Tribunal: TJMT
Processo: 1003896-59.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-18
Data de publicação: 2025-12-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL/ICMS. LC No 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TEMA 1266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos por contribuinte em face de acórdão que não conheceu do recurso de apelação do Estado e deu parcial provimento ao recurso da embargante para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL referente ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, declarando o direito de compensação dos valores pagos indevidamente.
II. Questão em discussão
2. O debate consiste em saber se o acórdão embargado teria incorrido em omissão: (i) a alegada omissão do acórdão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) a repercussão dos Temas 1093, 1266 e 171 do STF sobre a cobrança do DIFAL; e (iii) o direito à restituição dos valores pagos indevidamente.
III. Razões de decidir
3. O STF, ao julgar as ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE e o Tema 1266, reconheceu a constitucionalidade da LC no 190/2022 e fixou que apenas a anterioridade nonagesimal deve ser observada.
4. No Tema 1266, a Suprema Corte modulou os efeitos para afastar a cobrança do DIFAL referente ao exercício de 2022 apenas em relação aos contribuintes que ajuizaram ações antes de 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.
5. Constatado que a embargante ajuizou a ação em 28/01/2022 e obteve liminar suspendendo a exigibilidade do imposto, aplica-se a modulação de efeitos, vedando-se a cobrança do DIFAL durante o exercício de 2022.
6. O acórdão não foi omisso quanto ao direito à restituição e compensação.
7. Foi reconhecido o direito à compensação nos limites do período de 01/01/2022 a 04/04/2022.
8. Não deve ser reconhecido o direito à restituição e compensação em relação ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, uma vez que a modulação se aplica em relação ao tributo não recolhido nesse período.
IV. Dispositivo e tese
7. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reconhecer o direito da embargante de não recolher o DIFAL-ICMS entre 05/04/2022 e 31/12/2022, em observância à modulação de efeitos do Tema 1266 do STF.
Tese de julgamento: “1. É constitucional o art. 3o da LC no 190/2022, que prevê apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É indevida a exigência do DIFAL referente ao exercício de 2022 dos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício, nos termos da modulação fixada no Tema 1266 do STF.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 165, I; LC no 190/2022, art. 3o.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE 1426271 (Tema 1266), Pleno, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003896-59.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0001-08 (EMBARGADO), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0147-53 (EMBARGADO), COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS (EMBARGANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. - CNPJ: 00.028.986/0001-08 (EMBARGANTE), EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - CPF: 272.171.468-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL/ICMS. LC No 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TEMA 1266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES
.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos por contribuinte em face de acórdão que não conheceu do recurso de apelação do Estado e deu parcial provimento ao recurso da embargante para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL referente ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, declarando o direito de compensação dos valores pagos indevidamente.

II. Questão em discussão

2. O debate consiste em saber se o acórdão embargado teria incorrido em omissão:
(i)
a alegada omissão do acórdão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal;
(ii)
a repercussão dos Temas 1093, 1266 e 171 do STF sobre a cobrança do DIFAL; e
(iii)
o direito à restituição dos valores pagos indevidamente.

III. Razões de decidir

3. O STF, ao julgar as ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE e o Tema 1266, reconheceu a constitucionalidade da LC no 190/2022 e fixou que apenas a anterioridade nonagesimal deve ser observada.

4. No Tema 1266, a Suprema Corte modulou os efeitos para afastar a cobrança do DIFAL referente ao exercício de 2022 apenas em relação aos contribuintes que ajuizaram ações antes de 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

5. Constatado que a embargante ajuizou a ação em 28/01/2022 e obteve liminar suspendendo a exigibilidade do imposto, aplica-se a modulação de efeitos, vedando-se a cobrança do DIFAL durante o exercício de 2022.

6. O acórdão não foi omisso quanto ao direito à restituição e compensação.

7. Foi reconhecido o direito à compensação nos limites do período de 01/01/2022 a 04/04/2022.

8. Não deve ser reconhecido o direito à restituição e compensação em relação ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, uma vez que a modulação se aplica em relação ao tributo não recolhido nesse período.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reconhecer o direito da embargante de não recolher o DIFAL-ICMS entre 05/04/2022 e 31/12/2022, em observância à modulação de efeitos do Tema 1266 do STF.

Tese de julgamento
: “1. É constitucional o art. 3o da LC no 190/2022, que prevê apenas a observância da anterioridade nonagesimal. 2. É indevida a exigência do DIFAL referente ao exercício de 2022 dos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício, nos termos da modulação fixada no Tema 1266 do STF.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, art. 165, I; LC no 190/2022, art. 3o.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE 1426271 (Tema 1266), Pleno, j. 29.11.2023.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA em face do acórdão ID 311910392, que não conheceu do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante, apenas para manter a sentença que reconheceu a ilegalidade da exigência do ICMS-DIFAL cujo fato gerador ocorreu entre 01/01/2022 e 04/04/2022 e, declarar o direito de compensação do DIFAL-ICMS cobrado e pago indevidamente durante esse período.

