Tribunal: TJMT
Processo: 1012749-78.2023.8.11.0055
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-15
Data de publicação: 2025-10-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR NÃO CONHECIDA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INVIÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4o) NA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, regime inicial fechado, e 583 dias-multa. A defesa argui nulidade das provas por busca domiciliar sem mandado, pleiteia absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, aplicação do § 4o do art. 33 (tráfico privilegiado) com abrandamento do regime e substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos. O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça pugnam pelo desprovimento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se se conhece da preliminar de nulidade por suposta ilegalidade de busca domiciliar não arguida oportunamente; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza absolvição ou desclassificação para o art. 28; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33); (iv) readequar a pena, o regime inicial e a substituição por restritivas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. As nulidades ocorridas perante o juízo singular devem ser arguidas até as alegações finais; a não impugnação tempestiva acarreta preclusão e impede conhecimento pelo Tribunal sob pena de supressão de instância (STJ, AgRg no AREsp 2.171.393/TO; AgRg no HC 643.437/PR; AgRg no HC 395.493/SP; AgRg no AREsp 1842781/TO; TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028).
4. O ordenamento repudia a “nulidade de algibeira”, exigindo lealdade e boa-fé processual (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.382.353/SP).
5. Em delitos permanentes como o tráfico, o ingresso domiciliar sem mandado é excepcionalmente legítimo diante de fundadas razões de flagrância, com controle judicial a posteriori (CF, art. 5o, XI; STF, RE 603.616/RO; RE 1.447.374/MS).
6. O conjunto probatório (monitoramento prévio, abordagem, apreensão de 4 porções de cocaína – 43,84 g –, relatos coesos de policiais civil e militar e depoimento do usuário que negociava troca por lanches, além de laudo pericial) evidencia autoria e materialidade do art. 33, caput, inviabilizando absolvição ou a desclassificação da conduta.
7. Depoimentos de policiais, coerentes entre si e com as demais provas, constituem meio idôneo à condenação (TJMT, Enunciado Orientativo n. 8; STJ, REsp 1.974.300/SC; AgRg no HC 912.650/SP).
8. A ausência de flagrância na efetiva venda não descaracteriza o tráfico, por se tratar de tipo misto alternativo, consumado com quaisquer das condutas do art. 33; a condição de usuário não afasta a tipicidade do tráfico (TJMT, Enunciados Orientativos n. 7 e n. 3 da TCCR).
9. A natureza e a quantidade da droga podem majorar a pena-base (Lei 11.343/2006, art. 42), mas sua utilização simultânea para exasperar a base e, de novo, para afastar ou modular o redutor do § 4o configura bis in idem (STJ, REsp 1.887.511/SP; EDcl nos EDcl no HC 723.643/RJ; TJMT, Enunciado Orientativo n. 48 da TCCR).
10. Presentes os requisitos do § 4o do art. 33 (primariedade técnica, inexistência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa), aplica-se o redutor na fração máxima de 2/3, pois a natureza/quantidade já foi valorada na 1a fase.
11. Redimensionada a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa (mínimo legal), mostra-se adequado o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2o, “c”) e cabível a substituição por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III).
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, parcialmente provido.
Tese de julgamento: “1. Nulidade por busca domiciliar não arguida até as alegações finais não é conhecida na apelação por preclusão e supressão de instância. 2. Em crime permanente, o ingresso domiciliar sem mandado exige fundadas razões de flagrância e sujeita-se a controle judicial posterior. 3. Depoimentos de policiais, quando harmônicos e coerentes com o acervo probatório, são aptos a fundamentar condenação. 4. O tráfico do art. 33, caput, consuma-se com qualquer das condutas típicas, sendo prescindível flagrante de venda; a condição de usuário não exclui a traficância. 5. É vedado utilizar natureza e quantidade da droga na 1a e na 3a fases da dosimetria cumulativamente, sob pena de bis in idem. 6. Preenchidos os requisitos do § 4o do art. 33, aplica-se o redutor na fração máxima quando a natureza/quantidade já foi sopesada na pena-base. 7. Pena redimensionada autoriza regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos”.
________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4o, 28, caput, e 42; CP, arts. 59, 33, § 2o, “c”, e 44, I, II e III; CPP, art. 386, VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a T., j. 28.08.2023, DJe 30.08.2023; AgRg no HC n. 643.437/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 6a T., j. 13.04.2021, DJe 29.04.2021; AgRg no HC n. 395.493/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a T., j. 18.05.2017, DJe 25.05.2017; AgRg no AREsp n. 1842781/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. 17.08.2021, DJe 23.08.2021; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., DJe 13.05.2019; REsp n. 1.974.300/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a T., j. 03.09.2024, DJe 06.09.2024; AgRg no HC n. 912.650/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., j. 26.08.2024, DJe 28.08.2024; REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3a S., j. 09.06.2021, DJe 01.07.2021; EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Conv.), 6a T., j. 08.11.2022, DJe 11.11.2022; STF, RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (RG); STF, RE n. 1.447.374/MS; TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 16.03.2021, DJE 24.03.2021; Enunciados Orientativos n. 3, 7, 8 e 48 da TCCR.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012749-78.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[ALARCON DA SILVA DIAS - CPF: 059.365.451-05 (APELANTE), DICKSON DIEGO CAMPOS DEBESA - CPF: 001.916.301-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEYTON RIBEIRO GRUPP - CPF: 015.621.561-60 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIAS DE ABREU - CPF: 706.568.191-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MAYCON DHONI BISPO DE SOUZA - CPF: 049.789.891-83 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), NELIO JARBAS SPOLTI - CPF: 029.585.499-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, PROVEU-O PARCIALMENTE.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR NÃO CONHECIDA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. INVIÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4o) NA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, regime inicial fechado, e 583 dias-multa. A defesa argui nulidade das provas por busca domiciliar sem mandado, pleiteia absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, aplicação do § 4o do art. 33 (tráfico privilegiado) com abrandamento do regime e substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos. O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça pugnam pelo desprovimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se se conhece da preliminar de nulidade por suposta ilegalidade de busca domiciliar não arguida oportunamente; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza absolvição ou desclassificação para o art. 28; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4o do art. 33); (iv) readequar a pena, o regime inicial e a substituição por restritivas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

