Tribunal: TJMT
Processo: 1005885-93.2017.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS DE ICMS, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO, EXCLUSÃO DE MULTA PROCESSUAL E FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela ADM DO BRASIL LTDA contra sentença que, nos Embargos à Execução Fiscal no 1005885-93.2017.8.11.0003, julgou extinta sem resolução de mérito a demanda quanto a parte dos pedidos, improcedentes os demais fundamentos, e impôs à recorrente o pagamento de honorários sucumbenciais, bem como multa de 2% por embargos de declaração supostamente protelatórios.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia cinge-se à verificação de: (i) existência de decadência na constituição do crédito tributário; (ii) aplicação da imunidade tributária/isenção do ICMS nas operações de exportação de soja em grãos e óleo de soja; (iii) aplicabilidade da redução da base de cálculo do imposto; (iv) caracterização dos embargos de declaração como sendo ou não protelatórios; (v) critérios para fixação dos honorários sucumbenciais.
III. Razões de decidir
3. Reconhece-se a decadência dos créditos de ICMS relativos aos fatos geradores entre 04/2005 e 10/2005, em razão do prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 150, § 4o, do CTN, considerando o princípio de pagamento verificado.
4. Declara-se a imunidade/isenção de ICMS para a operação de exportação comprovada (435.390 kg de óleo de soja refinado a granel, ocorrida em 11/2005 e 12/2005), com amparo na Constituição Federal, na Lei Complementar n.o 87/1996 e na legislação estadual, não se estendendo à operação cuja exportação não ficou demonstrada.
5. Rejeita-se a aplicação da redução da base de cálculo do imposto prevista no convênio 128/1994 e Anexo VIII, art. 7o, inciso II, alínea “g” do RICMS-MT/1989, ante a comprovação de que as mercadorias foram remetidas a outros entes federados.
6. Afasta-se a imposição de multa processual, quando os embargos de declaração opostos não possui caráter manifestamente protelatório.
7. Define-se que os honorários sucumbenciais devem ser fixados exclusivamente em desfavor da Fazenda Pública Estadual, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no CPC.
IV. Dispositivo e tese
8. Apelação cível parcialmente provida para: (a) declarar a decadência dos créditos de ICMS referentes aos fatos geradores entre 04/2005 e 10/2005; (b) reconhecer a imunidade/isenção de ICMS na operação de exportação de óleo de soja (435.390 kg) ocorrida em 11/2005 e 12/2005; (c) manter a cobrança de ICMS na operação em que a exportação não foi comprovada (10.750 kg); (d) julgar parcialmente extinta a Execução Fiscal no 1001803-19.2017.8.11.0003; (e) fixar os honorários sucumbenciais em favor do patrono do contribuinte, no percentual mínimo previsto no art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC; (f) afastar a condenação ao pagamento de multa processual.
Tese de julgamento: "1. O reconhecimento do princípio de pagamento impõe a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN; 2. A imunidade tributária abrange as operações de exportação efetivamente comprovadas, não se estendendo àquelas em que a remessa para o exterior não restou demonstrada."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, par. 2o, X, “a”; Lei Complementar n.o 87/1996; Lei Estadual n. 7098/1998; CTN, art. 150, § 4o; CPC, arts. 85 e 86.
Jurisprudência relevante citada: Súmula 555-STJ; STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO; STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO; STJ - AgInt no REsp 1774844/SP; TJMT - N.U 1013935-49.2019.8.11.0000; TJMT - N.U 0011863-78.2011.8.11.0003; TJMT - N.U 0000186-43.2014.8.11.0004.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005885-93.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0024-61 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), DANIEL FREITAS PEREIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 013.372.071-36 (TERCEIRO INTERESSADO), REAL BRASIL CONSULTORIA LTDA - ME - CNPJ: 07.957.255/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ADM AGRI-INDUSTRIES COMPANY - CNPJ: 05.491.124/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO), BERNARD ARTHUR HENNIES - CPF: 697.789.907-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO ANTONIO GASPAROTTO GRIMALDI - CPF: 083.373.478-48 (TERCEIRO INTERESSADO), MATTHEW JAMES JANSEN - CPF: 225.815.438-33 (TERCEIRO INTERESSADO), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS GONCALVES LOPES - CPF: 018.456.748-39 (TERCEIRO INTERESSADO), ADM HOLDINGS, LLC - CNPJ: 05.490.824/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2a VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS DE ICMS, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO, EXCLUSÃO DE MULTA PROCESSUAL E FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela ADM DO BRASIL LTDA contra sentença que, nos Embargos à Execução Fiscal no 1005885-93.2017.8.11.0003, julgou extinta sem resolução de mérito a demanda quanto a parte dos pedidos, improcedentes os demais fundamentos, e impôs à recorrente o pagamento de honorários sucumbenciais, bem como multa de 2% por embargos de declaração supostamente protelatórios.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia cinge-se à verificação de:
(i)
existência de decadência na constituição do crédito tributário;
(ii)
aplicação da imunidade tributária/isenção do ICMS nas operações de exportação de soja em grãos e óleo de soja;
(iii)
aplicabilidade da redução da base de cálculo do imposto;
(iv)
caracterização dos embargos de declaração como sendo ou não protelatórios;
(v)
critérios para fixação dos honorários sucumbenciais.

