Tribunal: TJMT
Processo: 0000159-80.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-02
Data de publicação: 2025-09-09

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 6o DO ART. 25 DA LEI ESTADUAL No 7.098/1998. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível, mantendo sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, execução fiscal ajuizada para cobrança de ICMS-DIFAL com base no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998, declarado inconstitucional pelo STF na ADI no 4.623.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a execução fiscal baseada em norma estadual declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF é aplicável à cobrança do ICMS-DIFAL fundada no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998.
III. Razões de decidir
3. A declaração de inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998, proferida pelo STF na ADI no 4.623, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2o, da CF/1988, impedindo a exigência de crédito tributário fundado em dispositivo inválido.
4. O STF, ao julgar os embargos de declaração na ADI no 4.623, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos, o que impõe a incidência da regra geral do efeito ex tunc da decisão.
5. O crédito tributário inscrito na CDA no 20125128 tem fato gerador ocorrido em 2007 e decorre exclusivamente da aplicação do dispositivo declarado inconstitucional, não havendo relação com a EC no 87/2015, tampouco com o Convênio ICMS no 93/2015, afastando a aplicação da tese firmada no Tema 1.093.
6. A CDA fundada em norma inconstitucional é título executivo nulo, por ausência de obrigação certa, líquida e exigível, nos termos do art. 803, I, do CPC.
7. A jurisprudência consolidada do TJMT afasta a convalidação retroativa da cobrança do ICMS-DIFAL mediante a posterior edição da Lei Complementar no 190/2022, por não alcançar fatos geradores anteriores à sua vigência.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo interno desprovido.
Tese de julgamento:
"1. A execução fiscal fundada em norma declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado deve ser extinta por ausência de título executivo válido. 2. A modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF não se aplica às cobranças de ICMS-DIFAL embasadas exclusivamente no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998. 3. A rejeição dos embargos de declaração na ADI no 4.623 impõe a aplicação do efeito ex tunc da decisão de inconstitucionalidade, tornando inexigível o crédito tributário correspondente."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 102, § 2o; 150, III, "b" e "c"; 155, § 2o, I e VII; 927, I. CPC, arts. 485, IV; 803, I; 927, I; 932, IV e V; 1.021, § 3o. Lei no 7.098/1998 (MT), art. 25, § 6o.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 4623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 16.06.2020, DJe 14.08.2020; STF, ADI 4623 ED, j. 09.10.2020, DJe 13.10.2020; STF, RE 1287019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021, DJe 25.05.2021; TJMT, Apelação Cível no 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, j. 2024; TJMT, N.U 1016570-06.2021.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 31.07.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000159-80.2013.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), V J CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 07.028.748/0001-41 (AGRAVADO), MARCIA TEREZINHA CEARA (AGRAVADO), VALMOR JOSE ANDRADE - CPF: 034.915.959-91 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MARCIA TEREZINHA CEARA - CPF: 378.019.701-44 (AGRAVADO), VALMIR ANTONIO DE MORAES - CPF: 346.470.821-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 6o DO ART. 25 DA LEI ESTADUAL No 7.098/1998. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que negou provimento à apelação cível, mantendo sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, execução fiscal ajuizada para cobrança de ICMS-DIFAL com base no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998, declarado inconstitucional pelo STF na ADI no 4.623.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a execução fiscal baseada em norma estadual declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF é aplicável à cobrança do ICMS-DIFAL fundada no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998.

III. Razões de decidir

3. A declaração de inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998, proferida pelo STF na ADI no 4.623, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2o, da CF/1988, impedindo a exigência de crédito tributário fundado em dispositivo inválido.

4. O STF, ao julgar os embargos de declaração na ADI no 4.623, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos, o que impõe a incidência da regra geral do efeito ex tunc da decisão.

5. O crédito tributário inscrito na CDA no 20125128 tem fato gerador ocorrido em 2007 e decorre exclusivamente da aplicação do dispositivo declarado inconstitucional, não havendo relação com a EC no 87/2015, tampouco com o Convênio ICMS no 93/2015, afastando a aplicação da tese firmada no Tema 1.093.

6. A CDA fundada em norma inconstitucional é título executivo nulo, por ausência de obrigação certa, líquida e exigível, nos termos do art. 803, I, do CPC.

