Tribunal: TJMT
Processo: 1048148-50.2022.8.11.0041
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1048148-50.2022.8.11.0041, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração relativo à cobrança de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas nos exercícios de 2019 a 2021. A sentença entendeu que a ausência de lei complementar até 2022 inviabilizaria a exigência. O Estado alega a legalidade da cobrança com base na legislação estadual, na Lei Complementar no 87/1996 e na inaplicabilidade do Tema 1.093 do STF a contribuintes do imposto.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a apelação interposta pelo Estado é tempestiva, diante da alegação de prazo expirado e existência de trânsito em julgado certificado;
(ii) estabelecer se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a contribuinte do ICMS ocorridas antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022, à luz da legislação vigente e da jurisprudência do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O recurso é tempestivo, pois foi interposto no último dia útil do prazo de 30 dias, considerando a contagem em dobro conferida à Fazenda Pública (art. 183 do CPC) e as suspensões por feriados locais e nacionais, sendo irrelevante a data sugerida pelo sistema PJe.
4. A tese firmada pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral aplica-se exclusivamente às operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS, não abrangendo os casos em que o destinatário é contribuinte do ICMS.
5. A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a contribuinte do referido imposto possui respaldo na Constituição Federal (art. 155, §2o, incisos VII e VIII), na Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), e na legislação estadual (Lei Estadual no 7.098/1998), que disciplinavam adequadamente a cobrança antes da edição da LC no 190/2022.
6. A nulidade do auto de infração não subsiste, pois fundada em premissa jurídica equivocada sobre a aplicabilidade do Tema 1.093 a contribuintes do imposto.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso provido.
Tese de julgamento: 1. O prazo sugerido pelo sistema processual eletrônico (PJe) não afasta a responsabilidade das partes pela correta contagem dos prazos processuais conforme o CPC.
2. O Tema 1.093 do STF é inaplicável às operações interestaduais realizadas entre contribuintes do ICMS, pois trata exclusivamente de consumidores finais não contribuintes.
3. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais entre contribuintes do imposto é válida e encontra respaldo na Constituição Federal, na Lei Complementar no 87/1996 e na legislação estadual pertinente, independentemente da entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2o, incisos VII e VIII; CPC, arts. 183 e 224, §1o; LC no 87/1996, arts. 1o, I e II, e 6o, §1o; Lei Estadual/MT no 7.098/1998, art. 6o, IX e §3o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 1.313.099/MG, AgR-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.11.2021; STF, ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.4.2024, DJe 28.5.2024; STF, RE 1.499.539/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 12.10.2024; TJMT, N.U 1029877-48.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, j. 31.1.2025; TJMT, N.U 1006187-32.2022.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, j. 25.7.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1048148-50.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), TANGARA ENERGIA S/A - CNPJ: 03.573.381/0002-77 (APELADO), MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA - CPF: 103.205.577-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1048148-50.2022.8.11.0041, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Auto de Infração relativo à cobrança de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais realizadas nos exercícios de 2019 a 2021. A sentença entendeu que a ausência de lei complementar até 2022 inviabilizaria a exigência. O Estado alega a legalidade da cobrança com base na legislação estadual, na Lei Complementar no 87/1996 e na inaplicabilidade do Tema 1.093 do STF a contribuintes do imposto.

II.
QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) definir se a apelação interposta pelo Estado é tempestiva, diante da alegação de prazo expirado e existência de trânsito em julgado certificado;

(ii) estabelecer se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a contribuinte do ICMS ocorridas antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022, à luz da legislação vigente e da jurisprudência do STF.

III.
RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso é tempestivo, pois foi interposto no último dia útil do prazo de 30 dias, considerando a contagem em dobro conferida à Fazenda Pública (art. 183 do CPC) e as suspensões por feriados locais e nacionais, sendo irrelevante a data sugerida pelo sistema PJe.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral aplica-se exclusivamente às operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS, não abrangendo os casos em que o destinatário é contribuinte do ICMS.

5. A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a contribuinte do referido imposto possui respaldo na Constituição Federal (art. 155, §2o, incisos VII e VIII), na Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), e na legislação estadual (Lei Estadual no 7.098/1998), que disciplinavam adequadamente a cobrança antes da edição da LC no 190/2022.

6. A nulidade do auto de infração não subsiste, pois fundada em premissa jurídica equivocada sobre a aplicabilidade do Tema 1.093 a contribuintes do imposto.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O prazo sugerido pelo sistema processual eletrônico (PJe) não afasta a responsabilidade das partes pela correta contagem dos prazos processuais conforme o CPC.