III. Razões de decidir

3. Reconhece-se a decadência dos créditos de ICMS relativos aos fatos geradores entre 04/2005 e 10/2005, em razão do prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 150, § 4o, do CTN, considerando o princípio de pagamento verificado.
4. Declara-se a imunidade/isenção de ICMS para a operação de exportação comprovada (435.390 kg de óleo de soja refinado a granel, ocorrida em 11/2005 e 12/2005), com amparo na Constituição Federal, na Lei Complementar n.o 87/1996 e na legislação estadual, não se estendendo à operação cuja exportação não ficou demonstrada.
5. Rejeita-se a aplicação da redução da base de cálculo do imposto prevista no
convênio 128/1994 e Anexo VIII, art. 7o, inciso II, alínea “g” do RICMS-MT/1989
, ante a comprovação de que as mercadorias foram remetidas a outros entes federados.

6. Afasta-se a imposição de multa processual, quando os embargos de declaração opostos não possui caráter manifestamente protelatório.
7. Define-se que os honorários sucumbenciais devem ser fixados exclusivamente em desfavor da Fazenda Pública Estadual, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no CPC.

IV. Dispositivo e tese

8. Apelação cível parcialmente provida para:
(a)
declarar a decadência dos créditos de ICMS referentes aos fatos geradores entre 04/2005 e 10/2005;
(b)
reconhecer a imunidade/isenção de ICMS na operação de exportação de óleo de soja (435.390 kg) ocorrida em 11/2005 e 12/2005;
(c)
manter a cobrança de ICMS na operação em que a exportação não foi comprovada (
10.750 kg
);
(d)
julgar parcialmente extinta a Execução Fiscal no 1001803-19.2017.8.11.0003;
(e)
fixar os honorários sucumbenciais em favor do patrono do contribuinte, no percentual mínimo previsto no art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC;
(f)
afastar a condenação ao pagamento de multa processual.

Tese de julgamento
: "1. O reconhecimento do princípio de pagamento impõe a aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN; 2. A imunidade tributária abrange as operações de exportação efetivamente comprovadas, não se estendendo àquelas em que a remessa para o exterior não restou demonstrada."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, par. 2o, X, “a”; Lei Complementar n.o 87/1996; Lei Estadual n. 7098/1998; CTN, art. 150, § 4o; CPC, arts. 85 e 86.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula 555-STJ;
STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO
;
STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO
; STJ -
AgInt no REsp 1774844/SP
;
TJMT - N.U 1013935-49.2019.8.11.0000
;
TJMT - N.U 0011863-78.2011.8.11.0003
;
TJMT - N.U 0000186-43.2014.8.11.0004
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
ADM DO BRASIL LTDA,
contra sentença proferida pelo Juízo do
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0,
nos autos dos Embargos à Execução Fiscal no
1005885-93.2017.8.11.0003
, que:
01)
julgou extinta sem resolução do mérito a demanda em relação a parte dos pedidos da inicial;
02)
julgou improcedentes em relação aos demais fundamentos da ação;
03)

condenou
a recorrente ao
pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 5% sobre o valor atualizado da dívida;
04)

condenou
a apelante ao
pagamento de multa de 2% em razão da oposição de embargos de declaração considerado protelatório.

Aduz que, deve ser afastada a multa de
2%, uma vez que os embargos de declaração não são protelatórios, pois foram opostos em razão da ausência ade fundamentação na sentença.

Sustenta que, a sentença se equivoca ao exigir supostos requisitos do CPC para a apresentação de teses de defesa, e detrimento do artigo 16, § 2o, da Lei de Execução Fiscal (Lei. 6.830/1980).

Argumenta que, a operação tributada se refere a remessa de soja em grãos da “ADM Rondonópolis/MT” (Apelante) para a filial da ADM do Brasil Ltda. em Santos/SP, para fim de exportação, a qual é acobertada pela imunidade constitucional em relação ao ICMS.

Assevera que, demonstrou nos autos, inclusive por prova pericial, que os produtos foram exportados, o que teria sido reconhecido inclusive pela Fazenda Pública Estadual.

Assegurar que, a legislação exonerar do ICMS todas as operações e prestações anteriores que destinem a mercadoria ao exterior mercadorias, ou seja, do início do processo até a saída final do Brasil.