A embargante alega, em síntese, que o acórdão foi omisso quanto:
(i)
à necessidade de observância da expressa previsão do art. 3o da Lei Complementar no 190/2022, que determinaria a observância tanto da anterioridade nonagesimal quanto da anterioridade anual;
(ii)
ao princípio da anterioridade e aos efeitos do Tema no 1093 do STF;
(iii)
ao entendimento firmado pelo STF no Tema no 171 sobre o fluxo de positivação; e
(iv)
ao direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, não apenas por compensação, mas também por restituição.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para que seja sanado supostos vícios, com aplicação de efeito infringente.

Contrarrazões pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

No caso em análise, verifica-se que a decisão objurgada contraria o atual entendimento do firmado pela Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), o qual deve ser suprido.

Conforme fio consignado no acordão embargado,
em relação a cobrança de DIFAL-ICMS
nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”
(90 dias a partir da publicação)
.

A embargante afirma que se mostra necessário observar aos princípios da
anterioridade anual e nonagesimal (
art. 150, III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal
), pois a
Lei Complementar no 190/2022 teria com o DIFAL criado uma relação jurídico-tributária, que implicaria na majoração do tributo.

A esse respeito
a
Lei Maior prevê que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

No entanto, o STF ao julgar as ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, entendeu que:
01)
a
LC 190/2022 não instituiu um novo tributo e não majorou a alíquota do ICMS,

mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, ou seja, o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
, de modo que não seria necessário observar o princípio da anterioridade anual;
02)
é constitucional e deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, o qual prevê que, para a cobrança da exação deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

Vejamos a ementa do referido julgado:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3o DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3o da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4o, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes”. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 03-05-2024

PUBLIC 06-05-2024)

Igualmente,
a Suprema Corte ao julgar o Recurso Extraordinário
RE 1426271
(Tema 1266), reconheceu a constitucionalidade da LC 190/22 e a validade da cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022, sendo fixada a seguinte tese:

Tema 1266
.
“
I
- É Constitucional o art. 3o da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II
- As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III
- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.

No entanto
, conforme se verifica o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese do Tema 1266, modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança retroativa do DIFAL referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e que deixaram de recolher o tributo naquele exercício.

No caso em análise, constata-se que a impetrante ajuizou a presente ação mandamental em 28/01/2022, portanto, antes da data estabelecida como marco temporal pelo STF (29/11/2023). Além disso, foi deferida medida liminar para suspender a exigibilidade do DIFAL, com fundamento no art. 151, IV, do CTN, o que demonstra que a impetrante deixou de recolher o tributo durante o exercício de 2022.

Destarte, o caso dos autos se enquadra perfeitamente na hipótese prevista no item III da tese fixada no Tema 1266 do STF, sendo aplicável a modulação de efeitos que impede a exigência do DIFAL previsto na LC 190/2022 e que não foram pagos de 05/04/2022 a 31/12/2022.

Portanto, embora o entendimento firmado pelo STF seja no sentido de que a cobrança do DIFAL, após a edição da LC 190/2022, está sujeita apenas à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível a partir de 05/04/2022, no caso específico da impetrante, por força da modulação de efeitos estabelecida no Tema 1266, a referida exação que deixou de ser paga entre 05/04/2022 a 31/12/2022 não poderá ser exigido da ora embargante.

Por fim, no que se refere ao direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, na petição inicial a parte ora recorrente pleiteou o direito à compensação ou restituição, como cito:

“109. Ao final, a Impetrante requer seja concedida a segurança definitiva, confirmando-se a liminar anteriormente concedida, a fim de:

[...]

(b) assegurar o seu direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos de DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS, nos últimos 5 anos (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus e durante o curso da presente ação, devidamente atualizados pelos mesmos índices de cobrança do ICMS pela Fazenda Estadual desde o pagamento indevido até a data do efetivo ressarcimento, conforme autorizam as Súmulas nos 213 e 461 do E. STJ8 , o qual poderá ser exercido por meio de (i) compensação mediante o lançamento de crédito do imposto em sua escrita fiscal, ou (ii) restituição administrativa ou judicial (via precatório). [...]”.
(Id. 142892926 – pág. 22)

O acordão embargado analisou o referido pedido, autorizar o direito de compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em conformidade com o art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional e a Súmula 213 do STJ, conforme pleiteado.

Portanto, não há que se falar em omissão no acórdão, uma vez que todas as questões relevantes suscitadas pela embargante foram devidamente analisadas e fundamentadas no julgado.

Outrossim, o STF ao julgar o Tema 1266 foi claro ao estabelecer que a modulação se refere apenas ao tributo que não foi recolhido pelo contribuinte após o transcurso do prazo de 90 dias previsto no artigo 3o da LC 190/2022, não tendo dessa forma que se falar em restituição ou compensação em relação ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022.

Diante do exposto,
acolho parcialmente os presentes Embargos de Declaração
, para suprir a omissão com aplicação de efeitos infringentes, para o fim de:

a)

Manter a sentença no ponto que reconheceu a ilegalidade da exigência, cobrança e pagamento do ICMS-DFIAL, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022;

b)

Manter o acordão objurgado no ponto que declarou o direito de compensação do DIFAL-ICMS cobrado indevidamente e pago pela parte impetrante, cujo fato gerador tenha ocorrido de 01/01/2022 a 04/04/2022;

c)

reconhecer o direito da impetrante de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais com destinatários situados no Estado de Mato Grosso realizadas durante entre 05/04/2022 a 31/12/2022, em conformidade com a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 1266.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2025