Tribunal: TJMT
Processo: 1034070-09.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-04-11

Ementa:
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. VAGA OCUPADA POR CONTRATO COMISSIONADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência em mandado de segurança.
2. O agravante, candidato aprovado, alega direito subjetivo à nomeação, sustentando existência de vacância e ocupação irregular por contrato comissionado.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a existência de contratos temporários e/ou comissionados caracteriza preterição arbitrária e imotivada suficiente para gerar direito subjetivo à nomeação das agravantes.
III. Razões de decidir
4. A mera aprovação se transforma em direito subjetivo apenas em hipóteses específicas, como preterição arbitrária e imotivada ou não observância da ordem de classificação, conforme entendimento consolidado no Tema 784 do STF (RE 837.311/PI).
5. A contratação comissionada para atender necessidades transitórias, prevista no art. 37, IX, da CF, não caracteriza, por si só, preterição arbitrária. Inexiste comprovação de que tal contratação foi realizada para exercício de funções idênticas as do cargo efetivo.
6. Não foi demonstrada, de forma inequívoca, a vacância ou irregularidade na contratação de servidor comissionado.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “1. O direito subjetivo à nomeação ocorre nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, desrespeito à ordem de classificação ou surgimento de novas vagas que sejam comprovadamente ocupadas de forma irregular.”
_____________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 37, IX.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 15.12.2015; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.3.2023; TJ-MT - RAI n. 1002940-35.2023.8.11.0000, Rel. DESA. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 13/06/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034070-09.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[DORIANE JUREMA PSENDZIUK CARVALHO - CPF: 696.244.700-06 (ADVOGADO), ROBERTO MARCELO ROMAN PSENDZIUK - CPF: 982.489.601-53 (AGRAVANTE), PRESIDENTE DA EMPRESA CUIABANA DE ZELADORIA E SERVIÇOS URBANOS-LIMPURB (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. VAGA OCUPADA POR CONTRATO
COMISSIONADO
. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência em mandado de segurança.

2.
O agravante
, candidat
o
aprovad
o
, alega direito subjetivo à nomeação, sustentando existência de vacância e ocupação irregular por contrato
comissionado
.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a existência de contratos temporários
e/ou comissionados
caracteriza preterição arbitrária e imotivada suficiente para gerar direito subjetivo à nomeação das agravantes.

III. Razões de decidir

4. A mera aprovação se transforma em direito subjetivo apenas em hipóteses específicas, como preterição arbitrária e imotivada ou não observância da ordem de classificação, conforme entendimento consolidado no Tema 784 do STF (RE 837.311/PI).

5. A contratação
comissionada
para atender necessidades transitórias, prevista no art. 37, IX, da CF, não caracteriza, por si só, preterição arbitrária. Inexiste comprovação de que
tal
contrataç
ão
fo
i
realizada para exercício de funções idênticas
a
s do cargo efetivo.

6. Não foi demonstrada, de forma inequívoca, a vacância ou irregularidade na contrataç
ão

de servidor comissionado
.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso não provido.

Tese de julgamento
: “1.
O
direito subjetivo
à nomeação ocorre
nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, desrespeito à ordem de classificação ou surgimento de novas vagas que sejam comprovadamente ocupadas de forma irregular.”

_____________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 37,
IX
.

Jurisprudência relevante citada:
ST
F, RE
837.311
/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 15.12.2015; STJ,
AgInt
no RMS
69.958
/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27.3.2023;
TJ-MT - RAI n. 1002940-35.2023.8.11.0000, Rel. DESA. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 13/06/2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara
,

Cuida-se de
agravo de instrumento interposto por
ROBERTO MARCELO ROMAN PSENDZIUK
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1053608-47.2024.8.11.0041 impetrado contra ato do
DIRETOR-GERAL DA EMPRESA CUIABANA DE LIMPEZA URBANA (LIMPURB)
, indeferiu a liminar que visava à nomeação e à convocação para posse para o cargo de Engenheiro Florestal.

Em suas razões recursais, o agravante sustenta ter comprovado a existência de preterição decorrente da contratação de pessoal para o exercício da atividade de engenheiro florestal.

Logo, aduz que pass
ou
a ter direito subjetivo à nomeação.

Diante desse cenário, ingress
ou
com mandado de segurança pleiteando a antecipação da tutela requerida para determinar sua imediata nomeação, sob o fundamento de que há vagas disponíveis e que a Administração Pública realizou contratações precárias para o mesmo cargo.

