Tribunal: TJMT
Processo: 0015312-09.2020.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-08
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO EM CONTEXTO DE CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES QUE NÃO EVIDENCIAM DEDICAÇÃO CRIMINOSA À ÉPOCA DO FATO. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA À LUZ DA PENA APLICADA EM SEGUNDO GRAU (ARTS. 109, V, 110, § 1o E 115, CP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal contra sentença que condena pelo crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (absolvição quanto à associação e de corréus; outro corréu condenado). Em preliminar, busca-se a nulidade da busca pessoal e domiciliar por ausência de fundada suspeita; no mérito, pleiteia-se a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do § 4o do art. 33 em grau máximo. O parecer ministerial em segundo grau manifesta-se pela rejeição da preliminar e pelo parcial provimento para reconhecer a minorante.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a entrada policial no domicílio, sem mandado, é válida diante de indícios de flagrante em crime permanente; (ii) estabelecer se incide a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e em qual fração; (iii) determinar se, após o redimensionamento da pena, opera-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O ingresso domiciliar sem mandado é válido em crime permanente quando houver fundadas razões prévias e objetivas de flagrância (CF, art. 5o, XI), as quais são aferidas a posteriori pelo Judiciário à luz do RE n.o 603.616/RO e do RE n.o 1.447.374/MS.
4. No caso, havia justa causa para a diligência: denúncia confirmada em acompanhamento, apreensão de porção com usuário após transação observada, forte odor de entorpecente percebido do corredor, visualização a olho nu de balança de precisão sobre a cômoda e do agente contando dinheiro, além de tentativa de fuga de indivíduos, circunstâncias que legitimam a abordagem e o ingresso.
5. Depoimentos de policiais sobre atos de ofício, prestados sob compromisso legal (CPP, art. 203), gozam de credibilidade até prova em contrário, inexistente nos autos, não se verificando desvio de finalidade ou arbitrariedade que macule as provas (CPP, art. 157).
6. Condenações por fatos posteriores aos ora em julgamento não demonstram, por si, dedicação a atividades criminosas no momento do fato e não impedem a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006), conforme orientação do STJ (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP).
7. Ausentes elementos de integração em organização criminosa ou de dedicação habitual ao tráfico e sendo ínfima a quantidade apreendida (0,89 g de cocaína), incide a minorante do § 4o na fração máxima (2/3); mantém-se a pena-base no mínimo legal e, à míngua de outras causas modificativas, ajusta-se a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, com regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2o, “c”) e substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44).
8. Readequada a pena para 1 ano e 8 meses, o prazo prescricional é de 4 anos (CP, art. 109, V), reduzido pela metade por ser o agente menor de 21 anos à época do fato (CP, art. 115), resultando em 2 anos; transcorrido lapso superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia (10/05/2022) e a sentença (03/02/2025), e tendo havido recurso exclusivo da defesa, impõe-se o reconhecimento da prescrição retroativa (CP, arts. 107, IV, 109, V, e 110, § 1o).
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido. Extinta a punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Tese de julgamento: “1. O ingresso domiciliar sem mandado em crime permanente é válido quando lastreado em fundadas razões objetivas de flagrância, verificáveis a posteriori. 2. Condenações por fatos posteriores não afastam o tráfico privilegiado do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 3. Inexistindo prova de dedicação a atividades criminosas ou de vínculo com organização criminosa e sendo pequena a quantidade apreendida, aplica-se a fração máxima de 2/3 do tráfico privilegiado. 4. Com a pena readequada a 1 ano e 8 meses, e decorrido lapso superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia e a sentença, opera-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa”.
___________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, arts. 157, caput e § 1o, e 203; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o, e art. 55, § 1o; CP, arts. 59, 33, § 2o, “c”, 44, 107, IV, 109, V, 110, § 1o, e 115.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral), Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, RE 1.447.374/MS; STJ, AgRg no AREsp 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015312-09.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCAS SILVA DA COSTA - CPF: 065.682.431-08 (APELANTE), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), JULIO CESAR BATISTA MORENO - CPF: 063.124.831-50 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), LUCAS SILVA DA COSTA - CPF: 065.682.431-08 (APELADO), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), ANDRE PAULO LIMA DA SILVA - CPF: 057.508.621-19 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY EDUARDO DOS SANTOS NASCIMENTO - CPF: 044.499.801-23 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS SILVA DA COSTA - CPF: 065.682.431-08 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO EM CONTEXTO DE CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES QUE NÃO EVIDENCIAM DEDICAÇÃO CRIMINOSA À ÉPOCA DO FATO. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA À LUZ DA PENA APLICADA EM SEGUNDO GRAU (ARTS. 109, V, 110, § 1o E 115, CP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal contra sentença que condena pelo crime do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (absolvição quanto à associação e de corréus; outro corréu condenado). Em preliminar, busca-se a nulidade da busca pessoal e domiciliar por ausência de fundada suspeita; no mérito, pleiteia-se a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do § 4o do art. 33 em grau máximo. O parecer ministerial em segundo grau manifesta-se pela rejeição da preliminar e pelo parcial provimento para reconhecer a minorante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se a entrada policial no domicílio, sem mandado, é válida diante de indícios de flagrante em crime permanente; (ii) estabelecer se incide a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e em qual fração; (iii) determinar se, após o redimensionamento da pena, opera-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O ingresso domiciliar sem mandado é válido em crime permanente quando houver fundadas razões prévias e objetivas de flagrância (CF, art. 5o, XI), as quais são aferidas a posteriori pelo Judiciário à luz do RE n.o 603.616/RO e do RE n.o 1.447.374/MS.