Argui que, o Tema 674/STF reconheceu inclusive a imunidade em relação as operações indiretas de exportação.

Pontua que, ainda que possa existir algum vício ou descumprimento de obrigação acessória, tal fato por si só não possui o condão de descaracterizar a natureza de exportação da operação.

Expõe que, ainda que não fosse acobertada pela imunidade a operação de remessa de soja em grãos da ADM de Rondonópolis-MT para a filial de Santos-SP, tal operação não incide o ICMS, conforme entendimento pacificado por meio da Súmula 166/STJ, REsp 1.125.133/SP, Tema 1.099 do STF e ADC 49 do STF.

Arrazoa que, o entre a ocorrência de alguns fatos geradores (04/2005 a 12/2005) e a ciência da apelante da lavratura do auto de infração (08/11/2010) transcorreram mais de 5 anos, de modo que deve ser declarada a ocorrência da decadência/prescrição em relação a esses lançamentos.

Verbera que, na hipótese houve princípio de pagamento do tributo nos períodos, de modo que se aplica a regra estabelecida no art. 150, § 4o do CTN e não a constante nos artigos 173 e 174 do mesmo diploma legal.

Afirma que, o ICMS cobrado foi lançado a maior, eis que foi desconsiderada a redução da base de cálculo prevista no convênio 128/1994.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar totalmente procedente os embargos à execução fiscal.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, a Ação de Execução Fiscal no
1001803-19.2017.8.11.0003
em desfavor da
ADM DO BRASIL LTDA
,
visando o recebimento de créditos de ICMS inscritos na
CDA no
20173852
,

referente à

infração

“Exportação não efetivada”,
cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2005 e 12/2005.

Em defesa, a
empresa ADM DO BRASIL opôs os
Embargos à Execução Fiscal
1005885-93.2017.8.11.0003
, oportunidade em que arguiu que:

a) a decadência de parte da dívida executada, sob o fundamento que, entre a data da ocorrência do fato gerador (
04/2005 e 12/2005
) e a notificação do lançamento (
08/11/2010
), teria transcorrido mais de 05 (cinco) anos em relação a alguns créditos; b) ilegalidade no lançamento, pois demostrou que os produtos foram remetidos para o exterior e estão acobertados pela imunidade de ICMS; c) confiscatoriedade da multa aplicada; d)
inconstitucionalidade do índice de correção monetária e juros (aplicação da taxa SELIC).

O Juízo
a quo
sentenciou os Embargos à Execução no sentido de:
01)
julgar extinta sem resolução do mérito a demanda em relação a parte dos pedidos da inicial;
02)
julgar improcedentes em relação aos demais fundamentos da ação;
03)

condenar
a recorrente ao
pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 5% sobre o valor atualizado da dívida;
04)

condenar
a apelante ao
pagamento de multa de 2% em razão da oposição de embargos de declaração considerado protelatório.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

1. DA DECADÊNCIA

Sustenta a parte recorrente que
, parte dos créditos de ICMS cobrados na demanda executiva
foram alcançados pela prescrição, sob o fundamento que, entre a ocorrência do fato gerador (
04/2005 e 12/2005
) e a notificação de lançamento (08/11/2010) transcorreu mais de 5 (cinco) anos.

Pois bem. No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150,
§4o,
do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.

Insta consignar que para a verificação da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, ao menos no que concerne ao ICMS, deve ser considerado o período fiscal tributado e não cada operação tributada.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME. PREJUÍZO. 1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou
no (prazo) referido no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes
. 2. Hipótese em que equivocam-se as instâncias ordinárias ao afirmarem que a decadência do art. 173 do CTN aplicar-se-ia à espécie pela simples ausência de recolhimento do ICMS em cada uma das operações fiscalizadas, consideradas individualmente, devendo, para tanto, observar a existência de recolhimento do imposto no período de apuração. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 05/05/2021)

“
TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME. PREJUÍZO. 1. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4o, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada. Precedentes. [...]
INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES À EMENTA (extraídas do inteiro teor):
"[...] para a verificação da existência de pagamento antecipado, ainda que parcial, ao menos no que concerne ao
ICMS,
deve ser considerado o período fiscal tributado (art. 24 da LC n. 87/1996) e não cada
operação
tributada
".
(STJ - AgInt no AREsp 1303605/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 05/05/2021)

Por outro lado,
quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se as regras dos artigos 173 e 174 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
(prazo decadências) e, após a constituição definitiva, passa a fluir o prazo da prescrição quinquenal, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Insta consignar que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao ser interpretado esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que tenha sido realizada a obrigação acessória (Declaração), se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo nesse caso, também ser aplicado o
artigo 173, I, do CTN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

No caso dos autos, observa-se que o expert, ao responder o quesito 03 da perícia judicial (ID. 254919813 – pág. 54-55), consignou que em todos os períodos objeto da autuação (04/2005 a 12/2005)
a
pessoa jurídica
ADM DO BRASIL LTDA realizou outras operações sujeitas ao ICMS, as quais foram pagas com aproveitamento de crédito de ICMS do mesmo mês ou de meses anteriores.

