Tribunal: TJMT
Processo: 1001255-02.2024.8.11.0018
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:
Ementa: Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade do entorpecente. Reincidência. Confissão espontânea. Tráfico privilegiado. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa. O apelante requer a redução da pena-base, a exclusão da agravante de reincidência, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
II. Questões em discussão
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida em razão da quantidade de entorpecente apreendido; (ii) verificar se a agravante da reincidência deve ser excluída, considerando a desclassificação de condenação anterior para uso pessoal; (iii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida; e (iv) determinar se o apelante faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
III. Razões de decidir
3. A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual deve ser mantida a pena fixada na primeira fase da dosimetria.
4. A condenação utilizada para fundamentar a reincidência foi desconsiderada, pois houve sua desclassificação para uso pessoal. No entanto, o apelante ostenta outras condenações transitadas em julgado, justificando a incidência da agravante da reincidência.
5. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida, mas compensada com uma das reincidências, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.
6. O apelante não faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, pois a reincidência impede o reconhecimento da minorante do §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento pacífico da Corte Superior.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido, apenas para afastar a reincidência relativa à condenação extinta por desclassificação para uso pessoal, sem alteração da pena final.
Tese de julgamento: “1. A quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. A atenuante da confissão espontânea pode ser compensada proporcionalmente com a agravante da reincidência, conforme entendimento jurisprudencial. 3. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, independentemente de ser específica”.
Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4o, 42; CP, arts. 59, 61, I, 65, III, d, e 68.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 1.679.045/AC; STJ, HC n. 846304/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 23/12/2024; STJ, HC n. 937.944/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001255-02.2024.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[WENDER BRUNO GONCALVES BORGES - CPF: 045.617.551-28 (APELANTE), NILTON JOSE VIOLADA SCHWERTZ - CPF: 029.458.981-36 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEONAN SILVA PEREIRA - CPF: 044.661.131-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GESSI GONÇALVES BORGES (TERCEIRO INTERESSADO), ISLENE GABRIELI PINHEIRO DE MORAES - CPF: 060.892.221-86 (TERCEIRO INTERESSADO), LIDIA TEIXEIRA VIANA - CPF: 012.668.431-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO CARLOS MAILHO JUNIOR - CPF: 927.988.532-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade do entorpecente.
Reincidência.
Confissão espontânea. Tráfico privilegiado. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de
7
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa. O apelante requer a redução da pena-base, a exclusão da agravante de reincidência, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da
minorante
do tráfico privilegiado.

II.
Questões em discussão

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida em razão da quantidade de entorpecente apreendido; (
ii
) verificar se a agravante da reincidência deve ser excluída, considerando a desclassificação de condenação anterior para uso pessoal; (
iii
) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida; e (
iv
) determinar se o apelante faz jus à aplicação da
minorante
do tráfico privilegiado.

III.
Razões de decidir

3.
A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, em conformidade com o
art. 42 da Lei n.
11.343/2006,
razão
pela qual deve ser mantida a pena fixada na primeira fase da dosimetria.

4. A condenação utilizada para fundamentar a reincidência foi desconsiderada, pois houve sua desclassificação para uso pessoal. No entanto, o apelante ostenta outras condenações transitadas em julgado, justificando a incidência da agravante da reincidência.

5. A atenuante da confissão espontânea foi corretamente reconhecida, mas compensada com
uma das
reincidência
s
, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

6. O apelante não faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, pois a reincidência impede o reconhecimento da
minorante
do §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento pacífico da Corte Superior.

IV.
Dispositivo e tese

6.
Recurso parcialmente provido, apenas para afastar a reincidência relativa à condenação extinta por desclassificação para uso pessoal, sem alteração da pena final
.

Tese de julgamento:

“1.
A quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/20
06.

2
.
A
atenuante
da confissão espontânea pode ser compensada proporcionalmente com a agravante da reincidência, conforme entendimento jurisprudencial.
3.
A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, inde
pendentemente de ser específica”.

Dispositivos relevantes citados:
Lei 11.343/2006,
arts
. 33, caput, e §4o, 42; CP,
arts
. 59, 61, I,
65, III, d,
e 68.

Jurisprudência relevante citada:

STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.679.045/AC; STJ, HC n. 846304/SP, rel. Min. Daniela Teixeira,
DJe
23/12/2024; STJ, HC n. 937.944/SP, rel. Min. Daniela Teixeira,
DJe
18/12/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membr
os da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wender
Bruno Gonçalves Borges
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de
Juara
/MT, nos autos da Ação Penal n.