2. O Tema 1.093 do STF é inaplicável às operações interestaduais realizadas entre contribuintes do ICMS, pois trata exclusivamente de consumidores finais não contribuintes.

3. A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais entre contribuintes do imposto é válida e encontra respaldo na Constituição Federal, na Lei Complementar no 87/1996 e na legislação estadual pertinente, independentemente da entrada em vigor da Lei Complementar no 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2o, incisos VII e VIII; CPC, arts. 183 e 224, §1o; LC no 87/1996, arts. 1o, I e II, e 6o, §1o; Lei Estadual/MT no 7.098/1998, art. 6o, IX e §3o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE n. 1.313.099/MG, AgR-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.11.2021; STF, ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29.4.2024, DJe 28.5.2024; STF, RE 1.499.539/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 12.10.2024; TJMT, N.U 1029877-48.2024.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, j. 31.1.2025; TJMT, N.U 1006187-32.2022.8.11.0041, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, j. 25.7.2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Apelação cível
interposta pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença do Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1048148-50.2022.8.11.0041, que julgou procedente o pedido formulado pelo contribuinte, para declarar a nulidade do Auto de Infração n. 83262001632022154, no valor de R$ 116.244,40, relativo à suposta ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL.

Nas razões recursais
, o apelante sustenta, preliminarmente, a tempestividade do recurso, apesar de constar nos autos certidão de trânsito em julgado, argumentando que o prazo foi suspenso em razão de feriados, com reabertura automática nos termos do art. 224, §1o, do CPC.

No mérito, afirma que a sentença contrariou o entendimento firmado no Tema 1.093 do STF, que considerou constitucional a cobrança do DIFAL antes da entrada em vigor da LC n. 190/2022, desde que o crédito tributário já estivesse constituído com base em norma estadual vigente. Defende a validade da exigência tributária com base na legislação estadual e no Convênio CONFAZ 93/2015, argumentando que a modulação dos efeitos pela Corte Suprema resguardou as exigências já consolidadas anteriormente a 2022.

Requer, ao final, a reforma integral da sentença e a condenação da parte contrária ao pagamento dos honorários sucumbenciais (Id 298684854).

Em sede de contrarrazões
, a empresa Tangará Energia S/A pugna pelo não conhecimento do recurso, alegando sua intempestividade, uma vez que o prazo de 30 dias úteis para interposição teria expirado em 23.5.2025, sendo o recurso protocolado apenas em 27.5.2025, após o trânsito em julgado certificado nos autos.

Sustenta ainda a inexistência de justa causa para a prorrogação do prazo.

No mérito, a manutenção da sentença, reiterando que o Auto de Infração é manifestamente indevido, pois versa sobre fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022, a qual regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL.

Destacou que, por se tratar de operações interestaduais realizadas entre contribuintes do imposto, a ausência de regulamentação até 2022 inviabiliza qualquer cobrança relativa aos exercícios anteriores.

Refutou a tese da Fazenda Estadual de aplicação da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF, por entender que tal precedente se refere a operações com não contribuintes, ao passo que, no caso concreto, a empresa é contribuinte regular do ICMS.

Diante disso, sustentou ser inaplicável a modulação em favor da Fazenda Pública, e reiterou que a cobrança é ilegal e inconstitucional (Id 298684863).

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula no 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

De início, verifico que o apelante interpôs apelação com o objetivo de reformar a sentença, alegando, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL referente aos exercícios de 2019 a 2021 encontra respaldo na legislação estadual vigente à época, bem como na modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093, o que afastaria a declaração de nulidade do auto de infração e demonstraria a legitimidade da exigência fiscal promovida pelo Estado
.

No entanto, dos autos, verifico que a apelada suscita a preliminar de intempestividade do presente recurso, alegando que a data de ajuizamento da peça recursal, 27.5.2025, supera o prazo recursal em dobro, que teria, com base nos fundamentos delineados nas contrarrazões, findado no dia 23.5.2025.

Sem razão, contudo, a apelada.

Dos autos, a
intimação da sentença ocorreu em 4.4.2025, conforme confirmado pelo Estado. Nos termos do artigo 183 do CPC, a Fazenda Pública tem prazo em dobro para recorrer, totalizando 30 dias úteis.

Consideradas as suspensões de prazos ocorridas nos dias 7, 8, 17, 18 e 21 de abril, bem como em 1o e 2 de maio de 2025, o prazo final para interposição do recurso encerrou-se em 27.5.2025 (sexta-feira), justamente na data em que a apelação foi protocolada.