Com efeito, nesse caso, ainda que o pagamento tenha sido realizado por meio de aproveitamento de crédito, o prazo decadencial deve observar o disposto no art. 150, §4o, do Código Tributário Nacional, eis que
essa hipótese se assemelha ao recolhimento a menor do tributo.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR. CREDITAMENTO INDEVIDO. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE. [...]
III - Esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1842061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO ESTIPULADO NO ART. 150, § 4o, DO CTN. 1.
O lançamento de ofício de ICMS pago a menor em decorrência de creditamento indevido está sujeito ao prazo estipulado no art. 150, § 4o, do CTN
(AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/11/2011). 2. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no REsp 1774844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019).

In casu,
os fatos geradores dos tributos cobrados na execução fiscal ocorreram em
entre 04/2005 a 12/2005,
cujo vencimento da obrigação se deu no primeiro dia útil do mês subsequente (entre 01/05/2005 e 01/01/2006)
,
e a notificação de lançamento por meio do
NAI/AIIM
141323001300034201016
se efetivou somente em
08/11/2010 (Id. 254919673 – pág. 6), isso significa que a constituição do crédito tributário ocorreu depois de transcorrido o quinquênio legal em relação a alguns fatos geradores, vejamos:

·

Fato Gerador: 04/2005
– vencimento da obrigação: 01/05/2005 – prazo decadencial 01/05/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 05/2005
– vencimento da obrigação: 01/06/2005 – prazo decadencial 01/06/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 06/2005
– vencimento da obrigação: 01/07/2005 – prazo decadencial 01/07/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 07/2005
– vencimento da obrigação: 01/08/2005 – prazo decadencial 01/08/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 08/2005
– vencimento da obrigação: 01/09/2005 – prazo decadencial 01/09/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 09/2005
– vencimento da obrigação: 01/10/2005 – prazo decadencial 01/10/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 10/2005
– vencimento da obrigação: 01/11/2005 – prazo decadencial 01/11/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência constatada
.

·

Fato Gerador: 11/2005
– vencimento da obrigação: 01/12/2005 – prazo decadencial 01/12/2010 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência afastada
.

·

Fato Gerador: 12/2005
– vencimento da obrigação: 01/01/2006 – prazo decadencial 01/01/2011 – data na notificação de lançamento 08/11/2010 –
Decadência afastada
.

Assim,
deve ser declarada a
ocorrência de decadência em relação aos créditos
tributários inscritos na CDA
20173852
, cujos fatos geradores ocorreram de 04/2005 a 10/2005
, devendo a execução ser extinta em relação a essas dívidas.

2. DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: ICMS CUJOS FATOS GERADORES OCORRERAM EM 11/2005 E 12/2005.

Em relação a cobrança do ICMS questionado na demanda, a recorrente argumenta que:
01)
a operação tributada se trata de remessa de soja da filial de Rondonópolis-MT para a Filial de Santos-SP, com o objetivo de formação de lote para fim de exportação;
02)
que essa operação não pode ser tributada, pois a legislação e a jurisprudência reconhecem que todas as operações até a saída do Brasil são acobertadas pela imunidade tributária;
03)
que as provas dos autos demonstram que demonstram que os produtos foram remetidos para o exterior.

Pois bem. Sabe-se que sobre
os produtos destinados à
exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertados pela imunidade prevista no
art.
155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), como cito:

“
Art. 155 da CF/88
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre
:

[...]

II - operações relativas
à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior
, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.

“
Art. 3o da LC
n.o 87/1996 (Lei Kandir)

O imposto não incide sobre:

[...]

II -
operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços
; [...]”

Por sua vez o artigo 4o, II e §3o, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as
normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, além da imunidade, previu as a isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de
exportação de produtos para o exterior, transcrevo
:

“Art. 4o
O imposto não incide sobre:

[...]

II
- operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

§ 3o
Equipara-se às operações de que trata o inciso II do caput a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior
, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou
outro estabelecimento da mesma empresa
;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.

Portanto, operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, ainda que seja realizada de forma indireta.

No entanto, para o contribuinte fazer jus à isenção de ICMS em relação às mercadorias destinadas à exportação, necessário se mostra que ele comprove, por meio dos documentos fiscais, que de fato esses produtos foram remetidos para o exterior.

O convênio ICMS 113/96, com a redação em vigor na data da ocorrência do fato gerador, estabelece as obrigações acessórias necessárias nas operações relacionadas às remessas de mercadoria ao exterior, vejamos:

“Cláusula quarta.

