Tribunal: TJMT
Processo: 1018152-62.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2025-03-13
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:
Ementa. Direito constitucional e urbanístico. Ação direta de inconstitucionalidade. Distância mínima entre postos de combustíveis e instituições de ensino. Vedação ao retrocesso social. Procedência parcial com modulação de efeitos.
I. Caso em exame
1. Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso contra o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação dada pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas do Município de Cuiabá, que suprimiu a vedação à construção de postos de combustíveis nas imediações de escolas e creches, mantendo o distanciamento apenas em relação a hospitais, nascentes e fundos de vale.
2. O pedido cautelar foi deferido, com suspensão da eficácia da norma impugnada. No mérito, discutiu-se a constitucionalidade da supressão da proteção anteriormente conferida às instituições de ensino, à luz dos princípios da proteção integral da criança e do adolescente, da prevenção e precaução ambiental, e da vedação ao retrocesso social.
II. Questões em discussão
3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão de escolas e creches da norma de distanciamento mínimo entre postos de combustíveis e instituições sensíveis viola os princípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente e da proteção ao meio ambiente; e (ii) estabelecer se a decisão de inconstitucionalidade comporta modulação de efeitos para resguardar situações consolidadas sob a vigência da norma revogada.
III. Razões de decidir
4. A norma impugnada viola os princípios da proteção integral da criança e do adolescente (CF/1988, art. 227) e da precaução ambiental (CF/1988, art. 225), ao suprimir, sem justificativa técnica, a vedação à instalação de postos de combustíveis próximos a escolas e creches.
5. O retrocesso legislativo compromete direitos sociais já assegurados, em afronta ao princípio da vedação ao retrocesso socioambiental, notadamente quando afeta grupos vulneráveis, como crianças e adolescentes.
6. A legislação municipal anterior previa a proteção das instituições de ensino contra os riscos oriundos da instalação de postos de combustíveis, sendo indevida sua revogação sem embasamento técnico ou consulta à coletividade afetada.
7. A própria Administração Municipal reconheceu a inadequação da alteração legislativa e manifestou intenção de restaurar a proteção revogada, reforçando o vício de inconstitucionalidade material.
8. A modulação dos efeitos da decisão é necessária para preservar situações consolidadas de boa-fé e evitar efeitos desproporcionais sobre empreendimentos que iniciaram suas obras sob a égide da norma então vigente.
9. A caracterização do início da obra, para fins de preservação da confiança legítima, deve observar critérios objetivos, como a conclusão das fundações, nos termos do Código de Obras do Município de Cuiabá (LC n. 516/2022, art. 11, § 2o).
10. A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece direito adquirido frente a normas inconstitucionais quando não há início efetivo da obra, sendo inadmissível a invocação de meras expectativas jurídicas como fundamento para afastar a incidência de normas protetivas de ordem pública.
IV. Dispositivo e tese
11. Pedido procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação dada pela Lei Complementar n. 529/2023, do Município de Cuiabá, e repristinação do texto original do dispositivo, com modulação de efeitos ex nunc, a partir da publicação deste acórdão, ressalvadas as situações em que houve início efetivo das obras nos termos da legislação municipal.
Teses de julgamento: "1. A exclusão de instituições de ensino da norma de distanciamento mínimo entre postos de combustíveis e áreas sensíveis viola os princípios da proteção integral da criança e do adolescente e da precaução ambiental. 2. A supressão de proteção anteriormente conferida configura retrocesso social vedado pelo ordenamento constitucional. 3. A modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade deve preservar apenas as situações em que as obras tenham sido efetivamente iniciadas sob a égide da norma revogada."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 225 e 227; Constituição do Estado de Mato Grosso, arts. 3o, I, 10 e 13; LC Cuiabá n. 516/2022, art. 11, § 2o.
Jurisprudências relevantes citadas: STF, ADPF n. 1136 MC-Ref, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 27.05.2024; STF, RE 85.002, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.06.1976; STF, AgR no AI 135.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 05.05.1992; STJ, REsp 1.841.295/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

NÚMERO ÚNICO
: 1018152-62.2024.8.11.0000

CLASSE:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

ASSUNTO:
[INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL]

RELATOR:
EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA,
DES(A). MÁRCIO VIDAL, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
,
DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSÉ LUIZ LEITE
LINDOTE, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). HÉLIO NISHIYAMA, DES(A).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A
).

RUBENS
DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

PARTE(S):

[
PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (
AUTOR
),
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
(
RÉU
)
, PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MUNICÍPIO DE CUIABÁ (TERCEIRO INTERESSADO)
]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe,
o ÓRGÃO
ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
do
Des(a).JOS
É
ZUQUIM NOGUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE
,
JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E, POR MAIORIA, MODULOU OS EFEITOS A PARTIR DA CONCESSÃO DA LIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO 14o VOGAL - DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO.

Direito constitucional e urbanístico. Ação direta de inconstitucionalidade. Distância mínima entre postos de combustíveis e instituições de ensino. Vedação ao retrocesso social. Procedência parcial com modulação de efeitos.

I. Caso em exame

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso contra o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação dada pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas do Município de Cuiabá, que suprimiu a vedação à construção de postos de combustíveis nas imediações de escolas e creches, mantendo o distanciamento apenas em relação a hospitais, nascentes e fundos de vale.

2. O pedido cautelar foi deferido, com suspensão da eficácia da norma impugnada. No mérito, discutiu-se a constitucionalidade da supressão da proteção anteriormente conferida às instituições de ensino, à luz dos princípios da proteção integral da criança e do adolescente, da prevenção e precaução ambiental, e da vedação ao retrocesso social.

II. Questões em discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão de escolas e creches da norma de distanciamento mínimo entre postos de combustíveis e instituições sensíveis viola os princípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente e da proteção ao meio ambiente; e (
ii
) estabelecer se a decisão de inconstitucionalidade comporta modulação de efeitos para resguardar situações consolidadas sob a vigência da norma revogada.

III. Razões de decidir

4. A norma impugnada viola os princípios da proteção integral da criança e do adolescente (CF/1988, art. 227) e da precaução ambiental (CF/1988, art. 225), ao suprimir, sem justificativa técnica, a vedação à instalação de postos de combustíveis próximos a escolas e creches.

5. O retrocesso legislativo compromete direitos sociais já assegurados, em afronta ao princípio da vedação ao retrocesso socioambiental, notadamente quando afeta grupos vulneráveis, como crianças e adolescentes.

6. A legislação municipal anterior previa a proteção das instituições de ensino contra os riscos oriundos da instalação de postos de combustíveis, sendo indevida sua revogação sem embasamento técnico ou consulta à coletividade afetada.

7. A própria Administração Municipal reconheceu a inadequação da alteração legislativa e manifestou intenção de restaurar a proteção revogada, reforçando o vício de inconstitucionalidade material.

8. A modulação dos efeitos da decisão é necessária para preservar situações consolidadas de boa-fé e evitar efeitos desproporcionais sobre empreendimentos que iniciaram suas obras sob a égide da norma então vigente.

9. A caracterização do início da obra, para fins de preservação da confiança legítima, deve observar critérios objetivos, como a conclusão das fundações, nos termos do Código de Obras do Município de Cuiabá (LC n. 516/2022, art. 11, § 2o).

10. A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece direito adquirido frente a normas inconstitucionais quando não há início efetivo da obra, sendo inadmissível a invocação de meras expectativas jurídicas como fundamento para afastar a incidência de normas protetivas de ordem pública.

IV. Dispositivo e tese

11. Pedido procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação dada pela Lei Complementar n. 529/2023, do Município de Cuiabá, e repristinação do texto original do dispositivo, com modulação de efeitos
ex
nunc
, a partir da publicação deste acórdão, ressalvadas as situações em que houve início efetivo das obras nos termos da legislação municipal.

Teses de julgamento:
"1. A exclusão de instituições de ensino da norma de distanciamento mínimo entre postos de combustíveis e áreas sensíveis viola os princípios da proteção integral da criança e do adolescente e da precaução ambiental. 2. A supressão de proteção anteriormente conferida configura retrocesso social vedado pelo ordenamento constitucional. 3. A modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade deve preservar apenas as situações em que as obras tenham sido efetivamente iniciadas sob a égide da norma revogada."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988,
arts
. 225 e 227; Constituição do Estado de Mato Grosso,
arts
. 3o, I, 10 e 13; LC Cuiabá n. 516/2022, art. 11, § 2o.

Jurisprudências relevantes citadas:
STF, ADPF n. 1136 MC-
Ref
, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 27.05.2024; STF, RE 85.002, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.06.1976; STF,
AgR
no AI 135.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 05.05.1992; STJ, REsp 1.841.295/SC, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze
, j. 18.02.2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Ilustres componentes do Órgão Especial
,

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo
Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso
,

contra o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, do Município de Cuiabá/MT que promoveu alterações na disciplina do uso e ocupação do solo, “
vedando a construção de postos de combustível a uma distância inferior a 200m (duzentos metros) apenas de hospitais, nascentes e fundos de vale, retirando a proteção das escolas e creches, anteriormente constante na lei
”.

