Tribunal: TJMT
Processo: 1007091-52.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-11
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSPORTE DE MAQUINÁRIO SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. ICMS. LEGALIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu a segurança para declarar a ilegalidade dos créditos tributários inscritos na CDA 2021449689 e oriundos do TAD no 1122711-2.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão envolve: (i) a legitimidade passiva da autoridade impetrada; (ii) a adequação da via eleita para desconstituição do crédito tributário; (iii) a regularidade da autuação fiscal por transporte de bem desacompanhado de documento fiscal idôneo; e (iv) licitude do ICMS lançado; (v)a legalidade da multa aplicada.
III. Razões de decidir
3. A autoridade impetrada possui competência para corrigir a suposta ilegalidade dos créditos tributários já inscritos em dívida ativa, não havendo ilegitimidade passiva.
4. O mandado de segurança é via adequada para a análise da legalidade do ato administrativo impugnado, desde que o direito líquido e certo seja demonstrado por prova pré-constituída.
5. Nos termos da Lei no 7.098/98 e do Regulamento do ICMS/MT, o transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documentação fiscal idônea, sob pena de apreensão dos bens, lançamento de tributo e aplicação de multa.
6. Se a impetrante não apresenta prova suficiente de que a operação não está sujeita ao ICMS, o lançamento tributário deve ser mantido.
7. A aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória é válida, nos termos da legislação estadual, mas seu valor deve ser limitado a 100% do tributo devido, sob pena de confisco.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso provido em parte. Tese de julgamento: "
1. É lícito o lançamento de ICMS e a imposição de penalidade por transporte de bens desacompanhados de documentação fiscal idônea.
2. A multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, sob pena de caracterizar confisco."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Estadual no 7.098/98, arts. 17, 35-A, 45, III, "a". Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1058987 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 01/12/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007091-52.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[Romes Júlio Tomaz (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), P. M. BONINI - ME - CNPJ: 19.378.144/0001-04 (APELADO), JULIANA PEREIRA BUENO - CPF: 011.012.441-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, CONFIRMANDO EM PARTE A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSPORTE DE MAQUINÁRIO SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA. ICMS. LEGALIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que concedeu a segurança para declarar a ilegalidade dos créditos tributários inscritos na CDA 2021449689 e oriundos do TAD no 1122711-2.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão envolve: (i) a legitimidade passiva da autoridade impetrada; (ii) a adequação da via eleita para desconstituição do crédito tributário; (iii) a regularidade da autuação fiscal por transporte de bem desacompanhado de documento fiscal idôneo; e (iv) licitude do ICMS lançado; (v)a legalidade da multa aplicada.

III. Razões de decidir

3. A autoridade impetrada possui competência para corrigir a suposta ilegalidade dos créditos tributários já inscritos em dívida ativa, não havendo ilegitimidade passiva.

4. O mandado de segurança é via adequada para a análise da legalidade do ato administrativo impugnado, desde que o direito líquido e certo seja demonstrado por prova pré-constituída.

5. Nos termos da Lei no 7.098/98 e do Regulamento do ICMS/MT, o transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documentação fiscal idônea, sob pena de apreensão dos bens, lançamento de tributo e aplicação de multa.

6. Se a impetrante não apresenta prova suficiente de que a operação não está sujeita ao ICMS, o lançamento tributário deve ser mantido.

7. A aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória é válida, nos termos da legislação estadual, mas seu valor deve ser limitado a 100% do tributo devido, sob pena de confisco.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso provido em parte. Tese de julgamento: "

1.

É lícito o lançamento de ICMS e a imposição de penalidade por transporte de bens desacompanhados de documentação fiscal idônea.

2.

A multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido, sob pena de caracterizar confisco."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Estadual no 7.098/98, arts. 17, 35-A, 45, III, "a". Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1058987 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 01/12/2017.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a
Vara Esp. de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá
que, nos autos do
Mandado de Segurança no 1007091-52.2022.8.11.0041, concedeu a ordem mandamental para declarar a ilegalidade dos créditos lançados por meio do TAD ́s no. 1122711-2
e inscritos na CDA 2021449689.

Aduz que, o Coordenador de Dívida Ativa da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois não é ele a autoridade que efetuou o lançamento do tributo e multa.