7. A jurisprudência consolidada do TJMT afasta a convalidação retroativa da cobrança do ICMS-DIFAL mediante a posterior edição da Lei Complementar no 190/2022, por não alcançar fatos geradores anteriores à sua vigência.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

"1. A execução fiscal fundada em norma declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado deve ser extinta por ausência de título executivo válido. 2. A modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF não se aplica às cobranças de ICMS-DIFAL embasadas exclusivamente no § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998. 3. A rejeição dos embargos de declaração na ADI no 4.623 impõe a aplicação do efeito ex tunc da decisão de inconstitucionalidade, tornando inexigível o crédito tributário correspondente."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 102, § 2o; 150, III, "b" e "c"; 155, § 2o, I e VII; 927, I. CPC, arts. 485, IV; 803, I; 927, I; 932, IV e V; 1.021, § 3o. Lei no 7.098/1998 (MT), art. 25, § 6o.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 4623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 16.06.2020, DJe 14.08.2020; STF, ADI 4623 ED, j. 09.10.2020, DJe 13.10.2020; STF, RE 1287019 (Tema 1.093), Rel. Min. Marco Aurélio, j. 24.02.2021, DJe 25.05.2021; TJMT, Apelação Cível no 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, j. 2024; TJMT, N.U 1016570-06.2021.8.11.0041, Rel. Des. Deosdete Cruz Junior, j. 31.07.2025.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”
, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 303223869), que NEGOU PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela parte agravante, nos seguintes termos:

“
Vistos, etc.

Trata-se de Recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pela Excelentíssima Dr
a
. Adair Julieta da Silva, juíza de direito, que, na “
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.o 0000159-80.2013.8.11.0041, ajuizada em desfavor de MARCIA TEREZINHA CEARA, VALMOR JOSE ANDRADE E V J CONSTRUCOES LTDA, cujo trâmite ocorre na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou extinto o feito, com fundamento no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos (ID. 299302867):

“Vistos etc...

Trata-se Execução Fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual visando à cobrança de Certidão de Dívida Ativa fundada na Falta de Recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota.

Ressalto que conforme entendimento esposado pelo nosso E. Tribunal de Justiça, os
tributos inconstitucionais são passíveis de reconhecimento de ofício, por ser matéria de ordem pública
(i
n
N.U. 1011510-49.2019.8.11.0000, CÃMARA ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLIVO, RELATOR JUIZ MÁRCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2021. Publicado no DJE de 16/08/2021).

Do ICMS Diferencial de Alíquota

Ressai dos autos que o objeto da cobrança do crédito tributário em voga tem origem na falta de recolhimento de ICMS-DIFAL quando da aquisição de bens de outra unidade da federação para compor seu ativo permanente.

Registro que tal infração tem disposição no retro citado §6o, do art. 25, da Lei 7.098/98, o qual foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o no 4623 junto ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu e declarou a inconstitucionalidade da referida disposição legal, uma vez que se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino esta unidade da Federação, sendo que o Supremo Tribunal nega validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro da Federação em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República.

Ou seja, impossibilitar o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove a desfiguração da incidência real sobre o valor agregado em cada operação, o que conduz à eliminação do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável.

Nesse sentido, vejamos o disposto na ADI no 4623,
in verbis
:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6o DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República direcionam -se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República. 6. Ao impossibilitar -se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove -se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2o do art. 155 da Constituição da República. 7. Nos termos do inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando -se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando -se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando -se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. ”[Grifos nossos] (STF, ADI no 4623, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Data do Julgamento: 16/06/2020, Publicação: 14/08/2020)

Somado a isso, em sede de Embargos de Declaração na ADI 4623, em que buscou a modulação dos efeitos, o Estado de Mato Grosso não obteve sucesso, se não vejamos:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora. Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020. Brasília, 13 de outubro de 2020. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora”

Por consequência aplica-se a regra geral, qual seja, a incidência do efeito
ex tunc
.

Com efeito, diante do reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do §6o, do art. 25, da Lei 7.098/98, demonstrada está à inexigibilidade do credito tributário cobrado na CDA objeto da lide.