Sustenta, o requerente, que a Lei Complementar n. 529/2023, que alterou o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, ambas, do Município de Cuiabá desconsiderou a proteção conferida pela legislação anterior; e, sem nenhuma justificativa, excluiu as escolas e creches do distanciamento dos postos de combustível, “
caracterizando violação ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227 da Constituição Federal) e aos princípios que disciplinam direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, da prevenção e precaução (art. 225 da Constituição Federal), normas de reprodução obrigatória na Constituição do Estado de Mato Grosso
”.

Afirma que deve prevalecer a supremacia do interesse público e da segurança da coletividade em detrimento do interesse privado na edificação de empreendimentos que trazem elevados riscos de acidentes, como são os postos de combustível, respeitando-se a livre iniciativa e concorrência, exigindo-se, apenas o distanciamento para sua instalação, em obediência ao princípio da vedação ao retrocesso social.

Forte nessas
razões,
requereu, liminarmente, a
suspensão
da eficácia do art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação dada pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas de Cuiabá. E, no mérito, a confirmação da medida de urgência, porventura.

O Desembargador Orlando de Almeida Perri determinou a requisição de informações ao Prefeito do Município de Cuiabá, nos termos do art. 172, RITJMT, notificando-o para defender o texto impugnado, conforme dispõe o art. 125, § 2o, da Constituição do Estado de Mato Grosso (ID 227366167).

As informações requisitadas foram prestadas, conforme documento que se vê no ID 229012670, por intermédio das quais o Município de Cuiabá requer a procedência desta ação, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da alteração legislativa combatida, bem como a repristinação da norma, com a “
modulação dos efeitos da decisão, com eficácia a PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO
, visando resguardar a (i)
segurança jurídica
; (
ii
) a
estabilidade das relações jurídicas
cujos efeitos tenham sido consolidados no tempo; (
iii
)
impedir
eventual
ônus excessivo e indesejável
aos empreendimentos e ao Município de Cuiabá; e (
iv
) reconhecendo a boa-fé das partes enquanto vigente a disposição legal objeto da presente ADI; (v)
preservando as situações jurídicas consolidadas no período em que vigorou a norma que promoveu a alteração no art. 88, inciso II, da Lei Complementar municipal no 389/2015, na forma do fatos e dos fundamentos apresentados
”.

A sociedade empresária Comercial Amazônia de Petróleo Ltda. colima sua admissão como assistente litisconsorcial nesta ação constitucional. Contudo, o pleito foi indeferido pelo Desembargador Paulo da Cunha (231849176), por conta do óbice encontrado no art. 7o da Lei n. 9.868/99.

Submetida a matéria liminar ao órgão colegiado, foi concedida a medida cautelar à unanimidade, na sessão de julgamento realizada no 15 de agosto de 2024, consoante se infere do acórdão exteriorizado no ID 234522194, para “
para suspender a eficácia do artigo 88, inciso II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, do Município de Cuiabá, até o julgamento do mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade
.”

A Procuradoria Geral de Justiça, por meio da manifestação que se vê no ID 240921157, deduz o seguinte pedido: “
seja julgada
PROCEDENTE
com a declaração de inconstitucionalidade do art. 88, inciso II, da Lei Complementar municipal no 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar municipal no 529/2023,
COM EFEITO EX TUNC OU NO MÁXIMO EX NUNC LIMITADO AOS TERMOS SUGERIDOS
.”

Diante da minha convocação para atuar temporariamente na cadeira 6 do Órgão Especial, em substituição ao Desembargador Paulo da Cunha, em decorrência da sua aposentadoria, os presentes autos vieram-se conclusos para julgamento.

É o relatório.

PARECER
(
ORAL
)

EXMO. SR. DR. RODRIGO FONSECA COSTA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Senhor Presidente,

A inovação legislativa de 2023 retirou a proteção das escolas contra as construções dos postos de combustíveis a uma distância inferior a 200m (duzentos metros).

Revogou
-se
a norma de proteção especial às crianças e adolescentes, estudantes de maneira geral, que vedava a construção de empreendimentos potencialmente poluidores e de alto risco, como os postos de combustível, nas proximidades das instituições de ensino, que garantia a proteção integral da criança e do adolescente.

Entendo que essa revogação afronta o Princípio da Proibição do Retrocesso Social.

A flexibilização não considerou a supremacia do interesse público e a segurança da coletividade, em face do interesse privado na edificação de empreendimentos que trazem elevados riscos de acidentes, como são os postos de combustíve
is
, respeitando-se a livre iniciativa e concorrência, porém, exigindo esse distanciamento.

O município de Cuiabá, inclusive, reconheceu a inconstitucionalidade da norma questionada em sua manifestação nos autos, e informou que elaborará nova lei para reinserir a vedação dos postos de combustíveis na distância antes existente, todavia, requereu a modulação de efeitos.

Portanto, reitero o parecer escrito no que tange à inconstitucionalidade.

Porém, faço uma pequena retificação em plenário, porque se falava em dez por cento, mas entendo, baseado no princípio da boa-fé, que deve ter uma modulação de efeito a partir do julgamento, em razão de eventual prejuízo a quem laborou com a lei vigente.

É o parecer.

V O T O

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Consoante relatado, o Município de Cuiabá editou a Lei Complementar n. 389, de 03 de novembro de 2015, estabelecendo normas e diretrizes gerais e específicas sobre o zoneamento, uso, ocupação e urbanização do solo cuiabano, tendo como principal objetivo: proteger os interesses da coletividade, primando pelo uso racional do solo e assegurando condições mínimas de habitabilidade e o desenvolvimento do município, determinando, entre outras medidas, a vedação da construção de postos de combustíveis em uma distância inferior a 200m (duzentos metros) de hospitais, escolas, creches, nascentes e fundos de vale.

Entretanto, a Lei Complementar Municipal n. 529 de 14 de julho de 2023 promoveu alterações na disciplina do uso e ocupação do solo no Município de Cuiabá, retirando a proteção das escolas e creches do distanciamento mínimo dos postos de combustíveis, anteriormente constante na Lei Complementar Municipal n. 529/2023:

Confira-se:

art. 88, II, da LCM n. 389/2015

art. 88, II, da LCM n. 389/2015 (redação dada pela LCM 529/2023)

Art. 88. [...]

II - É vedada a construção de postos, hospitais, escolas e creches, numa distância inferior a 200 m (duzentos metros) entre eles, bem como de nascentes e fundos de vale, ressalvados dessa exigência os já existentes que, entretanto, deverão atender as prescrições de segurança e proteção ambiental;

Art. 88. [...]

II - é vedada a construção de postos à uma distância inferior a 200m (duzentos metros) de hospitais, bem como de nascentes e fundos de vale, ressalvados dessa exigência os existentes já licenciados que, entretanto, deverão atender às prescrições de segurança e proteção ambiental;

Como se sabe, o princípio da vedação do retrocesso social é um conceito jurídico que busca proteger direitos sociais já conquistados, garantindo que o Estado não adote medidas que comprometam ou revoguem esses direitos, especialmente aqueles previstos na Constituição. Esse princípio é fundamental na defesa das conquistas relacionadas a direitos sociais, tais como: saúde, educação, previdência, moradia e outros aspectos que garantem a dignidade humana.

No contexto constitucional brasileiro, o princípio da vedação ao retrocesso social está implícito na Constituição Federal de 1988, principalmente em seu art. 6o, que contém um rol de direitos sociais; como também no art. 5o, que assegura que direitos fundamentais sejam preservados. A interpretação desse princípio se dá com base na ideia de que uma vez instituído e concretizado determinado direito social, não ele pode ser reduzido ou suprimido de maneira arbitrária.

Dessa forma, as políticas públicas e as reformas legais que afetam esses direitos sociais devem ser analisadas sob a ótica da vedação ao retrocesso. Isso significa dizer que o Estado tem o dever de garantir que os direitos já assegurados pela sociedade sejam preservados e, preferencialmente, ampliados.

A vedação ao retrocesso social busca, portanto, evitar que medidas legislativas ou administrativas revertam o progresso social já alcançado, mantendo o Estado em uma posição de constante avanço na promoção e concretização dos direitos sociais.

Entretanto, o Município de Cuiabá, ao editar norma superveniente e
flexibilizadora
da possibilidade de construção de posto de combustível nas proximidades de escolas e creches desconsiderou a proteção conferida pela legislação anterior, em nítida violação ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227, Constituição Federal) e aos princípios ambientais relativos ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, prevenção e precaução (art. 225, Constituição Federal), normas que foram reproduzidas na Constituição do Estado de Mato Grosso, conforme pode ser visto a seguir:

“Art. 3o. São princípios fundamentais e constituem objetivos prioritários do Estado:

I -
o
respeito à unidade da Federação, à Constituição Federal e à inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais nos termos nela estabelecidos;

[...]

Art. 10, Constituição do Estado. O Estado de Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos seguintes:

[...]

