Tribunal: TJMT
Processo: 1003896-59.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-02
Data de publicação: 2025-09-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO DO ESTADO NÃO CONHECIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para o fim de declara a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto na Lei Complementar 190/2022.
II. Questão em discussão
2. O recurso versa sobre: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar ao princípio da anterioridade anual previsto na Constituição Federal; (ii) direito a restituição ou compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente.
III. Razões de decidir
3. O recurso do Estado de Mato Grosso não deve ser conhecido por ausência de interesse recursal, uma vez que a sentença está de acordo com sua pretensão.
4. A exigência do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 é inconstitucional, em razão da violação à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 4o, da LC 190/2022.
5. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 declarou a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022.
6. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
7. Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo tributários devem ser compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso de Apelação da Fazenda Pública Estadual não conhecido. Recurso de Apelação do Contribuinte parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. O ICMS-DIFAL previsto na LC no 190/2022 somente pode ser exigido a partir do decurso do prazo da anterioridade nonagesimal.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003896-59.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0001-08 (APELADO), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0147-53 (APELADO), COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS (APELANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0001-08 (APELANTE), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO INDÉBITO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DO ESTADO NÃO CONHECIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para o fim de declara a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto na Lei Complementar 190/2022.

II. Questão em discussão

2. O recurso versa sobre: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.o 190/2022 sem observar ao princípio da anterioridade anual previsto na Constituição Federal; (ii) direito a restituição ou compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente.

III. Razões de decidir

3. O recurso do Estado de Mato Grosso não deve ser conhecido por ausência de interesse recursal, uma vez que a sentença está de acordo com sua pretensão.

4. A exigência do ICMS-DIFAL antes de 05/04/2022 é inconstitucional, em razão da violação à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 4o, da LC 190/2022.

5. O STF, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 declarou a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022.

6. Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

7. Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo tributários devem ser compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso de Apelação da Fazenda Pública Estadual não conhecido. Recurso de Apelação do Contribuinte parcialmente provido.

Tese de julgamento
: "1. O ICMS-DIFAL previsto na LC no 190/2022 somente pode ser exigido a partir do decurso do prazo da anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC 190/2022, art. 3o; CTN, art. 165, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
-MT, que nos autos do Mandado de Segurança
n.o
1003896-59.2022.8.11.0041
,
concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso
até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
, em suas razões recursais (Id. 297683393) sustenta em síntese que:

a) A Lei Complementar no 190/2022 é norma geral de repartição da arrecadação do ICMS, não se aplicando a regra da anterioridade, que é restrita às leis que instituem ou majoram tributo, conforme entendimento do STF reiterado em decisão provisória proferida na ADI 7066/STF;

b) A Lei Complementar no 190/2022 não modificou a hipótese de incidência nem a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, o que não corresponde à instituição nem majoração de tributo;

c) O STF, no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, decidiu que a LC 190/2022 está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal, sendo incontroversa a cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022;

d) Qualquer deliberação divergente do que ficou decidido pelo STF resultaria em clara ofensa ao art. 102, §2o da Constituição Federal e art. 927, I do CPC.Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a denegar a segurança.

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença.

Por sua vez a parte
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA.
, em suas razões recursais (Id. 297683394) sustenta em síntese que:

a) A discussão travada no mandamus não se confunde com aquela decidida pelo STF no Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo que a matéria objeto da impetração está afetada no Tema 1266 de RG;

b) O artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 determina expressamente que a produção de efeitos da referida Lei deve observar o disposto na alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF/88, o que implica na observância também da alínea "b" do mesmo dispositivo, ou seja, da anterioridade anual;

c) A Lei Complementar no 190/2022, ao regulamentar o DIFAL sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Estado de destino, conforme entendeu o STF no julgamento do Tema 1093;

d) A Lei Estadual no 10.337/2015 é inconstitucional, uma vez que foi editada antes da publicação da lei complementar que regulamentou o DIFAL, não sendo possível sua convalidação superveniente;

e) Deve ser reconhecido o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente durante o ano de 2022.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para o fim de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, bem como para declarar o direito de restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente.

Contrarrazões de ambas as partes é pelo desprovimento do recurso contrário.

A Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pela manutenção da sentença que
que permitiu a cobrança do ICMS DIFAL contado a partir do início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, que se deu noventa dias após a sua publicação, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. e ESTADO DE MATO GROSSO
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital
-MT, que nos autos do Mandado de Segurança
n.o
1003896-59.2022.8.11.0041
,
concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso
até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

01. DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

O
ESTADO DE MATO GROSSO em suas razões recursais
sustenta que:
É possível a cobrança do ICMS DIFAL a partir de 05/04/2022, conforme decidido pelo STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078;
a legalidade da cobrança do FECP, sob pena de ofensa ao art. 82 do ADCT, incluído pela EC 31/2000, bem como 4o da EC 42/2003 e EC 67/2010.

Ocorre, pela análise da sentença impugnada, é possível observar que o Juízo
a quo
declarou a licitude da Cobrança do ICMS-DIFAL previsto na LC 190/2022 a partir de 05/04/2022, assim como pleiteado nas razões recursais da Fazenda Pública Estadual.

Destarte, uma vez a pretensão recursal do Estado de Mato Grosso se encontra em consonância com a sentença recorrida, não se vislumbra interesse a respaldar o manejo da presente apelação.

Com efeito, a situação comporta a aplicação do art. 932, III do Código de Processo Civil, o qual permite ao relator não conhecer do recurso que não impugnou especificamente os fundamentos da decisão recorrida, como cito:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III -
não conhecer de recurso
inadmissível,
prejudicado
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; [...]”

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III -
não conhecer de recurso
inadmissível,
prejudicado
ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; [...]”

Assim, em consonância com o art. 932, inciso III do CPC, forçoso o
não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso
.

02. DO RECURSO DA
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA.

2.1 Do Sobrestamento Do Feito

Preambularmente, faz-se necessário a análise da necessidade de sobrestamento do recurso, em razão da pendência de julgamento do
RE 1426271
(Tema 1266).

Sobre o assunto, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) para analisar a incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto prevista na Lei Complementar 190/2022, como cito:

“
Ementa Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida”.
(RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

“Tema
1266 - Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Todavia, o Plenário da Suprema Corte, ao julgar questão de ordem no
RE 966.177 RG/RS, entendeu que o reconhecimento da
Repercussão

Geral
não implica em sobrestamento automático do processamento de todos os processos nacionais pendentes de julgamento, dependo para tanto de decisão do relator nesse sentido, como cito:

“[...] A questão de ordem foi resolvida da seguinte forma: a) a suspensão de processamento prevista no § 5o do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no “caput” do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la; [...]”.

(RE 966.177 RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017)

Na mesma vertente é a jurisprudência do STJ:

“REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.035, § 5o, DO CPC/2015. APLICAÇÃO AOS RECURSOS QUE IMPUGNAM ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ANTES DO ADVENTO DO CPC/2015. SOBRESTAMENTO NÃO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, CONFORME DECIDIDO PELO STF EM QO NO RE 966.177/RS. [...] INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.035, § 5o, DO CPC/2015 - O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL IMPÕE OU NÃO O SOBRESTAMENTO AUTOMÁTICO DOS PROCESSOS RESPECTIVOS? 8. No tocante à interpretação do art. 1.035, § 5o, do CPC/2015, visa-se saber se tal norma determina ou não a suspensão automática dos processos cuja repercussão geral é reconhecida. 9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu a controvérsia ao julgar a Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de relatoria do Min Luiz Fux, em 7.6.2017, destacando que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5o, do CPC/2015 não é decorrência necessária do reconhecimento da repercussão geral, tendo o relator do Recurso Extraordinário paradigma a faculdade de determinar ou não tal sobrestamento. [...]11. Não se desconhece a finalidade da repercussão geral - instituto voltado à uniformização de jurisprudência e à preservação da segurança jurídica. Contudo, haja vista a redação do art. 1.035, § 5o, do CPC/2015, entendo que o citado dispositivo estabelece apenas orientação para o relator, mas não imposição de sobrestamento. Caso a lei quisesse injungir a suspensão automática, bastaria prever que o reconhecimento da repercussão geral impusesse a paralisação do trâmite de todos os processos pendentes relativos à matéria, no território nacional; ou ainda, dispor que o relator obrigatoriamente determinasse a suspensão, o que não ocorreu. 12. Ademais, o sobrestamento do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por todo o País, por tempo indefinido, não se coaduna com os princípios da eficiência e do acesso ao Judiciário, especialmente quando há a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar incerteza jurídica. [...]”
(REsp 1202071/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2019, DJe 03/06/2019)

Pela análise dos andamentos processuais do
RE
1426271
(Tema 1266), observa-se que, embora tenha sido reconhecida a repercussão geral, até o momento não foi proferido decisão determinando o sobrestamento de todos os processos no âmbito nacional.

