Tribunal: TJMT
Processo: 0003008-59.2020.8.11.0015
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-22
Data de publicação: 2025-02-05

Ementa:
direito penal. apelação criminal. tráfico de entorpecente. modificação da dosimetria da pena. recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. A apelante foi flagrada tentando ingressar na Penitenciária Ferrugem, em Sinop/MT, com 47 gramas de maconha fracionadas em 7 porções, ocultas em sua genitália. Por esses fatos, ela foi condenada pelo juízo da 5a Vara Criminal de Sinop – MT pelo crime de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006), a pena foi fixada em 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, além de 291 dias-multa.
II. Questões em discussão
2. Há três questões em discussão:
(i) a existência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecente;
(ii) a configuração de bis in idem na dosimetria da pena;
(iii) a adequação do percentual aplicado à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
III. Razões de decidir
3. A condenação foi mantida considerando que os elementos probatórios nos autos são robustos e suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico. Os depoimentos dos policiais penais indicaram que a abordagem foi motivada por denúncia recebida e pelo comportamento suspeito da apelante. Após a realização de exame médico na Unidade de Pronto Atendimento (UPA), foi constatada a posse de 47 gramas de maconha divididas em 7 porções, ocultadas em sua genitália. Essa divisão, aliada ao contexto da tentativa de ingresso em estabelecimento prisional, evidencia a destinação mercantil ou distribuição da droga.
4. Reconhecido o bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e na aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, uma vez que o mesmo fato – ocultação da droga em estabelecimento prisional – foi utilizado em ambas as etapas da dosimetria da pena. Assim, ajustou-se a pena-base ao mínimo legal.
5. Quanto à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, verificou-se que a fração intermediária de 1/2 aplicada pelo juízo de origem carecia de fundamentação concreta. Considerando os elementos do caso – pequena quantidade de droga, primariedade da ré, inexistência de antecedentes e de envolvimento com organizações criminosas –, readequou-se a fração redutora para o grau máximo de 2/3.
6. A pena definitiva foi ajustada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, substituída por restritivas de direitos, em conformidade com o regime inicial aberto e o entendimento jurisprudencial aplicável.
IV. Dispositivo e tese
7. Apelação parcialmente provida.
Tese de julgamento:
“1. A dupla valoração de uma mesma circunstância configura ofensa ao adágio Ne bis in idem, devendo ser afastada na dosimetria da pena.
2. Na ausência de fundamentos concretos em sentido contrário, a fração redutora do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo (2/3) quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos.”
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, III; CPP, arts. 59 e 65.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.377.692/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6a Turma, julgado em 08/08/2023; TJMT, 1006751-08.2022.8.11.0042, julgado em 16/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003008-59.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELIZA OLIVEIRA COSTA - CPF: 018.540.981-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

direito penal. apelação criminal. tráfico de entorpecente. modificação da dosimetria da pena. recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1.

A apelante foi flagrada tentando ingressar na Penitenciária Ferrugem, em Sinop/MT, com 47 gramas de maconha fracionadas em 7 porções, ocultas em sua genitália. Por esses fatos, ela foi condenada pelo juízo da 5a Vara Criminal de Sinop – MT pelo crime de tráfico de entorpecente (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei no 11.343/2006), a pena foi fixada em
2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, além de 291 dias-multa.

II. Questões em discussão
2. Há três questões em discussão:
(i) a existência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de entorpecente;
(ii) a configuração de
bis in idem
na dosimetria da pena;
(iii) a adequação do percentual aplicado à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

III. Razões de decidir
3. A condenação foi mantida considerando que os elementos probatórios nos autos são robustos e suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico. Os depoimentos dos policiais penais indicaram que a abordagem foi motivada por denúncia recebida e pelo comportamento suspeito da apelante. Após a realização de exame médico na Unidade de Pronto Atendimento (UPA), foi constatada a posse de 47 gramas de maconha divididas em 7 porções, ocultadas em sua genitália. Essa divisão, aliada ao contexto da tentativa de ingresso em estabelecimento prisional, evidencia a destinação mercantil ou distribuição da droga.
4. Reconhecido o
bis in idem
na valoração negativa da culpabilidade e na aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, uma vez que o mesmo fato – ocultação da droga em estabelecimento prisional – foi utilizado em ambas as etapas da dosimetria da pena. Assim, ajustou-se a pena-base ao mínimo legal.
5. Quanto à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, verificou-se que a fração intermediária de 1/2 aplicada pelo juízo de origem carecia de fundamentação concreta. Considerando os elementos do caso – pequena quantidade de droga, primariedade da ré, inexistência de antecedentes e de envolvimento com organizações criminosas –, readequou-se a fração redutora para o grau máximo de 2/3.
6. A pena definitiva foi ajustada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, substituída por restritivas de direitos, em conformidade com o regime inicial aberto e o entendimento jurisprudencial aplicável.

