Tribunal: TJMT
Processo: 1000528-33.2021.8.11.0023
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:
DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVIMENTO PARCIAL.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, pela posse de 5,82 gramas de maconha e quantia em dinheiro, fixando pena de cinco anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa. A defesa pleiteou absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, ou ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se a posse da droga apreendida configura tráfico de entorpecentes ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, diante da ausência de elementos seguros que indiquem mercancia.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A prova dos autos não demonstra de forma inequívoca que a droga apreendida se destinava ao comércio, sendo insuficientes a pequena quantidade de entorpecente (5,82g de maconha) e a posse de dinheiro em espécie para caracterizar o tráfico.
A abordagem ocorreu em razão de infração de trânsito, sem investigação prévia ou elementos adicionais de traficância, como balança de precisão, anotações ou movimentação típica de comércio ilícito.
O recorrente admitiu o uso pessoal da droga, versão corroborada por testemunha que confirmou sua ocupação laboral e provável origem do dinheiro.
Em respeito ao princípio do in dubio pro reo, deve-se acolher a dúvida razoável quanto à destinação da substância, desclassificando-se a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
A simples posse de pequena quantidade de entorpecente, desacompanhada de elementos objetivos de mercancia, não autoriza a condenação por tráfico de drogas.
A dúvida razoável quanto à destinação da substância deve ser resolvida em favor do acusado, com a desclassificação da conduta para uso pessoal.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; CPP, art. 386, VII; Lei no 11.343/2006, arts. 28 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024; TJMT, ApC 1002283-83.2020.8.11.0005, rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 12.06.2024; TJMT, ApC 1001080-97.2023.8.11.0032, rel. Des. Paulo da Cunha, j. 04.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000528-33.2021.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JONAS ALVES FACUNDES - CPF: 062.770.871-42 (APELANTE), ROSELUCIA RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 401.135.741-34 (ADVOGADO), ADIR GOMES DE ALMEIDA - CPF: 502.573.661-72 (ASSISTENTE), IVO LUCIANO ALBERTON NETO - CPF: 046.406.921-10 (ASSISTENTE), GUILHERME MARINI GERALDO - CPF: 022.072.281-18 (ASSISTENTE), IGOR ALEXANDRE SILVA E SILVA LIMA - CPF: 056.479.611-50 (ASSISTENTE), RAILAN DE SOUSA SANTOS - CPF: 048.502.861-19 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, pela posse de 5,82 gramas de maconha e
quantia em dinheiro
, fixando pena de cinco anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa. A defesa pleiteou absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma lei, ou ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a posse da droga apreendida configura tráfico de entorpecentes ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, diante da ausência de elementos seguros que indiquem mercancia.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova dos autos não demonstra de forma inequívoca que a droga apreendida se destinava ao comércio, sendo insuficientes a pequena quantidade de entorpecente (5,82g de maconha) e a posse de dinheiro em espécie para caracterizar o tráfico.

A abordagem ocorreu em razão de infração de trânsito, sem investigação prévia ou elementos adicionais de traficância, como balança de precisão, anotações ou movimentação típica de comércio ilícito.

O recorrente admitiu o uso pessoal da droga, versão corroborada por testemunha que confirmou sua ocupação laboral e
provável
origem do dinheiro.

Em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, deve-se acolher a dúvida razoável quanto à destinação da substância, desclassificando-se a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A simples posse de pequena quantidade de entorpecente, desacompanhada de elementos objetivos de mercancia, não autoriza a condenação por tráfico de drogas.

A dúvida razoável quanto à destinação da substância deve ser resolvida em favor do acusado, com a desclassificação da conduta para uso pessoal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LVII; CPP, art. 386, VII; Lei no 11.343/2006,
arts
. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024; TJMT,
ApC
1002283-83.2020.8.11.0005, rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, j. 12.06.2024; TJMT,
ApC
1001080-97.2023.8.11.0032, rel. Des. Paulo da Cunha, j. 04.06.2024.

RELATÓRIO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto p
ela defesa de

JONAS ALVES FACUNDES

contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo, a qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da posse de 5,82 gramas de maconha, acompanhada de R$ 1.385,00 (mil trezentos e oitenta e cinco reais) em espécie, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e
ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto
(id.
277759907
).

Em suas razões recursais, a defesa
requer
absolvição, por insuficiência de provas, invocando o princípio do
in dubio pro reo
. De forma subsidiária, requereu a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas
ou o reconhecimento do tráfico privilegiado com
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da mesma norma
(id.
277759915
)
.