As nulidades ocorridas perante o juízo singular devem ser arguidas até as alegações finais; a não impugnação tempestiva acarreta preclusão e impede conhecimento pelo Tribunal sob pena de supressão de instância (STJ, AgRg no AREsp 2.171.393/TO; AgRg no HC 643.437/PR; AgRg no HC 395.493/SP; AgRg no AREsp 1842781/TO; TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028).

4.

O ordenamento repudia a “nulidade de algibeira”, exigindo lealdade e boa-fé processual (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.382.353/SP).

5.

Em delitos permanentes como o tráfico, o ingresso domiciliar sem mandado é excepcionalmente legítimo diante de fundadas razões de flagrância, com controle judicial a
posteriori
(CF, art. 5o, XI; STF, RE 603.616/RO; RE 1.447.374/MS).

6.

O conjunto probatório (monitoramento prévio, abordagem, apreensão de 4 porções de cocaína – 43,84 g –, relatos coesos de policiais civil e militar e depoimento do usuário que negociava troca por lanches, além de laudo pericial) evidencia autoria e materialidade do art. 33,
caput
, inviabilizando absolvição ou a desclassificação da conduta.

7.

Depoimentos de policiais, coerentes entre si e com as demais provas, constituem meio idôneo à condenação (TJMT, Enunciado Orientativo n. 8; STJ, REsp 1.974.300/SC; AgRg no HC 912.650/SP).

8.

A ausência de flagrância na efetiva venda não descaracteriza o tráfico, por se tratar de tipo misto alternativo, consumado com quaisquer das condutas do art. 33; a condição de usuário não afasta a tipicidade do tráfico (TJMT, Enunciados Orientativos n. 7 e n. 3 da TCCR).

9.

A natureza e a quantidade da droga podem majorar a pena-base (Lei 11.343/2006, art. 42), mas sua utilização simultânea para exasperar a base e, de novo, para afastar ou modular o redutor do § 4o configura
bis in idem
(STJ, REsp 1.887.511/SP; EDcl nos EDcl no HC 723.643/RJ; TJMT, Enunciado Orientativo n. 48 da TCCR).

10.

Presentes os requisitos do § 4o do art. 33 (primariedade técnica, inexistência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa), aplica-se o redutor na fração máxima de 2/3, pois a natureza/quantidade já foi valorada na 1a fase.

11.

Redimensionada a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa (mínimo legal), mostra-se adequado o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2o, “c”) e cabível a substituição por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, I, II e III).

IV. DISPOSITIVO E TESE

12.

Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. Nulidade por busca domiciliar não arguida até as alegações finais não é conhecida na apelação por preclusão e supressão de instância. 2. Em crime permanente, o ingresso domiciliar sem mandado exige fundadas razões de flagrância e sujeita-se a controle judicial posterior. 3. Depoimentos de policiais, quando harmônicos e coerentes com o acervo probatório, são aptos a fundamentar condenação. 4. O tráfico do art. 33,
caput,
consuma-se com qualquer das condutas típicas, sendo prescindível flagrante de venda; a condição de usuário não exclui a traficância. 5. É vedado utilizar natureza e quantidade da droga na 1a e na 3a fases da dosimetria cumulativamente, sob pena de
bis in idem
. 6. Preenchidos os requisitos do § 4o do art. 33, aplica-se o redutor na fração máxima quando a natureza/quantidade já foi sopesada na pena-base. 7. Pena redimensionada autoriza regime inicial aberto e substituição por restritivas de direitos”.