Art. 13, Constituição do Estado. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à convivência familiar e comunitária, bem como colocá-los à salvo de toda forma de negligência discriminação, exploração, violência e maus tratos.”

Assim, a Lei Complementar n. 529/2023, ao modificar de forma substancial o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, ambas do Município de
Cuiabá, sem
observar os limites estabelecidos pelos direitos já conquistados, incorre em inconstitucionalidade material, na medida em que promove um retrocesso na garantia de direitos, contrariando os princípios fundamentais estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual.

Isso porque, o artigo de lei revogado instituiu a proteção aos direitos de crianças, adolescentes, estudantes de forma geral, proibindo a construção de postos de gasolina nas proximidades das intuições de ensino (creches e escolas), garantindo a proteção integral às crianças e adolescentes, entretanto, a norma modificadora os suprimiu, mitigando a segurança da coletividade e o interesse público em detrimento do interesse privado no que toca à construção de empreendimentos que tragam risco à saúde e à vida dessa classe da população.

Mutatis mutandis
, em julgado recente da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei n. 14.876/2023 de Ribeirão Preto/SP que estabeleceu distância mínima de entidades de tiro desportivo e estabelecimentos de ensino, em razão do risco existente na atividade.

Veja-se a ementa do aresto:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. NORMA MUNICIPAL SOBRE HORÁRIO E FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES DE TIRO DESPORTIVO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA AUTORIZAR E FISCALIZAR A PRODUÇÃO E O COMÉRCIO DE MATERIAL BÉLICO. POLÍTICA DE SEGURANÇA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA.

1.
Legislação municipal que regulamenta o funcionamento das entidades e empresas de tiro desportivo no Município
quanto ao horário de funcionamento e
em relação ao distanciamento de outras atividades
.

2. O art. 21, inciso VI, da Constituição Federal atribui à União a competência material para “autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico”.

3. Constitucionalidade do Estatuto do Desarmamento, como norma apta a regular a matéria. Formulação de uma política criminal nacional, homogênea, baseada no controle de armas de fogo.

4. As entidades de tiro devem observar a distância mínima de um quilômetro em relação aos estabelecimentos de ensino por uma razão atrelada à política de segurança.

5. Estabelecer horário de funcionamento para locais destinados à prática de treinamento de tiro é matéria, igualmente, relativa à segurança pública por se enquadrar nos limites compreendidos como razoáveis para o controle da atividade.

6. Medida cautelar referendada para suspender a eficácia da Lei Municipal no 14.876/2023 de Ribeirão Preto/SP, até o efetivo julgamento de mérito.

(ADPF 1136 MC-
Ref
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 27-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
29-05-
2024 PUBLIC
03-06-2024) Destacamos.

Cumpre asserir, ainda nesse diapasão, que o próprio Município de Cuiabá, ao prestar informações, reconheceu a inconstitucionalidade da norma questionada e informou a elaboração de projeto de Lei visando reinserir a vedação de construção de postos de combustíveis e derivados em distância mínima de 200m (duzentos metros) de escolas e creches.

A propósito, no ponto que interessa, confiram-
se estes
trechos da referida manifestação:

[...] Não se pode deixar de manifestar, que que com a edição do Decreto Municipal no 10.293, de 11 de
julho
de 2024, o chefe do Poder Executivo Municipal reconheceu que a alteração da respectiva lei, especificamente do artigo 88, inciso II, não refletiu os anseios da sociedade, muito menos foi a intenção deste.

Tanto é verdade que determinou a imediata elaboração de projeto de Lei visando reinserir a vedação de construção de postos de combustíveis e derivados, numa distância de 200m entre eles, de escolas e creches.

Como se o supra não bastasse, o Prefeito da Capital determinou ainda apuração da responsabilidade dos servidores envolvidos na tentativa de induzi-lo ao erro.

Em cumprimento ao determinado, no processo eletrônico n. 19155/2024 (SIGED), doc. anexo, já foi elaborado projeto de lei, alterando o artigo 88, inciso II da Lei Complementar n. 389/2015, reinserindo a vedação a construção de postos a menos de 200m metros entre eles:

[...]

Atualmente o projeto de lei já fora encaminhado para a câmara, com parecer jurídico e todas as formalidades necessárias para a devida aprovação.

Desta feita, esta municipalidade, com as restrições a serem apontadas no tópico posterior, manifesta-se favoravelmente à procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da alteração promovida pela Lei Complementar Municipal no 529/2023 ao art. 88, inciso II, da Lei Complementar Municipal no 389/2015, com a consequente repristinação da norma (dispositivo) revogado, com base nos dispositivos e princípios da Constituição do Estado de Mato Grosso. [...]
(ID 229012670)

De tudo que foi exposto, é forçoso reconhecer que o art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas, do Município de Cuiabá, é inconstitucional, por violação aos
arts
. 225 e 227, da Constituição Federal e aos
arts
. 3o, I, 10 e 13, da Constituição do Estado de Mato Grosso, e, por isso, deve ser extirpado do ordenamento jurídico, e repristinado o seu texto original.

Entretanto, é necessária a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal acima mencionado, preservando-se o direito adquirido dos empreendimentos privados e seus investimentos de alto custo, gerando possível risco de discussão sobre eventuais prejuízos oriundos do ato legislativo revogado, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

Com efeito, este relator tem plena ciência da boa-fé e da necessidade de se preservar os direitos alcançados por particulares na vigência da norma que se declara
inconstitucional
, razão pela qual, a fim de se resguardar os efeitos concretos da norma que, durante sua vigência, autorizou a construção e funcionamento de postos de
combustível
a uma distância inferior a 200m (duzentos metros) de escolas e creches, entende-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma, de modo a preservar as situações já consolidadas sob sua égide.

A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao dissertar acerca do princípio da segurança jurídica, proteção à confiança e boa-fé na esfera administrativa e mudança de orientação legal, afirma que:

“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior.

[...]

A segurança jurídica tem muita relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a Administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que
os mesmos
foram praticados com base em errônea interpretação. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Isto não significa que a interpretação da lei não possa mudar; ela frequentemente muda como decorrência e imposição da própria evolução do direito.

[...]o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros.

[...]

O princípio da proteção à confiança protege a boa-fé do administrado; por outras palavras, a confiança que se protege é aquela que o particular deposita na Administração Pública. O particular confia em que a conduta

da Administração esteja correta, de acordo com a lei e com o direito. É o que ocorre, por exemplo, quando se mantêm atos ilegais ou se regulam os efeitos pretéritos de atos inválidos. [...].”

(In Direito Administrativo, 32a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 242/251)

Ainda sobre a necessidade de preservar a segurança jurídica na aplicabilidade da Lei n. 9.868/99 e modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que haja isonomia e respeito ao direito
expectativo
,
Getúlio
Vaz, servidor do Supremo Tribunal Federal e especialista em análise de constitucionalidade pela Universidade de Brasília – UnB, assim se manifesta:

Com a edição da Lei n. 9.868/99, foi introduzida grande inovação no ordenamento jurídico, autorizando o STF a restringir os efeitos da decisão, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Assim, não podem ser afetados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Igualmente, deve o Tribunal considerar aquele direito que já preencheu todos os requisitos para a sua concretização mas aguarda a passagem do tempo ou de alguma outra condição inalterável por outrem para que possa ser fruído pelo seu destinatário, o que chamamos de ‘direito
expectativo
’, e, nesta hipótese, a isonomia e o princípio da legalidade, que também têm sede constitucional, não podem deixar de ser considerados, pois a restrição dos efeitos sem incluir aqueles que, por motivos alheios à sua vontade, não viram o cumprimento da norma enquanto válida, em razão desta situação, nova inconstitucionalidade será criada por tratamento desigual.
(
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/44/173/ril_v44_n173_p101.pdf/at_download/file
).

Destarte, impõe-se o reconhecimento da validade dos atos administrativos praticados e das autorizações concedidas com base na legislação então vigente, garantindo a segurança jurídica e evitando prejuízos desproporcionais aos particulares que atuaram de boa-fé.

Posto isso, julgo
procedente
a ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, para declarar a inconstitucionalidade do art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas, do Município de Cuiabá,
repristinando
o texto original do referido dispositivo legal, com efeitos
ex
nunc
a partir da data da publicação deste acórdão, para que sejam ressalvados os direitos adquiridos, em sintonia com o parecer ministerial oral.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR.

DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL):

Pelo contexto da ação e
a manifestaçã
o
do
digno
Procurador de Justiça
há pouco
, a
companh
o integralmente

o voto do

ilustre
Relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR.

DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
(3o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

douto
Relator.

V O T O

EXM
A
. SR
A
.

DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
(5o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

ilustre
Relator.

V O T O

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
(6o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

eminente

Relator.

V O T O

EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI
(7o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

nobre
Relator.

V O T O

EXM
A
. SR
A
.
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
(8o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

ilustre
Relator.