Relativamente às operações de que trata este Convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado "Memorando-Exportaçao", em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: "Memorando-Exportação";

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente.

§ 1° Até o último dia do mês subseqüente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior, o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do "Memorando-Exportação", que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente.

§ 2o A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco.

§ 3o A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético”.

Todavia, ainda que todas as obrigações acessórias previstas no
convênio ICMS 113/96 não tenham sido integralmente cumpridas, entendo que se restar comprovado que a operações de fato se trata de exportação e que ela se concretizou, com os bens sendo encaminhado para o destino no exterior descrito nos documentos fiscais, deve ser aplicada a imunidade/isenção.

In casu
, o
Auto de Infração no 141323001300034201016 que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário impugnado, foi lavrado visando cobrar ICMS do Contribuinte, sob fundamento de ausência de comprovação de exportação da mercadoria (soja em grão e óleo de soja a granel) ausência de comprovação de saída específica para fim de exportação, nos períodos compreendidos entre 04/2005 a 12/2005.

Observa-se da Notificação do Auto de Infração, que a autoridade administrativa afastou a imunidade/isenção tributária incidente sobre a soja comercializada pela Agravante, lançou crédito de ICMS sobre as operações compreendidas no período de 04/2005 a 12/2005 e aplicou
Multa de
10% (dez por cento) com fundamento no
art. 45,
I, “h”
da Lei 7098/98
.

Entretanto, pelas provas produzidas nos autos, em especial a cópia integral do procedimento administrativo e o laudo elaborado pela perícia judicial, se constata que as operações tributadas se trata de remessa de mercadoria para formação de lotes com o objetivo de exportação e que foi comprovada a remessa para o exterior da maioria das operações fiscalizadas fiscalizados.

Observa-se, também, que, as operações fiscalizadas e autuadas são separadas “pastas” que são compostas por Notas Fiscais e demais documentos necessários para demonstrar desde a origem dos produtos até a remessa para o exterior.

A propósito, vajamos os dados de cada “pasta” que é possível extrair do laudo da perícia judicial colacionado no Id. 254919813:

·

PASTA 773/2005
–
alcançada pela decadência e comprovada a exportação integral
: composta por 20 (vinte) Notas Fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM do Brasil/Rondonópolis-MT para a ADM do Brasil/Santos-SP (NF remessa 9322,

9341, 9439, 9622,

9862, 9898, 9904, 9979, 9982, 9983, 9988, 9989, 9990, 9993, 10002, 10004, 10005, 10006, 10007 10008 - emissão entre 16/09/2005 a 19/10/2005) com o total de 794.000 kg de soja em grãos (Id. 254919813 pag. 20-21) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria

transportada, referente à NF exportação n. 10.873 (Id. 254919813 pag. 24);

·

PASTA N. 835/2005
–
exportação comprovada de forma integral
:
composta por 04 (quatro) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a ADM/Santos (NF remessa 10252, 10413, 10415 e 10416 - emissão em 11/2005) com o total de 91.003 kg (noventa e um mil e três quilos) de soja em grãos (Id. 254919813 pag. 24-25) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria transportada, referente à Nota Fiscal exportação n. 11.621 (Id. 254919813 pag. 27).

·

PASTA N. 218/2005

–
alcançada pela decadência e comprovada a exportação integral
: composta por 34 (trinta e quatro) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda (
NF remessa
2409, 2517, 5750, 5751, 5806, 5854, 5878, 5888, 5890, 5895, 5896, 5901, 5904, 5905, 5909, 5910, 5911, 5922, 5923, 5924, 5925, 5929, 5930, 5931, 5934, 5935, 5936, 5937, 5939, 5941, 5944, 5945, 5946, 5949 - emissão em 04/2005), com o total de 1.000.000 kg (um milhão de quilos) de óleo de soja refinado a granel (Id. 254919813 pag. 27-29) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria transportada, referente à
Nota Fiscal exportação
n. 6.261 (Id. 254919813 pag. 32);

·

PASTA 221/2005

–

alcançada pela decadência e comprovada a exportação integral
: composta por 39 (trinta e nove) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda (
NF remessa
5949, 5957, 5959, 5960, 5961, 5962, 5963, 5964, 5967, 5969, 5977, 5980, 5983, 5986, 5987, 5990, 6004, 6008, 6009, 6011, 6012, 6014, 6015, 6017, 6020, 6023, 6024, 6028, 6030, 6032, 6033, 6034, 6035, 6042, 6043, 6044, 6045, 6054 e 6055 - emissão em 04/2005) [...] otal de 1.221.300 kg (um milhão duzentos e vinte e um mil e trezentos de quilos) de óleo de soja refinado a granel (Id. 254919813 pag. 32-33) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria transportada, referente à
Nota Fiscal exportação
n. 7.008 (Id. 254919813 pag. 36);