Por esse motivo, não se mostra necessário aguardar o julgamento do
RE
1426271
(Tema 1266),
para realizar o julgamento da presente ação.

No mesmo sentido tem se manifestado os demais Tribunais pátrios,
in verbis:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. TEMA 1.266 DO STF . SOBRESTAMENTO DOS AUTOS. DESNECESSIDADE. VÍCIO NÃO VERIFICADO. MERO INCONFORMISMO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1. Apesar das digressões do embargante, pode-se observar que
não houve qualquer determinação para a suspensão dos processos pendentes de julgamento, os que se referem à matéria tratada pelo Tema 1.266, em trâmite no Supremo Tribunal Federal . 2. Sendo assim, não há razão para aguardar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da temática, de forma que não devem ser sobrestados os presentes autos
. 3. Embargos de Declaração conhecidos e não providos”. (TJ-TO - Apelação/Remessa Necessária: 0002698-44.2022.8 .27.2729, Relator.: PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, Data de Julgamento: 13/12/2023, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA . PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DO TEMA 1.266 DO STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO . [...]

2 .
Apesar de o Excelso Supremo Tribunal Federal, em 22/08/23 (DJ 28/8/23), ter reconhecido a repercussão geral do RE no 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC 190 /22 (Tema 1266),
não houve determinação de suspensão das ações em curso
. 3 . O artigo 1.025 do Código de Processo Civil passou a acolher a tese do prequestionamento ficto, ficando o atendimento desse requisito condicionado ao reconhecimento, pelos Tribunais Superiores, de que a inadmissão ou a rejeição dos aclaratórios na origem violou o artigo 1.022 do mesmo diploma legal. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJ-GO - Remessa Necessária Cível: 5081237-20.2022.8.09 .0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

Além disso, após o voto proferido pelo Ministro Gilmar mendes nos do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) o STF já formou maioria para aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS em operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, plenamente possível a apreciação do mérito recursal.

2.2. Da Anterioridade a ser aplicada no ICMS-DIFAL previsto na LC 190/2022.

Sustenta a parte
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA

que

a cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar n.o 190/2022 deve observar ao princípio da anterioridade anual previsto na Constituição Federal.

Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”, vejamos:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

A parte
ora recorrente, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, de modo que, somente poderia ser cobrada a exação (ICMS-DIFAL previtso na
LC 190/2022
) no ano de 2023.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Outrossim, insta consignar que,
“
a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto,
têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal
.” (Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, artigo 28, parágrafo único).

Com efeito, o entendimento firmado pelo STF no julgamento das
ADI ́s ao julgar as
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE deve prevalecer, de modo que,

o início da cobrança da exação
deve observar o prazo de noventa (90) dias previsto no artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, o qual passou a fluir da data de sua publicação dessa legislação
.

Na mesma vertente já tinha se pronunciado esta e. Corte de Justiça, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.o, DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.o, da Lei Complementar n.o 190/2022
. [...] 3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado”.
(N.U 1011760-77.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO — NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR No 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS)
está sujeita ao transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da Lei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
. Recurso provido em parte”.
(N.U 1007557-72.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023)

E mais, conforme mencionado no tópico anterior,
após o voto proferido pelo Ministro Gilmar mendes nos do Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266) o STF já formou maioria para aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do DIFAL-ICMS em operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tem-se, portanto que, para a cobrança do
DIFAL-ICMS previsto na
LC 190/2002
deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme previsto no artigo 3o do mesmo dispositivo legal.

Assim, uma vez que a sentença objurgada foi proferida em consonância com o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, ela deve ser mantida na forma como consignada em relação a esse ponto.

2.3. Do Direito de Restituição

Ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS e do FECP incidente sobre a referida exação, nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
ante de transcorrido o prazo previsto no artigo 3o da
Lei Complementar n.o 190/2022
, faz jus a parte autora à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de restituição/compensação relativos a fatos anteriores a impetração da ação mandamental, podendo tais os valores ser apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, desde que não tenham sido atingidos pela prescrição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP (Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter de indevido daquilo que foi pago indevidamente com o direito de compensação, o qual deverá ser apurado e requerido por meios próprios, seja na via administrativa e/ou judicial, devendo observar
o Tema 905 do STJ.

03. DA REMESSA NECESSÁRIA

Os fundamentos da remessa necessária são os mesmos proferidos na análise do recurso de apelação, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

04. DO DISPOSTO

Ante o exposto,
NÃO

CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO;
e
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA
, apenas para declarar o direito de compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2025