Tribunal: TJMT
Processo: 1001413-47.2024.8.11.0086
Órgão julgador: CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-10-29
Data de publicação: 2025-11-10

Ementa:
EXMA. SRA. DRA. CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES:
Ementa. Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico De Entorpecentes. Pedido De Desclassificação Para Uso Pessoal Indeferido. Tráfico Privilegiado Caracterizado. Pena Redimensionada. Apelo Parcialmente Provido.
I. Caso em exame
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 1001413-47.2024.8.11.0086, que reconheceu a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.
II. Questões em discussão
Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu se amolda ao delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), em vez de tráfico ilícito; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas para a concessão da causa de diminuição da pena; e (iii) verificar se a pena de multa deve ser fixada no mínimo legal, considerando a condição financeira do réu.
III. Razões de decidir
A prova testemunhal e documental coligida aos autos demonstra, de forma segura, que o réu foi flagrado em atividade de tráfico, não sendo possível acolher a tese defensiva de uso pessoal, dada a apreensão de droga fracionada, acondicionada para mercancia e a quantia em dinheiro encontrada em sua posse.
Os depoimentos dos policiais militares, firmes e harmônicos, prestados sob contraditório judicial, aliados à confissão do comprador, comprovam a efetiva transação ilícita no momento da abordagem, corroborando a narrativa acusatória.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a condição de usuário não exclui, por si só, a tipificação penal do tráfico ilícito, sendo insuficiente para justificar a desclassificação quando presentes indícios seguros de destinação mercantil.
Quanto ao pedido subsidiário, verifica-se que o réu é primário, possui bons antecedentes, não há provas de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, sendo devida a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
A existência de outro processo penal em trâmite não pode, por si só, afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento do STF (HC 173.806/MG) e do STJ (Tema Repetitivo n. 1.139), sob pena de ofensa ao devido processo legal.
Considerando o pequeno quantitativo de droga apreendida, mostra-se proporcional a aplicação da fração máxima de 2/3 na redução da pena.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal.
Tese de julgamento: "1. A condição de usuário de drogas não impede a responsabilização criminal por tráfico ilícito de entorpecentes, quando presentes elementos probatórios de destinação mercantil. 2. A existência de ação penal em curso não obsta, por si só, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 3. A fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado é cabível quando preenchidos os requisitos legais e diante da apreensão de pequena quantidade de droga."
___________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LIV; CP, arts. 44, 59 e 77, III; CPP, art. 156; L. 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4o.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Primeira Turma, j. 06.06.2019; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; TJMT, Apelação Criminal n. 0001961-72.2020.8.11.0040, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 21.08.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001413-47.2024.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES

Turma Julgadora:

[DES(A). CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANTONIO VIEIRA FILHO - CPF: 992.866.532-04 (APELANTE), JOSE ALDO DE SOUSA SENA JUNIOR - CPF: 711.820.622-96 (APELANTE), BRUNA LORENA LOBATO MACEDO - CPF: 959.338.672-68 (ADVOGADO), SIDNEY PAULO DOS SANTOS - CPF: 001.721.011-90 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GILBERTO GIRALDELLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa.
Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico De
Entorpecentes
. Pedido De Desclassificação Para Uso Pessoal Indeferido. Tráfico Privilegiado Caracterizado. Pena Redimensionada. Apelo Parcialmente Provido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida nos autos da ação penal n. 1001413-47.2024.8.11.0086, que reconheceu a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.

II. Questões em discussão

Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu se amolda ao delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), em vez de tráfico ilícito; (
ii
) estabelecer se estão presentes os requisitos do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas para a concessão da causa de diminuição da pena; e (
iii
) verificar se a pena de multa deve ser fixada no mínimo legal, considerando a condição financeira do réu.

III. Razões de decidir

A prova testemunhal e documental coligida aos autos demonstra, de forma segura, que o réu foi flagrado em atividade de tráfico, não sendo possível acolher a tese defensiva de uso pessoal, dada a apreensão de droga fracionada, acondicionada para mercancia e a
quantia em dinheiro
encontrada em sua posse.

Os depoimentos dos policiais militares, firmes e harmônicos, prestados sob contraditório judicial, aliados à confissão do comprador, comprovam a efetiva transação ilícita no momento da abordagem, corroborando a narrativa acusatória.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a condição de usuário não exclui, por si só, a tipificação penal do tráfico ilícito, sendo insuficiente para justificar a desclassificação quando presentes indícios seguros de destinação mercantil.

Quanto ao pedido subsidiário, verifica-se que o réu é primário, possui bons antecedentes, não há provas de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, sendo devida a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

A existência de outro processo penal em trâmite não pode, por si só, afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento do STF (HC 173.806/MG) e do STJ (Tema Repetitivo n. 1.139), sob pena de ofensa ao devido processo legal.

