Tribunal: TJMT
Processo: 1001988-83.2024.8.11.0012
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-25
Data de publicação: 2025-07-02

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança vindicada para determinar a nomeação do impetrante no cargo de Técnico em Radiologia, sob alegação de preterição, ante a existência de contrato temporário no âmbito municipal.
2. A parte recorrente alegou que, mesmo após a rescisão contratual, a servidora temporária continuou exercendo ilegalmente as atribuições do cargo, o que estaria obstando sua nomeação e, consequentemente, violando direito líquido e certo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a manutenção de contrato temporário no exercício de funções típicas do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, caracteriza preterição arbitrária e imotivada a ensejar o direito subjetivo à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STF e STJ é pacífica no sentido de que a existência de contratações temporárias ou comissionadas, por si só, não gera direito à nomeação, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
5. A prova pré-constituída é requisito indispensável à concessão da segurança, não sendo admitida a dilação probatória na via do mandado de segurança.
6. Os documentos juntados aos autos não demonstraram, de forma inequívoca, a continuidade da prestação de serviços pela servidora temporária após a rescisão contratual nem a ocupação indevida de vaga destinada ao impetrante.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “A mera existência de contrato temporário ou comissionado durante a vigência do concurso público não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, sendo imprescindível a prova cabal de preterição arbitrária e imotivada.”
__________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, II, IX; Lei no 12.016/2009, art. 5o. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.12.2015; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001988-83.2024.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abuso de Poder, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[RUBENS SOUSA SILVA - CPF: 052.644.651-00 (APELANTE), VALDINEIA ALVES MEDRADO - CPF: 026.445.441-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA XAVANTINA - CNPJ: 15.024.045/0001-73 (APELADO), João Machado Neto - Prefeito de Nova Xavantina (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO DE RESERVA.
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança vindicada para determinar a nomeação do impetrante
n
o cargo de Técnico em Radiologia, sob alegação de preterição
, ante a existência
de contrato temporário no âmbito municipal.

2. A parte recorrente alegou que, mesmo após a rescisão contratual, a servidora temporária continuou exercendo
ilegalmente
as atribuições do cargo, o que estaria obstando sua nomeação e, consequentemente, violando direito líquido e certo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a manutenção de contrato temporário no exercício de funções típicas do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, caracteriza preterição arbitrária e imotivada a ensejar o direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência do STF e STJ é pacífica no sentido de que a existência de contratações temporárias ou comissionadas, por si só, não gera direito à nomeação, salvo demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5. A prova pré-constituída é requisito indispensável à concessão da segurança, não sendo admitida a dilação probatória na via do mandado de segurança.

6. Os documentos juntados aos autos não demonstraram, de forma inequívoca, a continuidade da prestação de serviços pela servidora temporária após a rescisão contratual nem a ocupação indevida de vaga destinada ao impetrante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso não provido.

Tese de julgamento:
“A mera existência de contrato temporário ou comissionado durante a vigência do concurso público não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, sendo imprescindível a prova cabal de preterição arbitrária e imotivada.”

__________________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 37, II, IX; Lei no 12.016/2009, art. 5o
.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j.
15.12
.2015; STJ,
AgInt
no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.03.2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
R
UBENS SOUSA SILVA
contra a sentença proferida pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Nova Xavantina (MT) que, nos autos da ação
mandado de segurança n.

1001988-83.2024.8.11.0012
impetrado contra ato tido como coator d
o
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA XAVANTINA
, julgou improcedente o pleito inicial.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que o
impetrado, ora apelado,
desrespeitou a ordem de classificação do concurso público
para
Técnico em Radiologia
,
ao manter contratos temporários, sendo que suas vagas deveriam ser destinadas a servidor
es
efetivo
s
.

Argumenta, ainda, que após a rescisão do contrato da servidora temporária Luciene Neris Alves
Eringe
, esta continuou a desempenhar as funções de Técnica em Radiologia
de modo “ilegal”
,
obstando a sua convocação

e, consequentemente, violando
seu direito líquido e certo à nomeação
.