________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; Lei 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4o, 28,
caput
, e 42; CP, arts. 59, 33, § 2o, “c”, e 44, I, II e III; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ
, AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a T., j. 28.08.2023, DJe 30.08.2023; AgRg no HC n. 643.437/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 6a T., j. 13.04.2021, DJe 29.04.2021; AgRg no HC n. 395.493/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6a T., j. 18.05.2017, DJe 25.05.2017; AgRg no AREsp n. 1842781/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. 17.08.2021, DJe 23.08.2021; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., DJe 13.05.2019; REsp n. 1.974.300/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a T., j. 03.09.2024, DJe 06.09.2024; AgRg no HC n. 912.650/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., j. 26.08.2024, DJe 28.08.2024; REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3a S., j. 09.06.2021, DJe 01.07.2021; EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Conv.), 6a T., j. 08.11.2022, DJe 11.11.2022;
STF
, RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes (RG); STF, RE n. 1.447.374/MS;
TJMT
, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 16.03.2021, DJE 24.03.2021; Enunciados Orientativos n. 3, 7, 8 e 48 da TCCR.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ALARCON DA SILVA DIAS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ALARCON DA SILVA DIAS
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT nos autos da ação penal n.o 1012749-78.2023.8.11.0055, que o condenou como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Nas razões recursais apresentadas sob o ID 298246914, a i. Defesa do apelante sustenta,
preliminarmente
, a
nulidade das provas derivadas da busca domiciliar
, em virtude da ausência de prévia autorização judicial ou de demonstração concreta de fundadas razões que legitimassem o ingresso dos agentes estatais no domicílio. Argumenta que tal irregularidade processual compromete a higidez da persecução penal e acarreta a nulidade das provas obtidas, em estrita consonância com a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (art. 5o, XI, da CF).

No tocante ao mérito, postula a
absolvição
do acusado
sob o viés da ausência de comprovação idônea da autoria delitiva, e, subsidiariamente, a
desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
, com fundamento na tese de que o réu seria mero usuário de entorpecentes, sem qualquer elemento objetivo a indicar envolvimento com a mercancia ilícita.

Em cenário de eventual manutenção da condenação, requer, ainda, o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
(tráfico privilegiado), enfatizando os requisitos legais para sua aplicação, bem como a
fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando
, passando do fechado para o semiaberto, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no ID 298246928, nas quais requer seja negado provimento ao recurso, defendendo a legalidade da abordagem policial e a manutenção da condenação.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo, conforme parecer de ID 305066853.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO INTERPOSTO PELO RÉU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre destacar que o recurso interposto pelo acusado
ALARCON DA SILVA DIAS
não preenche integralmente os requisitos
intrínsecos e extrínsecos
de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido apenas em parte
.

Consoante é cediço, as nulidades ocorridas no curso dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas até o momento das alegações finais
, sob pena de preclusão, nos termos da jurisprudência iterativa das Turmas com competência criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (
ex vi
: AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma
, julgado em 28/08/2023, DJe de 30/08/2023; AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma
, julgado em 13/04/2021, DJe de 29/04/2021).

No caso em exame, verifica-se que a alegada nulidade processual, decorrente de suposta ilegalidade na busca domiciliar realizada por agentes da Polícia Civil,
não foi arguida pela Defesa em nenhuma fase da persecução penal
– seja na defesa prévia (ID 29824687), seja nas alegações finais (ID 298246907) – não tendo, portanto, constituído objeto de deliberação pelo juízo sentenciante na decisão condenatória ora impugnada (ID 298246908).

Dessa forma,
não é dado à i. Defesa, nesta fase recursal, suscitar tal nulidade
, seja em razão da vedação à supressão de instância, seja em virtude da preclusão da matéria.

A propósito do tema, colhem-se os seguintes judiciosos precedentes deste e. TJMT e do c. STJ:

“Não obstante o pedido
restituição do veículo VW Golf 1.6 Sportline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais,
constata-se que não houve deliberação a respeito

da destinação conferida ao referido bem
no bojo da sentença condenatória, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
. (
TJ-MT
– N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) – Destaquei.

“2. Ademais, as questões aventadas
neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia -
não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo,

o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância,
pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária
”
. (
STJ
– AgRg no HC n. 395.493/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017) – Destaquei.

“
Acrescente-se, ainda, que, no caso em exame,
deixou a defesa para alegar a aludida questão em sede de memorais de apelação, mantendo-se silente quando da apresentação das alegações finais e, assim, tornando preclusa a matéria
” (STJ - AgRg no AREsp: 1842781 TO 2021/0053332-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2021) – Destaquei.

Aliás, tal conduta da ilustre defesa técnica é classificada, pela jurisprudência das Cortes Superiores, como “
nulidade de algibeira”
, expressão utilizada para designar a nulidade que, embora constatada pela parte no curso do processo, não é arguida no momento oportuno por estratégia deliberada, com o objetivo de suscitá-la futuramente, quando for mais conveniente.
Trata-se de prática veementemente refutada, por incompatibilidade com o princípio da boa-fé processual.

É justamente esse o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte precedente:

“
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”
( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019). Destaquei.

Ainda que assim não fosse, não obstante o esforço argumentativo da i. Defesa, entendo que os elementos constantes dos autos não se revelam suficientes para atestar a veracidade das alegações apresentadas.

É notório que o delito de
tráfico de drogas configura

crime permanente
, cuja consumação se protrai no tempo, o que autoriza, nos termos da Constituição Federal, a realização de busca e apreensão em domicílio a qualquer momento, mesmo sem a expedição de mandado judicial, consoante preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Nesse contexto, ao enfrentar a matéria, o
Supremo Tribunal Federal
assentou que, embora a situação de flagrância nos crimes permanentes se prolongue no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência, a
legalidade desse ingresso deve ser aferida, posteriormente, caso a caso, pelo juízo competente
, tendo a Suprema Corte fixado parâmetros para esse controle judicial a
posteriori.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
RE no 603.616/RO
, julgado sob a sistemática da repercussão geral, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, a validade da busca e apreensão realizada sem autorização judicial dependerá da
demonstração de elementos mínimos prévios à diligência
que caracterizem
justa causa
para sua realização. Ou seja, é necessária a existência de
fundadas razões
que levem os agentes estatais a acreditarem que, no interior da residência, encontra-se em curso situação de flagrante delito.

