Tribunal: TJMT
Processo: 1018698-50.2020.8.11.0003
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
Egrégia Câmara:
"APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SUPOSTA PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE BURLA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (ART. 37, XXI, CF), CAPITULADO NO ART. 10, INCISOS VIII E XII, COMBINADO COM ART. 3o, CAPUT, AMBOS DA LEI No 8.429/1992 (LIA) - SENTENÇA CONDENATÓRIA NAS PENAS DO ART. 12, II, DA LIA - APELAÇÃO DA EMPRESA CONTRATADA E DE SEU SÓCIO - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - REJEIÇÃO - MÉRITO RECURSAL - CONTRATO DE PUBLICIDADE - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA - PREVISÃO EDITALÍCIA E CONTRATUAL - PRAZO DE SESSENTA MESES DE TOLERÂNCIA LEGAL NÃO EXTRAPOLADO - PREÇO E CONDIÇÃO VANTAJOSA PARA EXTENSÃO DA AVENÇA - OBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 25% DE ACRÉSCIMO NO VALOR TOTAL DO CONTRATO - INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 57, II, E 65, § 1o, AMBOS DA REVOGADA LEI No 8.666/1993, NORMA DE REGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS - CONDUTA ATÍPICA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA NA ÍNTEGRA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO CONDENATÓRIA - APELAÇÃO DO EX-CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, CARÊNCIA DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADAS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ACOLHIMENTO - PRODUÇÃO DE PROVAS PLEITEADA NA CONTESTAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA ESPECIFICAREM AS PROVAS QUE PRETENDIAM PRODUZIR (ART. 17, § 10-E, DA LIA) - NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA EM SEDE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 355, CPC), SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DAS PROVAS TEMPESTIVAMENTE ESPECIFICADAS PELO RÉU (ART. 17, § 10-F, II, DA LIA) - APELAÇÃO PROVIDA".
Se os supostos fatos ímprobos foram suficientemente narrados na peça inicial, na medida em que o Ministério Público apontou com clareza a conduta do agente público e/ou político e a participação dos apelantes, empresa contratada e seu sócio, em possível burla ao princípio da licitação, com eventual percepção de vantagens ilícitas, não há que se falar em inépcia da inicial. Precedente do STJ.
É perfeitamente admissível, havendo previsão editalícia e/ou contratual, a existência de sucessivas renovações de contrato de publicidade, pelo prazo limite de sessenta meses, por ser considerado serviço de execução contínua, ex vi do art. 57, II, da Lei no 8.666/1993 (norma de regência à época dos fatos). Precedentes do TCU e das Cortes de Justiça Estaduais e Federais.
Ficou comprovado documentalmente que os serviços foram efetivamente prestados, os valores não estavam em descompasso com os praticados à época da contratação e não houve recebimento de vantagem indevida, má-fé ou dano ao erário. Verificou-se também, nos aditivos celebrados, o acréscimo total de 25% do valor inicial atualizado do contrato, de conformidade com o art. 65, § 1o, da Lei no 8.666/1993, logo, presume-se (presunção iuris tantum) que a administração municipal obteve preço e condição vantajosa no alongamento da pactuação, mesmo porque não constou dos autos prova cabal de que a prorrogação contratual foi desfavorável para a municipalidade, em cotejo com os preços em voga no mercado publicitário, para desconstituir a presunção relativa das justificativas apresentadas pela administração municipal. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça pátrios.
Conclui-se, pois, que a conduta imputada à empresa e a seu sócio, ambos réus e apelantes, é atípica por não se amoldar à hipótese descrita no inciso XII do art. 10 da LIA, assim como a nenhuma das hipóteses legais constantes dos arts. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/1992, não havendo que se falar em improbidade administrativa. Recurso provido. Sentença reformada na sua integralidade, para julgar improcedente a pretensão condenatória.
Segundo o art. 17, caput, da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/202, "A ação para aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), (...)". Logo, não merece prosperar a preliminar de carência de agir do Ministério Público por falta de interesse processual, uma vez que o Parquet é parte legítima para propor ação civil pública, objetivando o ressarcimento de danos ao Erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa, ou mesmo sempre que sejam agredidos os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Precedentes do STJ.
Prescreve o art. 2o, caput, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, que "Para efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função (...)". Indubitável, pois, que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos (Tema 576 do STF), a exemplo de prefeitos e vereadores. Precedentes do STF e do STJ. Portanto, rechaçada a preambular de ilegitimidade passiva ad causam.
Nos termos da ritualística sacramentada pela LIA, com dispositivos incluídos pela Lei no 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa seguirá o procedimento comum previsto no CPC (art. 17, caput). "Oferecida a contestação e, se for o caso, ouvido o autor, o juiz (...) procederá ao julgamento conforme o estado do processo, [somente se] observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade; (...)" (art. 17, § 10-B e inciso I). Por conseguinte, "Será nula a decisão de mérito total ou parcial (...) que: (...) - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas." (art. 17, § 10-F e inciso II). Depreende-se dos comandos normativos que só "após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência ou não de eventual prática de ato de improbidade administrativa", devendo ser "reconhecido o cerceamento de defesa quando os réus pugnam pela produção de provas e o magistrado julga antecipadamente procedente o pedido [art. 355, CPC], em flagrante prejuízo (...)" ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, CF). Precedentes do STJ e dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça do País. Apelação provida, impondo-se a decretação da nulidade da sentença condenatória, devendo os autos retornar à instância a quo, com vistas à necessária instrução do processo, retomando-se a marcha processual a partir do art. 17, § 10-C, da LIA.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018698-50.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Violação dos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (APELANTE), ARTUR CHERULLI - CPF: 037.046.391-92 (ADVOGADO), FABRICIO MIGUEL CORREA - CPF: 213.363.668-42 (ADVOGADO), DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA - EPP - CNPJ: 03.175.635/0001-18 (APELANTE), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), MARCIA ANTONIA FERREIRA - CPF: 493.060.147-91 (APELANTE), RICARDO CONEGUNDES FERREIRA - CPF: 453.510.151-53 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIA ANTONIA FERREIRA - CPF: 493.060.147-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Egrégia Câmara:

"APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SUPOSTA PRÁTICA DE ATO DOLOSO DE BURLA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (ART. 37, XXI, CF), CAPITULADO NO ART. 10, INCISOS VIII E XII, COMBINADO COM ART. 3o, CAPUT, AMBOS DA LEI No 8.429/1992 (LIA) - SENTENÇA CONDENATÓRIA NAS PENAS DO ART. 12, II, DA LIA - APELAÇÃO DA EMPRESA CONTRATADA E DE SEU SÓCIO - PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL - REJEIÇÃO - MÉRITO RECURSAL - CONTRATO DE PUBLICIDADE - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA - PREVISÃO EDITALÍCIA E CONTRATUAL - PRAZO DE SESSENTA MESES DE TOLERÂNCIA LEGAL NÃO EXTRAPOLADO - PREÇO E CONDIÇÃO VANTAJOSA PARA EXTENSÃO DA AVENÇA - OBSERVÂNCIA DO LIMITE DE 25% DE ACRÉSCIMO NO VALOR TOTAL DO CONTRATO - INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 57, II, E 65, § 1o, AMBOS DA REVOGADA LEI No 8.666/1993, NORMA DE REGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS - CONDUTA ATÍPICA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA NA ÍNTEGRA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO CONDENATÓRIA - APELAÇÃO DO EX-CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, CARÊNCIA DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADAS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ACOLHIMENTO - PRODUÇÃO DE PROVAS PLEITEADA NA CONTESTAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA ESPECIFICAREM AS PROVAS QUE PRETENDIAM PRODUZIR (ART. 17, § 10-E, DA LIA) - NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA EM SEDE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 355, CPC), SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DAS PROVAS TEMPESTIVAMENTE ESPECIFICADAS PELO RÉU (ART. 17, § 10-F, II, DA LIA) - APELAÇÃO PROVIDA".

Se os supostos fatos ímprobos foram suficientemente narrados na peça inicial, na medida em que o Ministério Público apontou com clareza a conduta do agente público e/ou político e a participação dos apelantes, empresa contratada e seu sócio, em possível burla ao princípio da licitação, com eventual percepção de vantagens ilícitas, não há que se falar em inépcia da inicial. Precedente do STJ.

É perfeitamente admissível, havendo previsão editalícia e/ou contratual, a existência de sucessivas renovações de contrato de publicidade, pelo prazo limite de sessenta meses, por ser considerado serviço de execução contínua, ex vi do art. 57, II, da Lei no 8.666/1993 (norma de regência à época dos fatos). Precedentes do TCU e das Cortes de Justiça Estaduais e Federais.