4.

No caso, havia justa causa para a diligência: denúncia confirmada em acompanhamento, apreensão de porção com usuário após transação observada, forte odor de entorpecente percebido do corredor, visualização a olho nu de balança de precisão sobre a cômoda e do agente contando dinheiro, além de tentativa de fuga de indivíduos, circunstâncias que legitimam a abordagem e o ingresso.

5.

Depoimentos de policiais sobre atos de ofício, prestados sob compromisso legal (CPP, art. 203), gozam de credibilidade até prova em contrário, inexistente nos autos, não se verificando desvio de finalidade ou arbitrariedade que macule as provas (CPP, art. 157).

6.

Condenações por fatos posteriores aos ora em julgamento não demonstram, por si, dedicação a atividades criminosas no momento do fato e não impedem a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006), conforme orientação do STJ (AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP).

7.

Ausentes elementos de integração em organização criminosa ou de dedicação habitual ao tráfico e sendo ínfima a quantidade apreendida (0,89 g de cocaína), incide a minorante do § 4o na fração máxima (2/3); mantém-se a pena-base no mínimo legal e, à míngua de outras causas modificativas, ajusta-se a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, com regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2o, “c”) e substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44).

8.

Readequada a pena para 1 ano e 8 meses, o prazo prescricional é de 4 anos (CP, art. 109, V), reduzido pela metade por ser o agente menor de 21 anos à época do fato (CP, art. 115), resultando em 2 anos; transcorrido lapso superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia (10/05/2022) e a sentença (03/02/2025), e tendo havido recurso exclusivo da defesa, impõe-se o reconhecimento da prescrição retroativa (CP, arts. 107, IV, 109, V, e 110, § 1o).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido. Extinta a punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva.

Tese de julgamento: “1. O ingresso domiciliar sem mandado em crime permanente é válido quando lastreado em fundadas razões objetivas de flagrância, verificáveis a posteriori. 2. Condenações por fatos posteriores não afastam o tráfico privilegiado do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. 3. Inexistindo prova de dedicação a atividades criminosas ou de vínculo com organização criminosa e sendo pequena a quantidade apreendida, aplica-se a fração máxima de 2/3 do tráfico privilegiado. 4. Com a pena readequada a 1 ano e 8 meses, e decorrido lapso superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia e a sentença, opera-se a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa”.

___________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, arts. 157, caput e § 1o, e 203; Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 4o, e art. 55, § 1o; CP, arts. 59, 33, § 2o, “c”, 44, 107, IV, 109, V, 110, § 1o, e 115.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral), Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, RE 1.447.374/MS; STJ, AgRg no AREsp 2.811.029/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.04.2025.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JÚLIO CÉSAR BATISTA MORENO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JÚLIO CÉSAR BATISTA MORENO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 0015312-09.2020.8.11.0042, que o
condenou
como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, unitariamente fixados no valor mínimo legal. Na mesma decisão, o acusado foi
absolvido
da imputação relativa ao crime de associação ao narcotráfico.