Mais recentemente, no julgamento do
RE no 1.447.374/MS
, restou consignado que o entendimento firmado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
. Destacou-se, ainda, que a
exigência de diligências investigativas prévias
com o intuito de colher indícios mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no local não encontra amparo no texto constitucional, na medida em que extrapola as hipóteses excepcionais previstas no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, configurando indevida inovação em matéria constitucional.

Partindo dessas premissas e, após detida análise dos autos, constata-se, com base no narrado na denúncia (ID 298246867), no boletim de ocorrência (ID 298245440) e na prova oral produzida, que a Polícia Civil já detinha informações prévias e concretas acerca do envolvimento do ora recorrente com o tráfico ilícito de entorpecentes, circunstância que ensejou o monitoramento sistemático de suas atividades. No dia dos fatos, a equipe policial visualizou o apelante saindo de sua residência e dirigindo-se a uma lanchonete. Nesse contexto, o proprietário do estabelecimento comercial aproximou-se do veículo conduzido pelo acusado com a finalidade de entregar-lhe um lanche e, simultaneamente, receber a substância entorpecente, configurando quadro típico de mercancia ilícita.

Nesse momento, com o apoio operacional de uma equipe da Polícia Militar, as guarnições procederam à abordagem do veículo, logrando êxito em apreender droga na posse de Alarcon. Na sequência das diligências, os agentes deslocaram-se até a residência do apelante e, sob supervisão do padrasto do réu, efetuaram busca minuciosa no quarto por ele utilizado, onde localizaram substâncias entorpecentes ocultadas no interior de um par de tênis. O material apreendido totalizou
quatro porções de cocaína, correspondentes a 43,84 g (quarenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas
.

Esses elementos, conjugados, evidenciam, de forma inequívoca, a existência de circunstâncias concretas aptas a configurar fundadas suspeitas, legitimando tanto a abordagem policial quanto o ingresso no domicílio, mesmo que desprovido de mandado judicial
.

É oportuno lembrar que a Polícia Civil realiza investigações de condutas criminosas e possui o dever funcional de identificar e capturar criminosos, bem como de reprimir infrações penais. Assim, caso os agentes estatais, durante as diligências, se deparem com a prática de ilícitos, ou tenham verossímil suspeita de que um indivíduo oculte consigo arma proibida, objetos ilícitos ou qualquer elemento de convicção sobre crime,
possuem o dever legal de agir
, sob pena de responsabilização criminal por eventual omissão.

Como se verifica,
não há, no caso em exame, qualquer ilegalidade manifesta ou arbitrariedade
capaz de comprometer os elementos de convicção colhidos durante a abordagem e a subsequente busca no domicílio do apelante, os quais resultaram na apreensão de:
04 (quatro) porções de cocaína equivalentes a 43,84 g (quarenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas
), conforme consta do laudo pericial no 551.3.10.9185.2023.130138-A01 (ID 298245441).

Diante de tais considerações,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto por

ALARCON DA SILVA DIAS
especificamente no que tange à alegação de
nulidade probatória por suposta ilegalidade da busca domiciliar
, ante a indevida supressão de instância e afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Na extensão remanescente
, verifica-se que o recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por parte legitimada, e o meio processual eleito revela-se adequado e necessário à consecução dos fins pretendidos, motivo pelo qual dele conheço, pois, presentes
os requisitos objetivos e subjetivos exigidos para sua admissibilidade.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da denúncia que, na noite do dia
07 de agosto de 2023
, por volta das 21 horas, em um estabelecimento comercial denominado “Bugs Burger”, localizado na Avenida Nilo Torres, na cidade de Tangará da Serra/MT, o denunciado
ALARCON DA SILVA DIAS
, de forma consciente e voluntária,
trazia consigo
e
expunha à venda
substância entorpecente do tipo
cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, com a finalidade de tráfico de drogas.

Segundo a exordial acusatória, na data e horário supracitados, uma equipe da Polícia Militar foi acionada para acompanhar o monitoramento de
ALARCON
, conduzido pela Polícia Judiciária Civil, diante de informações de que o investigado estaria comercializando entorpecentes. Dessa forma, os policiais militares diligenciaram em patrulhamento até o referido estabelecimento comercial, ocasião em que visualizaram o proprietário do local,
Maycon Dhoni Bisto de Souza
, aproximar-se do veículo de
ALARCON
, momento em que lhe entregou um lanche e, em contrapartida, recebeu o entorpecente. Diante da situação, foi realizada a abordagem dos suspeitos.

Na sequência, em razão das fundadas razões e evidências da prática de crime no local, os agentes estatais procederam à abordagem e à revista pessoal do denunciado, sendo localizado, no bolso menor de sua bermuda, um invólucro já rasgado contendo resquícios de substância análoga à cocaína, o que caracterizou a prática do crime de tráfico de drogas.