Ficou comprovado documentalmente que os serviços foram efetivamente prestados, os valores não estavam em descompasso com os praticados à época da contratação e não houve recebimento de vantagem indevida, má-fé ou dano ao erário. Verificou-se também, nos aditivos celebrados, o acréscimo total de 25% do valor inicial atualizado do contrato, de conformidade com o art. 65, § 1o, da Lei no 8.666/1993, logo, presume-se (presunção iuris tantum) que a administração municipal obteve preço e condição vantajosa no alongamento da pactuação, mesmo porque não constou dos autos prova cabal de que a prorrogação contratual foi desfavorável para a municipalidade, em cotejo com os preços em voga no mercado publicitário, para desconstituir a presunção relativa das justificativas apresentadas pela administração municipal. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça pátrios.

Conclui-se, pois, que a conduta imputada à empresa e a seu sócio, ambos réus e apelantes, é atípica por não se amoldar à hipótese descrita no inciso XII do art. 10 da LIA, assim como a nenhuma das hipóteses legais constantes dos arts. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/1992, não havendo que se falar em improbidade administrativa. Recurso provido. Sentença reformada na sua integralidade, para julgar improcedente a pretensão condenatória.

Segundo o art. 17, caput, da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/202, "A ação para aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), (...)". Logo, não merece prosperar a preliminar de carência de agir do Ministério Público por falta de interesse processual, uma vez que o Parquet é parte legítima para propor ação civil pública, objetivando o ressarcimento de danos ao Erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa, ou mesmo sempre que sejam agredidos os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Precedentes do STJ.

Prescreve o art. 2o, caput, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, que "Para efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função (...)". Indubitável, pois, que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos (Tema 576 do STF), a exemplo de prefeitos e vereadores. Precedentes do STF e do STJ. Portanto, rechaçada a preambular de ilegitimidade passiva ad causam.

Nos termos da ritualística sacramentada pela LIA, com dispositivos incluídos pela Lei no 14.230/2021, a ação de improbidade administrativa seguirá o procedimento comum previsto no CPC (art. 17, caput). "Oferecida a contestação e, se for o caso, ouvido o autor, o juiz (...) procederá ao julgamento conforme o estado do processo, [somente se] observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade; (...)" (art. 17, § 10-B e inciso I). Por conseguinte, "Será nula a decisão de mérito total ou parcial (...) que: (...) - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas." (art. 17, § 10-F e inciso II). Depreende-se dos comandos normativos que só "após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência ou não de eventual prática de ato de improbidade administrativa", devendo ser "reconhecido o cerceamento de defesa quando os réus pugnam pela produção de provas e o magistrado julga antecipadamente procedente o pedido [art. 355, CPC], em flagrante prejuízo (...)" ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, CF). Precedentes do STJ e dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça do País. Apelação provida, impondo-se a decretação da nulidade da sentença condenatória, devendo os autos retornar à instância a quo, com vistas à necessária instrução do processo, retomando-se a marcha processual a partir do art. 17, § 10-C, da LIA.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Em pauta, dois recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pela pessoa jurídica "DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda.", junto com seu sócio Ricardo Conegundes Ferreira, e por Percival Santos Muniz, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa no 1018698-50.2020.8.11.0003 (ID 175608567, movimentação 225), ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, cujo teor julgou parcialmente procedente a pretensão, extinguindo o feito com resolução de mérito, para condenar os requeridos/apelantes pela prática de atos de improbidade administrativa, em concurso de agentes (art. 3o da Lei no 8.429/1992, Lei da Improbidade Administrativa - LIA), incursos na capitulação do art. 10, da LIA, sendo incisos VIII e XII, conjuntamente, em relação ao réu Percival, e inciso XII, isoladamente, para a empresa e sócio, aplicando-se-lhes as sanções previstas no art. 12, inciso II, da LIA, a saber, I) suspensão dos direitos políticos por nove anos; II) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta o indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídico da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos e III)
ressarcimento do dano ao erário representado pelo pagamento
[grifou-se] do montante de R$ 1.301.431,76 (aditivos contratuais 1o a 4o), divididos em duas partes iguais (50% para Percival e 50% para empresa e sócio), acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, desde a data dos fatos, e correção monetária pelo INPC/IBGE, valor que será revertido ao patrimônio do Município de Rondonópolis, nos termos do art. 18 da LIA. O trecho sublinhado foi acrescido de acordo com modificação ocorrida em sede de embargos de declaração opostos pelo parquet (ID 175608608, movimentação 245).

Na primeira peça recursal, materializada no ID 175608616 (movimentação 250), com onze páginas, os réus apelantes, empresa e sócio, iniciam tecendo considerações sobre a tempestividade do recurso (pág. 1). Em seguida, aduzem que "(...)
não ocorreu o suposto enriquecimento ilícito, pois os serviços previstos nos aditivos foram efetivamente prestados e os valores foram pagos em contraprestação
(...) por consequência não ocorreu o alegado ato de improbidade (...), ou seja, o ilícito previsto no artigo 10, inciso XII, da respectiva Lei [no 8.429/1992], (...)" (pág. 2). Argumentam que "A r. sentença recorrida padece de evidente contradição ao afirmar inicialmente que 'não existe conduta dolosa dos requeridos DMD e respectivo sócio' e em seguida afirmar que devem ser considerados atos de improbidade a mera assinatura de aditivos contratuais de prorrogação do contrato. (...), a assinatura de aditivos poderia no máximo ser considerada
uma conduta culposa, mas nunca ser considerada uma conduta dolosa
, pois os requeridos foram informados pelo Município que diversas entidades públicas estavam assinando aditivos em contratos de publicidade (...)", aliás, "A r. sentença nem mesmo examinou as alegações (...) quanto aos precedentes do TCU, TCE-MT, TJ-MT e PGJ-MT que consideram o contrato de publicidade de natureza contínua e admitem as prorrogações. (...)" (pág. 2). Reproduzem decisão do Tribunal de Contas da União sobre o tema (pág. 3). Asseveram que "Deve ser aplicado o disposto no parágrafo 8o do artigo 1o da Lei no 8429/92, que dispõe que a divergência interpretativa da lei não pode configurar improbidade administrativa" (pág. 2/3). Esclarecem que os serviços de publicidade institucional foram efetivamente prestados e pagos de forma justa, não ocorrendo prejuízo ao erário, muito menos locupletamento ilícito, sendo certo que a condenação ao ressarcimento do importe correspondente aos referidos serviços, ou a fixação de multa equivalente ao valor dos serviços prestados acarretará enriquecimento sem causa por parte da entidade pública beneficiária dos serviços (págs. 3/4). Denunciam que sentença atacada deixou de aplicar os parágrafos 1o e 2o do artigo 10 da Lei no 8.429/1992; violou o caput e o inciso XII deste mesmo dispositivo legal, além de não observar os parágrafos 1o, 2o e 3o do artigo 1o da LIA, que exige conduta dolosa para a caracterização do ato de improbidade (pág. 4). Explicitam que as ações de improbidade administrativa possuem natureza sancionatória e, por conta disso, novas disposições legislativas consideradas favoráveis ao réu devem retroagir em seu benefício, tendo aplicabilidade imediata, conclusão reforçada pelo art. 3o da Lei no 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na Lei no 8.429/1992 (pág. 5). Salientam não ser mais permitido "(...) indicar, para um mesmo fato, mais de um tipo dentre aqueles previstos nos artigos 9o, 10 e 11, da Lei no 8.429/1992, (...)", nos termos do art. 17, §§ 10-C e 10-D da LIA, com redação dada pela aludida Lei no 14.230/2021 (págs. 5/6). Apregoam a "(...) inépcia da ação, pela ausência de capitulação adequada das condutas narradas,
o que deve ensejar de pronto o seu arquivamento
" (pág. 6). Retomam a temática da exigência do elemento subjetivo do tipo - dolo - no âmbito da improbidade administrativa (os já mencionados §§ 1o, 2o e 3o do art. 1o da LIA), o qual deve restar cabalmente comprovado, de acordo com os arts. 17, caput e § 6o, incisos I e II; 17-C, caput, inciso I e § 1o, todos da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/2021 (págs. 6/7). Elaboram um resumo, em quatro tópicos, das impropriedades na exordial do Ministério Público autor (pág. 7). Sustentam que a sentença contém uma condenação solidária da pessoa jurídica e de seu sócio, o que é vedado pelo art. 17-C, da LIA, incluído pela referida Lei no 14.230/2021 (pág. 8). Ponderam que o suposto equívoco no índice de endividamento exigido no edital não trouxe prejuízo aos outros licitantes, tanto que o procedimento licitatório fora "concluído em 2014, há mais de oito anos, (...) [sem ser] contestado pelos interessados ou por quem quer [que] seja" (pág. 9). Retornam à questão dos aditivos contratuais, argumentando que "(...) foram formalizados com base em pareceres que justificam a urgência e necessidade. (...), em decorrência do interesse público municipal na manutenção de serviços e valores abaixo dos valores de mercado (...) [sendo que os] aditivos observaram critérios do contrato originário quanto aos índices de atualização" (pág. 9). Pontuam que "(...), não é verdadeira a afirmação de que (...) teriam recebido o valor de R$ 2.552.117,00. Na realidade, o contrato e respectivos aditivos (...) geraram o pagamento do valor total de R$ 2.100.340,10, sendo que R$ 1.657.345,47 foram pagos aos veículos de comunicação que veicularam a publicidade institucional de interesse do Munícipio de Rondonópolis. Os nomes dos veículos de comunicação e os respectivos valores recebidos estão relacionados no quadro demonstrativo juntado aos autos. A empresa (...) [ora recorrente] limitou-se a receber a comissão paga à agência no valor total de R$ 442.994,63, (...)", conforme referido quadro demonstrativo (pág. 10). Ao final, requerem o provimento do recurso para, em sede preliminar, anular a r. sentença e determinar que os autos retornem à primeira instância para nova apreciação; ou reformar a r. sentença com a finalidade de julgar totalmente improcedente a ação; ou, ainda, a reforma da sentença para "(...), que seja reduzido o valor da condenação para o valor total das comissões efetivamente recebidas pela agência apelante, bem como excluídas ou reduzidas as penalidades de suspensão dos direitos políticos por nove anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pela prazo de dez anos." (págs. 10/11).