O i. sentenciante também
absolveu
os corréus

Wesley Eduardo dos Santos Nascimento
e

André Paulo Lima da Silva
, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes de seus envolvimentos com os delitos pelos quais foram denunciados. Já o corréu
Lucas Silva Costa

foi
condenado
pela prática do crime de
tráfico de drogas
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, igualmente fixados no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais
disponíveis no documento digital de ID 294877471
,
o réu
JÚLIO CÉSAR

pleiteia,
preliminarmente
, o
reconhecimento da nulidade das buscas pessoal e domiciliar
, ante a ausência de fundada suspeita para a sua abordagem pela Polícia e o subsequente ingresso forçado em domicílio, nos termos do art. 157, caput e §1o, do Código de Processo Penal. No mérito, requer a
desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas
e, subsidiariamente, a
aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, em seu grau máximo.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 294877473
, o
Parquet
refuta as teses nele deduzidas e requer o desprovimento da irresignação.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou, por meio do parecer de ID 305159352, pela
rejeição da preliminar de nulidade arguida
e, no mérito, pelo
parcial provimento

do recurso, tão somente para que seja reconhecida em prol do apelante a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por parte legitimada e o meio processual eleito revela-se adequado e necessário à consecução dos objetivos almejados. Assim,
conheço do apelo
interposto por
JÚLIO CÉSAR
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para sua admissibilidade.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, observa-se que a defesa suscita, em sede preliminar, a
nulidade por ilicitude probatória dos elementos obtidos durante a diligência de busca domiciliar
, sob o argumento de que a medida foi realizada em desrespeito às normas constitucionais, notadamente pela ausência de fundada suspeita por parte da autoridade policial que a realizou. Em razão disso, pugna pelo reconhecimento da
ilicitude das provas
e, por conseguinte, pela declaração da
nulidade absoluta do processo
.

À guisa de contextualização, verifica-se que, no caso concreto, a defesa arguiu, em sede de alegações finais, a ilicitude das provas decorrentes da mencionada busca domiciliar. Tal pleito, contudo, foi expressamente rechaçado pelo magistrado de primeiro grau, nos seguintes termos [Sentença, ID 294877432, págs. 6-11],
in verbis
:

“[...]
DAS PRELIMINARES E QUESTÕES PREJUDICIAIS

Denota-se que, em seus memoriais finais, as defesas dos denunciados ANDRE PAULO LIMA DA SILVA, WESLEY EDUARDO DOS SANTOS NASCIMENTO e JULIO CESAR BATISTA MORENO arguiu preliminarmente a nulidade absoluta do processo, fundamentada na violação de domicílio, por entender que a entrada dos policiais na residência de JÚLIO CÉSAR, se deu desamparada de ordem judicial ou de fundadas razões, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Pois bem.
Desde logo registro que não assiste razão à Defesa
.

Como se vê na denúncia, diante dos informes recebido do tráfico exercido na residência do bairro Jardim Renascer e na quitinete no bairro Bosque da Saúde, os policiais fizeram o monitoramento primeiramente na residência do bairro Jardim Renascer e logrou identificar uma transação de vendas de drogas, quando um veículo modelo Ford/Fiesta parou no imóvel e pegou um objeto com o acusado LUCAS, cuja abordagem no veículo identificou o usuário FRANK e logrou apreender a porção de drogas adquirida.

Diante do estado de flagrante e dando continuidade na diligência, fizeram busca na residência do réu LUCAS (bairro Jardim Renascer) e nada de ilícito foi apreendido, contudo, ao fazer monitoramento da quitinete no bairro Bosque da Saúde, os policiais ao chegarem no local se depararam com o portão entreaberto e do lado de fora (da rua), já sentiram forte odor de droga e também observaram o denunciado JÚLIO contando cédulas de dinheiro.