Sustenta que, não é possível a desconstituição do crédito tributário por meio de ação mandamental, uma vez que a matéria demandaria dilação probatória, incompatível com a via eleita.

Argumenta que, os
créditos
inscritos na CDA 2021449689 foram
lançados por meio do TAD ́s no. 1122711-2, em razão da constatação de operação de transporte de maquinário desacompanhado de documentação fiscal idônea.

Assevera que, embora tenha sido arguido na abordagem que a operação se tratava de retorno de bem encaminhado para conserto, foi apresentado somente a nota fiscal de aquisição do bem.

Assegurar que, somente não incide ICMS sobre

a saída de máquinas e equipamentos com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa, o que não teria sido observado.

Pontua que, diante do descumprimento da obrigação acessória, correta a apreensão do bem transportado, bem como o lançamento de ICMS e multa.

Afirma que, diante da legalidade da lavratura do TAD não há que se falar em violação ao direito líquido e certo da impetrante/apelada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, inexistindo dessa forma, interesse público que legitimaria a intervenção ministerial fiscalizadora, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, tendo em vista as diversas manifestações dos Procuradores de Justiças nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos do
Mandado de Segurança no 1007091-52.2022.8.11.0041, que concedeu a ordem mandamental para declarar a ilegalidade dos créditos lançados por meio do TAD ́s no. 1122711-2
e inscritos na CDA 2021449689.

Argui em síntese a recorrente:
01)
A ilegitimidade passiva da autoridade impetrada;
02)
inadequação da via eleita;
03)
licitude dos créditos questionados na demanda.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

I. PRELIMINAR:

1.1.

DA
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA

Argui o requerente que
, o Coordenador de Dívida Ativa da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois não foi ele quem efetuou o lançamento do tributo e multa questionados na ação.

Pois bem. No mandado de segurança é imprescindível que o impetrante aponte em sua inicial autoridade tida como coatora.

A esse respeito, sabe-se que, de acordo como o artigo 6o, §3o, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou ou se encontra na eminência de praticar o ato impugnado, ou da qual emane a ordem direta para a sua prática, como cito
:

“Art. 6 [...]

§ 3
o
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Todavia, a jurisprudência entende que a autoridade coatora pode ser, também, aquela pessoa que possui poderes
para corrigir a suposta ilegalidade, como cito:

“[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016). [sem negrito no original]

In casu,
pretende a parte recorrida, com a impetração da ação mandamental, a
declaração da ilegalidade dos créditos de ICMS e multa lançados por meio do TAD ́s no. 1122711-2
e inscritos na CDA 2021449689.

Com efeito, de fato não foi o Procurador Coordenador de Dívida Ativa da Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso a autoridade que lavrou o TAD e efetuou o lançamento tributário.

No entanto, uma vez que os referidos créditos já se encontram inscritos da Dívida Ativa, a autoridade apontada como coatora (Coordenador de Dívida Ativa da PGE-MT) possui competência para
corrigir a suposta ilegalidade, permitindo, dessa forma, a sai inclusão do passivo da demanda.

Assim,
rejeito a presente preliminar
de ilegitimidade passiva

1.2. DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Argui o Recorrente que não é possível a desconstituição do crédito tributário por meio de ação mandamental, uma vez que a matéria demandaria dilação probatória, incompatível com a via eleita.

Sobre o assunto, insta consignar que, é passível de análise da legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, o qual garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No entanto, é imprescindível que o impetrante demonstre, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, o direito líquido e certo supostamente violado, uma vez que na ação mandamental não se admite a dilação probatória.

No caso dos autos, se mostra possível analisar a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade impetrada (lançamento tributário), sem a necessidade de dilação provatória.

Com efeito, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Nesse sentido
colaciono precedentes:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA CONCEDIDA COM FUNDAMENTO NA PORTARIA No 1.104/1964. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. PORTARIA No 1.203/2012-MJ. DECADÊNCIA DO ATO DE ANULAÇÃO DA ANISTIA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ANISTIADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR NOTAS E PARECERES EMANADOS PELA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO COMO MEDIDAS IMPUGNADORAS DA VALIDADE DO ATO, NOS TERMOS DO ART. 54, §2o DA LEI No 9.784/1999. PROVIMENTO DO RECURSO. 1.
Encontrando-se o feito devidamente instruído por farto material documental, mostra-se despicienda dilação probatória a alargar o âmbito de cognição no presente mandado de segurança, donde restar adequada a via eleita pelo Impetrante para albergar o direito líquido e certo que alega possuir.
[...] (STF

RMS 31841, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 19-09-2016 PUBLIC 20-09-2016)

Assim,
rejeito a presente preliminar
.