Portanto, demonstrada está à ilegalidade de todos os créditos tributários cobrado na CDA objeto da lide.

Diante do exposto, declaro nula

a Certidão de Dívida Ativa e por consequência esta execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC[1] . Por corolário natural, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, e determino o cancelamento da CDA 20125128.

Isento de custas, nos termos do artigo no 39[2] da Lei no 6830/80.

Sem condenação em verba honorária diante da inexistência do contraditório.

Determino as providências necessárias para que seja procedida baixa de eventuais restrições junto aos órgãos de proteção ao crédito via Sistema SERASAJUD.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se com as baixas e anotações de estilo.

Publique-se, Intimem-se e cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

(Assinado Eletronicamente)

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega que “O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093, definiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige a edição de lei complementar para veicular normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cobranças realizadas com fundamento no Convênio ICMS no 93/2015 sem tal base legal”.

Sustenta que “(...)a modulação de efeitos da decisão, considerando inválidas as cobranças apenas a partir do ano de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso”
.

Argumenta, portanto, que “(...)a decisão no Tema 1093 não pode ser aplicada automaticamente em todos os casos de execuções judiciais que tratam do DIFAL, devendo ser analisado cada caso individualmente, considerando respectivamente: (i) marco temporal fixado na modulação, e (ii) se houve, ou não, o pré questionamento do contribuinte”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte recorrente, dentre outras alegações e providências, requer:

“ (...)o reconhecimento da validade da CDA e a continuidade da execução fiscal, respeitando-se os critérios fixados pelo STF para a modulação de efeitos e a preservação dos créditos tributários legitimamente constituídos e não contestados até a data da decisão liminar proferida na ADI (31/12/2021)(...)”.

Não há contrarrazões, pois ausente a triangulação processual.

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.o 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.
DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, provendo ou desprovendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Conforme relatado, trata-se de Recurso de “
APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pela Excelentíssima Dr
a
. Adair Julieta da Silva, juíza de direito, que, na “
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.o 0000159-80.2013.8.11.0041, ajuizada em desfavor de MARCIA TEREZINHA CEARA, VALMOR JOSE ANDRADE E V J CONSTRUCOES LTDA, cujo trâmite ocorre na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou extinto o feito, com fundamento no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos (ID. 299302867).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

A controvérsia centra-se na possibilidade de manutenção da execução fiscal fundada na cobrança do ICMS-DIFAL sobre aquisição de bens de outra unidade federada, à luz da decisão do Supremo Tribunal Federal na
ADI 4623
e no
Tema 1093 de Repercussão Geral
, que tratou da exigência do diferencial de alíquota e de sua modulação de efeitos.

No caso, no ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1.093),
in verbis
:
“TEMA No 1.093
- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.
TESE FIXADA
: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG24-05-2021PUBLIC 25-05-2021)” (grifo nosso), como bem ressaltado nas razões recursais.

Ocorre que, no caso concreto, o crédito cobrado na CDA 20125128 origina-se na falta de recolhimento de ICMS-DIFAL, cuja infração está prevista no § 6o, do art. 25, da Lei 7.098/98, com o fato gerador ocorrido em 10/2007, ou seja, não se fundamenta no Convênio ICMS 93/2015 ou na EC 87/2015, como alegado pela parte apelada.

Isso porque, enquanto aquele (Tema 1.093) tratou da exigibilidade do DIFAL decorrente da EC 87/2015 e da necessidade de lei complementar para sua cobrança, o caso dos autos decorre de
exação estadual, fundada em dispositivo já declarado inconstitucional,
na
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.623
,
cuja eficácia da decisão é geral e imediata,
in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6o DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República direcionam -se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional.

3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.

5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2o do art. 155 da Constituição da República.

6. Ao impossibilitar -se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6o do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove -se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2o do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2o do art. 155 da Constituição da República.

7. Nos termos do inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando - se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando -se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando -se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino como medida de justiça tributária.

