe 17/3/2023.]

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRSEGNAÇÃO DEFENSIVA - ALMEJADA DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA LASTREAR AUMENTO SUPERIOR À USUAL FRAÇÃO DE 1/6 – RECURSO PROVIDO.

Consoante orientação da Corte Cidadã, o aumento superior a 1/6 da pena em virtude da incidência de circunstância agravante, como a de reincidência, demanda de fundamentação concreta e idônea para tanto, de modo que a apenas a reincidência específica do apelante para justificar o incremento em maior extensão não se alinha a este entendimento. Recurso provido em dissonância com o parecer ministerial.
[TJMT, ApCr 1001718-57.2022.8.11.0003, minha relatoria, j 25/01/2023, 3a Câmara Criminal, DJe 31/01/2023.]

Assim, reduzo para 1/6 a fração da reincidência, ao mesmo tempo em que
compenso integralmente
com
a atenuante da confissão espontânea [art. 65, III, “d”, do CP
, que reconheço de ofício, já que o interrogatório judicial do apelante, que revela confissão qualificada, foi relevante para a elucidação dos fatos.

Mantenho a fração mínima de 1/6 pela exasperante do art. 40, III, da Lei Antidrogas, não impugnada no turno defensivo, fixando a pena final e definitiva, para este apelante, em
05 anos e 10 meses de reclusão
, mantendo o
regime inicial fechado
para o seu cumprimento, sobretudo por se tratar de réu reincidente, bem como, porque a quantidade de pena aplicada ser superior a quatro anos, o que afasta a possibilidade de observância ao enunciado sumular n. 269/STJ.

Percorrendo o mesmo sistema trifásico, redimensiono a pena pecuniária para
583 dias-multa
, mantendo o valor unitário mínimo.

Por ter aguardado o desfecho do recurso de apelação preso cautelarmente, e por ter sido mantida a reprimenda em regime inicial fechado,
nego ao apelante
a prerrogativa de responder aos ulteriores termos do recurso de apelação em liberdade.

Ante o exposto, com o parecer,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em favor de
Alexandre Augusto Alves
, qualificado, para o fim de
suspender a ação penal n. 1001346-93.2024.8.11.0050 somente em relação a este apelante, no estado em que se encontra
, e, nos termos do art. 80 do CPP, determinar o
desmembramento imediato do feito
em relação a este, promover a devolução dos autos à instância de origem para que seja avaliada a proposta de acordo de não persecução penal, forte nas disposições do art. 28-A do CPP, nos moldes requeridos pela defesa, submetendo eventual acordo à homologação do Juízo de primeiro grau competente.

Ainda, com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto em prol de
José Raimundo dos Santos
, também qualificado, para amenizar a fração de elevação da pena ante a agravante da reincidência específica, redimensionando a pena final e definitiva deste apelante para
05 anos e 10 meses de reclusão
, mantendo o
regime inicial fechado
para o seu cumprimento, bem como, redimensiono a pena pecuniária para
583 dias-multa
, mantendo o valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2025