Consta nas buscas encetadas na referida residência os policiais lograram êxito na apreensão de drogas, petrechos, dentre eles: balança de precisão, plástico filme e linha de cor preta, além do dinheiro em espécie, sem comprovação de origem lícita. Nesse sentido, é a prova testemunhal coligida aos autos. Com efeito, o IPC ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA descreveu em seu depoimento judicial que o portão da quitinete do acusado JULIO CESAR estava entreaberto e complementou:

“(...) foi possível visualizar a olho nu, sem adentrar qualquer recinto, possível verificar, primeiro, o odor do entorpecente pairando ali no corredor da quitinete, mais ainda o JÚLIO CÉSAR contando dinheiro e uma balança na cômoda, onde ele tentou, inclusive, quando ele viu a aproximação nossa no corredor da quitinete, tentou, inclusive, esconder a balança de precisão e talvez, também, as porções, também, que localizamos na cômoda (...)” (Id. 95302335)

Conclui-se, pois, que a entrada no domicílio do réu JÚLIO CESAR se deu somente depois de os policiais apreenderem droga da transação feita por LUCAS ao usuário FRANCK e após sentirem forte odor de droga que vinha da unidade residencial de JULIO, quando visualizaram o mesmo manuseando dinheiro em espécie, próximo a uma cômoda que armazenava a droga e a balança de precisão, ou seja,
em pleno estado de flagrância
.

Insta consignar que o crime de tráfico de droga trata-se de crime permanente e, por isso, enquanto não cessar a permanência encontra-se o agente em pleno estado de flagrância, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade da busca domiciliar e ofensa às garantias constitucionais.

Nesse sentido, é o entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça: [...]

Em recente decisão proferida no
RE 1447939/SP
, em
16/08/2023
,
a Min. CARMEN LÚCIA
, reafirmou que o Superior Tribunal de Justiça tem feito interpretação equivocada sobre o Tema 280 de Repercussão Geral firmado no RE n. 603.616, Relator Min. GILMAR MENDES, Dje. 10/05/2016, nos casos de crime permanente.

Nas palavras do Ministro
GILMAR MENDES,
"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

Também o Ministro ALEXANDRE DE MORAES no julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436
, consignou que “o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundada razões a respeito” (DJe. 06/06/2023).

Em processos semelhantes, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegação de ilicitude de provas nos casos de crime permanente quando há justa causa para o ingresso na residência, senão vejamos: [...]

Assim, pelo que se tem nos autos, não há comprovação de ilegalidade na ação dos policiais, pois as razões para o ingresso no domicílio foram devidamente justificadas, uma vez que decorrente de prosseguimento ininterrupto das diligências e em pleno estado de flagrância.

Por fim, destaco que o momento oportuno para suscitar referida preliminar, seria quando da apresentação da defesa prévia, nos termos do que prescreve o artigo 55, §1o, da Lei no 11.343/06.

Destarte, conclui-se que houve preclusão das defesas para suscitarem referida preliminar nesta fase processual, quando já encerrada a instrução.

Assim sendo,
REJEITO
referida preliminar por manifesta improcedência e por estar abarcada pela preclusão. [...]”

Após a análise do conjunto probatório constante dos autos e em consonância com o entendimento do magistrado de primeiro grau ao apreciar a prefacial,
não vislumbro fundamentos para acolher a preliminar de nulidade suscitada
.

É notório que o delito de
tráfico de drogas configura crime permanente
, cuja consumação se protrai no tempo, o que autoriza, nos termos da Constituição Federal, a realização de busca e apreensão em residência a qualquer momento, mesmo sem a expedição de mandado judicial, consoante preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

A temática é devidamente elucidada na lição de Guilherme Nucci, para quem
“os delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nesse contexto, ao enfrentar a matéria, o Supremo Tribunal Federal assentou que, embora a situação de flagrância nos crimes permanentes se prolongue no tempo e autorize a entrada forçada de policiais na residência investigada, a legalidade desse ingresso deve ser aferida posteriormente, caso a caso, pelo juízo competente, tendo a Suprema Corte fixado parâmetros para esse controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
RE n.o 603.616/RO
, julgado sob a sistemática dos
recursos extraordinários com repercussão geral
, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, a validade da busca e apreensão realizada sem autorização judicial dependerá da demonstração de elementos mínimos prévios à diligência que caracterizem justa causa para sua realização, ou seja, é necessária a
existência de fundadas razões que levem os agentes estatais a acreditar que, no interior da residência, encontra-se em curso situação de flagrante delito
.