V O T O

EXMO. SR.
DES. RODRIGO ROBERTO CURVO
(9o VOGAL):

Acompanh
o
o

eminente
Relator
, inclusive quanto à
modulação dos efeitos
sugerida no voto proferido
.

V O T O

EXMO. SR.
DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE
(10o VOGAL):

Acompanha o voto do

douto
Relator.

V O T O

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES
(11o VOGAL):

Senhor
P
residente,

Peço
vênia

ao douto Relator,
somente

para um
esclarecimento quanto à questão da modulação dos efeitos, porque o fez a partir da data d
o
deferimento da
medida
liminar, ou seja, em 15/08/20
2
4.

A medida liminar suspendeu os efeitos do texto de lei que permitia a construção, mas
para evitar colidência com o direito adquirido e a boa-fé, em seu voto
o eminente
R
elator faz expressa menção

par
a ressalvar o direito daqueles que possuem a
licença de construção e instalação de comércio
durante
a vig
ência
da norma
.

Somente
para
sanar uma dúvida
e
evitar futuro
s
recurso
s
de embargos de declaração, a decisão é
para garantir
os direitos daqueles que obtiveram a licença para edificar até a data de 15 de agosto de 2024
, ou seja, sob a égide da lei anterior?

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Desembargador
Marcos
Regenold
Fernandes
,

S
im, p
o
is
a partir do momento
em
que o
Desembargador
Paulo da Cunha suspendeu a eficácia da
l
ei,
ocorreu
a repristinação
.

Então,
se anteriormente podia
construir
, e

se
nesta sessão

anularmos esse
novo
artigo, volta
remos

ao ponto de partida.

Portanto, não h
á
prejuízo a quem quer que seja, até 14 de agosto
de 2024
.

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Quem

obteve
a licença de construção
ou
instalação até aquela data
te
rá
o direito resguardado contra
a
propositura de ações.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Não há prejuízo, i
nclusive
quanto às
licenças
.

Neste caso específico,
foi construído um posto de combustível

no local e está

em pleno funcionamento.

V

O

T

O

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Neste caso, a
companh
o
integralmente
o
voto do
ilustre
Relator.

V O T O

EXMO. SR.

DES. HELIO NISHIYAMA
(12o VOGAL):

Acompanh
o
o voto do

eminente
Relator.

V O T O

EXMO. SR.

DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
(13o VOGAL):

De acordo com
o
voto
do

douto
Relator.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
(14o VOGAL):

Senhor Presidente,

Conforme o esclarecimento prestado em resposta à manifestação do 11o vogal, o titular da licença para construção, embora não tenha iniciado a obra, mantém resguardado o direito de realizá-la.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Des
embargador
Rubens de Oliveira
Santos Filho
,

Vossa Excelência e
ntendeu corretamente. Isso acontece porque a

matéria volta
à vigência da

l
ei anterior, por repristinação.

Anterior
mente
,

a lei autorizava
a construção de postos de combustível
a menos de duzentos metros
das escolas
,
a

nova
l
ei
estabelece a proibição.

Com
o estamos a declarar inconstitucional
o

art. 88, II
,
aqueles que até 14
de agosto de 2024

obtiveram
a licença para construção,
pode
rão
construir sem problema
algum.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

O voto do relator reconhece a inconstitucionalidade de lei municipal que permitia a instalação de postos de combustíveis a menos de duzentos metros de instituições de ensino,
hospitais,
etc.

No entanto, se entendi, aqueles que obtiveram a licença, mas não iniciaram as obras, devem ter assegurado o eventual direito à construção, ainda que atualmente estejam impedidos, pois foi declarada inconstitucional a norma que originalmente lhes conferia tal autorização.

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

O
voto do Desembargador Relator

se refere a
postos de combustível
construídos.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

A situação dos que já edificaram encontra-se consolidada. Refiro-me, agora, à eventual concessão de licença aos que ainda não iniciaram a construção, uma vez que, ao que tudo indica, segundo o voto do relator, teriam direito adquirido.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Desembargador Rubens
de Oliveira Santos Filho,

O

final do
meu
voto
é claro
, "sejam
ressalvados os direitos adquiridos até a referida data
”
. No ponto
,
inclui-se
todo e qualquer direito
,
ou
seja, se

construído, lá permanecer
á
,
se for

a
construir
,
de portar o
alvará.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Se o alvará
de construção

for
anterior
a
14
de agosto
de 2024
, pode
rá
construir
.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

Com a devida vênia, entendo que essa não é a interpretação mais adequada.

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Desembargador
Rubens
de Oliveira Santos Filho
, permit
a
-me
um aclaramento
.

E
xistem duas situações,

uma
é quanto
à

licença para con
strução e
a
outra a licença para funcionamento.

Entendi
que
aquele que
possui a
licença para construção até 14
de agosto
de 2024
,
ou seja,
até a
data da
decisão do Desembargador Paulo da Cunha, pod
e
c
onstruir
.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Desembargador
Marcos
Regenold
Fernandes
, entendo que não.

Se
a pessoa
es
tiver
com a documentação c
ompleta
até 14 de agosto
de 2024
,
ou seja, até a data da expedição da
medida
liminar,
o
fato
de
ele
,

por algum
motivo,

não

t
iv
er
constru
ído
,
não
sign
i
fica que não terá o direito.

Porém
, a
documentação
precisa
estar
completa
até a data da expedição da
medida
liminar.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Eminentes Pares,

Diante desse
s
esclarecimento
s
, peço vênia
para divergir
do douto Relator
e acolher
a manifestação contida
no
p
arecer ministerial
, porque
,
no meu entender,
o retrocesso
só pode ocorrer para aqueles que
já
constru
íram
.

Essa lei busca
evitar dano
s
àquele
s
que frequentam creches e escolas
, assim, n
o meu entender, quem
não
construiu não
pode ser beneficiado.

Dessa forma
,
acompanho
em parte o voto do Relator
,
uma vez que
divirjo
quanto
à
modulação
dos efeitos.

A
dmito a modulação
parcial
dos efeitos
, nos moldes requeridos pelo Ministério Públic
o, ou seja, para
empreendimento
s

que
esteja
m edificados
a uma distância mínima de 180 (cento e oitenta) metros.

É como voto.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

Acompanho o entendimento do 6o vogal, pois não se deve reconhecer o direito àqueles que, embora tenham obtido o alvará de construção, não deram início às obras.

Nesses termos, sugiro a alteração proposta.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Acompanho a divergência
instaurada pelo
Des. Rubens de Oliveira Santos Filho.

Alguém mais acompanha a divergência?

V O T O (RETIFICADO)

EXM
A
. SR
A
.

DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (5o VOGAL):

Senhor Presidente, também acompanho a divergência.

V O T O
(RETIFICADO)

EXM
A
. SR
A
.
DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (8o VOGAL):

Senhor Presidente, também acompanho a divergência.

V O T O

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

Senhor Presidente,

A presente medida tem por finalidade preservar a saúde dos estudantes, impedindo, por conseguinte, a instalação de postos de combustíveis nas proximidades de instituições de ensino.

Em Cuiabá observam-se circunstâncias peculiares. À época da promulgação da primeira norma sobre o tema, não se atentou, por exemplo, ao fato de que o Colégio Coração de Jesus, localizado na rua Comandante Costa, já contava com um posto de combustíveis em frente às suas dependências, além de outro situado aos fundos, em terreno que inclusive pode pertencer à própria instituição.

Situação semelhante ocorre na saída para Chapada dos Guimarães, onde há um posto instalado em frente à Fundação Bradesco, que presta atendimento a centenas de alunos.

Diante disso, acompanho, em parte, o voto do relator, para julgar procedente a presente Ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 88, II, da Lei Complementar n. 389/2015, com a redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, ambas editadas pelo município de Cuiabá.

Divirjo, todavia, quanto à modulação dos efeitos, por entender que não existe direito adquirido a ser tutelado com base em norma declarada inconstitucional, especialmente quando ainda nem sequer há edificação.

A controvérsia não se limita à emissão de licença de funcionamento; abarca a efetiva realização da obra.

A mera obtenção da autorização, desacompanhada da construção propriamente dita, não assegura ao particular o direito de edificar em momento posterior, conforme sua conveniência.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Desembargador Rubens,
permita-me um aparte.

Se os que não construíram portar alvará expedido na data em que a lei estava vigente:
dura
lex

sed
lex
. Aliás, esse tipo de alvará possui um prazo para construir, e se não o fizer, caduca.

Se há uma lei que autoriza a expedição do Alvará para Construção, por que restringir o direito somente àqueles que construíram? A Lei não faz essa exceção. De modo que não podemos pôr na lei o que não está escrito. Não há na lei letra que se possa dizer que esse alvará não servirá.

Até 13 de agosto de 2024, estava em vigência a lei que repristinamos.

Essa foi a minha preocupação.

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

Senhor Presidente,

Mantenho meu posicionamento.

Considerando que foi reconhecida a inconstitucionalidade da norma, ainda que de forma liminar, por decisão do Des. Paulo da Cunha, o alvará anteriormente concedido perde sua eficácia se o beneficiário, embora regularmente licenciado, não deu início à obra.