Posteriormente, em virtude do monitoramento indicar fundada suspeita de que o restante do entorpecente estaria na residência do denunciado, a equipe policial deslocou-se até o imóvel situado na Rua 37, n. 935, bairro Jardim Shangri-lá. Sob a supervisão de
Elias de Abreu
, padrasto do investigado, localizaram, no quarto de
ALARCON
, mais entorpecente escondido no solado de um par de tênis.

Por derradeiro, após realizarem revista no veículo automotor do denunciado, encontraram, dentro de uma folha de caderno, mais um invólucro plástico fechado, contendo substância semelhante à cocaína, comprovando que o investigado possuía e armazenava entorpecente com a finalidade de comercialização. [Denúncia, ID 298246867].

Inicia-se, a seguir, o enfrentamento direto dos pedidos meritórios.

I –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006:

A Defesa sustenta não estar comprovada a autoria do delito imputado, em razão da fragilidade dos elementos de convicção colhidos no curso da persecução penal, razão pela qual
pleiteia a absolvição
do apelante, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por
insuficiência de provas
.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal
, previsto no artigo 28,
caput
, da Lei no 11.343/2006, em benefício de
ALARCON.

Pois bem. A
materialidade
do delito de tráfico de drogas encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 298245424), pelo boletim de ocorrência (ID 298245440), pelo termo de apreensão (ID 298245427), pelos
relatórios de investigação (ID 298245436, ID 298245437 e ID 298246864), pelo laudo pericial no. 551.3.10.9185.2023.130138-A01 (ID 298245441) atestando que os materiais confiscados apresentaram resultado positivo para a presença de
cocaína
, substância de uso proscrito no território brasileiro; além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar o apelante no episódio delitivo e a respaldar a sua condenação pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

ALARCON DA SILVA DIAS
, em declaração prestada perante a autoridade policial (ID 298245433), afirmou que, na data dos fatos, dirigiu-se a uma hamburgueria localizada na Avenida Nilo Torres, no bairro Dona Júlia, acompanhado de sua namorada,
Jheny Ketty
. Relatou que, enquanto aguardava a retirada de seu pedido, foi abordado por policiais civis, os quais o algemaram e o conduziram até sua residência, situada no bairro Shangri-lá. Alegou que não acompanhou a ação dos policiais no interior do imóvel, os quais, segundo afirma, teriam atuado no local sem a apresentação de mandado judicial ou qualquer autorização para ingresso em domicílio. Ao final, por orientação de seu advogado,
exerceu o direito constitucional ao silêncio
, abstendo-se de prestar declarações sobre o entorpecente apreendido.

Sob o rigoroso crivo do contraditório e da ampla defesa
, o
réu/apelante refutou de modo categórico a imputação que lhe fora dirigida, sustentando tratar-se de mero usuário de substâncias entorpecentes
. Asseverou que jamais teve a intenção de permutar substância entorpecente por lanches, enfatizando que a pequena porção de cocaína encontrada em seu bolso destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal e encontrava-se, inclusive, aberta. Aduziu que, no momento da abordagem policial, não havia qualquer outra droga no interior do veículo e que a porção supostamente localizada posteriormente não lhe pertencia.

O réu afirmou, ainda, que durante a diligência realizada em sua residência permaneceu na viatura, sem acompanhar pessoalmente os policiais, de modo que não pode atestar a forma como se deu a apreensão do material.
Reiterou que a quantidade de substância entorpecente apreendida correspondia apenas ao seu consumo próprio
, esclarecendo que adquiriu maior volume em ocasião anterior porque somente havia disponível aquela quantidade para venda. Negou expressamente qualquer vínculo com organização criminosa e declarou que o veículo Hyundai HB20 pertencia à sua genitora, tendo-o utilizado unicamente para buscar lanches naquela noite. Por fim, relatou ser usuário habitual de cocaína, com consumo diário, embora sem condições de precisar a quantidade exata ingerida. [Relatório de Mídias, ID 298246895].

Por sua vez, ouvido como testemunha
perante a d. autoridade judiciária
, o investigador de polícia
Itamar Cleiton Souza Xavier
informou
que
ALARCON
vinha sendo monitorado há tempo considerável, tendo sido, inclusive, apreendidas em buscas anteriores pequenas porções de droga em sua residência, ainda que sem relevância expressiva. Prosseguindo com o acompanhamento investigativo, constatou-se que
ALARCON
mantinha contatos com indivíduos associados a uma organização criminosa situada no bairro Bela Vista, presumindo-se, assim, que teria adquirido substâncias entorpecentes para fins de revenda.

Narrou que, no dia dos fatos, a Polícia Civil acionou apoio da Polícia Militar e efetuou abordagem antes que se concretizasse a entrega da droga na referida lanchonete. Com o apelante, foi encontrada uma porção de cocaína em seu bolso, ocasião em que o proprietário do estabelecimento comercial confirmou que receberia a substância em troca de dois lanches, informando, ainda, que a prática já havia ocorrido em outras oportunidades.