1001255-
02.2024.8.11.0018
,
condenando-o pela p
rática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
) à p
ena de 7 (sete
) anos de reclusão, em regime inicial
fechado
,
e pagamento de
700 (setecentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

O apelante, nas razões vistas no ID

236583664
, requer: (i)
a redução da pena-base na primeira fase da dosimetria, fixando-a no patamar mínimo, ao argumento que a
quantidade de entorpecente encontrada é pequena, não legitimando a exasperação da pena
;
(
ii
)
a exclusão da agravante referente ao processo executivo de pena n. 2000065-89.2021.811.0018, sob a alegação de que a execução foi extinta em razão da de
sclassificação para uso pessoal
;
(
i
i
i
)
o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea; e
(
i
v
) o reconhecimento do “tráfico privilegiado”, na fração máxima, argumentando que o recorrente preenche todos os requisitos previstos no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se
encontram
no ID

251711669
, pugna pelo desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID

260318688
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, que se encontra no ID

235781303
, narra os fatos desta forma
:

[...]
Consta do incluso inquérito policial que, no dia 30 de abril de 2024, por volta das 06h00min, em uma residência particular, localizada na Rua Tocantins, no 353, esquina com a Rua Amazonas, bairro Porto Seguro, Juara/MT,
WENDER BRUNO GONALVES BORGES
tinha em depósito e guardava 08 (oito) porções de maconha embaladas por invólucros plásticos de cor preta, fechadas pro abrasamento; 12 (doze) porções de maconha embaladas em papel de presente de cor dourada; 01 (uma) embalagem
plástica transparente fechadas
por zip look, contendo porções de maconha prontas para serem embaladas para a comercialização; 01 (um) saco plástico transparente fechado por amarração, contendo maconha solta; 01 (uma) pequena porção de cocaína em forma de pedra embalada em um plástico transparente por amarração; 11 (onze) embalagens plásticas em forma de pinos, contendo substância de cor esbranquiçada, preliminarmente constatada como sendo droga a base de cocaína; 01 invólucro plástico contendo parte de um tablete de maconha em forma de erva prensada, substâncias entorpecentes estas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, além de 59 (cinquenta e nove) unidades de embalagens em forma de pinos e 01 (uma) balança de precisão digital, conforme termo de apreensão de ID. 156551273 e auto preliminar de constatação e pesagem de droga apreendida (ID. 156551274, 156551275, 156551277, 156551279, 156551280, 156551281, 156551282), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar

A Polícia Civil deslocou-se até a residência do denunciado
WENDER BRUNO
para cumprimento do mandado de busca e apreensão, expedido nos autos do processo no 1001055-92.2024.8.11.0018 pelo juízo da 3a Vara Criminal desta comarca.

Em busca domiciliar, os policiais localizaram, em diversos cômodos da residência, expressiva quantidade de entorpecentes (maconha e cocaína), conforme termo de apreensão de ID. 156551273. Não bastasse, também encontraram instrumentos intimamente relacionados com o tráfico de drogas, sendo 59
(cinquenta e nove) unidades de embalagens em forma de pinos e 01 (uma) balança de precisão digital.

Elaborado relatório de extração de dados do celular apreendido do acusado (ID.156551273), por meio do qual se verifica atos de comércio por meio de aplicativo de mensagem (ID.156551500).

Em sede policial,
WENDER BRUNO
, devidamente acompanhado de seu Advogado, Dr. Nilton José Violada
Schwertz
(OAB/MT 34.312 - O),afirmou que os policiais civis localizaram as drogas descritas no termo de apreensão de ID. 156551273 e a quantia aproximada de R$ 1.000,00 (mil reais) em sua residência. Ainda, confessou que comercializa drogas nesta comarca e que é lojista, ou seja, adquire drogas do comando vermelho, pagando a mensalidade de R$ 100,00 (cem reais) a citada organização.

Verifica-se, ainda, tratar-se de reincidente específico, conforme executivo de pena no2000011-89.2022.8.11.0018.

Diante do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
denuncia
WENDER BRUNO GONÇALVES BORGES
como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, Lei n. 11.343/2006,
incidindo ainda a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal,e, requer que, autuado o processo, seja o denunciado notificado para apresentar defesa prévia, prosseguindo-se o feito até sentença final condenatória, observando-se o rito previsto nos artigos 55 e seguintes da Lei de Drogas e ouvindo-se as testemunhas adiante arro
ladas por serem imprescindíveis. [...]

No caso em apreciação, verifica-se que a materialidade e a autoria do crime de
tráfico
ficaram comprovadas; e, quanto a tais temas, o apelante não se insurgiu, eis que se limitou a postular a reforma da pena que lhe foi aplicada.