Já no segundo apelo, digitalizado no ID 175608626 (movimentação 256), com sessenta e três páginas, o recorrente, inicialmente, formula pedidos de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, CPC, e recebimento do recurso no duplo efeito (págs. 2/3). Na sequência, discorre sobre a tempestividade do recurso (págs. 4/5) e elabora um relato do feito, principiando com um resumo da inicial (pág. 6). Após, apresenta os tópicos "Da defesa preliminar apresentada" (pág. 7); "Do recebimento da ação de improbidade", destacando que se deu em data anterior ao início da vigência da Lei no 14.230/2021; "Da contestação apresentada", frisando não ter "(...) praticado ato algum na fase interna do processo de licitação, motivo pelo qual não pode ser responsabilizado pela inserção de coeficiente de endividamento, menor ou igual a 0,30" (págs. 7/8); "Da r. sentença proferida", realçando que, no entendimento do "(...) Magistrado de piso (...), o fato de ter constado no Edital o IGE (índice geral de endividamento) em coeficiente menor ou igual a 0,30, teria restringido a participação de outras empresas no certame licitatório" (pág. 9); "Dos embargos de declaração opostos", enfatizando que "(...) não foi objeto de apreciação o argumento trazido na Contestação, relativamente aos precedentes administrativos utilizados pelo (...) TCE-MT, TJ-MT e PGJ-MT, que reputaram como serviço de natureza contínua o serviço de publicidade, justificando com isso a prorrogação dos prazos de vigência dos respectivos contratos firmados (...)" (pág. 10). Apontou também, neste tópico, violação aos artigos 1o, § 8o; 10, §§ 1o e 2o; 17, §§ 10-B, inciso I, 10-F, incisos I e II, todos da Lei no 8.429/1992 (pág. 11). Retomando-se a extensa linha contínua das temáticas, acrescenta-se "Da rejeição dos embargos de declaração opostos pelos réus"; "Da elaboração do projeto básico [da licitação]", onde consta menção expressa ao § 3o do art. 1o da LIA, segundo o qual "O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa" (págs. 12/13); "Da elaboração do edital da Concorrência Pública no 01/2014" (págs. 14 a 16); "Da homologação do objeto da licitação e da assinatura do contrato" (págs. 16/17); "Dos aditivos contratuais subscritos", com alusão aos arts. 23 e 57, II, da Lei das Licitações vigente à época (no 8.666/93), ao art. 1o, § 8o, da LIA e à elaboração de aditivos em contratos de publicidade pelo TCE-MT e pelo TJMT (págs. 17 a 21); "Do julgamento antecipado da lide (cerceamento de defesa)", momento em que faz referência ao art. 373, II, do CPC e art. 17, § 10-F, II, da LIA e cita jurisprudência desta Egrégia Corte (págs. 21 a 26); "Da ausência de comprovação de que tenha se beneficiado com o suposto ato de improbidade administrativa", com transcrição do art. 17-C, I, da LIA (págs. 27 a 30); "Da responsabilização do ex-prefeito (no caso, o apelante), pela suposta inserção de cláusulas restritivas no edital (condenação pelo mero exercício do cargo)", oportunidade em que repete novamente o art. 1o, § 3o, da LIA (págs. 30 a 32); "Da condenação por valor diverso daquele pleiteado na exordial", na qual menciona o art. 65, § 1o, da Lei das Licitações vigente à época e repete o art. 57, II, da Lei no 8.666/93 (págs. 32 a 37); "Da ausência de enfrentamento na sentença quanto aos precedentes administrativos na prorrogação do prazo de vigência dos contratos pelo TCE-MT e TJ-MT", onde denuncia infringência ao art. 5o, XV, da CF e reprisa o art. 1o, § 8o, da LIA (págs. 37 a 39). Retorna, mais uma vez, aos tópicos "Do cerceamento de defesa", momento em que reproduz novamente os §§ 10-B, I, 10-C, 10-E, § 18, do art. 17 da LIA e aponta transgressão do art. 5o, LV, da CF (págs. 40 a 42); "Da Inépcia da petição inicial", com menção ao art. 330, I, do CPC e ao art. 17, § 6o, I, da LIA e repetição do art. 1o, § 3o, da Lei no 8.429/1992 (págs. 42 a 45); "Da carência de ação", na qual transcreve o art. 330, III, do CPC e arts. 10, § 2o, e 12, II e III, da LIA (págs. 45 a 48); "Da ilegitimidade passiva", com menção ao art. 330, II, do CPC (págs. 48/49). Repisa as temáticas "Da inexistência de ato doloso praticado pelo primeiro réu", copiando os arts. 1o, §§ 1o e 2o; 11, § 1o, da LIA e novamente o art. 10, § 2o, da Lei no 8.429/1992. Trasladou, também, julgados do STF e do STJ (págs. 49 a 56). Assevera que o demandante Ministério Público deve ser condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos da interpretação combinada do art. 77, II, do CPC e do art. 23-B da LIA (págs. 56 a 58). Ao final, formula os pedidos também em tópicos, quais sejam, "Do reconhecimento do cerceamento de defesa e da cassação da sentença", com três itens e quatro subitens; "Do acolhimento das preliminares arguidas", com três alíneas; "Do provimento do apelo para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa", com dezoito itens; e "Das intimações destinadas ao apelante" (págs. 58 a 63)
.

Nas contrarrazões de ID 175608631 (movimentação 261), com catorze páginas, o Ministério Público recorrido contrapõe que "(...) Não pairam dúvidas quanto à vontade livre e consciente (dolo) dos apelantes ao celebrarem (...) o contrato de prestação de serviço de publicidade (...) Contrato no 433/2014 (...) com
reiteradas renovações
(vale dizer, novas contratações sem licitação), (...) privando outras empresas (...) de também buscarem um contrato com a Administração Pública, (...) com a clara pretensão de favorecer a empresa privada ré, (...)" (págs. 3 e 4). Replica, no tocante ao argumento "da ausência de enfrentamento na sentença quanto aos precedentes administrativos na prorrogação do prazo de vigência dos contratos pelo TCE-MT e TJ-MT", que "(...) O magistrado não é obrigado a responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, (...)", ademais, "(...)
tal fato é absolutamente estranho ao processo, não versa sobre o objeto da ação em discussão, e além disso, não torna a conduta dos apelantes, ora abordada na exordial, como lícita, por si só
" (págs. 4 a 5). Para reforço da contra-argumentação, colaciona dois julgados do Colendo STJ e um deste Egrégio Tribunal (págs. 5 a 6). Refuta a ocorrência de cerceamento de defesa "(...), posto que a realização de oitiva da sua testemunha [isto é, do ex-prefeito apelante] em nada modificaria os fatos demonstrados no processo, os quais, aliás, são comprovados única e fartamente por meio da prova documental" (págs. 6 a 8). Em arrimo ao contraponto, transcreve abalizada doutrina, duas jurisprudências do STJ e dois julgados, respectivamente, do TJAP e do TJMG (págs. 7 a 8). Rechaça as teses da inépcia da inicial, da carência da ação e da ilegitimidade passiva, salientando que "(...) a petição inicial preenche todos os requisitos processuais exigidos e dispostos no art. 319, do CPC, (...) apresenta a narrativa dos fatos de forma clara, havendo descrição das ações ímprobas praticadas pelos apelantes, com fundamentos jurídicos delineados e pedidos especificados, (...), que é a aplicação das sanções civis previstas na Lei no8429/92, (...)" (págs. 9 a 10). Para corroborar a antítese, reproduz prestigiosa doutrina, dois julgados do STJ e um ementário do TJMG (págs. 10 e 11). Rebate a proposição do apelante, ex-alcaide, de que não é parte legítima para figura no polo passivo da ação, objetando que "Os documentos apresentados no processo demonstram facilmente o envolvimento do (...) Gestor Máximo do Município (...) responsável pela decisão final de se prorrogar os termos aditivos, que significam contratações sem licitação de uma atividade que obrigatoriamente deve ser licitada; (...)" (págs. 11 a 12). Mais uma vez, como guarida, lança mão de aclamada doutrina (págs. 12 e 13). Traz o prequestionamento dos arts. 1o, 3o, 10, incisos I, V, VIII, XI e XII, 11, caput e inciso I, todos da Lei no 8.429/1992; do art. 3o, § 1o, inciso I da Lei no 8.666/1993 e art. 37, caput e § 4o da CF (pág. 14). Ao cabo, pugna pelo desprovimento do apelo (pág. 14)
.