Continuou seus relatos asserindo que, na sequência, dirigiram-se à residência de
ALARCON
e, com autorização do padrasto do investigado, localizaram no quarto dele dois pacotes de cocaína cuidadosamente acondicionados sob a sola de um tênis, fixados com cola de sapateiro. O acusado foi conduzido, assim como o proprietário do estabelecimento, na qualidade de usuário de drogas, para prestar declarações. Já na delegacia, ao procederem a nova revista no veículo Hyundai HB20 utilizado por
ALARCON
, localizaram porção adicional de cocaína oculta na guarnição do freio de mão, a qual, segundo o depoente, teria sido escondida pelo próprio acusado no momento da abordagem policial.
[Relatório de Mídias, ID 298246895].

Essa reconstrução fática encontra respaldo no relato do policial militar
Cleyton Ribeiro Grupp
, prestado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. O referido agente narrou que, na data dos fatos, recebeu solicitação de apoio do investigador da Polícia Civil,
Itamar
, que monitorava o acusado
ALARCON
no contexto de investigação relacionada à prática de tráfico de entorpecentes. Segundo seu depoimento, havia informação de que o ora recorrente entregaria substância entorpecente a um indivíduo em um estabelecimento comercial denominado Bugs Burger, localizado na Avenida Nilo Torres.

Diante dessa informação, a Polícia Militar, que se encontrava nas proximidades, realizou a abordagem do acusado, encontrando em sua posse uma porção de substância análoga à cocaína. Ressaltou ainda, que o proprietário do aludido estabelecimento comercial afirmou à guarnição que receberia lanches em contrapartida à entrega da droga. Após a condução do acusado, os agentes dirigiram-se à sua residência, onde, mediante autorização concedida por um homem identificado como pai ou padrasto de
ALARCON
, procederam a buscas no interior do imóvel. Na ocasião, o investigador
Itamar
localizou, cuidadosamente ocultos na sola de um tênis, dois invólucros de entorpecente fixados com cola de sapateiro.
[Relatório de Mídias, ID 298246895].

E, agregando-se mais elementos probatórios relacionados à abordagem policial e à prisão do recorrente, destaca-se o depoimento da testemunha ocular
Maycon Dhoni Bispo de Souza
, prestado perante a autoridade policial (ID 298245429). Informou ser
usuário de pasta base de cocaína
há aproximadamente oito meses. Declarou que conheceu
ALARCON
em um bar denominado “Santa” e, por possuírem amigos em comum,
tomou conhecimento de que este comercializava entorpecentes do tipo cocaína
. Desde então, passou a adquirir a substância diretamente com o investigado, prática que perdura há cerca de quatro meses. Relatou que, geralmente, adquire um “pacotinho” – sem saber precisar a quantidade em gramas – pelo valor aproximado de R$ 100,00 (cem reais)

Informou, ainda, que na presente data (07/07/2023),
ALARCON
entrou em contato com o depoente via aplicativo WhatsApp, utilizando a expressão “
E aí, negociar
?”, à qual respondeu “
Com certeza
”, por já saber que tal expressão fazia referência à compra de cocaína, uma vez que as conversas entre ambos se restringiam à negociação da referida substância. Acrescentou que como é sócio e proprietário de uma hamburgueria, o ora recorrente costuma realizar pedidos de lanche, cujo pagamento é feito por meio da entrega de porções de cocaína.

Segundo a testemunha, nesta ocasião, não foi diferente: preparou o pedido habitual feito pelo ora acusado, consistente em dois lanches, dois refrigerantes e uma porção de batata frita, totalizando R$ 64,00 (sessenta e quatro reais), e, em contrapartida, receberia um pacotinho de cocaína. Continuou relatando que, por volta das 21h00, quando
ALARCON
chegou à hamburgueria, saiu para lhe entregar o pedido e, simultaneamente, receber o entorpecente. Entretanto, nesse momento, ocorreu a abordagem policial, e todos os presentes foram conduzidos à Delegacia de Polícia.

Na ocasião, a testemunha apresentou à autoridade policial os registros das conversas mantidas com
ALARCON
na data dos fatos, devidamente disponibilizados nos documentos identificados sob o ID 298245430 e ID 298245431.

Não obstante a negativa de envolvimento com o tráfico de entorpecentes apresentada pelo apelante
ALARCON
em seu interrogatório judicial, as provas produzidas nos autos, conforme amplamente exposto,
afastam qualquer possibilidade de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação da conduta para o tipo penal de porte para uso próprio
. Restou comprovado, de
forma inequívoca, que o recorrente trazia consigo e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas à mercancia
.

É importante salientar que os depoimentos prestados pelos policiais civil e militar mostraram-se harmônicos, coesos e uniformes nas duas ocasiões em que foram ouvidos, não havendo elementos que justifiquem a desqualificação de suas declarações, como pretende a defesa.

No caso em apreço, observa-se que as circunstâncias fáticas verificadas, aliadas à prova testemunhal coligida, permitem concluir, com segurança, que o
apelante trazia consigo e mantinha em depósito
substâncias entorpecentes com o inequívoco propósito de disseminação ilícita. Tal constatação é reforçada pelo fato de que a prisão em flagrante decorreu de prévio monitoramento do ora apelante, em razão de suspeitas fundadas de envolvimento com o tráfico de drogas, culminando em sua abordagem em uma lanchonete, quando se encontrava na posse da substância ilícita, e, na sequência, em revista domiciliar.