·

PASTA 225/2005 –

alcançada pela decadência e comprovada a exportação integral
: composta por 13 (treze) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda (
NF remessa
6055, 6056, 6065, 6069, 6072, 6073, 6074, 6075, 6084, 6085, 6086, 6090 e 6091 - emissão em 04/2005), com o total de 426.231 kg (quatrocentos e vinte e seis mil, duzentos e trinta e um quilos) de óleo de soja refinado a granel (Id. 254919813 pag. 36-37) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria transportada, referente à
Nota Fiscal exportação
n. 7.464

(Id. 254919813 pag. 40);

·

PASTA N. 427/2005

–

alcançada pela decadência e comprovada a exportação integral
: é composta por 15 (quinze) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda (
NF remessa
7444, 7445, 7448, 7449, 7450, 7451, 7552, 7556, 7557, 7558, 7561, 7562, 8209, 8229 e 8230 - emissão em 05/2005 e 06/2005), com o total de 537.022 kg (quinhentos e trinta e sete mil e vinte e dois mil de quilos) de óleo de soja refinado a granel (Id. 254919813 pag. 40-41); [...] foi possível comprovar a efetiva exportação da mercadoria transportada, referente à
Nota Fiscal exportação
n. 7.759 (Id. 254919813 pag. 44);

·

PASTA N. 832/2005

–
exportação parcialmente comprovada
: é composto por 13 (treze) notas fiscais de remessa para formação de lote, emitidas pela ADM/Rondonópolis para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda (
NF remessa
11348, 11350, 11352, 11358, 11373, 11375, 11376, 11377, 11378, 11379, 11380, 11534, 11586 - emissão em 11/2005 e 12/2005) com o total de 446.140 kg de óleo de soja refinado a granel (Id. 254919813 pag. 44-45) [...] foi possível comprovar a efetiva exportação 435.390 kg de óleo de soja refinado a granel, referente à
Nota Fiscal exportação
n. 11.499 [....]
Não foi identificada a destinação dos 10.750 kg (dez mil setecentos e cinquenta quilos) de óleo de soja
(Id. 254919813 pag. 48);

Conforme se extrai das referidas informações, as operações descritas nas NF de remessa descritas nas
PASTAS
números
773/2005, 218/2005, 221/2005, 225/2005, 427/2005
, ocorreram de 04/2005 a 10/2005, de modo que o lançamento realizado por meio do
NAI/AIIM
141323001300034201016 que
se efetivou em
08/11/2010 (Id. 254919673 – pág. 6) se encontra alcançado pela decadência, conforme analisado no tópico anterior.

Outrossim, ainda que não tivesse sido alcançado pela decadência as operações da
PASTAS ns.o 773/2005, 218/2005, 221/2005, 225/2005, 427/2005
, pela análise do laudo pericial e demais documentos apresentados nos autos,
não há como afirmar que as mercadorias tiveram destinos diversos de exportação
.

Igualmente, comprovado nos autos que as operações relacionadas na
PASTA N. 218/2005
também se trata de remessa para formação de lotes para exportação, a qual se concretizou com o envio das mercadorias para o exterior.

Por outro lado, no que tange às operações referentes à
PASTA N. 832/2005
, observa-se que embora tenha sido emitida Notas Fiscais para a formação de lote de 446.140 kg de óleo de soja refinado a granel para exportação, não foi comprovado o envio de todas as mercadorias para o exterior, mas de uma quantidade menor de 435.390 kg.

No mesmo sentido foi a conclusão do laudo pericial, como cito:

“7. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como finalidade análise da documentação fiscal carreada nos autos, para que se verifique os destinos das mercadorias destacadas na inicial, objeto do Auto de Infração n. 141323001300034201016, constatando se de fato a mercadoria foi exportada. Realizados os procedimentos indicados no início deste trabalho pericial, conclui-se que:

I. A autuação que originou o crédito tributário objeto do presente embargo de execução teve origem com a emissão de Notas Fiscais de Remessa para formação de lotes pela empresa ADM do Brasil unidade de Rondonópolis/MT;

II. Procedida análise de toda documentação disponibilizada, constatou-se que o caminho físico da mercadoria partiu de Rondonópolis MT para as empresas exportadoras, não sendo localizados indícios de devolução dos produtos, caracterizando apenas a devolução simbólica.

III. A efetiva exportação das mercadorias pode ser comprovada por meio dos relatórios emitidos pelo SISCOMEX, bem como pelo Conhecimento de Embarque (Bill Of Lading);

IV. Excetuando a pasta 832/2005, foi possível constatar em sua integralidade a exportação dos produtos das Notas Fiscais autuadas, contudo, ocorreu por empresas terceiras.