O Ministério Público
em suas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso, arguindo
a suficiência do conjunto probatório e a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado
(id.
277759917
).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer
subscrito pelo
dout
o
Procurador de Justiça, Dr.
Adriano Augusto
Streicher

d
e Souza
, opinou pelo
desprovimento do recurso,
conforme entendimento assim sumariado (id.
281238863
).

“APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDENTE. DEPOIMENTO POLICIAL EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DAS TESTEMUNHAS. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA SEGURA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A IMPUTAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A DESCLASSIFICAÇÃO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDENTE. CRITÉRIOS DISCRICIONÁRIOS. PROPORCIONALIDADE DA PENA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”

É o relatório.

VOT
O
RELATOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, a
defesa pleiteia, em suas razões, a absolvição por insuficiência de provas, invocando o princípio do
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação penal para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, sustentando que a ínfima quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da abordagem policial demonstram tratar-se de conduta associada ao consumo pessoal, e não à traficância.

A controvérsia gira, portanto, em torno da tipificação jurídica da conduta do apelante: se se amolda ao tipo penal do art. 33 da Lei no 11.343/06, como entendeu o juízo
a quo
, ou se deve ser desclassificada para a figura do art. 28 do mesmo diploma legal.

É fato incontroverso nos autos que, na madrugada do dia 07 de abril de 2020, por volta das 3h, o apelante foi abordado por policiais militares enquanto conduzia uma motocicleta na contramão de direção na Avenida Brasil, em Peixoto de Azevedo/MT. A abordagem decorreu exclusivamente da infração de trânsito. Durante a revista pessoal, foram encontrados 5,82g (cinco gramas e oitenta e dois decigramas) de maconha em seu bolso, além da quantia de R$ 1.385,00
(
mil trezentos e oitenta e cinco reais) em espécie.

A exordial acusatória,
acostada

a
o id.
277758975
, narra os fatos desta forma:

No dia 07 de abril de 2020, por volta das 03 (três) horas, na Avenida Brasil, próximo à Conveniência Brasil, no município de Peixoto de Azevedo/MT,
JONAS ALVES FAGUNDES
guardava, possuía, tinha em deposito, trazia e mantinha consigo
5,82 gramas de drogas
, da espécie maconha (Laudo Pericial Criminal n.o 530.2.04.2020.004064-01) com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que os policiais militares estavam em ronda habitual na Avenida Brasil quando abordaram JONAS ALVES FAGUNDES e IGOR ALEXANDRE SILVA E SILVA LIMA, que estavam em uma moto na contramão de direção. Na oportunidade, os policiais encontraram 01 (uma) porção considerável de maconha, além do valor de R$ 1.385,00 (mil trezentos e oitenta e cinco reais) em dinheiro na posse de JONAS e R$ 82,00 (oitenta e dois reais) com IGOR.

Ao serem questionados, os abordados foram imprecisos sobre o dinheiro encontrado e, portanto, levados à Delegacia de Polícia para prestarem maiores esclarecimentos (B.O. 2020.90868). Considerando as condições em que o fato ocorreu, o local, o horário e os antecedentes
de JONAS, ele foi preso em flagrante. Já Igor, que não portava substâncias proscritas, foi liberado.

Na Delegacia de Polícia foram ouvidos os policiais militares Adir Gomes de Almeida (Termo de Depoimento n.o 577/2020), Guilherme Marini Geraldo (Termo de Depoimento n.o 579/2020) e
Railan
de Sousa Santos (Termo de Depoimento n.o 578/2020), que corroboraram os fatos descritos.

Assim sendo, diante dos fatos apresentados, notória é a materialidade e autoria delitiva quanto ao delito de tráfico de drogas, fundamentado na forma da apreensão, na quantidade de droga, grande montante de dinheiro e nos depoimentos das testemunhas.

Ante o exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
denuncia
JONAS ALVES FAGUNDES
, pela prática da conduta capitulada no artigo 33, caput, da Lei n. o 11.343/2006.

Após instrução do feito, o apelante foi condenado

em primeiro grau pela prática do crime de tráfico de drogas, mais especificamente por portar
1
porções de
maconha
, pesando
5,82
gramas,
além do valor de R$ 1.385,00 em dinheiro,

ao cumprimento da
pena de
5 (cinco) anos de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto

e
ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa,
sendo o importe unitário fixado em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, conforme sentença

proferida, constante no id.
277759907
.