IV. Dispositivo e tese
7. Apelação parcialmente provida.

Tese de julgamento:
“1. A dupla valoração de uma mesma circunstância configura
ofensa ao adágio

Ne bis in idem
, devendo ser afastada na dosimetria da pena.
2. Na ausência de fundamentos concretos em sentido contrário, a fração redutora do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo (2/3) quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei no 11.343/2006, arts. 33, caput, e 40, III; CPP, arts. 59 e 65.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 2.377.692/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6a Turma, julgado em 08/08/2023; TJMT, 1006751-08.2022.8.11.0042, julgado em 16/08/2023.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Apelação Criminal interposta a tempo e modo por
Eliza Oliveira Costa,
contra a sentença proferida pel
o MM. Juiz de Direito da 5a Vara Criminal de Sinop
– MT que a condenou pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecente (
art. 33,
caput
, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006) à pena de
2 anos e 11 meses
de
reclusão
em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
291 dias-multa
. (Id. 227262690)

Em suas
razões
recursais, a Defesa almeja, em síntese:
1)
a
absolvição
da apelante, sob o argumento de que não restou comprovado que a droga apreendida em sua posse seria destinada ao comércio;
2)
a
readequação da pena basilar,
por ter o d. Magistrado incorrido em
bis in idem,
vez que utilizou o mesmo fundamento - tráfico em estabelecimento prisional- tanto para aplicar a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, quanto para negativar a culpabilidade da ré;
3)
a
aplicação do privilégio
na fração máxima (2/3), vez que o Magistrado singular não fundamentou a fração intermediária adotada. (Id. 227262695)

As
contrarrazões
oferecidas pelo d.
Promotor de Justiça
são pelo
desprovimento
do recurso. (Id. 227262698)

A PGJ, em seu
parecer
, manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso, propondo: 1) reconhecer o
bis in idem
na negativação da pena-base, sem efeitos práticos, pois a pena já foi fixada no mínimo legal na segunda fase em razão da atenuante da menoridade relativa; e 2) readequar a fração do tráfico privilegiado para o grau máximo de 2/3, devido à falta de fundamentação na fixação de 1/2 pelo juízo de origem, nos termos do resumo transcrito a seguir (Id. 235257680):

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de Drogas – Irresignação defensiva – 1. Pleito absolutório – Impossibilidade – Acusada que foi detida tentando ingressar com drogas em estabelecimento prisional – Posse de drogas com o intuito de distribuição a terceiro(s) – Obviamente, aquele que tenta ingressar em Estabelecimento Prisional com drogas escondidas nas partes íntimas visa a distribuição, sendo impossível dissociar esse contexto do crime de tráfico – Negativa de autoria isolada nos autos - Condenação que deve ser mantida. 2. Pleito de readequação da pena-base – Com razão – Ocorrência de bis in idem – Magistrada que utilizou a mesma fundamentação (ingresso no presídio com drogas) tanto para aplicar a majorante do art. 40, III, da Lei Antidrogas, quanto para negativar a culpabilidade - Todavia, a readequação da pena-base não trará efeitos práticos, eis que a pena ‘retornou’ ao mínimo legal na 2a fase da dosimetria, por ter sido reconhecida a atenuante da menoridade relativa – Pena intermediária que não pode ser estabelecida aquém do mínimo. 3. Pleito de readequação da pena definitiva – Com razão – Magistrado a quo que não justificou a fração adotada (1/2) – Ausente a fundamentação judicial, impõe-se a aplicação da minorante em grau máximo (2/3) - Precedente – Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na manhã do dia
18.1.2020,

Eliza Oliveira Costa,
na condição de visitante da Penitenciária Ferrugem, em Sinop-MT, foi abordada por policiais penitenciários durante a revista pessoal, após apresentar comportamento visivelmente alterado. Diante das suspeitas, ela foi conduzida à Unidade de Pronto Atendimento (UPA), onde exames médicos revelaram a presença de invólucros contendo 47 gramas de maconha ocultos em sua genitália.