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Eminentes Pares,

A
divergência consiste na modulação
dos efeitos
.
I
ndago
,
alguém
deseja se

manifestar
?

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR.

DES. HELIO NISHIYAMA (12o VOGAL):

Senhor Presidente,

Para contribuir, p
elo que compreendi da destacada pontuação,
diga-se, muito
relevante, o ponto
está
em torno da natureza do direito adquirido.

Há um consenso de que a modulação deve preservar o direito adquirido,
assim
a divergência residi
ria sobre qual direito adquirido estamos prese
r
vando
na modulação
.

Concordo com a ponderação do Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho,
no sentido de que, a princípio,
essa norma administrativa, esse ato administrativo, ainda mais em matéria ambiental, não estaria tutelado pelo instituto do direito adquirido.

P
odemos ir um pouco além nessa modulação
e definir o que
é construção,
ou seja,
o que
será considerado como constru
ído. Porque pode
rá

haver
situações em que a obra iniciou, outra
s
em que
a obra
concluiu
de fa
to,
mas
que
não
possui um a
to
do município
,
como um Habite-se, por exemplo.

Portanto, podemos

definir
que será modulado
respeitando
-se as
construções
,
e
interpretando-se

como
obra concluída.

No mais, acompanho a divergência neste ponto.

É como
vo
to.

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Senhor Presidente,

Apenas p
ara ajudar na construção
desse entendimento
, a grande questão é
que
essa ADI
,
especificamente, foi em decorrência de uma situação pontual.

Houve uma representação para o Ministério Público, sei
por que
estudei essa ADI, contra um posto que estava sendo construído
. E
quem fez a representação, pelo que me consta
, era um rival, dizendo
que
o concorrente não poderia construir
,
pois estava a menos de duzentos metros
da escola
, e a lei anterior proibia
.

Portanto, f
oi uma questão pontual, tanto que a parte pediu ingresso como assistente litisconsorcial
,
mas
foi indeferido porque se trata obviamente de ADI
.

N
es
s
e caso específico
do
s autos, a parte
possui licença de construção, informou nos autos que estava em fase de término da construção,
mas

não sei informar se
até 14 de agosto
de 2024

havia licença de operação, porque depende do trâmite burocrático do município.

I
nclusive
, a parte

trouxe
aos autos
um mapa demonstrando que estaria a cento e oitenta ou
cent
o
e noventa metros da escola.

Recebi o advogado da parte, com questionamentos fortes, de que o tanque de combustível está a duzentos e vinte metros, mas a porta do
posto estaria a cento e noventa metros da porta da escola.

Portanto, f
oi uma situação casuística,
que
gerou es
s
a discussão.

Penso que
es
t
a decisão
somente
abarcar
á
a
este
caso concreto
,
ou seja,
a situação
que está nos autos
e
que gerou essa ADI, mas não em relação a outros casos.

Portanto, e
ssa modulação terá efeitos tão somente em relação a essa situação da parte, que inclusive pediu o ingresso nos au
tos como litisconsorte.
E pelo q
ue está no processo, a construção teria findado, mas não sei se já ter
iam licença de funcionamento até 14 de agosto
de 2024
.

Para
evitar o malferimento a esse direito adquirido, porque pode levar o
prefeito a entender que o Tribunal deferiu apenas o direito de construir
, mas estendeu isso ao direito de funcionamento, e teríamos outro imbróglio, com embargos ou indeferimento do alvará de funcionamento, e a parte tendo que ingressar
com ação contra o município, demitir os funcionários que lá estão trabalhando
, a
credito que ess
a questão qu
e
dev
e
ser enfrentada
, e
m relação a um caso concreto que está

na inicial
.

V O T O (RETIFICADO EM PARTE)

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Desembargador Marcos
Regenold
, o Ministério Público, se não me falha a memória, oralmente concorda, desde que o Tribunal de Justiça adeque a vigência
à
data do julgamento.

Para evitar maiores discussões, concordo que se faça a modulação a partir do julgamento, se os colegas que votaram comigo assim também o fizeram.

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Desembargador Luiz Ferreira,

Estava tendencioso a isso, exatamente para evitar esse tipo de discussão posterior, porque é tão somente com relação a um caso concreto.

C
onvenha
mos,
houve
recentemente
um incêndio no Shopping Popular

de enormes proporções,
de frente a um posto de combustível,
onde
há
foto
s
de chama
s
batendo em cima do posto e não aconteceu nenhuma explosão.

Pelo que entendi, a representação neste caso foi por uma questão de rivalidade comercial.

Então
,
devemos tomar cuidado com relação a isso.

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Somente
para conduzir o julgamento
, Vossa Excelência
,
Desembargador Luiz Ferreira da Silva, está modulando
os efeitos
a partir do julgamento?

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Correto
.
A
liás
, como
pediu a Procuradoria Geral de Justiça.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR.

DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL):

Diante de toda discussão que está sendo travada, e da ponderação e bom senso do Relator, mantenho a
minha
decisão anterior quanto ao mérito, e
quanto ao efeito, ratifico a posição trazida pelo Relator.

É como voto.

V

O

T

O
(RETIFICADO)

EXMO. SR.
DES. GILBERTO GIRALDELLI (7o VOGAL):

Senhor Presidente,

Apenas como destaque,
fic
ou
estabelecido, segundo
a manifestação do eminente
Relator,
que a
modulação
será

a partir do julgamento,
ou seja,
des
t
a data.

Entretanto, a
questão
não me parece tramitar pelo direito adquirido, mas
d
a segurança jurídica
, porque o
cidadão busca a municipalidade, ingressa com um pedido, é deferido,
houve evidentemente gastos
com projeto
s, instalação e tudo mais.
D
epois
,

sobrevém

uma lei
,

que diz que
não pode trabalhar m
a
is n
aquele
lo
c
a
l
.

É uma situação que
re
tira a confiabilidade
.

O
Poder Público
possui
a presunção de legalidade e precisa trabalhar por essa questão.

O Município aprova uma lei, de uma hora para outra,
e
não pode mais funcionar
aquele estabelecimento
.
Co
mo
ficam os investimentos
vultuosos que provavelmente são colocados nesses empreendimentos
?

Entendo que essa situação

colocada pelo Eminente Relator,
estabelece um marco
,
que seria o julgamento nesta oportunidade
.

Não trabalhar
á
apenas com quem
possui a
licença, mas quem já
a possui
e está instalado.

Entretanto, n
ão
se
pode
deixar uma espécie de
“
cheque em branco
”
para o cidadão que
possui
uma licença

instalar a hora que bem entender,
ao seu bel
-
prazer.

Precisamos estabelecer
um limite para dar uma segurança ao caso concreto
, porque se ver em
minúcias
, alguns
hoje
já
est
ão
trabalhando,
outros em vias de funcionar,
outros
com a construção
pronta
e

outros iniciando a construção.

Com essa colocação feita pelo Eminente Relator, estou inteiramente de acordo com Sua Excelência.

É como voto.

EXMO. SR.

DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (3o VOGAL):

Senhor Presidente,

Apenas para esclarecer o que o Desembargador Gilberto
Giraldelli

mencionou
,
a modulação dos efeitos
não é a partir desta data,
é a partir da data
d
a liminar

deferida
pelo Desembargador Paulo da Cunha.

Para ficar bem claro
, é nesse ponto que acompanho o voto do relator.

EXMO. SR.

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (14o VOGAL):

Compreendo o posicionamento do 3o vogal.

Há uma liminar em vigor que impede a realização da obra e,
transcorridos
apenas doze meses, estaríamos autorizando sua execução com base na premissa de que, a partir de agora, ela estaria permitida. Seria apropriado modular nesses termos?

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Se me permitem, peço vista dos autos.

EXMO. SR.

DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

É isso que
disse
o tempo todo
, ilustres colegas
.
A data da
medida
liminar é 14 de agosto
de 2024
.

EXMO. SR.

DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (3o VOGAL):

O Desembargador Gilberto
Giraldelli
disse que a modulação dos efeitos é a partir desta
data,
mas
como o Relator mencionou,
é a partir
da decisão de agosto

e
nesse ponto que
o
estou acompanhando.

EXMO. SR.

DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (11o VOGAL):

Desembargador Carlos Alberto
, apenas
um esclarecimento.

A liminar
concedida em
15 de agosto de 2024 diz o seguinte:
“...
para suspender a eficácia do artigo 88, inciso II, da Lei Complementar n. 389/2015, com redação conferida pela Lei Complementar n. 529/2023, do Município de Cuiabá, até o julgamento do mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade
.”

N
ão se mencionou
modulação
na liminar
,
assim
já estava suspenso
,
e não se podia mais
expedir nenhuma licença de construção.

Estamos
modulando
os efeitos
para quem instalou e está funcionando

daqui
p
a
ra
frente
, ou seja, a
lei repristinar
á
daqui
para a
frente
, e o que passou

respeitar
emos
o direito adquirido
de quem está funcionando
.