Decisão da anterior Relatora, eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, no ID 196960696, movimentação 266, determinando a intimação do segundo apelante para "(...) buscar junto ao setor competente o refazimento do cálculo de preparo recursal, à luz do quanto decidido [pelo CNJ] no Procedimento de Controle Administrativo no 0006428-90.2021.2.00.0000, (...)", antes da análise do pedido de gratuidade judiciária.

A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer no ID 204013158 (movimentação 274), com quatro laudas, manifestando-se "Pelo
acolhimento da preliminar
, reconhecendo o cerceamento de defesa", em virtude do julgamento antecipado da lide (pág. 4)
.

Decisão no ID 206342151 (movimentação 275), determinando a remessa e/ou redistribuição dos autos ao ilustre Relator originário, pelo reconhecimento de vinculação, nos termos dos arts. 20, § único, 55 e 66-E, todos do Regimento Interno do TJMT (RI/TJMT).

Vinculação não acatada, com devolução dos autos, conforme decisão de ID 206658654, movimentação 277.

É o relatório.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica lançada no sistema
.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Uma vez preenchidos os requisitos de cabimento (art. 1.009, CPC) e de admissibilidade (arts. 1.003, § 5o, 1.007, caput, e 1.010, todos do CPC), conforme certidão de tempestividade no ID 175608623 (movimentação 253) e documentos bancários dos preparos nos ID's 175608617 e 175608622, segue-se o apelo para análise da matéria devolvida.

APELAÇÃO DA DMD ASSOCIADOS ASSESSORIA E PROPAGANDA LTDA., JUNTAMENTE COM SEU SÓCIO RICARDO CONEGUNDES FERREIRA.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

Na página 6 da peça recursal de ID 175608616 (movimentação 250), os apelantes apontam "(...) a inépcia da ação, pela ausência de capitulação adequada das condutas narradas, o que deve ensejar de pronto o seu arquivamento". Ao final, na página 10, requerem o provimento do recurso para, em sede preliminar, anular a sentença e determinar que os autos retornem à primeira instância para nova apreciação.

O Ministério Público requerente, na petição inicial de vinte e cinco páginas digitalizada no ID 175608897 (movimentação 2), narra o que considerou como fatos indicadores de improbidade administrativa, a saber, índice de endividamento geral em percentual fora dos padrões usuais, indicando um direcionamento da licitação, e a existência de sucessivas prorrogações, com aditivos em contrato de publicidade, o que, na sua visão, é vedado pelo ordenamento jurídico, por configurar ausência de licitação (págs. 2 a 16). Na sequência, nas páginas 17 a 20, descreve a capitulação legal, subsumindo as condutas dos réus, reputadas dolosas, no art. 10, caput e incisos I, V, VIII, XI e XII, e art. 11, inciso I, ambos da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA).

Logo, "(...) os fatos supostamente ímprobos foram suficientemente narrados na peça inicial, na medida em que apontaram com clareza a participação do agente público e quais foram as vantagens ilícitas que os agravantes [no caso em tela, os apelantes] receberam, não havendo que se falar em inépcia da inicial (...)." (STJ, AgInt no AREsp 1535813/SC).

Assim sendo, REJEITO a preliminar arguida.

MÉRITO RECURSAL

Infere-se do caderno processual eletrônico que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou, em 14/set/2020, ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, cumulada com pedido de tutela provisória, contra Percival Santos Muniz (ex-Prefeito do Município de Rondonópolis), "DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda." e Márcia Antônia Ferreira (ID 175608897, movimentação 1). O ajuizamento da demanda se deu com base em fatos noticiados no Sistema Integrado do Ministério Público - SIMP no 006525-010/2020 (ID's 175608899, 175608900 e 175608901 movimentações 4, 5 e 6, respectivamente, com 307, 309 e 382 págs.), de que no edital da Concorrência Pública no 01/2014 (ID 175608899, movimentação 4, págs. 67 a 126), para contratação de agência de publicidade, houve a "exigência [cláusula 12.4 item p2), págs. 86/87] de um índice de endividamento geral (IEG) muito limitativo [coeficiente menor ou igual a 0,30] e não usualmente utilizado pelo mercado e nem habitualmente exigido em licitações públicas, podendo portanto, ter ocorrido a inclusão de cláusula que frustrou o caráter competitivo da licitação, visando o direcionamento do certame, infringindo-se o art. 3o, parágrafo único, inciso I da Lei no 8.666/93 e o art. 37, XXI, da Constituição Federal" (ID 175608899, movimentação 4, pág. 8). A mencionada concorrência pública teve duas empresas vencedoras, uma delas a "DMS Associados Assessoria e Propaganda Ltda.", que entabulou com o Município de Rondonópolis o Contrato no 433/2014 (ID 175608901, movimentação 6, págs. 49/61), no valor de R$ 600.000,00 (ID 175608488, movimentação 110, pág. 9), com vigência para o período de 24/06/2014 a 24/06/2015 (ID 175608897, pág. 2). Referida pactuação foi prorrogada sucessivamente, num total de cinco termos aditivos (ID 175608901, movimentação 6, págs. 62 a 71). Segundo o Ministério Público, "(...) serviços de publicidade e propaganda não são considerados serviços contínuos, de forma que não poderiam ser prorrogados, o que portanto, pode ter violado os arts. 3o e 57, inciso II, da Lei no 8.666/93, visto que ao prorrogar ilegalmente referidos contratos (...), o ex-Prefeito Municipal (...) deu causa a posteriores contratações sem licitação" (ID 175608901, movimentação 6, pág. 225). O pedido de tutela provisória foi acatado pelo Juiz da Causa, sendo decretada a indisponibilidade de bens dos requeridos no valor total de R$ 2.552.117,00 (ID 175608902, movimentação 7). O requerido Ricardo Conegundes foi incluído no polo passivo da lide pela decisão de ID 175608923 (movimentação 28). A decretação da indisponibilidade de bens deu azo ao Agravo de Instrumento no 1025556-09.2020.8.11.0000 (ID 175608928, movimentação 33). Decisão de ID 175608461, movimentação 97, reconheceu a ilegitimidade passiva da requerida Márcia Antônia Ferreira e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, com relação a ela. Sobreveio outro agravo de instrumento (Autos no 1008074-14.2021.8.11.0000), agora contra decisão de ID 175609078, movimentação 140, que indeferiu pedido de desbloqueio de valores existentes nas contas bancárias da empresa requerida para pagamento de dívidas com outras empresas que lhe prestaram serviços (ID 175608501, movimentação 154). O Juízo a quo, entendendo pela possibilidade do julgamento antecipado da lide, prolatou sentença, em 08/12/2022, de parcial procedência da pretensão, subsumindo a conduta dos réus aos arts. 3o e 10, incisos VIII e XII, da Lei no 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA) e condenando-os às sanções do art. 12, inciso II, da LIA, quais sejam, suspensão do direitos políticos por nove anos; proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de dez anos e pagamento de multa civil consistente no ressarcimento dos aditivos contratuais no importe de R$ 1.301.431,76, na proporção de cinquenta por cento para o réu ex-prefeito e a outra metade para a empresa ré e sócio (ID 175608567, movimentação 225). A parte dispositiva da sentença foi retificada, em acolhimento a embargos declaratórios oposto pelo Ministério Público, tão-somente para trocar a expressão "pagamento de multa civil consistente no ressarcimento dos (...) aditivos contratuais (...)" por "Ressarcimento do dano ao erário representado pelo pagamento dos (...) aditivos contratuais (...)" (ID 175608608, movimentação 245). Insatisfeitos com solução dada à pendenga pelo julgador de primeiro grau, os réus, cada qual com seu apelo, buscam o pronunciamento da instância ad quem, no sentido de desconstituir a condenação.

