Tribunal: TJMT
Processo: 1001761-90.2020.8.11.0026
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. POSSE DE CANNABIS SATIVA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. APLICAÇÃO DO RE 635.659/SP. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame: Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), tendo sido apreendidas 3,620 gramas de maconha em seu poder.
II. Questão em discussão: A questão em discussão consiste em verificar se há elementos probatórios suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas ou se é caso de desclassificação para o delito de porte para uso pessoal, considerando o novo entendimento do STF sobre a matéria.
III. Razões de decidir
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, estabeleceu a presunção relativa de que é usuário aquele que porta até 40 gramas de cannabis sativa, desde que inexistam indicativos do intuito de mercancia.
2. No caso concreto, a quantidade apreendida (3,620 gramas) é significativamente inferior ao limite estabelecido pela Suprema Corte, não havendo outros elementos probatórios robustos que demonstrem a mercancia.
3. Os depoimentos dos policiais não se mostraram conclusivos quanto à prática de tráfico, havendo dúvida razoável que deve ser resolvida em favor do réu.
IV. Dispositivo e tese: Recurso provido para desclassificar a conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06.
Tese de julgamento: A posse de cannabis sativa em quantidade até 40g, desacompanhada de elementos robustos que indiquem o propósito de comercialização, gera a presunção de que o agente é mero usuário de drogas, nos termos do RE 635.659/SP (Tema 506/STF).
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, arts. 28 e 33; CF/1988, art. 5o, LVII.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema 506/STF).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001761-90.2020.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[DOUGLAS VINICIUS DA SILVA LIBERATO - CPF: 092.648.241-62 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), JULIANA FERNANDES DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. POSSE DE CANNABIS SATIVA. QUANTIDADE INFERIOR A 40 GRAMAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. APLICAÇÃO DO RE 635.659/SP. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame:
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), tendo sido apreendidas 3,620 gramas de maconha em seu poder.

II. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar se há elementos probatórios suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas ou se é caso de desclassificação para o delito de porte para uso pessoal, considerando o novo entendimento do STF sobre a matéria.

III. Razões de decidir

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, estabeleceu a presunção relativa de que é usuário aquele que porta até 40 gramas de
cannabis sativa
, desde que inexistam indicativos do intuito de mercancia.

2. No caso concreto, a quantidade apreendida (3,620 gramas) é significativamente inferior ao limite estabelecido pela Suprema Corte, não havendo outros elementos probatórios robustos que demonstrem a mercancia.

3. Os depoimentos dos policiais não se mostraram conclusivos quanto à prática de tráfico, havendo dúvida razoável que deve ser resolvida em favor do réu.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso provido para desclassificar a conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Tese de julgamento: A posse de
cannabis sativa
em quantidade até 40g, desacompanhada de elementos robustos que indiquem o propósito de comercialização, gera a presunção de que o agente é mero usuário de drogas, nos termos do RE 635.659/SP (Tema 506/STF).

Dispositivos relevantes citados:
Lei n. 11.343/06, arts. 28 e 33; CF/1988, art. 5o, LVII.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024 (Tema 506/STF).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DOUGLAS VINICIUS DA SILVA LIBERATO
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis (MT) que, nos autos da Ação Penal n. 1001761-90.2020.8.11.0026, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais, o apelante sustenta a ausência de provas aptas a fundamentar o édito condenatório.

Aduz, ainda, a necessidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal, em conformidade com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 635.659.

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 (Id. 252465677).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público Estadual refuta a tese defensiva, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso (Id. 252465686).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Antônio Sérgio Cordeiro Piedade, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 259579162).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso interposto e passo à análise do mérito.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, necessária a transcrição de parte do que consta na denúncia acerca dos fatos:

Consta do incluso Inquérito Policial que no dia 04 de setembro de 2020, por volta das 22h50min, nesta cidade de Arenápolis/MT, o denunciado Douglas Vinicius da Silva Liberato, vulgo “Maguila”, consciente e dolosamente, trazia consigo, para venda, substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em 03 (três) porções de substância análoga a Maconha (Cannabis Sativa), acompanhado da adolescente Juliana Fernandes de Oliveira (17 anos) (Id. 252464669).

Na sentença, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (Id. 252465660).

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso de apelação sustentando, em síntese, a ausência de provas aptas a embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) e a necessidade de desclassificação para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06) (Id. 252465677).

Assiste razão ao apelante.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que a condenação do acusado Douglas Vinicius da Silva Liberato se deu em decorrência da apreensão de 03 (três porções de substância análoga à maconha); R$ 397,00 (trezentos e noventa e sete reais); 02 (dois) celulares Samsung, conforme Termo de Exibição e Apreensão (Id. 252464666 – p. 08).

Na fase de investigação, o acusado Douglas Vinicius da Silva Liberato e sua companheira Juliana Fernandes de Oliveira reservaram-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio (Id. 252464666 – p. 09 e 11).