A liminar suspendeu a eficácia da
l
ei, e proibiu o município de expedir nova
s licenças de construção.

Então, não há modulação na liminar, a questão que está em discussão é
d
a modulação
para evitar confronto a direito adquirido, daqui
para a
frente
, porque a
liminar impediu o município de conceder outras licenças. Suspendeu a eficácia da lei.

Assim, não há conflito nenhum da liminar com a decisão de mérito.

V O T O (RATIFICA
D
O)

EXMO. SR.
DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Mantenho o meu pedido de vista.

Indago se
alguém se
manifesta
rá neste momento
ou aguardar
á
.

V O T O (RETIFICADO)

EXM
A
. SR
A
.

DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (5o VOGAL):

Aguardo o pedido de vista
dos autos.

SESSÃO DE 13 DE MARÇO DE 2025 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (6o VOGAL):

Eminente Pares
,

Conforme relatado, trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo
Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso
, questionando a validade do artigo 88, inciso II, da Lei Complementar no 389/2015, com a redação conferida pela Lei Complementar no 529/2023, do Município de Cuiabá.

O dispositivo impugnado revogou a exigência de distanciamento mínimo de 200 metros entre postos de combustíveis e unidades escolares, ensejando questionamentos acerca da sua compatibilidade com os princípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente (art. 227 da CF), da prevenção e precaução ambiental (art. 225 da CF) e da vedação ao retrocesso social.

O Desembargador Paulo da Cunha, relator à época, deferiu medida cautelar em 14 de agosto de 2024, determinando a suspensão da eficácia da norma impugnada até o julgamento do mérito, impedindo a concessão de novas licenças de instalação de postos de combustíveis que não atendessem ao critério de distanciamento anteriormente vigente.

No mérito, o relator Desembargador Luiz Ferreira da Silva, votou pela declaração de inconstitucionalidade da norma, fundamentando sua decisão na violação ao princípio da proteção integral da criança e do adolescente, ao princípio da precaução ambiental e à vedação ao retrocesso socioambiental, uma vez que a norma impugnada retirou um critério de distanciamento mínimo sem justificativa técnica ou embasamento em estudos de impacto.

Em relação à modulação dos efeitos, embora o Relator entenda que a simples obtenção da licença para construir já seria suficiente para resguardar a segurança jurídica dos empreendimentos, a divergência levantada pelo eminente Desembargador Rubens de Oliveira Santos Filho, sustentou que não há direito adquirido frente a uma norma inconstitucional caso a parte não tenha efetivamente iniciado a edificação. Ou seja, afastou a ideia de que meras licenças administrativas, por si sós, confeririam um direito subjetivo à instalação e ao funcionamento do estabelecimento.

Diante da controvérsia instaurada e dos relevantes questionamentos suscitados pelos demais integrantes deste Colegiado quanto à necessidade de compatibilizar a segurança jurídica dos atos emanados pela Municipalidade com os impactos da declaração de inconstitucionalidade, pedi vista dos autos para aprofundar a análise da questão, especialmente no que tange à fixação de parâmetros objetivos para a modulação dos efeitos da decisão, de modo a harmonizar a preservação da confiança legítima nos atos administrativos com a proteção ao meio ambiente e a garantia da tutela integral da infância e juventude.

Pois bem.

Inicialmente, antes de examinar a modulação dos efeitos, impõe-se esclarecer o alcance da decisão proferida nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a qual possui eficácia
erga omnes
e não se restringe a um caso específico ou a um interessado individual (
inter
partes).

É

que, o controle concentrado de constitucionalidade tem por finalidade sanear o ordenamento jurídico, promovendo a retirada de qualquer norma declarada inconstitucional, de modo a impedir que relações jurídicas continuem a ser reguladas por um dispositivo incompatível com a Constituição.

Nesse contexto, a tese de que os efeitos da decisão devem se restringir apenas ao caso concreto não se sustenta, pois desvirtua a própria finalidade do controle abstrato.

Isso porque, ainda que a motivação da ADI possa ter se originado a partir de uma disputa entre postos concorrentes, esse fator não altera a relevância constitucional da matéria, tampouco descaracteriza os fundamentos que levaram à declaração de inconstitucionalidade, especialmente no que se refere à proteção ao meio ambiente e à infância. O julgamento não pode ser reduzido a uma questão de interesses privados, mas sim garantir que a norma impugnada não continue a produzir efeitos que comprometam direitos difusos e coletivos.

Dessa forma, a modulação dos efeitos não pode ser casuística nem determinada por circunstâncias individuais, devendo observar um critério objetivo e juridicamente seguro, que assegure uniformidade na aplicação da decisão pelo ente municipal e impeça novas interpretações que comprometam sua efetividade.

Superada essa questão sobre o alcance dos efeitos da ADI, é cediço que sua modulação tem como finalidade equilibrar a segurança jurídica e os impactos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade de uma norma.

Conforme a lógica do controle de constitucionalidade, uma lei declarada inconstitucional é considerada nula desde a sua origem (efeito
ex

tunc
), pois jamais poderia ter produzido efeitos válidos no ordenamento jurídico. No entanto, a aplicação automática desse princípio pode comprometer a segurança jurídica e impactar interesses sociais relevantes. Por essa razão, o ordenamento jurídico pátrio permite a modulação dos efeitos da decisão, possibilitando que seus efeitos sejam prospectivos (efeito
ex
nunc) ou ajustados a um critério temporal específico, de modo a conciliar a preservação da legalidade com a mitigação de prejuízos desproporcionais no caso concreto.

Assim, ao modular os efeitos da decisão, deve-se buscar um equilíbrio entre a necessidade de preservar situações já consolidadas e a obrigação de corrigir distorções que derivam de uma norma que nunca deveria ter produzido efeitos válidos, garantindo que a segurança jurídica não se transforme em um instrumento de perpetuação de inconstitucionalidades.

Na hipótese, desde já firmo meu entendimento, no sentido de acompanhar a divergência, pois, após minuciosa análise dos autos, compreendo que o início efetivo da obra, conjugado ao cumprimento dos demais requisitos administrativos, configura pressuposto inafastável para a consolidação da segurança jurídica dos empreendedores. Essa circunstância distingue de forma inequívoca aqueles que já materializaram seu direito daqueles que possuem apenas uma expectativa, ainda dependente de etapas posteriores para sua concretização.

Explico.

O direito adquirido pressupõe a incorporação definitiva de um direito ao patrimônio jurídico do titular, de modo que não pode ser afetado por legislação posterior. No contexto do direito urbanístico, a simples expedição da licença de construção não é suficiente para configurar essa consolidação, pois se trata de um ato administrativo que ainda depende da materialização da edificação para que seus efeitos se tornem irreversíveis.

Por outro lado, a mera expectativa de direito corresponde à possibilidade futura e incerta de concretização de um benefício ou prerrogativa, condicionada ao cumprimento de requisitos ou à ausência de superveniência de normas restritivas. No caso da licença para construir (alvará de construção), enquanto não houver início efetivo da obra, o titular permanece em situação de expectativa, não podendo invocar direito adquirido para se eximir do cumprimento de novas regras urbanísticas.

Esse entendimento decorre do princípio da segurança jurídica, que protege a confiança legítima depositada pelos administrados nos atos expedidos pela Administração Pública. No entanto, essa proteção somente se torna efetiva quando o titular do direito, além de preencher os requisitos formais da licença, avança na concretização do seu projeto de edificação, afastando-se do campo da mera expectativa e ingressando na esfera do direito adquirido.

Sobre a matéria, tem-se entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que a licença, embora tenha caráter de definitividade, pode ser revogada ou anulada se não forem atendidas as condições legais exigidas para sua manutenção, especialmente, enquanto não houver a efetiva consolidação do direito de edificar. Sua mera obtenção não confere ao titular um direito adquirido, pois, enquanto não houver concretização material da construção, a licença permanece como uma expectativa de direito, sujeita às alterações normativas e ao poder de revisão do ente público.