Primeiramente, cumpre salientar que, em virtude da sentença objurgada ter reconhecido a prática do ato doloso de improbidade administrativa capitulado no inciso XII do art. 10 da LIA, mantido intacto pela Lei no 14.230/2021, não se aplica o Tema 1.199 do STF, segundo o qual "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2012 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.".

A 'quaestio juris' circunscreve-se em perquirir se a conduta dos apelantes, empresa e seu sócio, ao firmarem sucessivos aditivos ao Contrato no 433/2014, de prestação de serviços de publicidade ao Município de Rondonópolis, conduta esta que, em tese, segundo o Ministério Público, representaria burla à regra da licitação prévia (art. 37, XXI, da CF e arts. 3o e 57, da Lei no 8.666/1993), configuraria ou não o ato doloso de improbidade administrativa lesivo ao erário, referente a "permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente" (art. 10, XII, da Lei no 8.429/1992 - LIA).

No tocante à temática pertinente às licitações e aos contratos administrativos que delas derivam, é de bom alvitre assuntar quais as diretrizes adotadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que irradia sua influência sobre os demais tribunais de contas das unidades federadas, a exemplo do que ocorre com o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE/MT), isto porque os gestores públicos do mais amplo espectro, nele inclusos os Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal, direcionam suas ações no trato da coisa pública não somente em observância às orientações jurisprudenciais das Cortes de Justiça, mas também às instruções dadas pelas Cortes de Contas.

Feito este adendo, constata-se no âmbito do TCU o pacífico entendimento de que "É legal a renovação sucessiva de contrato de publicidade por até sessenta meses por haver previsão contratual e por se tratar de serviços de natureza continuada." (vide Acórdão 216/2007-Plenário, Acórdão 2618-Segunda Câmara, Acórdão 1499/2006-Plenário e Acórdão 430/2008-Plenário). Vê-se, pois, que o TCU admitiu o encaixe dos contratos de publicidade na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei no 8.666/1993 (anterior Lei das Licitações), norma de regência do contexto fático submetido à apreciação. Prescrevia o referido dispositivo legal:

"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - (...);

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei no 9.648, de 1998)".

A título de informação, o aludido comando legal revogado equivale, hodiernamente, ao art. 107 da nova Lei de Licitações, Lei no 14.133/2021, o qual preceitua: "Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.".

Assim, "(...) Caracterizado o serviço prestado como de execução contínua pelo Tribunal de Contas da União, órgão que tem atividade fiscalizadora e de controle administrativo de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos de gestão pública (CF, arts. 70 e 71), aspecto de cunho eminentemente administrativo das contratações, fica afastada a alegação de que prorrogações sucessivas [de contrato de publicidade] constituam improbidade administrativa, desde que essa faculdade esteja prevista no edital, sem efetiva demonstração de prejuízo ao erário tendo em vista a autorização expressa para o ato, conforme art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993. (...)." (TRF 1a Região, Agravo de Instrumento no 55289 DF 2007.01.00.055289-1, publicado em 21/08/2009 no e-DJF1 pág. 82).

"In casu", tanto o Edital no 01/2014 (ID 175608899, movimento 4, págs. 67 a 126), como o consectário Contrato no 433/2014 (ID 175608901, movimento 6, págs. 49 a 61) previram a possibilidade de prorrogação, respectivamente, em seus itens 19.5 (pág. 98) e 10.5 (pág. 57), sem estipularem, contudo, limite temporal (TCU, Acórdão 6038/2014-Primeira Câmara). Infere-se ainda que os serviços foram efetivamente prestados e a extensão contratual realmente ocorreu, com a assinatura de cinco termos aditivos (ID 175608901, movimento 6, págs. 62 a 70). Levando-se em consideração que a avença originária estipulava duração inicial de doze meses, a partir de 24/06/2014, segundo o item 12 (pág. 58), e a quinta e última prorrogação se estendeu até 26/09/2017, nos termos do item 2.1 (pág. 70), conclui-se que o contrato de publicidade em comento não extrapolou os sessenta meses tolerados pelo inciso II do art. 57 da anterior Lei das Licitações, pois, salvo melhor contagem, perfez exatos 39 meses e dois dias.

Com relação ao requisito da "(...) obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, (...)", nota-se que o valor do contrato foi fixado em R$ 600.000,00, segundo o item 11 (pág. 57). O primeiro aditivo estipulou o acréscimo do montante de R$ 30.000,00, conforme item 2.1 (pág. 62), enquanto que o segundo aditivo adicionou mais R$ 120.000,00. Já os aditivos subsequentes não ajustaram aumento pelos serviços de publicidade. Ou seja, foram acrescentados 25% (R$120.000,00+R$30.000,00=R$150.000,00) ao valor do contrato originário (R$600.000,00), sem atualização, para prorrogá-lo por mais 27 meses. Nas justificativas apresentadas (ID 175608901, movimento 6, págs. 197 a 199, 202 a 204, 207 a 209, 212 a 214 e 217), a municipalidade afirmou que "(...) os preços praticados no atual contrato estão abaixo dos valores de mercado no atual momento." (pág. 214). Desse modo, tem-se que "(...), os documentos públicos gozam de presunção de verdade, sendo descabido afastar a fé pública dos servidores do Município com base em indícios não corroborados por outras provas" (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1631846/CE, DJe 13/08/2021). De outro norte, devidamente observado o limite de 25% permitido pelo art. 65, § 1o, da Lei no 8.666/1993 (norma de regência à época dos fatos), o qual dispunha "O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato
(sublinhado), (...)". Nos dias atuais, este comando normativo encontra-se replicado no art. 125 da Lei no 14.133/2021 (nova lei das licitações). Assim, "Independentemente do motivo que ensejou (...) a respectiva alteração contratual, esta encontra barreira definida em lei que não permite o aumento de custo superior a 25% do valor originário do contrato. (...)." (TRF 4a Região, Apelação Cível no 5023266-12.2020.4.04.7200 SC, julgado em 15/02/2023). Em outras palavras, "(...) Termo Aditivo referente à Carta Convite no 43/2005 [no caso em questão, Contrato no 433/2014] que não se mostrou irregular, pois observou o limite de 25% para aumentar quantitativamente o objeto licitado, devendo ser afastada a condenação por improbidade quanto a tal contrato." (TJSP, Apelação no 3000076-98.2013.8.26.0589, DJe 21/02/2019). Logo, presume-se (presunção iuris tantum) que a administração rondonopolitana obteve preço e condição vantajosa para alongar a pactuação, visto que "(...) o ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto." (STJ, AgInt no MS 2650/DF, DJe 09/04/2021), ou seja, não consta dos autos prova firme de que a prorrogação contratual foi desvantajosa para a administração municipal, em cotejo com os preços praticados, à época, no mercado de publicidade, para desconstituir a presunção relativa das motivações lançadas.

Constata-se, pois, que a conduta imputada aos réus apelantes é atípica por não se amoldar à hipótese descrita no inciso XII do art. 10 da LIA, assim como a nenhuma das hipóteses legais constantes dos arts. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/1992. Logo, não há que se falar em "improbidade administrativa consistente nos sucessivos aditivos contratuais ilegais", conforme apontado pelo Ministério Público autor, ora apelado, e registrado na sentença combatida.

Por derradeiro, o entendimento expendido, de que os contratos de publicidade celebrados com a Administração Pública comportam renovação sucessiva, por se tratarem de serviços de natureza continuada, a teor do art. 57, II, da Lei 8.666/1993, encontra ressonância na jurisprudência das Cortes Estaduais de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados:

"1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, com vista à responsabilização dos réus por alegados danos causados ao patrimônio público e violação [aos] princípios da Administração, em razão da prorrogação do contrato administrativo no 05/2005 [no caso em tela, no 433/2014], (...). 2. Natureza contínua do serviço de publicidade que legitima a prorrogação do prazo contratual, autorizada no edital e no contrato administrativo, na forma do artigo 57, II, da Lei 8.666/93. (...). 4. Ausência de concreta demonstração dos atos ímprobos imputados aos réus, bem como a caracterização da conduta dolosa para a tipificação no artigo 11, da Lei no 8.429/92 [in casu, art. 10, inciso XII]. (...)". (TJRJ, Apelação Cível com Reexame Necessário no 0031014-25.2013.8.19.0007, DJe 11/05/2021).