8.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso
.” (STF, ADI no 4623, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Data do Julgamento: 16/06/2020, Publicação: 14/08/2020)

Os embargos de declaração opostos na sequência, sob o fundamento de que o acórdão teria incorrido em omissão, uma vez que não analisou a modulação dos efeitos, foram rejeitados, à unanimidade, da seguinte forma:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. No acórdão embargado, destacou-se que o § 6o do art. 25 da Lei n. 7.098/1998 confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação e que o dispositivo contraria o princípio da não cumulatividade. 2. A prosperar a pretensão do embargante de se reconhecer a perda de objeto da presente ação direta, estar-se-ia a dotar de infringência os embargos de declaração e a converter-se, nessa parte, voto vencido em vencedor. 3. A prevalecer a tese subsidiária do embargante de modulação dos efeitos do acórdão, estar-se-ia a modificar o conteúdo do julgado, à falta de omissão, contradição ou obscuridade.” (STF, Tribunal Pleno, ADI 4623 ED / MT, relatora Ministra Cármem Lúcia, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13/10/2020).

Nessa conjectura, alegação do Estado de Mato Grosso de que deveria prevalecer a modulação do Tema 1093 não se aplica a presente demanda, pois se trata de
normas, fundamentos e marcos temporais distintos
, não havendo amparo legal para a continuidade da execução fiscal, como muito bem decidido pelo Juízo
a quo
.

Nesse sentido, decidiu esse e. Tribunal:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE INCAPACIDADE PROCESSUAL DA EMBARGANTE (APELADA). SUCESSÃO EMPRESARIAL COMPROVADA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INCONSTITUCIONALIDADE DO §6o DO ARTIGO 25 DA LEI 7.098/98. DECISÃO VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI 4623). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4623, declarou a inconstitucionalidade do §6o do artigo 25 da Lei 7.098/98, impedindo a cobrança do ICMS-DIFAL sem lei complementar que disciplinasse a matéria. Tal decisão possui efeito vinculante e erga omnes, devendo ser aplicada pelos tribunais em controle difuso de constitucionalidade.

6. O reconhecimento de ofício da inconstitucionalidade pelo magistrado de primeiro grau não configura decisão surpresa, pois a matéria já estava consolidada no STF, sendo de observância obrigatória pelos órgãos do Poder Judiciário (CPC, art. 927, I). (STJ, AgInt no REsp 1.812.074/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/09/2020).

7. A cobrança do ICMS-DIFAL sobre fatos geradores ocorridos nos anos de 2006 e 2007 foi embasada em norma posteriormente declarada inconstitucional, o que implica a inexigibilidade do crédito tributário, visto que a exigência do tributo só se tornou válida após a edição da Lei Complementar no 190/2022, que entrou em vigor 90 dias após sua publicação, conforme determinação do STF no RE 1.287.019 (Tema 1.093). (TJMT, Apelação Cível no 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público, julgado em 2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

(...)

2. O magistrado pode reconhecer de ofício a inconstitucionalidade de norma já declarada inconstitucional pelo STF, sem que isso configure violação ao princípio da não surpresa.

3. A exigência do ICMS-DIFAL sobre fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022 é inconstitucional, conforme decidido pelo STF na ADI 4623.

(...)” (N.U 0017539-09.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 26/03/2025, Publicado no DJE 26/03/2025).

Sendo assim, não vislumbro plausibilidade nas alegações da parte recorrente a ensejar a modificação da sentença, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos, diante da
inexigibilidade do crédito tributário que embasa a CDA no 20125128
, em razão da
inconstitucionalidade do § 6o do art. 25 da Lei Estadual no 7.098/1998
, declarada pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI no 4.623
, cuja decisão possui
eficácia erga omnes e efeito vinculante
, nos termos do
art. 102, §2o, da Constituição Federal
, observado o disposto no
art. 927, I, do CPC
.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se. Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

”

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste que não foi observada a modulação dos efeitos contidos no Tema 1.093, ambos do STF.

Sustenta que
“a decisão no Tema 1093 não pode ser aplicada automaticamente em todos os casos de execuções judiciais que tratam do DIFAL, devendo ser analisado cada caso individualmente”
.

Com base no exposto, requer
:
“(...)o conhecimento desse agravo interno, por tempestivo e próprio, para dar-lhe PROVIMENTO, a fim de que seja reformada a decisão agravada, devendo-se reformar a sentença de base, com fundamento nos argumentos supramencionados, determinando o prosseguimento do feito”.