V. Para a pasta 832/2005, verificou-se uma divergência relativa as quantidades dos produtos, não sendo possível confirmar a exportação de 10.750 kg (dez mil setecentos e cinquenta quilos) de óleo de soja. [...]”.
(Id. 254919813 – pág. 52)

Ressalta-se que, para reforça o entendimento de que a maior parte das mercadorias forma exportadas, além das notas fiscais e laudos periciais, este voto foi amparado, também, na análise de “memorando de exportação”,
Registro de Exportação apresentadas perante a Receita Federal do Brasil (SISCOMEX-EXPOTAÇÂO)
que atende aos requisitos do
convênio ICMS 113/96, documento de consulta de exportação, cópia dos bilhetes de despachos/embarque nos navios de exportação, e outros documentos apresentados com a inicial (Id. 2546919169 e seguintes).

Destarte, mostra-se ilegal a cobrança de ICMS nas operações que tiveram comprovadas a exportação, uma vez que estão acobertadas pela imunidade/isenção prevista no art.
155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal, art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996 e artigo 4o, inciso II e parágrafo 3o, da Lei Estadual n. 7098/1998.

Nesse sentido tem se posicionado este Sodalício.

“PROCESSUAL CIVIL [...]

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TRANSPORTE DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO – COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO – EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA [...]
Não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária seu transporte interestadual”
.
(TJMT - N.U 1013935-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Des. MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS [...] 6-
Nos termos do que dispõe a Lei no 7.098/98, no artigo 3o, parágrafo único, inciso II, a isenção concedida aos produtos destinados à exportação também se aplica na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, ou seja, nas hipóteses de exportação indireta, e, na hipótese dos autos, considerando que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, não há como afastar a norma isentiva”
.

(TJMT - N.U 0011863-78.2011.8.11.0003, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR RECURSAL – REJEIÇÃO – PREJUÍZO CARACTERIZADO AO RECORRENTE
–
ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE O TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3o, II, DA LEI KANDIR
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
[...]
2 – Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria OPERAÇÃO de EXPORTAÇÃO, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.
(EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/2/2008, DJe 14/4/2008)”. (TJMT - N.U 0000186-43.2014.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

Por outro lado, não sendo comprovada a exportação de parte das operações fiscalizadas (
10.750 kg

óleo de soja refinado a granel
), presume-se que elas foram comercializadas dentro do território nacional, mostrando-se lícita a cobrança do Imposto Estadual.

Tem-se, portanto que, deve ser declarada a imunidade/isenção das operações
descritas na autuação que de fato tiveram comprovados nestes autos que as mercadorias foram exportadas, devendo mantido o lançamento do ICMS descrito no Auto de Infração n. 141323001300034201016, apenas em relação à diferença de 10.750 kg

óleo de soja refinado a granel, existente entre as
Notas Fiscais de remessa para formação de lote
n.o 7444, 7445, 7448, 7449, 7450, 7451, 7552, 7556, 7557, 7558, 7561, 7562, 8209, 8229 e 8230, emitida pela recorrente (
ADM DO BRASIL LTDA)

para a empresa Cattalini Graneis Líquidos Ltda. e a
Nota Fiscal exportação n. 11.499
.

Assim, o argumento analisado neste tópico merece parcial parcialmente acolhimento.

3. DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Argui a recorrente que, em relação ao ICMS remanescente, deve ser aplicada a redução da base de cálculo prevista no convênio 128/1994 e Anexo VIII, art. 7o, inciso II, alínea “g” do RICMS-MT/1989.

A esse respeito, sabe-se que o CONVÊNIO ICMS 128/94 previu a

redução da base de cálculo do Imposto Estadual em relação às operações com as mercadorias que compõem a cesta básica, como cito:

“
Cláusula primeira
Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a estabelecer carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que compõem a cesta básica.

§ 1o Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir a anulação proporcional do crédito prevista no inciso II do artigo 32 do Anexo Único do
Convênio ICM 66/88
, de 14 de dezembro de 1988, nas operações de que trata o caput desta cláusula.

§ 2o A fruição do benefício de que trata este Convênio fica condicionada ao cumprimento, pelos contribuintes, das obrigações instituídas pela legislação de cada unidade federada. [...]”.

No estado de Mato Grosso, o convênio foi internalizado no Anexo VIII, art. 7o, inciso II, alínea “g” do RICMS-MT/1989 o qual previu a redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo de soja, transcrevo:

“
Art. 7o
Nas saídas internas das mercadorias adiante relacionadas, a base de cálculo será equivalente ao seguintes percentuais do valor da operação
:

[...]

II – 58,33% (cinqüenta e oito inteiros e trinta e três centésimos por cento), nas operações com:

[...]

g) óleo de soja; [...]’.

In casu,
embora a operação tributada se trate de óleo de soja, não há como afirmar que a operação interna, ou seja, dentro do território Mato-grossense, isso porque, pela nota fiscais apresentadas as mercadorias foram destinadas para outras Unidades Federativas.