Nesse contexto, não está configurada a intempestividade do recurso de apelação, dado que o cômputo apresentado pela apelada desconsiderou os dois feriados municipais de Cuiabá, que ocorreram nos dias 7 e 8 de abril.

Em relação ao prazo final constante no sistema, este Tribunal e o STJ são claros em pontuar a irrelevância da data que consta no sistema do PJe para fins de contagem do prazo processual, dado que a ferramenta serve para auxiliar os operadores do direito, mas não lhes retiram o ônus de efetivamente aplicar a legislação pertinente na aferição da tempestividade recursal.

Assim, a data constante no sistema não prevalece sobre a data real em que ocorreu o término do prazo processual, tendo em vista que a informação constante no sistema não possui primazia sobre a legislação regente sobre o tema.

Para ilustrar:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. PRAZO SUGERIDO PELO SISTEMA PJE. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Agravo interno interposto pela parte apelante contra decisão monocrática que não conheceu de recurso de apelação por intempestividade.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em determinar se: (i)
a sugestão de prazo pelo sistema PJe tem o condão de afastar a intempestividade do recurso de apelação
; e (ii) se a contagem do prazo recursal observou corretamente as disposições do CPC.

III. Razões de decidir: (...)

4. O prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, iniciado em 13.9.2023, findou-se em 3.10.2023, tendo o recurso sido protocolizado apenas em 4.10.2023.

5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo sugerido pelo sistema PJe não exime o recorrente do ônus da correta contagem dos prazos processuais, nem vincula o termo final à data sugerida.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso não provido.

Tese de julgamento: “
O prazo sugerido pelo sistema processual eletrônico não tem o condão de afastar a intempestividade recursal, permanecendo com o recorrente o ônus da correta contagem dos prazos processuais conforme as disposições do Código de Processo Civil.
” (N.U 1000210-73.2019.8.11.0038, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 14.3.2025)”

Desse modo, rejeito a preliminar de intempestividade recursal e conheço o recurso.

I – DIFAL nas operações com contribuintes finais do ICMS

A apelada sustenta, em suas contrarrazões, que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre aquisições interestaduais destinadas a consumo ou ativo imobilizado é indevida nos exercícios de 2019 a 2021, por ausência de lei complementar que a autorizasse.

Argumenta que a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal cuidou especificamente de operações envolvendo consumidores finais não contribuintes, de modo que não se aplicaria ao caso dos autos, em que figura contribuinte do imposto, razão pela qual pugna pela manutenção da sentença que declarou a nulidade do auto de infração.

Razão não assiste à apelada.

A controvérsia reside em definir se o contribuinte do ICMS, na condição de consumidor final adquirente de bens para uso próprio ou ativo imobilizado, está sujeito aos efeitos da modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093), e, em consequência, se a exigência do diferencial de alíquota em período anterior à edição da Lei Complementar no 190/2022 subsiste como válida.

No tocante à aplicação do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal e à consequente modulação dos efeitos, a Corte Suprema já entendeu que os efeitos vinculantes decorrentes desses julgados não se estendem aos contribuintes do ICMS. Isso porque os precedentes firmados restringem-se aos não contribuintes do referido tributo, não sendo, portanto, aplicáveis à hipótese sob análise

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA SE SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS’. “
Destaco, de mais a mais, não ser aplicável, no presente caso, o Tema n.o 1.093
, em que se debateu, considerando-se a EC n.o 87/15, sobre a necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança do ICMS-DIFAL
nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. Com efeito, no presente caso, o adquirente é contribuinte do ICMS, como assentado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório.” (RE n. 1.313.099/MG, AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30.11.21).”

No julgamento do RE 1499539, que versava sobre a repercussão geral do DIFAL em operações destinadas a consumidor final do contribuinte do imposto, por maioria, o Tribunal entendeu que a discussão envolve matéria infralegal, razão pela qual restou ausente o reconhecimento da repercussão geral:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso extraordinário de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que afirmou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Isso porque a Lei Complementar no 87/1996 já estabeleceria as normas gerais para a cobrança do imposto em operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto está suficientemente disciplinada pela Lei Complementar no 87/1996.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A discussão sobre a suficiência de regulamentação pela Lei Complementar no 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto pressupõe o exame da legislação complementar sobre normas gerais relacionadas ao ICMS.

4. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar no 87/1996 para disciplinar o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. Grande volume de ações a respeito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso extraordinário não conhecido.

Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar no 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”.” (RE 1.499.539/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, plenário virtual, j. 12.10.2024) (Destaquei).

Nesse cenário, em razão dos julgados acima, impõe-se esclarecer a distinção entre as hipóteses de incidência do ICMS.

O ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/2015, foi alterado o § 2o, VII do referido dispositivo, com o propósito de equilibrar a repartição da receita entre os entes federativos.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Referida emenda modificou exclusivamente a sistemática de arrecadação do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais
não contribuintes
do imposto, que não eram abarcados na redação antiga do artigo.

Desse modo, o STF entendeu, no RE 1.287.019/DF, que a norma constitucional passou a prever o fracionamento da arrecadação entre os Estados de origem e de destino: o primeiro fica com a alíquota interestadual, e o segundo, com o diferencial. Nesse sentido:

“A EC no 87/15 criou nova relação jurídica tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.” (RE 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2020) (destaquei).

Com base nessa nova conformação, ao julgar o Tema 1.093 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Em recente julgado, o STF reafirmou a inaplicabilidade da tese do Tema 1.093 às operações envolvendo contribuintes do ICMS, conforme abaixo:

“1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - ARE 1.470.639/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/04/2024, DJe 28/05/2024)

Por outro lado, no que diz respeito às operações interestaduais destinadas a contribuintes do ICMS, a exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) possui substrato normativo no âmbito constitucional e infralegal.

A matéria é disciplinada no art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, bem como nos arts. 1o, incisos I e II, e 6o, § 1o, da Lei Complementar n. 87/1996. Complementarmente, no âmbito estadual, a exigência do imposto foi regulamentada pela Lei Estadual n. 7.098/1998, que em seu art. 6o, inciso IX, § 3o, fixou a base de cálculo aplicável às operações interestaduais com consumidor final contribuinte.

Vejamos:

“
CF
. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

“
Lei Complementar n. 87/1996
. Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”

“
Lei Estadual n. 7.098/1998
. Art. 6o A base de cálculo do imposto é:

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3o, o valor da operação ou prestação sobre o qual incidiu o imposto no Estado de origem;

§ 3o No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.”

Assim, a conjugação entre a Constituição Federal, a legislação complementar nacional e a norma estadual vigente constitui fundamento suficiente para legitimar a cobrança do DIFAL nas operações do caso em apreço, nos termos da jurisprudência deste Tribunal:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA CDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte em execução fiscal promovida pelo Estado de Mato Grosso, relativa ao diferencial de alíquota de ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a aplicação do Tema 1.093 do STF às operações realizadas por contribuinte do ICMS e a regularidade da cobrança do diferencial de alíquota anteriormente à vigência da Lei Complementar no 190/2022.

III. Razões de decidir

3. O Tema 1.093 do STF não se aplica a operações interestaduais realizadas por contribuintes do ICMS, sendo restrito a operações com consumidores finais não contribuintes.

4. A legislação vigente, incluindo a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) e as leis estaduais, disciplinava suficientemente a cobrança do diferencial de alíquota para contribuintes antes da Lei Complementar no 190/2022.

5. Inexistência de ilegalidade ou irregularidade na Certidão de Dívida Ativa que embasou a execução fiscal.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "
A cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais realizadas por contribuintes do imposto é válida quando fundamentada em legislação estadual e na Lei Complementar no 87/1996, sendo inaplicável o Tema 1.093 do STF
." (...)

(N.U 1029877-48.2024.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 31.1.2025) (Destaquei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – QUESTÃO SUPERADA EM JULGAMENTO DE RECURSO ANTERIOR – ICMS (DIFAL) – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – AUSÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS – INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Se a questão da inadequação da via eleita já foi afastada em julgamento anterior por este Tribunal de Justiça, deve ser reformada a sentença, com a análise a respeito da possibilidade de exigência do ICMS DIFAL.

2. Não há aplicabilidade do tema 1.093 do STF na hipótese em que o consumidor final é contribuinte e destinam as mercadorias a seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, bem como em operações sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, uma vez que a inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015 aplica-se somente ao caso em que há o recolhimento do ICMS DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.

3. Recurso parcialmente provido.”

(N.U 1006187-32.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Vice-Presidência, j. 25.7.2024) (Destaquei).

Diante disso, razão subsiste à tese da apelante quanto à legalidade da cobrança do diferencial de alíquotas para contribuinte do ICMS.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente o pedido formulado na ação de origem e inverter a condenação do ônus sucumbencial, nos termos do art. 85, §1° e §2°, do CPC.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2025