A
decisão recorrida
entend
eu
pela demonstração d
a materialidade e autoria delitivas, com fundamento
Auto de prisão em
flagrante e

278082397
)
e testemunhos dos agentes de segurança pública
(ids.
278082370
e
27808237
.

Nesse contexto, a i. defesa exsurge inconformada, nos
t
ermos relatados.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante
(id.
277758970
, pag. 5
), Boletim de Ocorrência (id.
277758970
, pag. 9
),
no auto de apreensão
(id.
277758970
, pag. 28
)
, laudo pericia
l (ids.
277758970
, pag. 33
)
, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

No entanto, tenho que
ressai
inviável a manutenção do édito condenatório, porque não há nestes autos provas suficientes de que a referida substância se destinava ao comércio
de entorpecente
.

Isso porque, não existindo provas seguras acerca da mercancia por parte do apelante d
a
substância entorpecente
apreendida
, conforme alhures foi afirmado, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da droga que estava em posse de
Jonas
no momento da abordagem.

Ademais, não se pode olvidar que, para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

Ainda que o juízo de origem tenha considerado a existência do dinheiro como elemento indiciário da prática do tráfico, é forçoso reconhecer que, sob o crivo da razoabilidade e da proporcionalidade — balizas fundamentais do direito sancionador —, a modesta quantidade de droga apreendida impõe um exame mais detido quanto à natureza da conduta, à luz dos critérios objetivos e subjetivos delineados no art. 28, § 2o da Lei no 11.343/06.

O citado dispositivo estabelece que, para a distinção entre tráfico e uso, deve-se considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem como sua conduta e antecedentes.

Neste aspecto, constato que:

1.

A droga apreendida com o recorrente — 5,82g de maconha — é quantidade notoriamente compatível com o uso recreativo ocasional, o que se alinha à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não é a simples presença de dinheiro em espécie, desacompanhada de outras circunstâncias de comercialização, que autoriza a imputação de tráfico;

2.

A abordagem ocorreu sem qualquer investigação prévia ou fundadas suspeitas de mercancia ilícita. Os próprios policiais, em juízo, informaram que a razão da abordagem foi apenas a condução da motocicleta em sentido proibido, e que a conduta posterior do apelante foi de colaboração e submissão pacífica;

3.

Não há nos autos indícios de que o acusado estivesse comercializando entorpecentes ou vinculado a organização criminosa. Os testemunhos policiais foram firmes no que tange à apreensão da substância, mas não apontam elementos externos de tráfico, como embalo, balança de precisão, anotações de contabilidade de venda, movimentação anormal de pessoas ou local de comercialização;

4.

O próprio recorrente confessou, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, que é usuário de maconha e que havia adquirido a droga para uso próprio, o que, se não tem o condão de afastar automaticamente a imputação mais grave, deve ser considerado em conjunto com os demais elementos objetivos do fato.

5. A testemunha
Joselias
Perez de Amorim
confirmou que o apelante trabalhou na Balsa de garimpo por aproximadamente 2 meses, atestando bom comportamento de Jonas (Id. relatório de mídias Id.
277759903
).

Além disso, o valor em dinheiro, embora considerável, foi justificado como pagamento recente por trabalhos no garimpo, versão corroborada nos autos por declaração do
ex-patrão

Joselias
, não havendo prova técnica ou testemunhal que infirmasse essa alegação de forma concreta.

Desta forma, embora não se desconheça a gravidade do tráfico de entorpecentes, não se pode permitir que a jurisdição penal opere com base em presunções genéricas, especialmente quando a prova dos autos conduz de forma mais convincente à prática do uso pessoal.

Observa-se, na verdade, que o Ministério Público não conseguiu demonstrar, de maneira concreta,
que
os fatos narrados na denúncia
se referem ao delito de tráfico de drogas
, o que impede a manutenção da condenação do apelante com base em meras suposições. A condenação criminal exige prova robusta e inequívoca da materialidade e da autoria delitiva, sendo insuficientes meros indícios, por mais plausíveis que possam parecer.

No caso em questão, não há nos autos qualquer elemento objetivo que comprove a prática da mercancia ilícita, o que afasta a tipificação da conduta no art. 33 da Lei de Drogas. Assim, diante do contexto probatório, resta
demonstrado que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio do apelante, impondo-se a desclassificação do delito, conforme pleiteado no recurso.