Assim, não merece prosperar os fundamentos analisados neste tópico,

4. DA MULTA PROCESSUAL – EMBARGOS PROTELATÓRIOS.

Sustenta a recorrente que deve ser afastada a multa de
2% fixada pelo Juízo
a quo
, uma vez que os embargos de declaração não são protelatórios, pois foram opostos em razão da ausência ade fundamentação na sentença.

Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 1.026 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de imposição de multa quando a parte interpuser embargos de declaração

com intuito manifestamente protelatório, como cito:

“Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

[...]

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final [...]”.

Todavia, apar a aplicação da multa prevista no citado dispositivo legal, não basta a manifesta improcedência dos embargos de declaração, mas a necessária comprovação que a sua interposição se tem com a intenção, única e exclusivamente de tardar o transcurso processual com a insistência injustificável da parte na interposição indevida de recursos meramente protelatórios.

In casu
, não verifico a presença do dolo processual ou a intenção de prejudicar o andamento do processo com a oposição de Embargos de Declaração contra a sentença.

Isso porque, a parte ora recorrente, ao opor os embargos de declaração perante as decisões do Juízo
a quo,
apresentou os pontos que entendeu que houve omissão ou deficiência na fundamentação.

Nesse sentido é o entendimento do STJ e desta e. Cote de Justiça,
in verbis:

“[...] Deve ser afastada a multa aplicada nos embargos declaratórios opostos pelos ora agravantes, haja vista que, no caso particular, não possuem o necessário caráter protelatório a autorizar a manutenção da penalidade estabelecida no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Agravo regimental parcialmente provido”. (STJ - AgRg no REsp: 1290057 SP 2011/0113116-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/5/2015). [Destaquei]

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. [...] III. Razões de decidir [...] 4.
A multa prevista no art. 1.026, § 2o, do CPC foi afastada, por não se verificar o caráter protelatório dos embargos
.[...]”.
(TJMT - N.U 1029093-89.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/11/2024, Publicado no DJE 02/12/2024)

“[...] APELAÇÃO CÍVEL [...] 5.
Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser considerado protelatório o recurso de embargos de declaração que indique matérias ou questões que não foram apreciadas no decisum impugnado
. 6. Sentença reformada. Recurso provido”.
(N.U 0000346-48.2012.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 21/02/2024)

Assim, por não se tratar os embargos de declaração de recurso temerário, com caráter manifestamente protelatório, impõe-se o afastamento da condenação da apelante ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2°, do CPC.

5. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Com o julgamento do presente recurso a recorrente

decaiu da parte mínima dos pedidos formulados na exordial, saindo vencedora da ação.

Nesses casos, a parte adversa deve ser condenada de forma exclusiva ao pagamento dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

“Art. 86. [...]

Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
. [...]”.

Em relação ao
quantum

sabe-se que, de acordo com a sistemática processual civil em vigência, os
honorários sucumbenciais
devem ser fixados de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os percentuais em observância ao assentado no §§

3o e 5o, do artigo 85, vejamos:

“Art. 85. [...]

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Com efeito, no caso dos autos, os honorários devem ser fixados no percentual mínimo de cada faixa de escalonamento, incidentes sobre o proveito econômico obtido, de modo a observar os critérios da razoabilidade, proporcionalidade, bem como os previstos no
§§

2o, 3o e 5o, do artigo 85.

5. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
de apelação, no sentido de acolher parcialmente os
pedidos formulados na exordial
dos
Embargos à Execução Fiscal no
1005885-93.2017.8.11.0003 para:
01)
declarar a decadência dos créditos de ICMS inscritos na CDA n.o 20173852, cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2005 e 10/2005;
02)

declarar
a imunidade/isenção de ICMS na operação de exportação de
435.390 kg de óleo de soja refinado a granel, cujos fatos geradores ocorreram em 11/2005 e 12/2005 eis que comprovada a remessa para o exterior;
03)
reconhecer a licitude do lançamento de ICMS
na suposta operação de exportação de
10.750 kg

óleo de soja refinado a granel, cujos fatos geradores ocorreram em 11/2005 e 12/2005 pois não foi comprovada a remessa da mercadoria para o exterior;
04)
julgar parcialmente extinta a
Execução Fiscal no
1001803-19.2017.8.11.0003, com fulcro no artigo 924, III, do CPC;
05)

condenar a
Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários sucumbenciais o qual fixo no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, sobre o proveito econômico obtido na demanda, observando os limites legais de cada faixa de
escalonamento
, ou seja, 10% sobre o valor do, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente, conforme prevê o art. 85, §§ 3o e 5o, do CPC;
06)
afastar
a condenação da apelante ao pagamento da multa processual prevista no artigo 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025