Vejamos,
in
verbis
:

EMENTA:
Licença de construção - Revogação
.
Fere o direito adquirido a revogação de licença de construção por motivo de conveniência, quando a obra já foi iniciada.
Em tais casos, não se atingem apenas faculdade jurídica - o denominado 'direito de construir' - que integra o conteúdo do direito de propriedade, mas se viola o direito de propriedade que o dono do solo adquiriu com relação ao que já foi construído, com base na autorização válida do Poder Público. Há, portanto, em tais hipóteses, inequívoco direito adquirido, nos termos da Súmula 473. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF. RE 85.002-SP. Rel. Min. Moreira Alves.
Julg
. 01/06/1976. RTJ 79/1016). EMENTA: Direito de construir. Mera faculdade do proprietário, cujo exercício depende de autorização do Estado.
Inexistência de direito adquirido à edificação anteriormente licenciada, mas nem sequer iniciada, se supervenientemente foram editadas regras novas, de ordem pública, alterando o gabarito para construção no local. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
. Agravo regimental improvido. (STF. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 135.464-0/RJ. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 05 de maio de 1992) 1) NÃO É REVOGAVEL O ATO ADMINISTRATIVO REGULAR, DE QUE NASCEU DIREITO INDIVIDUAL. 2) NÃO PODE A MUNICIPALIDADE REVOGAR LICENCA PARA CONSTRUÇÃO, DURANTE A EXECUÇÃO DA OBRA E SEM QUE HAJA NULIDADE A DECLARAR. (RE 49916, Relator(a): Min. VICTOR NUNES, Segunda Turma, julgado em 24/7/62, DJ 30/8/62 PP-02389 EMENT VOL-00514-02 PP-00766)

INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A EDIFICAÇÃO ANTERIORMENTE LICENCIADA - - MAS NEM SEQUER INICIADA --, SE SUPERVENIENTEMENTE FORAM EDITADAS REGRAS NOVAS, DE ORDEM PÚBLICA, ALTERANDO O GABARITO PARA CONSTRUÇÃO NO LOCAL.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido. (1.a Turma,
AgR
no AI n.o 135.464, Relator Min. ILMAR GALVÃO, j. em 05/05/1992).

“ADMINISTRATIVO.
LICENÇA PARA CONSTRUIR DEFERIDA PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. RESTRIÇÃO SUPERVENIENTE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. OBRA AINDA NÃO INICIADA
. Se a obra ainda não foi iniciada, a restrição é válida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso especial não
conhecido. (
REsp n. 103.298/PR, relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 17/11/1998, DJ de 17/2/1999, p. 138.) (destaquei)

A jurisprudência dos Tribunais Pátrios não destoa deste posicionamento, vejamos,
in
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. APROVAÇÃO DE PROJETO ARQUITETÔNICO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PROJETO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. [...]
- O administrado não tem direito adquirido a análise de projeto arquitetônico, bem como expedição de alvará de licença para iniciar a construção de acordo com os critérios da legislação revogada.
Se a obra ainda não havia sido iniciada, deverá adequar o projeto de construção à nova legislação urbanística.
(TJMG
- Apelação

Cível 1.0000.19.055164
-8/002, Relator(a): Des.(a) Belizário de
Lacerda,
7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/09/2021, publicação da súmula em 01/10/2021
)” (
destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ADMINISTRATIVO - Projete para construção aprovado pela autoridade municipal
- Legislação municipal superveniente, que inviabilizou o projeto
- Competência do Município para legislar sobre o uso e ocupação do solo
- Obra não iniciada - Restrição válida - Antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração - Inexistência de direito adquirido - Precedentes do STF e do STJ
- Segurança denegada - Sentença mantida - Recurso não provido. (
TJSP; Apelação
Cível 0138666-40.2007.8.26.0000; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Atibaia -
3. VARA
CIVEL; Data do Julgamento: 15/12/2010; Data de Registro: 04/01/2011) (destaquei)

Nesse contexto, merecem destaque as lições Hely Lopes Meireles:

“[...] Comumente as normas locais estabelecem prazo para aprovação do projeto e de validade do alvará de licença para início e conclusão da obra. (...) Quanto à caducidade da licença, opera-se ao final do prazo para
início da obra se esta não estiver começada,
nos termos definidos pelo Código de Obras, que poderá também fixar limites de tempo para sua conclusão. Vencidos estes prazos, a licença perde sua eficácia, devendo ser requerida sua renovação. Pode surgir, então, o problema das normas supervenientes. Se ao tempo da renovação do alvará a legislação for a mesma de sua expedição, nada obsta ao atendimento do pedido; se, porém, a legislação for outra, o requerente terá que adaptar o projeto ou a construção inconcluída às novas normas, pois a caducidade do alvará faz perecer o direito que ele assegurava pela legislação anterior.
O início da obra gera direito adquirido à sua continuidade pela legislação em que foi aprovado o projeto
, e, mais que isso, o só ingresso do projeto em conformidade com a legislação vigente assegurada ao requerente a sua aplicação
(...) Todavia
, se houver prazo legal para a conclusão da obra e
esta
, embora aprovada e iniciada tempestivamente, não se concluir na vigência da licença, o primeiro alvará somente poderá ser renovado com adaptação da construção às novas imposições legais. Há, pois, duas situações a distinguir: a do alvará vigente, que será respeitado com ou sem início da obra, e a do alvará extinto, que exige renovação com adequação do projeto, ou da obra iniciada, às novas exigências legais (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 211 a 212).

Assim, a modulação dos efeitos da decisão deve resguardar os empreendimentos que já consolidaram sua posição jurídica e fática, garantindo-lhes a continuidade nos termos da legislação vigente à época da concessão da licença. Em contrapartida, aqueles que não avançaram para além da obtenção do alvará, sem qualquer efetiva materialização da obra, não possuem direito adquirido e devem se sujeitar às novas exigências urbanísticas.

Não bastasse isso, a ponderação trazida pelos eminentes Desembargadores Rubens de Oliveira Santos Filho e Hélio
Nishiyama
revela um aspecto fundamental da controvérsia:
o direito adquirido não pode ser invocado de forma irrestrita quando se trata de normas ambientais.

Isso ocorre porque a legislação ambiental tem como princípio norteador a precaução, o que significa que a concessão de um ato administrativo – como uma licença para construção – não gera um direito absoluto, sobretudo quando há posterior reconhecimento de que a norma que permitiu sua expedição é inconstitucional.

Sobre a temática, destaco julgados do c. Superior Tribunal de Justiça,
in
verbis
:

"
A garantia do direito adquirido não pode ser invocada para mitigar o dever de salvaguarda ambiental, não servindo para justificar o desmatamento da flora nativa, a ocupação de espaços especialmente protegidos pela legislação, tampouco para autorizar a continuidade de conduta potencialmente lesiva ao meio ambiente. O dever de assegurá-lo, por seu turno, não se limita à proibição da atividade
degradatória
, abrangendo a obrigatoriedade de se conservar e regenerar os processos ecológicos."
(REsp 1381191/SP, Rel. Ministra Diva
Malerbi
(Desembargadora Convocada TRF 3a Região) (
AgInt
nos
EDcl
no REsp n. 1.781.605/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019,
DJe
de 12/8/2019.)

“[...]
A jurisprudência do STJ não admite a aplicação da teoria do fato consumado em matéria ambiental, pois não há direito adquirido a degradar o meio ambiente
. [...] (REsp n. 1.841.295/SC, relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze
, Segunda Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)

Com feito, o interesse coletivo e a necessidade de proteção ao meio ambiente prevalecem sobre expectativas individuais, especialmente quando o risco da degradação ambiental se contrapõe à segurança jurídica.

Ultrapassado o enfrentamento do enquadramento jurídico do direito adquirido, deve-se levar em conta que a definição do que se considera “obra iniciada” para fins de modulação dos efeitos da decisão deve necessariamente considerar o impacto prático da medida, em conformidade com o que dispõe o artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro
(LINDB). Esse dispositivo impõe às decisões administrativas e judiciais a obrigação de avaliar as consequências práticas da invalidação de atos e contratos, de modo a evitar insegurança jurídica e prejuízos desproporcionais.

Nesse contexto, a aplicação da legislação supramencionada exige que a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade da norma e sua consequente inaplicabilidade avalie os efeitos concretos sobre os empreendimentos em andamento.

Na hipótese, a adoção de um conceito excessivamente restritivo de obra iniciada, limitando-se a elementos meramente formais ou simbólicos, poderia comprometer a confiança legítima dos administrados que atuaram de boa-fé e realizaram investimentos significativos, gerando instabilidade jurídica e comprometendo a segurança das relações estabelecidas. Por outro lado, uma definição excessivamente ampla poderia permitir que meras providências preliminares fossem indevidamente utilizadas como subterfúgio para burlar normas urbanísticas supervenientes, prejudicando o planejamento urbano e o interesse coletivo.

Dessa forma, a caracterização do início da obra deve ser pautada por critérios objetivos e verificáveis, que afastem subjetivismos e permitam a previsibilidade da aplicação da decisão, evitando incertezas jurídicas e assegurando a proteção de situações já consolidadas.

Sobre o assunto, verifica-se que o doutrinador José Afonso da Silva leciona:

"
O conceito de obra iniciada não é pacífico.
Um bom critério para sua definição é o empregado pelo antigo Código de Edificações do Município de São Paulo, segundo o qual
se caracteriza a obra iniciada pela conclusão dos trabalhos de sua fundação, assim entendidos como sendo os do corpo principal da edificação, definidos de acordo com soluções técnicas, ou seja: estaqueamento, tubulações, sapatas corridas ou fundações diretas (...)" (Op., cit., p. 303).

A propósito, nos termos do artigo 11, §2o, do
Código de Obras do Município de Cuiabá
(Lei Complementar n. 516 DE 18/07/2022),
considera-se obra iniciada aquela cuja fundação estiver concluída.
Vejamos,
in
verbis
:

“Art. 11. O Alvará de Obras entrará em CADUCIDADE no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da emissão, a menos que a obra tenha sido iniciada.