Importante ressaltar que essa conclusão não decorre da desconsideração dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência, tampouco de uma simples negativa de autoria por parte do apelante, mas sim da ausência de elementos de convicção firmes e seguros que atestem
o cometimento
de tráfico de entorpecentes
por Jonas,
na
quele momento
.

No âmbito do processo penal, é princípio basilar que a dúvida deve sempre favorecer o réu, exceto nos casos de decisão de pronúncia, sendo imprescindível que a condenação se ampare na certeza e na verdade real, o que exige provas consistentes e objetivas, capazes de demonstrar de forma inequívoca a materialidade e a autoria do crime imputado.

Diante da fragilidade probatória acerca da suposta traficância, impõe-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, desclassificando-se a conduta do apelante

para aquela prevista no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06, uma vez que ele afirm
ou
em juízo ser usuário de entorpecentes, sem que existam elementos que infirmem essa alegação.

Por fim, embora não seja necessário que o agente seja flagrado no ato da venda para que se configure o crime de tráfico de drogas, a comprovação da mercancia deve ser incontestável, dada a gravidade do delito. Desse modo, não sendo possível afastar a dúvida razoável quanto à destinação da substância apreendida, não há como subsumir a conduta dos apelantes ao artigo 33 da Lei de Drogas, devendo prevalecer a tipificação prevista no artigo 28 do mesmo diploma legal.

A jurisprudência dest
e e. Tribunal
, bem como dos Tribunais Superiores, tem reconhecido que a tipificação do art. 33 exige demonstração de elementos objetivos que revelem a destinação mercantil da substância entorpecente, não bastando, para tanto, a simples posse de dinheiro e de pequena quantidade de droga, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (art. 5o, LVII, da Constituição Federal) e ao princípio do in dubio pro reo (art. 386, VII, do CPP).

S
obre a matéria, esta Corte de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP – 2. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – ALEGADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – AUSÊNCIA DE ILICITUDES – MÉRITO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. (...)

3 – No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5o, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação.

3.1. – Assim, se da análise do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;

Preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido o apelo defensivo.

(N.U 1002283-83.2020.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara

Criminal, Julgado em 12.06.2024,
Publicado
no DJE 15.06.2024) Destacamos

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA DE USO PRÓPRIO – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – DÚVIDA INSUPERÁVEL ACERCA DA PRÁTICA DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PROVIDO – COM O PARECER MINISTERIAL. Na espécie, ausentes elementos probatórios suficientes
para demonstrar a traficância por parte do apelante, que portava pequena quantidade de entorpecentes e se declarou usuário de drogas, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
(N.U 1001080-97.2023.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04.06.2024,
Publicado
no DJE 07.06.2024) Destacamos

Aliás, o
Supremo Tribunal Federal
,
no Recurso Extraordinário
RE 635659 SP
,
assentou a questão nos seguintes termos:

“
Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11 .343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. (...) 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de
mercancia .
A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006.
9 .
Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III); (
ii
) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11 .343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (
iii
) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (
iv
) nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11 .343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido,
quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas,
a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
(vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (
vii
) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (
viii
) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (...)

(STF - RE: 635659 SP, Relator.:
Min .
GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe
-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)
– Destacamos.

Assim, diante da ausência de elementos concretos que caracterizem o dolo de traficar e da presença de traços indicativos de uso pessoal, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei no 11.343/06 é medida de rigor.

C
onsiderando que a conduta atribuída aos apelantes, embora não configure mais ilícito penal, constitui infração administrativa, sujeita à aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos da droga (art. 28, I, da Lei n. 11.343/06) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III, da Lei n. 11.343/06), devem os autos ser remetidos ao Juíz
o de piso
, para aplicação das medidas administrativas que julgar cabíveis.

Ademais disso, tendo em vista que a conduta do apelante foi desclassificada, os pedidos referentes a reforma da dosimetria da pena encontram-se prejudicados.

Ante o exposto,
em

dissonân
cia com o parecer
ministerial

DOU PROVIMENTO PARCIAL

ao recurso de apelação interposto por Jonas Alves
Facundes
para desclassificar a conduta imputada do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 para o art. 28 do mesmo diploma legal, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para aplicação da pena cabível, observadas as disposições do art. 28, §§ 5o e 6o da Lei de Drogas, inclusive quanto à possibilidade de transação penal, se for o caso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2025