Sem contrarrazões (ID. 306528380).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão singular
que desproveu o RECURSO DE APELAÇÃO.

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Rememora-se que no julgamento do Tema 1.093, em 2021, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, DJe 25/05/2021)

Ressalto, oportunamente, que no caso em exame, o crédito tributário inscrito na CDA n.o 20125128 refere-se a fato gerador ocorrido em outubro de 2007, decorrente do não recolhimento do ICMS-DIFAL, previsto no
§6o do art. 25 da Lei Estadual n.o 7.098/1998
.

Todavia, como ressaltando na decisão agravada, essa norma foi declarada
inconstitucional
pelo STF, no julgamento da
ADI 4623
, não se tratando, pois, de exigência fundada na EC 87/2015 ou no Convênio ICMS 93/2015, mas de exação amparada em dispositivo, frise-se, declarado inconstitucional.

Atente-se que, no julgamento dos embargos de declaração, no qual o ESTADO DE MATO GROSSO buscava a modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal Federal rejeitou o referido recurso e, por consequência, aplica-se a regra geral da incidência do efeito
ex tunc
.

Enfim, a alegação do Estado de Mato Grosso de que deveria ser aplicada a modulação definida no Tema 1.093 não procede, pois este trata de hipótese distinta, com fundamentos e marcos temporais diversos.

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal já firmou que a exigência de ICMS-DIFAL com base em fatos geradores anteriores à LC 190/2022, e fundada em dispositivo declarado inconstitucional pelo STF na ADI 4623, é inexigível, impondo-se a manutenção da sentença que extinguiu a execução fiscal.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Em reforço, aplica-se recente julgado dessa c. Câmara:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 6.o DO ART. 25 DA LEI ESTADUAL N.o 7.098/1998. DECISÃO DO STF NA ADI N.o 4623. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO RETROATIVA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, com fundamento na inconstitucionalidade do § 6.o do art. 25 da Lei Estadual n.o 7.098/1998, reconhecida na ADI n.o 4623 pelo Supremo Tribunal Federal, extinguiu de ofício a execução fiscal fundada na CDA n.o 2020738254, referente à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a execução fiscal baseada em norma estadual declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) estabelecer se a posterior edição da Lei Complementar Federal n.o 190/2022 possui aptidão para convalidar, de forma retroativa, a cobrança do ICMS-DIFAL anteriormente reputada inconstitucional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A declaração de inconstitucionalidade do § 6.o do art. 25 da Lei Estadual n.o 7.098/1998, pelo STF na ADI n.o 4623, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, sendo vedada a cobrança de tributo com base em norma inconstitucional, especialmente quando rejeitado pedido de modulação de efeitos.

4.

A decisão do STF produz efeitos ex tunc, o que impede a exigibilidade de crédito tributário fundado em norma declarada inconstitucional, inclusive em execuções fiscais em curso.

5.

A CDA fundada em norma inconstitucional é título executivo nulo, por carecer de obrigação certa, líquida e exigível, nos termos do art. 803, I, do CPC, autorizando o reconhecimento de ofício da nulidade da execução fiscal.

6.

A posterior edição da LC n.o 190/2022, que disciplina a cobrança do ICMS-DIFAL, não possui eficácia retroativa e está sujeita ao respeito às anterioridades geral e nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CRFB), conforme fixado no Tema 1.093 do STF.

7.

O crédito tributário discutido é anterior à vigência da LC n.o 190/2022 e, por isso, permanece nulo, sendo inviável a convalidação retroativa da cobrança com base em norma superveniente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A execução fiscal fundada em norma declarada inconstitucional pelo STF em controle concentrado deve ser extinta, por ausência de título executivo válido.

2. A posterior edição da LC n.o 190/2022 não convalida, retroativamente, a cobrança do ICMS-DIFAL realizada sob fundamento de norma estadual declarada inconstitucional.

3. É nula a CDA baseada em norma inconstitucional, por não conter obrigação certa, líquida e exigível” (N.U 1016570-06.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, DEOSDETE CRUZ JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2025, Publicado no DJE 31/07/2025).

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Por fim, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de agravo interno, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2025