Na mesma senda,

"EMENTA - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATO DE PUBLICIDADE - RENOVAÇÃO CONTRATUAL - CONFIGURAÇÃO DA EXCEPCIONALIDADE CONTIDA NO ART. 57, II E § 4o, DA LEI No 8.666/93 - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO - SENTENÇA RATIFICADA.

Deve ser ratificada a sentença de improcedência submetida a reexame necessário, pois havendo subsunção dos fatos às disposições constantes no art. 57, II e § 4o, da Lei no 8.666/93, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade e tampouco em prática de ato ímprobo, para fins de aplicação das sanções previstas na Lei no 8.429/92". (TJMS, Remessa Necessária Cível no 09000045-36.2018.8.12.0002, DJe 09/02/2022).

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela empresa DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda., em conjunto com seu sócio Ricardo Conegundes Ferreira, para reformar na íntegra a sentença (ID's 175608567 e 175608608), que os condenou nas penas do art. 12, inciso II, da Lei no 8.429/1992, pela prática da conduta descrita no art. 10, inciso XII, do mesmo diploma legal, julgando, via de consequência, improcedente a pretensão veiculada na exordial da Ação Civil Pública sob enfoque, tendo em vista a completa inexistência de improbidade administrativa.

É como voto.

APELAÇÃO MANUSEADA POR PERCIVAL SANTOS MUNIZ.

Primeiramente, cumpre registrar a prejudicialidade do pedido de concessão das benesses da gratuidade de justiça, formulado na pág. 2 da peça recursal de ID 175608626, ante a constatação do recolhimento do preparo, conforme documentos de ID's 201334156 a 201418171, movimentações 268 a 272, visto que "A atuação jurisdicional veda a adoção pela parte de comportamentos contraditórios - venire contra factum proprium -, pelo que, tendo o recorrente atuado em juízo efetuando o pagamento das custas processuais, evidencia-se a dispensa do benefício da gratuidade (...)" (STJ, AgRg no AREsp 646158/SC).

Preenchidos os requisitos de cabimento (art. 1.009, CPC) e de admissibilidade (arts. 1.003, § 5o, 1.007, caput, e 1.010, todos do CPC), conforme certidão de tempestividade no ID 175608623 (movimentação 253) e documentos bancários dos preparos nos ID's 201334160 e 201334159, segue-se o apelo para análise da matéria devolvida.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

Nas páginas 42 a 45 da peça recursal de ID 175608626 (movimentação 256), o recorrente alega que a petição inicial afigura-se inepta (pág. 42), merecendo ser indeferida (art. 330, caput e inciso I, CPC), uma vez que não houve individualização das condutas dos réus (art. 17, § 6o, da Lei no 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), não sendo apontado o ato ilícito doloso praticado, capaz de causar prejuízo ao erário (pág. 43). Além do mais, a inserção, no edital, de Índice de Endividamento Geral (IEG) supostamente incomum e indicativo de direcionamento da licitação, no dizer do Ministério Público, foi deliberada pela equipe técnica da Prefeitura, sendo que sua participação, na qualidade de Chefe do Executivo à época, se deu no "(...) mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, (...)", nos termos do art. 1o, § 3o, da LIA (pág. 44), inclusive, o Relatório Técnico elaborado pelo CAO afirmou não ter identificado dano aos cofres municipais." (pág. 45).

O Parquet requerente, na exordial de vinte e cinco páginas digitalizada no ID 175608897 (movimentação 2), narra o que considerou como fatos indicadores de improbidade administrativa, a saber, índice de endividamento geral em percentual fora dos padrões usuais, indicando um direcionamento da licitação, e a existência de sucessivas prorrogações, com aditivos em contrato de publicidade, o que, na sua visão, é vedado pelo ordenamento jurídico, por configurar ausência de licitação (págs. 2 a 16). Na sequência, nas páginas 17 a 20, descreve a capitulação legal, subsumindo as condutas dos réus, reputadas dolosas, no art. 10, caput e incisos I, V, VIII, XI e XII, e art. 11, inciso I, ambos da Lei no 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA).

Logo, "(...) os fatos supostamente ímprobos foram suficientemente narrados na peça inicial, na medida em que apontaram com clareza a participação do agente público e quais foram as vantagens ilícitas que os agravantes [no caso em tela, o apelante] receberam, não havendo que se falar em inépcia da inicial (...)." (STJ, AgInt no AREsp 1535813/SC).

Assim sendo, REJEITO a preliminar arguida.

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO

Nas páginas 45 a 48 da peça recursal de ID 175608626 (movimentação 256), o apelante argumenta que a petição inicial deve ser indeferida (pág. 45), por carecer o Ministério Público autor de interesse processual (art. 330, caput e inciso III, CPC), já que não houve prática de ilícito algum (pág. 46). Pontua que mesmo admitida a existência de ato irregular, não ocorreu prejuízo aos cofres públicos, constatação que impede a condenação do agente ao ressarcimento de danos ao erário, nos termo do art. 10, § 2o, da LIA (pág. 46). Esclarece que "a fixação do índice geral de endividamento (IGE) em 0,30, deu-se pela equipe técnica e não pelo ex-Prefeito", além do que a prorrogação da vigência do contrato de serviço de publicidade, o qual é de natureza contínua, está em consonância com a legislação vigente (pág. 46). Assevera que "(...), o inciso II do Art. 12 da Lei Federal no 8.429/92 prevê a condenação por ato de improbidade administrativa e o ressarcimento do dano ao erário, quando ocorrer a prática de qualquer uma das infrações tipificadas entre um ou mais dos 22 (vinte e dois) incisos do Art. 10, o que não é o caso, pois além de inexistir irregularidades, não houve prejuízo (...)" às finanças públicas (págs. 47/48). Aduz que o Parquet Estadual limitou-se em imputar-lhe as condutas praticadas nos incisos VIII e XII, ambos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, sem contudo fazer prova do alegado. Salienta que cumpriu o requisito do inciso II do art. 373 do CPC, desconstituindo as teses ministeriais e demonstrando que não praticou ilícito algum (pág. 48). Conclui que "(...), não houve ato ímprobo e nem tampouco prejuízo ao erário, o que torna o apelado carecedor de ação, motivo pelo qual a Exordial deverá ser indeferida, nos moldes do artigo 330, III do NCPC, combinado com o artigo 17, § 6o da Lei de Improbidade Administrativa." (pág. 48).

Com base no amplo leque de ponderações, muitas das quais afeitas à matéria de fundo do recurso, o réu apelante concluiu pela "(...) carência de agir do Ministério Público por falta de interesse processual, entendimento que não merece prosperar, na medida em que o Parquet é parte legítima para propor ação civil pública sempre que sejam agredidos os princípios constitucionais que regem a Administração Pública." (STJ, REsp 1087980/MG). É o que se infere do caput do art. 17 da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, segundo o qual "A ação para aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), (...).". A propósito, "O STJ assentou entendimento quanto à legitimidade do Ministério Público para a propositura de Ação Civil Pública objetivando o ressarcimento de danos ao Erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp 1.367.048/GO, (...); REsp 1.135.158/SP, (...)." (STJ, AgInt no AREsp 804074/RJ).

Diante disso, REJEITO a preambular suscitada.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Já nas páginas 48 e 49 da peça recursal de ID 175608626 (movimentação 256), o recorrente argumenta que a petição inicial mostra-se igualmente inepta e deve ser indeferida (art. 330, caput e inciso II, CPC), pois restou cabalmente demonstrado que, na qualidade de ex-prefeito, não elaborou o projeto básico da licitação e muito menos confeccionou o edital (pág. 48), visto que "(...) para isso havia e há um corpo técnico, composto pelos mais diversos Servidores Públicos, (...)". Sustenta que "(...) não praticou irregularidade alguma, nem tampouco causou ou deu causa a prejuízo ao erário municipal" e "(...) tentar responsabilizar o ex-prefeito (...), por uma falha que o mesmo não cometeu (se é que a falha existiu), nada mais é do que admitir a demonização dos agentes públicos ocupantes de cargos eletivos, (...)" (pág. 49). Por conta disso, "(...) é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito." (pág. 49).

"Os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei 8.429/1992, em conformidade com o quanto pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 576)." (STJ, AgInt no REsp 1939608/MG, DJe 13/09/2024). Também "É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967." (STJ, AgInt no REsp 1315863/RJ). Aliás, o próprio diploma normativo disciplinador da temática da improbidade administrativa (Lei no 8.429/1992), em seu artigo 2o, caput (redação dada pela Lei no 14.230/2021), apregoa que "Para efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função (...).".