§ 1o As obras, cujo Alvará entrar em CADUCIDADE, podem ser renovadas uma única vez, sem necessidade de reanálise, desde que não tenham ocorrido mudanças na legislação;

§ 2o Para efeitos desta Lei Complementar, considera-se obra iniciada aquela, cuja fundação estiver concluída;

§ 3o As obras iniciadas terão o prazo de 60 (sessenta) meses para sua conclusão, a contar da data da emissão do Alvará de Obras.

§ 4o As obras cuja finalização exceder ao prazo estabelecido no parágrafo anterior dependerão da análise e parecer da Câmara Técnica da SMADES ou sua sucedânea para renovação do Alvará de Obras, desde que solicitado antes do vencimento.”

Como se vê, essa definição objetiva, prevista expressamente na legislação municipal, elimina margens para interpretações subjetivas e reforça a necessidade de um critério verificável para modulação dos efeitos da presente decisão.

Dessa forma, apenas os empreendimentos que efetivamente avançaram até essa etapa construtiva devem ser resguardados da incidência imediata das novas normas urbanísticas. Por outro lado, aqueles que permaneceram em fase preliminar ou meramente administrativa não podem invocar a proteção do direito adquirido, devendo se submeter integralmente às regras supervenientes, em respeito ao interesse público e ao princípio da segurança jurídica."

Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais Pátrios,
verbis
:

“NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. PREJUÍZO AMBIENTAL.
CONCEITO DE EDIFICAÇÃO INICIADA. DIREITO ADQUIRIDO. PERÍCIA.
As incursões do sr. perito sobre a interpretação da lei, não prejudicam o trabalho técnico de engenharia, pois a aplicação do direito é ato do juiz que, por óbvio, não se aterá a lição não técnico-jurídica do senhor engenheiro. Demonstra que essa circunstância não constitui motivo para a determinação de nova perícia. O direito de construir, como corolário natural do direito de propriedade, não mais se apresenta como algo intangível e absoluto, pois outros valores mais relevantes e pertinentes à vida em comunidade se lhe podem ser validamente opostos.
A licença mera autorização para o exercício da faculdade jurídica de construir, inerente ao direito subjetivo de propriedade e enquanto essa faculdade não for exercitada, com o início da construção da licença não nasce direito subjetivo, não havendo que se falar, até então, em direito adquirido. Terraplanagem não é início de edificação. Pode até se caracterizar como início de uma obra, no seu sentido genérico. A própria terraplanagem, em si mesma, pode ser definida como uma obra, passível de ser embargada, mas não se confunde com início de edificação, de modo que a tese fundada no direito adquirido não socorre ao contestante.
VOTO VENCIDO NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA.
OBRA LICENCIADA. PROJETO COLIDENTE COM LEI SUPERVENIENTE. CONCEITO DE OBRA INICIADA.
Se o projeto já estava aprovado, com edificação licenciada pelo Poder Público, a superveniência de lei que o torne inadequado ao zoneamento do Plano Diretor, não é impediente de sua execução se a obra já estava iniciada.
Nos termos da definição legal (Código de Obras do Município), a execução de serviços previstos no projeto, indispensáveis a sua implantação imediata, faz com que seja considerada como iniciada. Serviços de terraplanagem, tapume, construção de galpão e escavações são indispensáveis a implantação do projeto; previstos no memorial descritivo, caracterizam o início da obra, firmando o direito do proprietário concluí-la.
Revalidação de licença vencida, ainda que para outra pessoa equivale a novo licenciamento e legaliza a obra. (Apelação Cível, No 192243798, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Heitor Assis
Remonti
, Julgado em: 16-03-
1993) (
destaquei)

Todavia, é oportuno ressaltar que além dos supracitados aspectos técnicos, o conceito de início da obra também deve ser analisado sob uma perspectiva jurídico-administrativa, de modo a evitar fraudes ou tentativas artificiais de consolidação do direito adquirido. Assim, não basta a execução de atos simbólicos no canteiro de obras para afastar a incidência de novas regras urbanísticas, sendo necessário que as intervenções estruturais sejam compatíveis com o projeto aprovado e estejam devidamente fiscalizadas pelos órgãos competentes.

Dessa forma, o início da obra não se confunde com atos meramente preparatórios, como demarcação do terreno, mobilização de equipamentos, obtenção de financiamentos ou contratação de mão de obra, pois esses elementos apenas indicam a intenção de construir, sem materializar a edificação.

Em suma, a modulação dos efeitos da presente decisão deve resguardar os empreendimentos que
efetivamente iniciaram suas obras
dentro da vigência da norma anterior, mediante a realização de
intervenções estruturais relevantes e fiscalizadas
. Por outro lado, aqueles que permaneceram em estágio embrionário, sem concretização material da edificação,
devem se submeter às normas urbanísticas supervenientes
, garantindo o equilíbrio entre a
segurança jurídica dos administrados e o poder de regulação do ente público
.

No mais, ressalto que a fixação do termo inicial da modulação dos efeitos a partir da decisão liminar se justifica pela necessidade de preservar a segurança jurídica e a boa-fé dos administrados que pautaram sua conduta na eficácia da norma vigente até aquele momento.

Ora, a concessão da liminar suspendeu os efeitos da legislação impugnada, estabelecendo um marco objetivo e publicamente reconhecido para a interrupção da produção de novos efeitos jurídicos. Se a modulação ocorresse apenas a partir da data do julgamento da ação, haveria um período de incerteza jurídica no qual empreendedores poderiam ter dado início a projetos sob um regramento que já se encontrava suspenso, gerando conflitos e potenciais prejuízos desnecessários.

Assim, a escolha da data da liminar como referência para a modulação harmoniza a proteção dos direitos adquiridos com a necessidade de evitar interpretações subjetivas e insegurança normativa.

Diante do exposto,
acompanho a divergência
para modular os efeitos da decisão, resguardando a validade dos empreendimentos que já
obtiveram licença de construção e iniciaram as obras, nos moldes da fundamentação alhures mencionada,

até a data da liminar
, garantindo-lhes a continuidade conforme a legislação vigente à época da concessão.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA.

DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (5o VOGAL):

Senhor Presidente,

Acompanho o raciocínio de Vossa Excelência, divergindo nesse ponto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD
FERNANDES (11o VOGAL):

Desembargador José Zuquim Nogueira,

Peço vênia a Vossa Excelência e acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (
2o VOGAL):

Acompanho a divergência.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(6o VOGAL):

Acompanho o voto de Vossa Excelência.

V O T O

EXMO. SR.

DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (11o VOGAL):

Desembargador José Zuquim Nogueira,

Após o irreprochável voto de Vossa Excelência, acompanho a divergência.

V O T O

EXMO. SR.

DES. GILBERTO GIRALDELLI (11o VOGAL):

S
enhor
P
residente,

Ouvi
o voto de
V
ossa
E
xcelência
e penso que
o conceito de obra iniciada
,
por ser
bastante amplo,
pode gerar algumas situações
indesejáveis, i
nclusive,
desencadear
muitas outras demandas.

Como muito
bem lembrado por
V
ossa
E
xcelência
, existe

n
o código de obras do
M
unicípio de Cuiabá
o conceito de
obra iniciada.

A
adoção desse termo com
o r
eferência para
análise do efeito
ex

tunc
, concedido por
V
ossa
E
xcelência
e
pela relatoria
, pois a
divergência
é quanto
à
fase da obra, se
é um mero licenciamento
, o
início da obra
e a
definição do que ve
m
a ser início de obra
.

Como
temos uma definição jurídica estabelecida no código de obras do município
,

parece-me
mais razoável a adoção desse critério
para entendimento do que seria uma
obra iniciada
,
para modulação dos efeitos
ex

tun
c
,
tal qual proferido no
v
oto de
V
ossa
E
xcelência
.

C
om essas considerações
,
peço
vênia

aos colegas
que votaram em sentido contrário, mas acompanho
a
divergência, tão somente em relação ao efeito
ex

tunc
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR.

DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (11o VOGAL):

Senhor Presidente
,

A
pós

ouvir o fundamenta
do

voto
de
V
ossa
E
xcelência
,
conclui-se
que todos
os que
acompanharam o
posicionamento do douto
R
elator
,
no que diz respeito
à
procedência da ação direta
de

inconstitucionalidade,

se preocuparam em
fazer a modulação
.

Compreendi q
ue
V
ossa
E
xcelência
,

nesta tarde
,

definiu
marcos
concretos para que essa modulação fosse
analisada
de maneira adequada
.

Entendi que
para
a
concessão da liminar
, que ocorreu
em
15/08/2024
,
o
administrado deve
possuir a licença de construção

devidamente outorgad
a,
a etapa construtiva iniciada nos termos do
C
ódigo de
O
bras
e
com a fundação
d
e acordo com o projeto
.

Peço
vênia a
o eminente Relator
apenas quanto ao ponto da modulação

e

acompanho
o voto de Vossa Excelência pela divergência
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/03/2025