Mais recentemente, no julgamento do RE no 1.447.374/MS, restou consignado que o entendimento firmado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destacou-se, ainda, que a exigência de diligências investigativas prévias com o intuito de colher indícios mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no local não encontra amparo no texto constitucional, na medida em que extrapola as hipóteses excepcionais previstas no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, configurando indevida inovação em matéria constitucional.

Partindo dessas premissas e compulsando brevemente os autos, consoante narrado na denúncia (ID 294876870, p. 30-35), no boletim de ocorrência (ID 294876869, p. 7-12) e no depoimento judicial do investigador de polícia
Elton Nogueira Barbosa de Lima
(relatório de mídias, ID 294877395), verifica-se que a ocorrência policial teve início após o recebimento de denúncia anônima na DRE – Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes – informando que Lucas, conhecido como “
Gordin
”, e
JÚLIO CÉSAR
, conhecido como “
Cesinha
”, estariam associados ao tráfico de drogas, realizando a comercialização de entorpecentes, sendo um no Jardim Renascer e outro no Bosque da Saúde. Relatou que tais indivíduos já eram conhecidos da DRE em razão de atuações anteriores nos bairros da região, como Leblon, Pedregal e Jardim Renascer.

O referido agente policial explicou que, normalmente, a equipe busca confirmar previamente tais denúncias antes de representar por medidas cautelares, mas que, nesta ocasião, ao realizar acompanhamento, já foi possível visualizar Lucas “Gordin” em sua residência, no Jardim Renascer, entregando algo a um motorista de um veículo Ford Fiesta, fato confirmado na abordagem, quando foi encontrada porção ilícita com o condutor, que declarou ter adquirido o entorpecente para uso próprio.

Diante disso, a equipe encaminhou o usuário à delegacia para ser ouvido e liberado, e recebeu novas informações de que Lucas teria se deslocado até o “
Cesinha
”. Ao se dirigirem ao bairro Bosque da Saúde, visualizaram a quitinete de
JÚLIO CÉSAR
, onde sentiram odor de entorpecente no corredor, bem como o próprio recorrente contando dinheiro e com uma balança de precisão sobre a cômoda, que tentou esconder ao notar a presença policial. No mesmo momento, dois indivíduos saíram correndo pela escadaria, sendo posteriormente detidos, inclusive um deles chegando a quebrar um telhado na tentativa de fuga. No interior do local foram apreendidas porções de entorpecente, balança de precisão, plástico filme e linha para embalar drogas.

Nessa conjuntura, considerando a sistemática da prova no âmbito penal, os depoimentos prestados por policiais acerca de atos de ofício realizados no exercício de suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que exercem. Devem, portanto, ser considerados críveis até que haja prova suficiente para infirmá-los. No caso em apreço, a ilustre defesa não logrou êxito em demonstrar que os policiais tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado, com o intuito de conferir aparente legalidade às suas condutas, tampouco que tenham faltado com a verdade ao prestarem depoimento em juízo, sob o compromisso legal de dizerem a verdade (art. 203 do CPP).

Ressalte-se que, embora a inviolabilidade do domicílio e da intimidade constitua garantia constitucional expressamente assegurada, tal prerrogativa não possui caráter absoluto. A legislação autoriza a realização de busca domiciliar quando houver fundadas razões para a apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crimes ou destinados a fins delituosos, bem como na hipótese de suspeita de que o agente esteja na posse de objeto ou instrumento relacionado à prática criminosa.

Nesse contexto, os elementos probatórios coligidos evidenciam, de forma inequívoca, a existência de circunstâncias objetivas e concretas que caracterizam fundadas suspeitas, legitimando não apenas a abordagem inicial, mas também o ingresso no domicílio, ainda que sem prévia autorização judicial.

À vista do exposto, não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, impondo-se a rejeição da tese de nulidade processual suscitada. Inexiste, na hipótese dos autos, qualquer ilegalidade patente ou desvio de finalidade apto a infirmar a higidez dos elementos probatórios obtidos durante a abordagem policial e a subsequente incursão no imóvel do ora apelante
JÚLIO CÉSAR
. Ressalte-se que a diligência resultou na apreensão de entorpecentes e apetrechos ligados à mercancia. Tal circunstância, por sua gravidade e relevância, corrobora de forma inequívoca o vínculo do acusado com a prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

Diante disso,
rejeita-se a tese

de nulidade probatória
por suposta violação de domicílio e ofensa à intimidade.