Face ao exposto, REJEITO a preliminar aventada.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Argumenta o apelante que o julgamento antecipado da lide redundou em cerceamento de defesa, nos termos da interpretação combinada do art. 373, II, do CPC, com o art. 17, § 10-F, II, da Lei no 8.429/1992, incluído pela Lei no 14.230/2021, a uma, porque o instituto jurídico em questão somente tem lugar, no âmbito da improbidade administrativa, quando reconhecida a inexistência da prática do ato reputado ímprobo, nos termos do art. 17, § 10-B, I, da LIA (ID 175608626, movimentação 256, págs. 21/22); a duas, pois, o Juiz a quo sequer proferiu decisão saneadora, com o fito de oportunizar a especificação das provas a serem produzidas, transpondo da fase de impugnação às contestações diretamente para a prolação da sentença condenatória (ID's 175608566 a 175608567, movimentações 224 e 225); a três, porque, existem requerimentos expressos nas peças contestatórias de produção de prova testemunhal e depoimento pessoal das partes (ID 175608548, movimentação 181, pág. 45 e ID 175609124, movimentação 198, pág. 21), visando demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Dessume-se do caderno processual que o réu, ora recorrente, protocolizou contestação no ID 175608548 (movimento 181), com quarenta e cinco páginas, onde apresentou argumentos refutadores da pretensão punitiva ministerial, pugnando, ao final, "(...) pelo depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e da prova pericial, caso esta se faça necessário." (pág. 45). O Juiz da causa determinou a intimação do parquet para ofertar impugnação (ID 175609108, movimento 188). A determinação foi renovada no despacho de ID 175608562, (movimento 220), ocasião em que o Juízo a quo franqueou às partes oportunidade para se manifestarem a respeito do interesse de participar do mutirão de conciliação em ações civis públicas de improbidade administrativa. O requerido, ora apelante, rejeitou a possibilidade de composição e pleiteou o regular processamento do feito (ID 175608564, movimento 222). O Ministério Público autor impugnou a contestação no ID 175608566 (movimento 224), propugnando, ao cabo, pelo julgamento antecipado do mérito, com a procedência da pretensão (pág. 20). Ato contínuo, sobreveio sentença no ID 175608567 (movimento 225), condenando o réu nas penas do art. 12, inciso II, da LIA, pela prática de ato doloso de improbidade administrativa, previsto no art. 10, caput e incisos VIII e XII, da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/2021.

Segundo a ritualística sacramentada pela Lei no 8.429/1992, "A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei." (art. 17, caput). "Oferecida a contestação e, se for o caso, ouvido o autor, o juiz: I - procederá ao julgamento conforme o estado do processo, observada a eventual inexistência manifesta do ato de improbidade; (...)" (art. 17, § 10-B e inciso I). Nota-se que o diploma normativo só autoriza o julgamento antecipado do mérito (art. 355, CPC), quando claramente inexistente o ato ímprobo. Não verificada esta hipótese legal, "Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: (...); II - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas." (art. 17, § 10-F e inciso II).

Portanto, a solução da demanda reclama a observância restrita ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, da CF) e aos dispositivos legais pertinentes, mesmo porque, segundo aconselhamento do Colendo Tribunal da Cidadania, "(...) somente após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência ou não de eventual prática de ato de improbidade administrativa" (STJ, AgInt no AREsp 1865853/SP, DJe 24/06/2024).

Neste sentido, extraem-se os seguintes julgados proferidos pelas Cortes de Justiça Federais e Estaduais de Justiça:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAR PROVAS. AUSÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Caracterizado o cerceamento de defesa pelo fato de que o juiz procedeu ao julgamento antecipado da lide sem antes conferir às partes a oportunidade de especificarem provas, impõe-se a nulidade da sentença e o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito, com a devida abertura da fase instrutória
. 2. Apelação provida." (TRF 1a Região, AC 0004863-11.2008.4.01.3700, DJe 25/02/2021).

Na mesma toada,

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI FEDERAL 8.429/92. ALTERAÇÕES DA LEI No 14.230/2021. APLICABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DA FASE PROBATÓRIA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

Nos termos do art. 5o, LV, da Constituição Federal, é assegurado aos litigantes o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes. Ao tratar da produção de provas, a nova LIA
, com redação dada pela Lei no 14.230/21,
preceitua que será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas (art. 17, § 10-F, II). Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa quando os réus pugnam pela produção de provas e o magistrado julga antecipadamente procedente o pedido inicial, em flagrante prejuízo ao direito de defesa dos requeridos." (TJMG, Apelação Cível no 0023493-13.2017.8.13.0118, DJe 13/10/2024).

A propósito, a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça (PGJ), em seu judicioso parecer (ID 204013158, movimentação 274), alertou sobre a impropriedade ritualística, ao opinar que "O mencionado artigo [17, § 10-B, inciso I, da LIA] (...), autoriza que o julgador decida desde logo, quando as circunstâncias do caso indiquem que os fatos descritos não caracterizam atos de improbidade administrativa. Logo, havendo indícios da prática ímproba e a necessidade do feito ser instruído, a demanda seguirá o rito processual, nos termos do § 10-C e seguintes do mesmo dispositivo." (pág. 4).

Diante do exposto, em consonância com a manifestação da ínclita PGJ, ACOLHO a preliminar de CERCEAMENTO DE DEFESA e, por conseguinte, DOU PROVIMENTO ao apelo interposto por Percival Santos Muniz, para decretar a nulidade da sentença que o condenou, mediante julgamento antecipado da lide (art. 355, CPC), às sanções do art. 12, inciso II, da Lei no 8.429/1992 (LIA), com redação dada pela Lei no 14.230/2021, pela prática de atos de improbidade administrativa, capitulados no art. 10, caput, e incisos VIII e XII, do referido diploma legal, sem lhe oportunizar a produção das provas requeridas, em flagrante infringência ao contraditório e à ampla defesa (art. 5o, LV, da CF) e à ritualística prevista no art. 17, §§ 10-B, inciso I e 10-F, inciso II, da LIA, devendo os autos retornar à instância a quo, com vistas à necessária instrução do processo, retomando-se a marcha processual a partir do art. 17, § 10-C, da mencionada Lei no 8.429/1992, incluído pela também citada Lei no 14.230/2021.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Desacolhidas as preliminares de inépcia da inicial, carência da ação por falta de interesse processual, ilegitimidade passiva ad causam e cerceamento de defesa, passa-se à análise da matéria de fundo da apelação.

Conforme visto alhures, o apelante, ex-prefeito do Município de Rondonópolis, foi sentenciado nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei no 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), com as alterações promovidas pela Lei no 14.230/2021, em virtude da prática de atos dolosos de improbidade administrativa lesivos ao erário, tipificados no art. 10, caput, e incisos VIII e XII, do referido diploma legal, em concurso de agentes com a empresa de publicidade "DMD Associados Assessoria e Propaganda Ltda." e seu sócio Ricardo Conegundes Ferreira (art. 3o, da LIA), os quais tiveram a conduta subsumida apenas no caput e inciso XII do mencionado dispositivo normativo. A condenação se deu em sede de julgamento antecipado da lide (art. 355, CPC).

Ressalte-se, a princípio, que é possível a aplicação, de forma parcial, do Tema 1.199/STF, uma vez que foram imputados ao réu os atos dolosos capitulados no art. 10, caput e incisos VIII e XII, da Lei no 8.429/92, sendo que este último não se trata de tipo extinto pela Lei no 14.230/21, enquanto que aquele (inciso VIII) e o caput foram alterados por ela.

Feito este esclarecimento inicial, observa-se que os mencionados dispositivos legais da LIA preceituam o seguinte: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente: (...); VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...); XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...).".

No enfrentamento do primeiro apelo, manuseado pela empresa e seu sócio, verificou-se que a empreita relativa ao Contrato no 433/2014 foi efetivamente cumprida. Constatou-se, ainda, que as prorrogações contratuais não configuraram burla à regra da licitação prévia (art. 37, XXI, da CF e arts. 3o e 57, da Lei no 8.666/1993, norma de regência à época dos fatos), uma vez que os serviços de publicidade são considerados como de execução contínua, incidindo no permissivo legal do inciso II do art. 57 da anterior Lei das Licitações (no 8.666/1993), de conformidade com o entendimento do TCU e das Cortes de Justiça Estaduais e Federais, além do que o acréscimo de 25% ao valor do contrato originário, sem atualização, para estendê-lo por mais 27 meses, culminou, segundo justificativa apresentada pela municipalidade, na "obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração", nos termos e no limite percentual constante do § 1o do art. 65, da mencionada Lei no 8.666/1993. Vale rememorar que "(...), os documentos públicos gozam de presunção de verdade, sendo descabido afastar a fé pública dos servidores do Município com base em indícios não corroborados por outras provas" (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1631846/CE, DJe 13/08/2021). Logo, votou-se por repelir a condenação nas penas do art. 12, inciso II, da LIA, pela capitulação do art. 10, caput e inciso XII, do mesmo diploma normativo, em razão da conduta atípica da empresa de publicidade contratada e de seu sócio.