II. MÉRITO

2.1 DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

A Impetrante/apelada, arguiu na inicial que teve lavrado contra si,
em 10/11/2015,
o TAD n.o
1122711-2, em razão do bem do ativo (compressor de ar) utilizados na atividade fim perfuração de poços artesianos realizado pela recorrida, ter sido supostamente transportado desacompanhado de documento fiscal idôneo, sendo nessa oportunidade lançado ICMS e multa.

Sustenta a parte autora que os lançamentos são indevidos, pois no momento da aquisição do maquinário já recolheu o ICMS-DIFAL, bem como pelo fato da operação se tratar apenas de remessa e devolução de bem encaminhado para conserto.

Já, a Fazenda Publica afirma que, qualquer remessa de bens, ainda que a operação não se enquadre como fato gerador do ICMS, deve cumprir a obrigação acessória de emissão de Nota Fiscal eletrônica.

Pois bem.

Pela análise do
TAD n.o
1122711-2, observa-se que a autuação, ocorrida em 10/11/2015, se deu em razão do motorista não ter parado nado no posto fiscal quando solicitado pelo agente fazendário, bem como por estar transportando o bem “Compressor de AR XRV 1000 SD5+OT” sem documento fiscal vinculado à operação.

Da autuação, observa-se que, após o início da fiscalização foi enviada por meio eletrônico a nota fiscal interestadual no 13.743, qual apenas prova que a impetrante (
P. M. BONINI – ME
) adquiriu o referido maquinário em
28/01/2015, todavia não demonstra o motivo do transporte do referido maquinário em 10/11/2015.

O Motorista, ao ser indagado, informou ao Agente Fazendário que o bem estava retornando para o estabelecimento da empresa autuada após concerto, e que não tinha sido emitido a nota fiscal de saída ou de entrada referente a essa operação.

Sobre o assunto, insta consignar que independente da operação de envio de maquinário ser ou não considerada fato gerador do ICMS, deve o remetente emitir a nota fiscal referente à transação, a qual deve acompanhar o bem remetido durante todo o trajeto, até chegar ao destino.

Isso porque, de acordo com a Lei no. 7098/98, todo e qualquer transporte de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a mencionada legislação (Lei no. 7098/98), sob pena de apreensão dos bens e/ou mercadoria,
in verbis:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A

As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Paragrafo início. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação
fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscais inidônea
.

Art. 47-K Poderão ser retidos os bens ou mercadorias que se encontrarem desacompanhados de documentação fiscal ou acompanhados de documentação inidônea, para fins de comprovação da legitimidade de sua posse e/ou da respectiva regularidade fiscal, conforme o caso”.

Na mesma vertente é o Regulamento do ICMS/MT, que estabelece a necessidade de documento fiscal para o ingresso de produto no Estado de Mato Grosso e
autoriza a apreensão
do respectivo bem se for transportado
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado quando solicitado pelo agente fazendário nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal, para a hipótese de operação de remessa de bens cujo destinatário esteja localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Insta consignar que, nos termos dos artigos 17, 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso “I”, da Lei 7.098/98, considera-se
em situação fiscal irregular as operações que não observaram todas as obrigações acessórias pertinente ao caso,
transcrevo:

“Art. 17
São obrigações do contribuinte:

VII -
entregar ao adquirente, ainda que não solicitado, e exigir do remetente, documento fiscal correspondente `a respectiva operação ou prestação
;

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

No caso dos autos, embora o motorista tenha alegado que a operação se tratava apenas de remessa e retorno de bem encaminhado para conserto, não apresentou ao agente fazendário nota fiscal referente a essa operação.

Igualmente, não foi apresentado no momento da autuação quer documento que comprove tais alegações ou que indicasse que a emissão de nota fiscal era dispensada na operação fiscalizada.

Outrossim, não é possível constatar pelos documentos colacionados no caderno processual que todas as obrigações tributárias haviam sido cumpridas pelo autuado conforme exige a legislação
.