É como voto a preliminar.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar
, n
arra a incoativa ministerial que no dia
18 de maio de 2020
, por volta das 19 horas, durante o período de calamidade pública, na Rua Frei Caneca, n.o 278, bairro Jardim Renascer, nesta Capital, o denunciado
Lucas Silva da Costa
realizou a venda de uma porção de cocaína, pesando 1,03 g (um grama e três centigramas), a
Frank Sérgio de Souza
, sem a devida autorização legal e em desacordo com regulamentação vigente.

Ainda na mesma data, na Rua Adolfo Lutz, n.o 184, bairro Bosque da Saúde, também nesta Capital, os denunciados
JÚLIO CÉSAR BATISTA MORENO
,
André Paulo Lima da Silva
e
Wesley Eduardo dos Santos Nascimento
foram flagrados mantendo em depósito, em concurso de agentes,
duas porções de cocaína, com peso total de 0,89 g (oitenta e nove centigramas)
, com destinação distinta do consumo pessoal, igualmente sem autorização legal e em desacordo com a legislação pertinente. [Denúncia, ID 294876870, p. 30-35].

Diante destes fatos, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Contudo, no mérito recursal, após minuciosa análise dos autos, quanto ao pedido atinente à
desclassificação
do delito de
tráfico de drogas
[art. 33 da Lei no. 11.343/06] para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei,
entendo que
tal pretensão revela-se inócua, pois flagrante a ilegalidade decorrente da não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, a repercutir na reprimenda definitiva do ora sentenciado, assim como no prazo prescricional, consoante linhas a seguir.

Vê-se que, na terceira e última fase da dosimetria da pena do recorrente, assim consignou o d. Magistrado:

“[...]
Terceira fase
:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxico.

Ainda que o condenado fosse primário à época do fato, comprovou-se que ele se dedica a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, sendo certo que ostentam duas condenações pelo mesmo delito de tráfico de drogas, como se vê nos autos n. 1010760-13.2022.8.11.0042 e n. 1009508-38.2023.8.11.0042.

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“(...)
A minorante prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com trânsito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas
, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse. (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010) (destaquei). [...]

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – CONTRADIÇÃO - EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
A condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas, referente a fato posterior ao ora analisado, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, demonstra, de modo inequívoco, que o acusado se dedica à traficância, peculiaridade que obsta o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado
”. (N.U 0007451-37.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 17/11/2023).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. [...]”
– Sentença, 294877432 – Págs. 36-37.

No caso em apreço,
entendo que assiste razão à Defesa quanto à incidência da minorante em sua fração máxima (2/3)
, porquanto não se verifica a presença de qualquer circunstância fática complementar apta a vincular o apelante à participação em organização criminosa ou a demonstrar sua dedicação habitual a atividades ilícitas.

Isso porque, ao fundamentar a
não aplicação
da referida benesse, o Juízo de primeiro grau baseou-se nas ações penais n.
1010760-13.2022.8.11.0042
e n.
1009508-38.2023.8.11.0042
, para reconhecer, em desfavor do apelante, sua dedicação a atividades criminosas. Ocorre que os fatos imputados nesses feitos ocorreram, respectivamente, em
22/06/2022
e
12/05/2023
, portanto, são posteriores
ao delito ora em julgamento
, ocorrido em
18/05/2020
.

Sobre o tema, colaciona-se entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas
ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado
.
3.
A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente
(AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) – Destaquei.

Ademais, não há nos autos relatórios investigativos que evidenciem tal envolvimento, tampouco foram realizadas diligências policiais subsequentes à prisão com o intuito de apurar eventual conexão do acusado com a mercancia ilícita à época do fato em apuração.

Acresce-se a esse cenário o fato de que as quantidades de substância entorpecente apreendidas não se revelam exorbitantes –
duas porções de cocaína, totalizando 0,89g (oitenta e nove centigramas)
–, não tendo, inclusive, sido consideradas pelo juízo
a quo
como fundamento para o agravamento da pena-base.