Por esses fatos, ela foi
denunciada
(Id. 227261697-Pg.6/7) e posteriormente
condenada
(Id.227262690) pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33
caput
da Lei 11.343/06) à respectiva pena já esclarecida no relatório.

Feitas essas considerações, passo análise da matéria recursal.

1.

Absolvição

A defesa fundamenta o pedido de
absolvição
na ausência de provas concretas de traficância, destacando que a quantidade de droga apreendida (47 gramas de maconha) é compatível com consumo pessoal ou conjunto, sem evidências de intenção de mercancia. Argumenta que a apelante não foi flagrada em atos típicos de tráfico, nem possuía instrumentos relacionados à narcotraficância, e reforça que a jurisprudência exige comprovação inequívoca para condenação, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
diante da insuficiência probatória.

O título judicial
não
merece reparos.

A
prova da existência do delito
vem comprovada por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 227261697-Pg.12); Boletim de Ocorrência (Id. 227261697-Pg.13/15); Laudo de Constatação de Droga (Id. 227261697-Pg.40 e Pg. 73); Termo de Apreensão Id. 227261697)
que atesta a apreensão de
47 gramas de maconha
, acondicionada em 7 porções.

Por sua vez, a
autoria do crime
é extraída do teor dos testemunhos dos policiais penais responsáveis pela apreensão do entorpecente,
Vanderleia Costa da Silva
e
Alan Wendel Gomes dos Santos.

A testemunha
Vanderleia Costa da Silva
relatou em juízo que, no dia dos fatos, a equipe recebeu denúncia do setor de inteligência de que a apelante iria visitar seu companheiro de sobrenome
Simioni,
e que ela

estaria trazendo algo ilícito para o presídio. Durante a revista, ela verificou que a apelante apresentou comportamento suspeito, o que levou à sua separação das demais visitantes. Questionada, negou portar algo ilícito, mas foi conduzida à UPA para exames médicos. No hospital, foi constatado que ela trazia porções de droga ocultas em um invólucro no interior do corpo.

Já
Alan Wendel Gomes dos Santos
declarou em juízo, afirmou não se lembrar com clareza do ocorrido, porém
confirmou que havia recebido informações de que apelante levaria drogas para o presídio
. Acrescentou, por fim que pessoas com comportamento suspeito, como a apelante, são levadas ao hospital para exames, incluindo raio X, para verificar se portam algo ilícito.

Como se vê, os depoimentos das testemunhas são claros e coesos, indicando que a apelante foi identificada como portadora de entorpecentes com base em informações previamente obtidas pelo setor de inteligência do presídio, corroboradas por seu comportamento suspeito durante a revista. O exame médico realizado na UPA confirmou a posse de substâncias ilícitas, especificamente 47 gramas de maconha, acondicionadas em 7 porções e ocultas em sua genitália.

O
modus operandi
adotado pela apelante reforça a conclusão de que os entorpecentes não se destinavam ao consumo pessoal, mas à comercialização ou distribuição no ambiente prisional. A divisão da substância em 7 porções e sua ocultação em uma área de difícil detecção, como a genitália, evidencia planejamento, organização e tentativa de burlar os procedimentos de revista. Esse formato de acondicionamento é típico de práticas de tráfico de drogas, principalmente no contexto prisional, onde o transporte de entorpecentes por visitantes é frequentemente associado à distribuição a reeducandos.

Portanto, o conjunto probatório, formado pelos depoimentos e pelo resultado do exame médico, aponta que a apelante tinha plena ciência da ilicitude de sua conduta e da destinação das drogas. Não há nos autos qualquer elemento probatório que desabone ou contradiga as informações fornecidas pelas testemunhas, que se mostram uníssonas e convergentes em demonstrar a prática ilícita da apelante.

Nesse ponto, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos dos policiais penais, convém salientar que o fato de a testemunha ser servidor público
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Aliás, se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais penais, que
também
se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função.

Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, pois se estão autorizados, por força da
lei
, a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

A propósito, colaciono julgado desta Corte:

“2.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas se o conjunto probatório carreado aos autos, especialmente os depoimentos dos policiais penais, em juízo, seguros e harmônicos entre si,
apontam que os apelantes traziam consigo, para arremesso ao interior da Penitenciaria Central do Estado, porções de maconha, além de objetos proibidos, como celulares, fones, carregadores, fumo e outros, para fins de difusão ilícita nas dependências do presídio. (TJMT. 1006751-08.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2023, Publicado no DJE 21/08/2023). Destaquei.

Ilustrando o raciocínio, segue excerto de recentíssimo julgado desta Egrégia Câmara:

“(...)1 – É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas, se as circunstâncias das prisões, bem como da apreensão de entorpecentes aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais penais que atuaram no ocorrido em ambas as fases da persecução criminal, revelam a prática da mercancia espúria de narcóticos nas dependências de estabelecimento prisional”. (N.U 0024581-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/07/2023, Publicado no DJE 17/07/2023).

Portanto, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que a apelante trouxe consigo substância ilícita com o propósito de difundi-la dentro do estabelecimento prisional, deve ser mantida a sua
condenação
.

2. Pena-Base

A Defesa aduz que o d. Magistrado de piso incorreu em
bis in idem
ao valorar negativamente a culpabilidade da agente. Argumenta que o ingresso da apelante com drogas em estabelecimento prisional foi fundamento utilizado para aplicar a majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei Antidrogas, não podendo a mesma circunstância servir para recrudescer a pena-base.

Por essa razão, pugna pela readequação da pena basilar:
“Com efeito, o Magistrado pontuou que a conduta mereceria maior reprovação por terem sido inseridas as porções de entorpecente em genitália, em ambiente prisional. Contudo, nota-se que a elevação por essa circunstância acarreta em bis in idem, uma vez que, por ocasião da terceira fase de dosimetria da pena, foi reconhecida a majorante de ter a conduta sido praticada nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional.
”

Razão lhe assiste.

Analisando a fundamentação da sentença, verifica-se que a culpabilidade foi agravada sob o argumento de que a ré utilizou um modus operandi “absolutamente reprovável e atípico”, consistente na ocultação dos entorpecentes em sua genitália para introduzi-los no ambiente prisional. Contudo, a mesma circunstância fática serviu de base para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, que qualifica o delito de tráfico pela prática em dependências de estabelecimento prisional.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a dupla valoração de um mesmo fato no processo de dosimetria da pena configura
bis in idem
, violando o princípio da individualização da pena. No caso em análise, a ocultação dos entorpecentes na genitália e sua introdução no presídio já foram integralmente contempladas na aplicação da majorante, não podendo, por isso, ser utilizadas novamente para justificar a negativação da culpabilidade na primeira fase.

Sobre o tema, cito o julgado:

“(...)7. Quanto à tentativa de introduzir os entorpecentes em estabelecimento prisional, tem-se que tal circunstância já foi devidamente considerada na terceira fase da dosimetria da pena, ensejando a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, incabível a sua valoração também afastar a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

(AgRg no AREsp n. 2.377.692/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

Portanto, reconheço o
bis in idem
e afasto a negativação da culpabilidade, readequando a pena-base ao patamar mínimo previsto em lei, qual seja:
5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

3.

Tráfico Privilegiado

A defesa sustenta que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 foi inadequadamente aplicada no percentual de 1/2, sem a devida fundamentação, e que, em razão da pequena quantidade de droga apreendida, seria imperiosa a aplicação da fração máxima de redução de 2/3.

Com razão.

Ao analisar os autos, verifica-se que o d. magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplicando a fração intermediária de 1/2. Contudo, ao fundamentar a escolha do percentual, limitou-se a mencionar genericamente o entendimento jurisprudencial, sem explicitar os critérios concretos que embasaram a modulação adotada. Vejamos:

“Por fim, defiro o pleito da defesa pelo acolhimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Apesar do dissenso na jurisprudência e da causa preponderante do artigo 42 da Lei de Regência, atentando-se que se trata de ré primário, sem reincidentes e sem qualquer indício de participação em atividades ou organizações criminosas, entendo possível a aplicação da redução prevista no artigo 33, § 4o da Lei em foco, seguindo o trilhar dos Tribunais Superiores, no percentual de 1/2 (metade).”