Diante disso, requer o provimento do recurso, a fim de que seja determinada sua nomeação para o cargo de Técnico em Radiologia.

Contrarrazões pelo não provimento do apelo (Id.
287325898
).

Parecer do órgão ministerial favorável à manutenção da decisão recorrida (Id
291419378
).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme
relatado, cuida-se de
recurso de apelação cível interposto por
RUBENS SOUSA SILVA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina (MT) que, nos autos da ação mandado de segurança n. 1001988-83.2024.8.11.0012 impetrado contra ato tido como coator do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NOVA XAVANTINA
, julgou improcedente o pleito inicial
.

Compulsando os autos, verifico que a pretensão do impetrante parte de duas premissas, quais sejam,
(i)
a

existência de vaga, ante a contratação de servidora para atuar no mesmo cargo, porém por meio de contratação comissionada e
(
ii
)
a criação de cargos comissionados, acarretando a sua preterição.

Nesse cenário, sob a alegação de que foi violado seu direito líquido e certo à nomeação, impetrou o presente mandado de segurança.

No tocante à matéria em debate, sabe-se que o candidato classificado em cadastro de reserva em certame destinado ao provimento de cargo público possui mera expectativa de direito.

O direito à nomeação, por outro lado, surge nos casos em que o candidato demonstra, de forma inequívoca, que houve
(i)
desrespeito à ordem de classificação ou
(
ii
)
quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em sede de repercussão geral do RE n.
837.311
/PI (Tema 784), firmou o seguinte posicionamento:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

(STF, RE
837.311
/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe
de 15/12/2015).

[sem destaque no original].

Incumbe ao candidato, portanto, a demonstração da preterição arbitrária e imotivada praticada por parte da Administração, para fins da convalidação da “mera expectativa de direito” em “direito subjetivo à nomeação”.

Cumpre examinar, conforme esses critérios, se a existência de contratos temporários ou de cargos comissionados caracteriza a preterição da parte impetrante a ensejar a necessidade de sua nomeação.

Quanto a isso, é certo que as contratações temporárias para cargos comissionados que estejam previstos em edital de concurso público dentro do prazo de validade, por si só, não caracterizam a preterição do candidato no certame, uma vez que, a princípio, a necessidade transitória do cargo não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos, tampouco a possibilidade de contratação permanente de um servidor em decorrência da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Esse é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

[...]

3.
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki,
DJe
de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito, ainda: STJ,
AgInt
no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma,
DJe
de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
de 14.10.2016." (
AgInt
no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
DJe
25.8.2017).

4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (
art. 37
, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (
AgInt
no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe
de 1.9.2021.)

5. As contratações temporárias previstas no
art. 37
, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do
mandamus
, que exige prova pré-constituída.

[...]”

(STJ,
AgInt
no RMS n.
69.958
/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 4/4/2023.)
[sem destaque no original].

Ademais, os documentos colacionados aos autos —
a exemplo das escalas de trabalho e das notas fiscais
— não se revelam, por si só, suficientes para demonstrar que a servidora contratada permaneceu no exercício de suas funções após a formalização da rescisão do vínculo jurídico.
Considerados isoladamente, tais elementos probatórios não bastam para evidenciar a ocorrência de burla ao concurso público, tampouco a indevida ocupação de vaga destinada legalmente ao impetrante
.

Ressalte-se que o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, o que não restou evidenciado com clareza nos autos, conforme exigência doutrinária e jurisprudencial consolidada para sua concessão.

Cumpre destacar que, por sua natureza, não se admite dilação probatória na ação mandamental, sendo incabível a produção de provas em juízo para elucidar os fatos controvertidos.

Assim, a sentença que denegou a segurança não merece reparos, pois ausente demonstração cabal de direito líquido e certo invocado pelo impetrante, não sendo possível, por esta via estreita, determinar a sua nomeação.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto e,

por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/06/2025