Nesse contexto, ressalta-se que os agentes públicos,
no exercício regular do poder de polícia
– prerrogativa estatal orientada pela legalidade e pela finalidade de prevenir delitos e proteger a ordem pública –, atuaram dentro dos limites legais, não havendo nos autos qualquer evidência de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade que possa comprometer a higidez dos vestígios materiais colhido

Com efeito, foram apreendidas, no caso,
quatro (04) porções de cocaína
, totalizando
43,84g (quarenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas)
da substância entorpecente, cuja comercialização, porte e uso são expressamente proibidos pela legislação penal brasileira. Essa realidade fática foi amplamente demonstrada em sede extrajudicial e confirmada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em juízo.

Quanto à idoneidade dos testemunhos prestados por agentes estatais como meio de prova, oportuno reiterar que tais declarações não podem ser desconsideradas exclusivamente com base na negativa de autoria apresentada pelo acusado,
sobretudo quando se mostram coerentes com o restante do conjunto probatório
– mormente com as declarações extrajudiciais do usuário de drogas
Maycon Dhoni Bispo de Souza
– e
não se verifica qualquer indício de conduta tendenciosa por parte dos referidos agentes, no sentido de incriminar injustificadamente o réu
, a fim de legitimar suas ações funcionais, o que, definitivamente, não se extrai do presente feito.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
Não se reputa inválido o édito condenatório com suporte no depoimento de policiais quanto firmado em juízo
.
Ademais, a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). [...].
(REsp n. 1.974.300/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
SEXTA TURMA
, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) – Destaquei.

“[...]
esta Corte possui firme entendimento no sentido de que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie"
(AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022) (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).
No caso, foi produzida prova testemunhal no sentido de que o paciente estava na posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que torna irrefutável a autoria delitiva
. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
QUINTA TURMA
, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.) – Destaquei.

Relevante salientar, nesse ponto, que o fato de
ALARCON
não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância,
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de
tipo penal misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n. 7 da TCCR/TJMT).

Além disso, como se sabe,
a mera condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
(Enunciado Orientativo n. 03/TCCR).

Nessa esteira, nada obstante a tentativa da defesa técnica do apelante sustentar a tese de que ele possuía as drogas –
04 (quatro) porções de cocaína equivalentes a 43,84g (quarenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas)
– tão somente para consumo próprio, entendo que a versão defensiva
não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos,

uma vez que as circunstâncias fáticas delimitadas ao longo da instrução processual autorizam
concluir, com segurança, que o apelante
trazia consigo
e
mantinha em depósito

substâncias tóxicas com o
intuito de difusão ilícita
.

E, quanto à quantidade de droga apreendida
, é evidente que a futura comercialização de
43,84g (quarenta e três gramas e oitenta e quatro centigramas)
d
e
COCAÍNA
revela potencial de lucro às custas de um dano social desmedido quando se tem por esse ângulo que
“
no caso da
cocaína
consumida por via endovenosa, uma dose equivale a
0,01 grama
, enquanto por aspiração a dose corresponde a
0,1 grama
(...)
”.
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Destaquei.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
ALARCON DA SILVA DIAS
pelo crime do
art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar a almejada absolvição por falta de provas ou desclassificação da conduta para a de uso de drogas.

Mantém-se
, pois,

a
condenação
em que incursionado o sentenciado.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

Como segunda vertente recursal, a Defesa sustenta a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art.33 da Lei no 11.343/2006, relativa ao denominado tráfico de drogas “privilegiado”, em favor do apelante. Argumenta, nesse sentido, que estariam
presentes os requisitos legais exigidos para a concessão do referido benefício.

Com efeito, a referida minorante objetiva conferir uma sanção penal menos gravosa àqueles que, não se dedicando à atividade criminosa nem integrando organização criminosa, praticam o tráfico de drogas de forma episódica, por influência de fatores sociais ou econômicos, sem fazer dele meio habitual de vida.

Em outras palavras, a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 incide nos casos em que a conduta apresenta caráter esporádico, desde que inexistam, no histórico pessoal do réu, elementos objetivos que revelem habitualidade criminosa, o que deve ser aferido à luz das particularidades do caso concreto.

Assim, para que se reconheça o benefício, exige-se o
preenchimento cumulativo
dos seguintes
requisitos legais
:
ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa
.

No caso em exame,
para afastar a incidência da minorante
em tela, o MM. Juiz de primeira instância fundamentou-se nos seguintes termos, conforme trechos extraídos da sentença (ID
298246908 - Págs. 6-10
):

“[...] Oportunamente, verifico que o acusado não faz jus à minorante prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, isso porque o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no sentido de que
tanto a considerável quantidade quanto a natureza da droga são justificativas idôneas para o fim de negar o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, por denotarem envolvimento profissional com atividade delitiva
.