A ausência de fundamentação específica viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que exige justificativa concreta e vinculada aos elementos do caso para a escolha do percentual de redução da pena.

No caso em tela, a quantidade de droga apreendida – 47 gramas de maconha, fracionadas em 7 porções – é ínfima e não se mostra incompatível com a aplicação da fração máxima de redução. Além disso, a apelante é primária, não possui antecedentes criminais e não há indícios de envolvimento com organizações criminosas, elementos que, somados, autorizam a modulação no patamar mais favorável de 2/3.

Prosseguindo, ressalto que acompanho o entendimento sedimentado pelo c. STJ, de que a nocividade da droga, aliado à pouquíssima quantidade de droga, ainda que cocaína, não pode servir como fundamento para modular a fração redutora do privilégio.

Nesse sentido, já decidiu o STJ e este TJMT:

“1. "De acordo com o disposto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa" ( AgRg no HC n. 740.794/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 26/9/2022). 2. No caso, em razão da pouca quantidade de droga - 9,99 gramas de crack - e da primariedade técnica constatada, além das circunstâncias judiciais favoráveis, não se comprovando, ainda, a sua dedicação a atividades criminosas, faz jus o réu à incidência do patamar máximo (2/3) previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006(...)”. (STJ - AgRg no HC: 728017 SP 2022/0065728-3, Data de Julgamento: 18/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2022).

“
Ante a ausência de fundamentação quanto ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, deve ser garantido à apelante a aplicação da minorante, na fração de 2/3, notadamente ao se considerar o apontamento feito pelo juiz sentenciante que “a acusada é primária e não possui maus antecedentes”, bem como a absolvição dela quanto à imputação do delito de associação para o tráfico e a apreensão de pequena quantidade de droga [1 porção de pasta base de cocaína, pesando pouco mais de 17 gramas]”. (N.U 0001412-14.2018.8.11.0014, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/09/2024, Publicado no DJE 27/09/2024)
.

Logo, tendo em vista que o apelante preenche todos os requisitos objetivos exigidos para a aplicação da
benesse
, e considerando que ele não possui maus antecedentes, é primário, e que ausente comprovação de que ele se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, a fração redutora deve ser readequada para a fração máxima de 2/3.

Ademais, apesar da natureza do entorpecente apreendido, ressalto, não encontrei nenhum indicativo de que o apelante tenha vida voltada às atividades criminosas, a impedir a concessão da especial diminutiva.

Destarte, passo à nova dosimetria da pena.

Crime
: Tráfico De Drogas (Art. 33,
Caput
, Da Lei No. 11.343/06) – Reclusão De 5 A 15 Anos E Pagamento De 500 A 1.500,00 Dias-Multa

Na 1a fase da pena, uma vez afastada, neste voto, a vetorial da culpabilidade, fixo a pena base em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na 2a fase da pena, n
ão há agravantes de pena. Por outro lado, presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), tendo em vista que, no momento dos fatos, a ré contava com 20 anos apenas, razão pela qual mantenho a pena intermediária em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, em
observância à Súmula 231 do STJ.

Na 3a fase da pena,
presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Federal 11.343/06, conforme fundamentado no mérito, razão pela qual elevo a pena previamente prolatada em 1/6, fixando em
5 anos 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Contudo, presente a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06, aplico a fração redutora em seu grau máximo, ou seja, na fração de de 2/3, fixando a pena definitiva em
1 ano 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Fixo o regime
aberto
para cumprimento da pena, em atenção ao disposto no art. 33, §2o, “c” do CP.

Na sequência,
substituo a pena privativa de liberdade, por
duas
restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais
, nos termos do art. 44, §2o do Código Penal.

Por todo o exposto, em
consonância
com o parecer da d. PGJ,
dou parcial provimento
ao apelo para: 1) reconhecer a ocorrência de
bis in idem
entre a valoração negativa da culpabilidade e a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas,
afastando, assim, a negativação da culpabilidade
; e 2) aplicar a minorante do tráfico privilegiado em seu
grau máximo (2/3)
, redimensionando a pena definitiva para
1 ano, 11 meses e 10 dias
de
reclusão e 194 dias-multa,

substituindo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo juízo das execuções penais.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2025