Para melhor analisar esse pedido, é imperiosa a transcrição da parte da sentença condenatória que faz alusão à dosimetria, vazada nos seguintes termos (ID
235781344
):

[...]
Atento às diretrizes do artigo 68 do Código Pen
al, passo à dosimetria da pena.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. Igualmente,
no que diz respeito à natureza e quantidade das substâncias apreendidas (352,35 gramas de maconha e 7,49
gramas de cocaína), entendo que deve ser valorada negativamente, pois representa quase meio quilo de droga. Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em
6
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase
concorrem
as circunstâncias atenuante da confissão
e a agravante da reincidência, uma vez que o réu possui condenação anterior com trânsito em julgado (Autos
2000065-89.2021.811.0018 e 2000011-89.2022.811.0018
– SEEU). Assim, tendo em vista que há preponderância da reincidência em relação à confissão, conforme jurisprudência do STF, elevo a pena em 1/6, passando-a ao patamar de
7
(sete) anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na terceira fase não concorrem causas de diminuição e de aumento de pena.
Esclareço que é inviável a aplicação do privilégio previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, por se tratar de réu reincidente específico.

Assim, fica a pena definitivamente fixada em

7
(SETE) ANOS DE RECLUSÃO
, além de
700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA
.

Diante da inexistência de informações sobre as condições econômicas do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, isto é, 1/30 (um trinta
avos) do
salário mínimo
vigente.

Fixo o regime
FECHADO
para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, por se trata
r de réu reincidente específico. [...]

Desta
camos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade
vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput

do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

De acordo com a fundamentação constante no
decisum
condenatório, acima parcialmente

reproduzido
, impende asseverar que foi valorado de forma negativa
na primeira fase da dosimetria
apenas o critério
consistente na natureza
e quantidade do entorpecente apreendido com o apelante.

Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à
natureza e
quantidade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma. E, na espécie, foram apreendidos
7,49g (sete gramas e quarenta e nove

centi
gramas) de
cocaína e 352,35g (trezentos e cinquenta e duas gramas e trinta e cinco centigramas
) de maconha, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena
basilar, tal como fez
o
magistrado, d
essa forma, não há
qualquer
reparo a se
r feito na fixação da pena-base por esse órgão revisor.

Além disso, ao contrário das alegações do apelante,
não se pode dizer que a quantidade de entorpecentes é pequena,
especialmente considerando que ele possuía variedade de drogas
, devendo
tal fato,
ser levado em consideração quando da fixação da pena inicial.

Assim, o aumento da pena-base está justificado na diversidade e quantidade das drogas apreendidas, o que está de acordo com o que diz o art. 42 da lei 11.343/2006
, devendo a pena-base do apelante se manter
incólume
na primeira fase.

Quanto ao pedido de
exclusão da agravante da reincidência
,
assiste razão ao apelante
, pois a
execução penal n. 2000065-89.2021.811.0018 foi extinta
em razão da
desclassificação para uso pessoal
.

É cediço que
o

“
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que se revela desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, se os efeitos da reincidência decorrentes de anterior condenação por posse de drogas para uso próprio devem ser afastados, com mais razão ainda os relativos aos maus antecedentes, à personalidade do agente e à conduta social, como na espécie
”. (
AgRg
no
AREsp
n. 1.679.045/AC)

Por outro
lado
,
no
quis diz respeito ao pleito visando o reconhecimento da atenuante da confissão esp
ontânea
,
o apelante
argumenta
que não lhe foi reconhecida e aplicada
a

referida atenuante. No entanto,
sem razão o apelante.

No ponto que interessa, vejamos a transcrição da sentença condenatória:

[...] Na segunda fase concorrem
as
circunstâncias atenuante da confissão e a agravante da reincidência, uma vez que o réu possui condenação anterior com trânsito em julgado (Autos2000065-89.2021.811.0018 e 2000011-89.2022.811.0018– SEEU). Assim, tendo em vista que
há preponderância da reincidência em relação à confissão
, conforme jurisprudência do STF,
elevo a pena em 1/6
, passando-a ao patamar de
7
(sete) anos de reclusão e 700 dias-multa. [...]

Nota-se que o magistrado, reconhec
eu
a atenuante da confissão espontânea, entretanto,
por entender que
o
apelante
possuía
mais de uma condenação
com trânsito em julgado, utilizou uma delas para compensar a
atenuante
da confissão,
como autoriza a jurisprudência do S
uperior Tribunal de Justiça e as demais
para agravar a pena do apelante.

Acerca do tema veja-se a jurisprudência deste douto Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0006811-76.2014.8.11.0042 EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO (CP,

ART.157, § 2o, INCISOS I E II).
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTEDA REINCIDÊNCIA
. RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1
. Apelação interposta

pela defesa contra a sentença

que condenou o apelante pela prática do crime

de roubo majorado (CP,

art. 157, § 2o, I e II). 2. Fatos relevantes:

(i)

reconhecida

a
preponderância

da agravante

da reincidência;

(
ii
)

agente que praticou o delito quando ostenta
va duas condenações definitivas;
(
iii
)

pena intermediária

elevada em 06 (seis)meses;

(
iv
) concurso de
majorantes

na terceira

fase, sem

exposição

de fundamentação concreta. 3. Requerimentos:

(i) compensação

integral da agravante

da reincidência

com a atenuante da confissão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4
.
A questão em discussão consiste em verificar se é possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
. III. RAZÕES DE DECIDIR
5
.
Tratando-se de réu
multirreincidente
deve ser reconhecida a preponderância da agravante, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea.
6. O acúmulo

de
majorantes

na terceira

ase exige fundamentação específica

e concreta.