Além disso,
as ações penais pretéritas em curso justificariam a denegação do redutor
, vejamos:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRAFICO DE DROGAS. ALMEJADA APLICAÇÃO DOTRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO ANTERIOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Como é cediço, o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permite que as penas do crime de tráfico de drogas sejam reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada
no dia 14/12/2016, na esteira de orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Isto se dá porque, a despeito de a jurisprudência não admitir que se valorem negativamente inquéritos e ações penais em curso, na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes, para agravar a pena-base do réu, sua utilização para averiguar se o réu se dedica a atividades criminosas, no momento da aplicação, ou não, do redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, não implica em majoração indevida de pena imposta, mas apenas avaliação do preenchimento de requisitos legais para a concessão de um benefício. 4. No caso, não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, pois, conforme entendimento da Corte a quo o Apelado/Apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com sentença proferida na data de 21/08/2018, nos autos n. 0003995-79.2018.8.24.0023. Acrescentou, ainda, que, embora o Apelado/Apelante seja tecnicamente primário e não integre organização criminosa, tudo indica que se dedicava as atividades criminosas, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 1682535/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

[...]

Em se tratando de tráfico de drogas, também deverá ser observado o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Diante disso,
quanto à primeira fase
, observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao julgador levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, quantidade e variedade da droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese, deve ser valorada desfavoravelmente a quantidade, considerando que foram apreendidas: (04 (quatro) porções de substância análoga a cocaína, com massa bruta total de 43,84 g), nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, vez que desfavorecem completamente o réu, demandando maior rigor. [...]

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, exaspero a pena base em (1/6 - um sexto) e a
fixo
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto à segunda fase
, inexistente atenuantes e agravantes. Inalterada a pena base.

Na terceira e derradeira fase, não incidem causas de diminuição e aumento da pena,
fixando-a em definitivo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
. [...]” –
Sentença, ID 298246908 - Pág. 6-10.

No caso concreto, o ilustre magistrado sentenciante elevou a pena-base acima do mínimo legal – fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão –, fundamentando tal exasperação
exclusivamente na natureza e na quantidade das drogas apreendidas (cocaína)
, conforme dispõe o art. 42 da Lei n.o 11.343/06.

Ocorre que, na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo
a quo
valeu-se, novamente, dos mesmos elementos considerados na primeira fase –
notadamente a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes
– para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art.33 da Lei no 11.343/2006. Acrescentou, ainda, como fundamento, a existência de ações penais pretéritas em desfavor do ora recorrente. No entanto, conforme consta dos autos,
ALARCON
não possui registros de ações penais anteriores ao presente feito.

Importante destacar que, segundo a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
a natureza e a quantidade das drogas não podem, por si sós, justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena
(REsp n.o 1.887.511/SP, j. 27/04/2022). Ressalva-se, contudo, a
possibilidade de valoração desses elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação do redutor previsto no §4o, desde que utilizados em fases distintas e não de forma cumulativa
.

Acerca da vedação ao
bis in idem
, veja-se:

“A utilização concomitante
da natureza
e
da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases
da
dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021).”
(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022). – Destaquei.

No mesmo sentido, colhe-se o Enunciado Orientativo n.o 48 da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, que dispõe:
“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
”
.

(I. U. J. no 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Verifica-se que o juízo de origem incorreu em
bis in idem
, ao valorar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Diante dessa irregularidade,
afasto a duplicidade de fundamentação
, mantendo a valoração negativa da natureza e da quantidade dos entorpecentes –
43,84g de cocaína
– exclusivamente na
primeira fase
, por se tratar de elemento idôneo à exasperação da pena-base

No que tange à causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art.33 da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico privilegiado), constata-se que, à época dos fatos ora apurados,
ALARCON
era
tecnicamente primário
, contava com
27 anos de idade
,
não possuía condenações penais transitadas em julgado
, tampouco há nos autos provas de que
se dedicasse a atividades criminosas
ou
integrasse organização criminosa
.

Diante disso, reconheço o
preenchimento dos requisitos legais para a aplicação da minorante
, fixando a
redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, haja vista que os elementos relacionados à natureza e à quantidade dos entorpecentes já foram devidamente considerados na primeira fase da dosimetria, conforme fundamentação anteriormente exposta

–
DA
MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Diante da alteração promovida no
Item II
deste voto, passo à readequação da reprimenda imposta ao acusado
ALARCON DA SILVA DIAS
:

-
Tráfico de drogas
.

Na
primeira fase da dosimetria
da pena do ora apelante, mantenho a pena-base acima do mínimo legal, considerando a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (
43,84g de cocaína
), nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/06. Assim, fixo a pena-base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria da pena
, ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar estabelecido na sentença:
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolho a tese defensiva
e reconheço, em favor do apelante, a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, aplicando a fração
máxima de 2/3 (dois terços)
, consoante amplamente fundamentado neste voto.

À míngua de outras causas de modificação da pena,
torno definitiva a reprimenda em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, sendo cada dia-multa fixado no valor de
1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a nova reprimenda fixada nesta instância
ad quem
, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que lhe são, em sua maioria, favoráveis,
acolho a pretensão defensiva para fixar o regime inicial aberto
, nos termos do art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal. Ademais, por estarem preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais.

III –
CONCLUSÃO.

Ante o exposto,
conheço em parte
do recurso de apelação criminal interposto por
ALARCON DA SILVA DIAS
em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT na ação penal n.o 1012749-78.2023.8.11.0055

e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 (
tráfico privilegiado
), de modo que a pena final e definitiva do apelante fica estabelecida em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2025