Na origem, o pedido liminar foi indeferido, sob a premissa de que sua concessão anteciparia o mérito da demanda
.

Pedido de antecipação de tutela recursal indeferido (Id.
255753157
).

Instado, o agravado quedou-se inerte

(Id.
270570897
).

Parecer do órgão ministerial pelo não provimento do recurso (Id.
273748379
).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

C
onforme relatado
, cuida-se de
agravo de instrumento interposto por
ROBERTO MARCELO ROMAN PSENDZIUK
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1053608-47.2024.8.11.0041 impetrado contra ato do
DIRETOR-GERAL DA EMPRESA CUIABANA DE LIMPEZA URBANA (LIMPURB)
, indeferiu a liminar que visava a sua nomeação e convocação para posse para o cargo de Engenheiro Florestal
.

Compulsando os autos, verifico que a pretensão do impetrante parte da análise da premissa de

existência de vaga, ante
a criação de c
arg
os
comissionados
, acarretando a sua preterição.

Nesse cenário, sob a alegação de que houve violação ao seu direito líquido e certo à nomeação, impetr
ou
o presente mandado de segurança na origem, a fim de que seja determinada sua imediata nomeação.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à
necessidade de antecipação da tutela requerida em caráter de urgência.

No tocante à matéria em debate, sabe
-se que o
direito à nomeação surge nos casos em que o candidato demonstra, de forma inequívoca, que houve
(i)
desrespeito à ordem de classificação ou
(
ii
)
quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em sede de repercussão geral do RE n. 837.311/PI (Tema 784), firmou o seguinte posicionamento:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe
de 15/12/2015).

[sem destaque no original].

Incumbe ao candidato, portanto, a demonstração da preterição arbitrária e imotivada praticada por parte da Administração, para fins da convalidação da
“mera expectativa de direito”
em
“direito subjetivo à nomeação”
.

Cumpre examinar, conforme esses critérios, se a existência de contratos temporários
ou
de cargos
comissionados
caracteriza
a preterição da parte impetrante a ensejar a necessidade de sua nomeação.

Quanto a isso, é certo que as contratações temporárias para cargos
comissionados
que estejam previstos em edital de concurso público dentro do prazo de validade, por si só, não caracterizam a preterição do candidato no certame, uma vez que, a princípio, a necessidade transitória do cargo não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos, tampouco a possibilidade de contratação permanente de um servidor em decorrência da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Esse é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

[...]

3.
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki,
DJe
de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito, ainda: STJ,
AgInt
no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma,
DJe
de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
de 14.10.2016." (
AgInt
no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra
Assusete
Magalhães, Segunda Turma,
DJe
25.8.2017).

4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (
AgInt
no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe
de 1.9.2021.)

5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do
mandamus
, que exige prova pré-constituída.

[...]”

(STJ,
AgInt
no RMS n. 69.958/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 4/4/2023.)
[sem destaque no original].

Nesse contexto, em uma análise preliminar, própria desta fase processual, entendo não estar devidamente comprovado que a contratação temporária
de servidor comissionado
se deu para o exercício de funções semelhantes àquelas correspondentes ao cargo efetivo em que o
candidato impetrante foi
classificad
o.

Ademais, registre-se que, conforme consignado no
decisum
agravado, o deferimento da antecipação da tutela recursal,
nos termos requeridos implica, em certa medida, na antecipação de efeitos típicos de uma decisão de mérito, o que exige maior cautela, eis que resultaria na imediata nomeação precária do impetrante.

Nesse contexto,
impõe-se o indeferimento da antecipação da tutela recursal, sem prejuízo de nova apreciação do pedido após o regular processamento do feito.

A respeito, o entendimento deste e. Tribunal
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO – PROFESSOR DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO –
DECISÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – LIMINAR DE NATUREZA SATISFATIVA – IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Tema n.o 22, do STF, “Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

2. No caso concreto, os fatos imputados à parte agravante coadunam-se com a incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo concretamente pretendido, circunstância que se enquadra na hipótese excepcional admitida pela Suprema Corte no RE n.o 560.900/DF.

3. Nos termos do artigo 1o, § 3o, da Lei n.o 8.437/92, não é cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação
”.

(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1002940-35.2023.8.11.0000, Rel. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 13/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/06/2023).

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento interposto e, por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2025