A mera indicação do número de circunstâncias

mostra-se

insuficiente

para fixar patamar de aumento maior

do que o estabelecido

pelo legislador. IV.

DISPOSITIVO
7
. Recurso conhecido e desprovido, com correção
de ofício.

Dispositivos

relevantes

citados: CP, art. 61, inciso

I; art. 65, inciso

III, “d”; art. 68, § único; art. 157, § 2o, I e II. Jurisprudência

relevante

citada: STJ,
AgRg
no HC n. 834.581/DF;

REsp
n. 2.122.298/PI

(N.U 0006811-76.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2024,
Publicado
no DJE 06/12/2024
)

Além disso, conquanto tenha sido afastada a reincidência referente ao
Processo Executivo de
Pena n.
2000065-89.2021.811.0018
neste voto,
verifica-se que
no

o
apelante possui três outras condenações
no Processo Executivo de Pena n.

2000011-89.2022.8.11.0018
,
a saber
:

Ação Penal n.
0000276-04.2017.8.11.0018
, condenado pelo delito de estupro de vulnerável, à pena de
8
anos de reclusão, cuja sentença transitou em julgado em 08.02.2022;

Ação Penal n.
0002130-62.2019.8.11.0018
, condenado pelo delito de tráfico de drogas privilegiado, à pena de
1
ano e 8 meses de reclusão, cuja sentença transitou em julgado em 21.06.2022;

Ação Penal n.
0007889-41.2018.8.11.0018
, condenado pelo delito de oferecer droga sem objetivo de lucro, à pena de
6
meses de reclusão, cuja sentença transitou em julgado em 2.8.2021.

Destarte, ainda que
tenha sido
excluída a condenação referente ao Processo Executivo de Pena n.
2000065-89.2021.811.0018
, pesa contra o apelante outras três condenaç
ões transitadas em julgado, as quais se mostram suficientes para majorar a pena na segunda etapa dosimétrica, tal como o magistrado
procedeu, po
rquanto
elevou
a
sanção na fração
mínima
de 1/6 (um sexto), tal como a jurisprudência da Corte Superior
determina:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO IMPOSITIVO. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso especial, com o objetivo de revisar a dosimetria da pena e
afastar a exasperação da pena-base em razão de maus antecedentes e reincidência específica.

A defesa alega desproporcionalidade na fixação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se é cabível o habeas corpus como substituto de recurso próprio; e (
ii
) se a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes e reincidência específica foi devidamente fundamentada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de recurso próprio, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.

4.
A exasperação da pena-base em 1/3, com fundamento nos maus antecedentes e reincidência específica do paciente, é legítima e
está
devidamente fundamentada, considerando as cinco condenações definitivas anteriores, o que justifica o aumento além do patamar usual de 1/6, de acordo com a jurisprudência desta Corte.

5. A individualização da pena é uma prerrogativa do julgador, que pode fixar a pena acima do mínimo legal quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.

IV. DISPOSITIVO

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 937.944/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 18/12/2024.
)

No que diz respeito à incidência da
minorante
descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida
minorante
, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualq
uer dúvida ao esclarecer que:

[...] A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do
crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o
tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo §
4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do
réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos,
5
. ed. rev. e atual. – São Paulo
: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o Juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante porque restou comprovada a reincidência
do apelante
, não atendendo a todos os pontos elencados no §4o, do art. 33, da Lei
n.
11343/06.

Como se sabe o Superior Tribunal de Justiça
tem
entendimento de que

“
A aplicação da
minorante
do
tráfico privilegiado
é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício.
”
(Habeas Corpus HC 846304/
SP, Ministra
Daniela Teixeira, Quinta Turma,
DJe
de 23/12/2024)
.

Ademais, c
onquanto
o apelante argumente não ser
portador de reincidência específica,
o certo é que
não há no texto da Lei
n.
11.343/2006
qualquer indicativo
de
que para o afastamento
da referida
minorante
, a reincidência deva
ser específica
, razão pela qual não há qualquer reparo a ser corrigido na sentença objurgada.

Posto isso, em
parte com
o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Wender
Bruno Gonçalves Borges
,
apenas para afastar a reincidência relativa à condenação extinta por desclassificação para uso pessoal,
contudo,
sem alteração da pena final
,
mantendo
inalterados os demais termos d
a sentença
objurgada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025