Idêntica conclusão, por óbvio, se aplica à apelação em análise, porquanto as ações estão interligadas por concurso de agentes, consoante registrado na sentença questionada. Logo, tendo em vista a constatada atipicidade da conduta da empresa ré e de seu sócio, não há que se falar em ato doloso de improbidade lesivo ao erário rondonopolitano, praticado pelo réu, ex-gestor municipal, conforme a capitulação do art. 10, caput e inciso XII, da LIA.

Resta perquirir se a Cláusula 12.4, item p2, do Edital da Concorrência Pública no 01/2014 (ID 175608899, movimentação 4, págs. 86/87), donde derivou o Contrato no 433/2014, ao exigir Índice de Endividamento Geral (IEG) igual ou menor a 0,30, culminou no direcionamento da licitação, segundo a convicção do Ministério Público, em infringência ao art. 3o, parágrafo único, inciso I da Lei no 8.666/1993 (norma de regência à época) e ao art. 37, XXI, da CF, tese acatada pela sentença combatida para impingir ao réu apelante as sanções do art. 12, inciso II, da LIA, pela prática do ato doloso de improbidade administrativa lesivo ao erário de "frustrar a licitude de processo licitatório (...), acarretando perda patrimonial efetiva" (art. 10, caput e inciso VIII, do referido diploma legal).

A previsão legal do IEG encontrava-se no art. 31, caput e § 5o, da Lei no 8.666/1993 (atualmente, art. 69, § 5o, da Lei no 14.133/2021 - Nova Lei de Licitações). Nos termos deste dispositivo da anterior Lei das Licitações, norma de regência à época dos fatos, no tocante à "(...) documentação relativa à qualificação econômico-financeira (...). A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.". Perceptível da dicção normativa que a exigência de índice mínimo de endividamento é destinada a verificar se a parte licitante possui boa saúde financeira para dar cabo da execução dos serviços pretendidos pelo Poder Público. Daí a visão, pelo menos num primeiro lanço de olhar, de que quanto menor o indicador numérico, melhor.

Todavia, não é por esta ótica que o Tribunal de Contas da União entrevê a temática. "Quanto ao Índice Geral de Endividamento, é farta a jurisprudência deste Tribunal no sentido de considerar elevado e restritivo o valor solicitado no edital. Como exemplo, a Decisão 254/2001 - Plenário, que já considerou excessiva a adoção de valores menores ou iguais a 0,4 para este índice. No caso em questão, o valor é ainda mais restritivo, pois a exigência é de que ele não ultrapasse o limite de 0,25. (...)" (TCU, Acórdão 3014/2011 - Plenário - Processo 007.131/2006-3, julgado em 16/11/2011). A Corte de Contas da União apregoa ainda que "(...), o grau de endividamento previsto no edital, menor ou igual a 0,16 [na hipótese sub examine, 0,30], estaria distante do índice usualmente adotado, que varia de 0,8 a 1,0. Além disso, (...), seria obrigatório justificar, no processo licitatório, os índices contábeis e valores utilizados, o que não foi realizado. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou [-se] pela aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelo Plenário." (TCU, Acórdão no 2299/2011-Plenário, TC-029.583/2010-1, 24/08/2011). Nota-se das decisões técnico-administrativas do TCU que a motivação para os índices adotados deve ser incluída no processo licitatório e/ou no edital, elegendo-se fatores contábeis compatíveis com o objeto, que resguardem o cumprimento das obrigações pela contratada e que não restrinjam a competitividade do certame, sendo certo que isto não foi observado no caso em apreço.

Evidenciada, então, uma particular irregularidade no certame regido pelo aludido Edital no 01/2014, que redundou na confecção do Contrato no 433/2014. Diante disso, o questionamento que se faz agora é se esta anomalia isolada é suficiente, de per si, para imputar ao réu apelante o ato de improbidade administrativa descrito no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei no 8.429/1992, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, mesmo em face da constatação, pelos documentos trazidos com a exordial e com a réplica, de que os serviços contratados de publicidade foram efetivamente prestados, sem provas de que os valores estivessem em descompasso com os praticados à época da contratação, tampouco, de que houve o recebimento de vantagem indevida, má-fé ou dano ao erário, além da averiguação segundo a qual o alongamento contratual, pela natureza contínua do mister, se deu por tempo e percentual albergados pela Lei no 8.666/1993 (arts. 57, II e 65, §1o), com preços igualmente abaixo dos valores de mercado praticados na ocasião.

A resposta é negativa. Para se chegar a esta conclusão, "(...), é de suma relevância destacar que, com as inovações advindas da Lei 14.230/2021, a Lei de Improbidade Administrativa foi consideravelmente modificada. Desde então, para a configuração dos atos ímprobos, previstos no art. 9o, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, é imprescindível a presença do elemento subjetivo [dolo específico]. É o que prescreve o art. 1o, § 1o, da Lei 8.429/1992. Além do mais, o § 3o desse artigo dispõe que 'o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa'. Por fim, há que ressaltar que o caput do art. 10 prevê, além da ação ou omissão dolosa, a efetiva perda patrimonial para a tipificação da conduta ímproba, o que não restou demonstrado neste caso. (...)" (STJ, REsp 1995419/MG, DJe 02/10/2024). Ou seja, "(...) com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1o, §§ 2o e 3o, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado." (STJ, REsp 1.913.638/MA, DJe 24/05/2022). Logo, "Para se caracterizar a infração descrita no art. 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92, não basta a existência de imputações genéricas de irregularidades, devendo ser demonstrado que o servidor, (...), concorreu para a frustração da licitude do processo licitatório, bem como a ocorrência de lesão ao erário." (STJ, MS 9416/DF), pois conforme visto "(...). A atual redação do art. 10 da LIA, com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, passou a exigir a comprovação da perda patrimonial efetiva para a configuração da improbidade administrativa, (...)" (STJ, REsp 2.061.719/TO, DJe 02/09/2024). Em suma, "1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. (...)." (STJ, AREsp 2102066/SP, DJe 02/10/2024).

Vale relembrar que o Ministério Público autor, ora apelado, impugnou a contestação no ID 175608566 (movimento 224), propugnando, ao cabo, pelo julgamento antecipado do mérito, com a procedência da pretensão (pág. 20). Ato contínuo, o Julgador singular acatou o pleito e prolatou sentença condenatória no ID 175608567 (movimento 225).

"(...). Nesse quadro, respeitado o entendimento do Juízo 'a quo', não cabia o julgamento antecipado do feito, reconhecendo a existência de prejuízo ao erário (art. 10, LIA), com base em elementos de prova produzidos, unilateralmente, pelo próprio 'Parquet' (laudo CAEX fls. 2.351 e 2.438) [in casu, SIMP ID's 175608899, 175608900 e 175608901], sem sequer possibilitar eventual especificação de provas, conforme já decidido, inclusive, "mutatis mutandis", pelo C. Superior Tribunal de Justiça: (...)" (TJSP, Apelação Cível 100120-65.2017.8.26.0466, DJe 15/12/2022, trecho do acórdão).

À guisa de finalização, "(...), pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, na fase preliminar de recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate, i. e., apenas ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas, sendo suficiente simples indícios (e não prova robusta, a qual se formará no decorrer da instrução processual) da conduta ímproba. (...)" (AgRg no Ag 1154659/MG). "Nessas condições, inexistindo nos autos, (...), arcabouço fático-probatório independente e apto a amparar a condenação, por força do princípio in dubio pro reo, a improcedência da ação de improbidade movida em desfavor do ora agravante [in casu, apelante] é medida que se impõe." (STJ, AgInt no REsp 1603457/AL, DJe 28/06/2024).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Percival Santos Muniz, para reformar integralmente a sentença que o condenou, mediante julgamento antecipado da lide (art. 355, CPC), às sanções do art. 12, inciso II, da Lei no 8.429/1992 (LIA), com redação dada pela Lei no 14.230/2021, pela prática dos atos ímprobos capitulados no art. 10, caput e incisos VIII e XII, do referido diploma legal, com a consequente improcedência da pretensão por insuficiência de provas, afastando a indigitada responsabilidade pela prática de improbidade administrativa imputada ao réu apelante
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É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025