Assim, ao que tudo indica, de fato houve o descumprimento de obrigação acessória pela impetrante, mostrando-se correta a apreensão do bem com a lavratura da autuação.

2.2. DA INCIDÊNCIA DO ICMS

Com relação ao ICMS, sabe-se que esse imposto possui competência estadual e está previsto no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”.

No estado de Mato Grosso, o ICMS é regulamentado pela Lei Estadual no 7.098/98, a qual em seu artigo 2, estabelece as hipóteses de incidência da seguinte forma:

“Art. 2o
O imposto incide sobre:

I -
operações relativas à circulação de mercadorias
, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; [...]”.

Com efeito, para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade da produto supostamente comercializado.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, uma vez que o ato público possui presunção relativa de legitimidade, para afastar a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual, cabe ao contribuinte demonstrar que a operação fiscalizada não se enquadra no conceito de circulação de mercadoria e, consequentemente, nas hipóteses de incidência do referido tributo.

Ocorre, todavia que, conforme mencionado no tópico anterior, a autuada não apresentou, no momento da fiscalização, nota fiscal ou qualquer outro documento que demonstrasse a operação realizada ou o motivo do transporte do referido bem ou que demonstrasse que de fato o maquinário estava retornando de conserto.

Outrossim, ainda que se considere que a operação se trate de fato de remesse e retorno de bem próprio encaminhado para conserto, para não incidência do ICMS deve ser observado o disposto no artigo 5o, inciso XV e XVI, do RICMS, como cito:

“Art. 5°
O imposto não incide sobre:
(v.
caput
do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

[...]

XV -
as saídas de máquinas, equipamentos
, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças,
com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento
, ou
em razão de empréstimo ou locação
,
desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa
:

a) nos casos de locação ou de empréstimo, quando a operação estiver identificada mediante consignação do CFOP específico fixado no Anexo II deste regulamento na correspondente Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, a qual deverá ser referenciada, para fins de baixa, na NF-e que acobertar o respectivo retorno ao estabelecimento remetente;

b)
nos demais casos, podendo ser prorrogado, desde que previamente requerido e justificado pelo sujeito passivo, mediante prova documental inconteste e indicação da localização atual do bem
;

XVI – as saídas,
em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso XV deste artigo
, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 2°, desde que consignado o CFOP específico na NF-e correspondente, bem como o referenciamento da NF-e que acobertou a respectiva entrada no estabelecimento;

Todavia,
in casu,
a impetrante não apresentou qualquer prova de que o bem de fato foi encaminhado para conserte e/ou que os requisitos do citado dispositivo legal tenham sido observados.

Assim, não há que se falar em ilicitude no lançamento do tributo, devendo a sentença ser reformada nesse ponto.

2.3. DA MULTA APLICADA

Em relação a multa, ressalta-se que o artigo 113,
§ 3o
do Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação acessória se converte em obrigação principal, com a obrigação de pagamento da penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

No estado de Mato Grosso, o artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98, com redação em vigor na data do fato, estabelece a aplicação de multa, no caso de infração relativas a
documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, de bem e/ou mercadoria, como cito:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação; [...]”

Destarte, diante do descumprimento da obrigação tributária acessória evidencia-se a possibilidade de aplicação da multa com fulcro no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei no. 7098/98.

Em relação ao
quantum
, insta consignar que, multa
punitiva
é confiscatória
, conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal, quando fixada em patamar superior a
100% (cem por cento)
do valor do tributo aplicado ou que poderia ser cobrado na operação
.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO
. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das
multas punitivas
, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de
100% (cem por cento)
do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No caso dos autos, pela análise do TAD ́s no. 1122711-2 é possível observar que, a multa aplicada em desfavor da autuada superou em muito o valor do tributo.

Nesse caso tenho que a multa se torna confiscatória, pois, supera o percentual do tributo cobrado em relação a operação.

Assim, se mostra lícita a aplicação da multa, mas
o seu valor deve ser limitado em
100% do valo do tributo cobrado na operação.

3. DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em retificar parcialmente a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente recurso, no sentido de conceder parcialmente a segurança vindicada na inicial, única e exclusivamente para limitar a
multa lançada por meio do
TAD ́s no. 1122711-2
e inscritos na CDA 2021449689
em 100% do valo do tributo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2025