Conforme Laudo de Constatação, a totalidade das substâncias entorpecentes apreendidas, se somadas, perfazem a massa bruta de 3,620 gramas (Id. 252464666 – p. 31).

Sob o crivo do contraditório, foram ouvidas as testemunhas André Aparecido Novaes Rocha, Bruno Aparecido de Lima e Claudemir da Silva Ribeiro (Id. 252465662), bem como foi realizado o interrogatório do acusado Douglas Vinicius da Silva Liberato (Id. 252465670).

O policial militar Bruno Aparecido de Lima afirmou não se recordar muito dos fatos, mas consignou que lembrava ter recebido denúncias anônimas de que o acusado era integrante de uma organização criminosa (Comando Vermelho) e realizava tráfico de drogas no município. Asseverou, ainda, não se recordar da quantidade de droga apreendida no momento da abordagem:
não sei se foi muito ou pouco
(Id. 252465662).

Já o agente estatal Claudemir da Silva Ribeiro declarou não ter sido o condutor da ocorrência, que estava apenas de apoio e não se recorda da quantidade de entorpecentes apreendidos na abordagem (Id. 252465662).

A testemunha de defesa, André Aparecido Novaes Rocha limitou-se a fazer boas referências sobre a pessoa do acusado e afirmar não ter conhecimento acerca de sua ligação com o tráfico de drogas (Id. 252465662).

Em seu interrogatório, o acusado Douglas Vinicius da Silva Liberato alegou que a porção de drogas encontradas no interior do veículo era para seu uso, que não estava praticando tráfico de drogas e que os valores apreendidos eram de sua propriedade e decorrentes de seu trabalho (Id. 252465670).

Diante desse quadro, constata-se a ausência de elementos probatórios aptos a dar ensejo à condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), notadamente porque o depoimento dos policiais militares Bruno Aparecido de Lima e Claudemir da Silva Ribeiro não foram corroborados por nenhum outro elemento de prova que aponte para o acusado a prática delitiva de tráfico de entorpecentes. Pelo contrário, houve apenas a apreensão de 3,620 gramas de maconha (Id. 252464666 – p. 31).

Sobre o tema, no julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema n. 506), o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou do art. 28, da Lei n. 11.343/06 todo e qualquer efeito de natureza penal em relação ao porte de
cannabis sativa
para uso pessoal, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com a apreensão da substância ilícita e aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do referido dispositivo legal.

Ademais, estabeleceu a presunção relativa (
juris tantum
) de que é meramente usuário aquele que, para consumo próprio, adquire, guarda, mantém em depósito, transporta ou traz consigo até 40g (quarenta gramas) de
cannabis sativa
ou 06 (seis) plantas-fêmeas, desde que inexistam indicativos do intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento do entorpecente, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas e a apreensão simultânea de objetos frequentemente utilizados na mercancia.

Vejamos a tese fixada:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

(STF, RE n. 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; TJ-MG, Ap. Crime. 00397554420238130145, Rel. Des. Franklin Higino Caldeira Filho, j. 22.10.2024).

Em caso semelhante, decidiu este Sodalício:

Tese de julgamento: "1. A posse de
cannabis sativa
em quantidade até 40g, desacompanhada de elementos robustos que indiquem o propósito de comercialização, gera a presunção de que o agente é mero usuário de drogas, tendo incorrido nas sanções do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, consoante entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento recente do RE 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 506)”.

Dispositivos relevantes citados: Lei n.o 11.343/06, arts. 28 e 33; CF/1988, art. 5o, LVII.

Jurisprudência relevante: STF, RE n.o 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; TJ-MG, Ap. Crime. 00397554420238130145, Rel. Des. Franklin Higino Caldeira Filho, j. 22.10.2024.

(N.U 1010476-79.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2024, Publicado no DJE 28/11/2024).

Dessa maneira, aplicando-se o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal ao caso concreto, deve ser realizada a desclassificação do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 para uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06), uma vez que além de não haver qualquer outro elemento probatório que demonstre a mercancia do entorpecente, foram apreendidos apenas 3,620 gramas de maconha, quantidade significativamente inferior à estabelecida pela Suprema Corte no julgamento do RE n. 635.659/SP [40 (quarenta) gramas].

Por consequência, a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) para o delito de uso pessoal (art. 28, da Lei n. 11.343/06 – crime de menor potencial ofensivo), transfere a competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal.

Cabe registrar que oa cusado estava com sua namorada, portanto seria lógico haver dois celulares no veículo. Ele disse que o dinheiro era fruto de seu trabalho. E, por fim, a quantidade de maconha apreendida é condizente com sua alegação de ser mero usuário.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto para desclassificar a condenação pelo crime previsto no art. 33,
caput
, do Código Penal para o disposto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, devendo os autos serem remetidos ao Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025