Diante desse contexto, entendo que a minorante em comento deve
incidir no grau máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços)
, notadamente porque, à época do fato ora apurado [
18/05/2020
],
JULIO CESAR BATISTA MORENO
era tecnicamente primário, não possuía condenações penais pretéritas com trânsito em julgado, e não há nos autos elementos que comprovem sua dedicação a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

Passo, pois, à readequação da pena privativa de liberdade a ser imposta ao apelante:

-
Tráfico de drogas
.

Na primeira etapa penal, mantenho a pena base no mínimo legal, ou seja, em
5 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,
dada a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na
segunda fase
, mantenho a incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa; contudo, deixo de aplicá-la em razão da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo-se, assim, a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, aplico a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
.
Dessa forma, à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
de
JULIO CESAR BATISTA MORENO

em
1 (um) anos e 8 (oito) meses

de reclusão
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
adequo o regime inicial para o aberto
, nos termos do art. 33, § 2.o, alínea “c”, do Código Penal.

Além disso, preenchidos os requisitos dos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
.

–

DA IMPRESCINDIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA:

Como cediço, a prescrição da pretensão punitiva consiste na perda do
ius puniendi
, isto é, do direito de punir do Estado, a qual decorre da mora das autoridades competentes na persecução criminal. Tal fenômeno acarreta a perda do interesse estatal na repressão do crime, tratando-se, portanto, de
matéria de ordem pública, que pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição
, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.

Partindo dessas premissas e voltando-se ao caso
sub judice
, observa-se que a sentença condenatória transitou em julgado para o ilustre órgão acusador, haja vista a ausência de interposição de recurso, caracterizando-se, assim, hipótese de insurgência exclusiva da defesa. Dessa forma, o prazo prescricional deve ser aferido com base na pena concretamente imposta nesta instância revisora ao réu, qual seja
,
1 (um) anos e 8 (oito) meses

de reclusão
.

De acordo com o art. 110, §1o, c/c o art. 109, inciso V, ambos do Código Penal, o prazo prescricional aplicável é de
4 (quatro) anos
. Contudo, tratando-se de acusado
menor de 21 (vinte e um) anos à época do crime
, aplica-se a redução pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, fixando-se o prazo em
2 (dois) anos
, no caso concreto.

Conforme se extrai dos autos, o crime tipificado no art. 33 da Lei no 11.343/06 foi cometido em
18/05/2020
; a denúncia foi recebida em
10/05/2022
; e a sentença condenatória passível de recurso foi publicada em
03/02/2025
, sendo certo que o membro do Ministério Público foi devidamente cientificado da decisão em
04/02/2025
(ID 294877435).

Evidencia-se, portanto, que transcorreu lapso temporal superior a
2 (dois) anos
entre o
recebimento da denúncia
e a
publicação da sentença
, o que comprova o decurso do prazo prescricional, caracterizando a
perda, pelo Estado, do seu direito de punir
, por inércia na persecução penal.

Diante disso,
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
e, com fundamento no art. 107, inciso IV, e art. 109, inciso V, c/c os arts. 110 e 115, todos do Código Penal,
EXTINGO A PUNIBILIDADE
de
JULIO CESAR BATISTA MORENO
quanto ao delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Por oportuno, ressalta-se que a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva equivale à absolvição, não gerando inscrição do réu no rol dos culpados, tampouco repercussão negativa para fins de maus antecedentes ou reincidência. Ademais, sendo as custas processuais efeito da condenação, sua exigibilidade resta cessada com a extinção da punibilidade.

CONCLUSÃO
.

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de nulidade
arguida e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
JULIO CESAR BATISTA MORENO
, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena prevista no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 (tráfico privilegiado), no patamar máximo de 2/3 (dois terços), repercutindo no reajuste da
pena final
e
definitiva
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, mais o pagamento de

167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, unitariamente fixados no valor mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Em decorrência do novel
quantum
de pena estabelecido por esta Corte Revisora,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado
JULIO CESAR BATISTA MORENO
, em razão da
prescrição da pretensão punitiva
, na
modalidade retroativa
, com fulcro no art. 107, IV, c/c art. 109, V, e art. 110, §1.o, todos do Código Penal, restando prejudicado o pleito defensivo de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2025