Considerando o pequeno quantitativo de droga apreendida, mostra-se proporcional a aplicação da fração máxima de 2/3 na redução da pena.

IV. Dispositivo e tese

9.
Recurso parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Tese de julgamento
: "1. A condição de usuário de drogas não impede a responsabilização criminal por tráfico ilícito de entorpecentes, quando presentes elementos probatórios de destinação mercantil. 2. A existência de ação penal em curso não obsta, por si só, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. 3. A fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado é cabível quando preenchidos os requisitos legais e diante da apreensão de pequena quantidade de droga."

___________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LIV; CP,
arts
. 44, 59 e 77, III; CPP, art. 156; L. 11.343/2006,
arts
. 28, 33, caput e § 4o.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, Primeira Turma, j. 06.06.2019; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; TJMT, Apelação Criminal n. 0001961-72.2020.8.11.0040, Rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, j. 21.08.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DRA. CHRISTIANE DA COSTA MARQUES NEVES:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

José Aldo de Sousa Sena Junior

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001413-47.2024.8.11.0086
, pelo Juízo da
3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/
MT, condenando-
o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06)
,
à pena
de

5
(
cinco
) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial

semi
aberto
,
e
50
0
(
quinhentos
) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante,
nas razões vistas no ID
294124369
,
p
ostula
a
desclassificação
da imputação
de tráfico

para o delito previsto no art. 28 da
L
ei
n.
11.343/0
6
;

e
,
subsidiariamente
,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
ar
t. 33, § 4o, da Lei
de
Antid
rogas

e a fixação da pena de multa no mínimo legal
correspondente a 10 (dez) dias-multa, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, em estrita observância à sua incapacidade financeira.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
298072870
, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
301753862
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, vista no ID
247657690
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 05/03/2024, por volta das 19h55min, na Avenida dos Pavões, Bairro Colina II, em frente ao Bar do Compadre, nesta cidade e Comarca, o denunciado
JOSÉ ALDO DE SOUSA SENA JUNIOR
, consciente e voluntariamente,
trazia consigo
para fins de traficância 06 (seis) pedras de cocaína e 06 (seis) saquinhos plásticos contendo pedras de cocaína, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regular, conforme Boletim de Ocorrência n. 2024.68326 (id. 149348157), Auto de Prisão em Flagrante (id. 149348156), Laudo Pericial da Droga n.o 545.3.10.9937.2024.165961-A01 (id. 149348171), Auto de Apreensão (id. 149348158), Termos de Declarações e demais elementos de informação coligados nos autos.

Consta dos autos que na data do fato, a equipe da Cavalaria da Polícia Militar estava em rondas pelo Bairro Colina II, na Avenida dos Pavões, quando se deparou com 02 (dois) indivíduos em atitude suspeita, visualizando o denunciado
JOSÉ ALDO DE SOUSA SENA JUNIOR
vendendo entorpecentes para ANTONIO VIEIRA FILHO, ocasião em que realizaram a abordagem deles.

Durante a revista pessoal, foram localizados 02 (dois) saquinhos plásticos do tipo “zip
lock
” contendo pedras de cocaína com ANTONIO, o qual havia comprado de
JOSÉ ALDO
pelo valor de R$ 50,00. Além disso, com o denunciado
JOSÉ ALDO
foram localizados mais 06 (seis) pedras de cocaínas e 04 (quatro) saquinhos plásticos zip
lock
contendo pedras de cocaína, totalizando o 4,235g (quatro gramas e duzentos e trinta e cinco miligramas) de cocaína, bem como R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em moeda nacional.

Assim, diante do estado de flagrante delito, os suspeitos foram conduzidos para a Delegacia de Polícia Civil para as providências cabíveis.

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais dos acusados e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta exordial acusatória.
[...].

Destaques no original

A materialidade do crime narrado na denúncia não foi objeto de insurgência, limitando-se,
o
apelante, a
postular a desclassificação do delito que lhe foi imputado para porte de drogas para consumo pessoal ou a aplicação do privilégio.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída

ao
apelante, apesar de
el
e

sustentar
, nas razões recursais,
que não pratic
ou

a traficância de entorpecente
, não há como se extrair dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte
de
l
e
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela
sua
condenação.

Com efeito
,

o apelante
sustenta que sua conduta se amoldaria ao art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida era reduzida e que não haveria elementos que demonstrassem destinação comercial, pelo contrário, que estava no local apenas para consumir drogas.

Todavia, o conjunto fático-probatório reunido nos autos demonstra de forma segura que o apelante foi surpreendido em plena atividade de mercancia de entorpecentes, em contexto totalmente incompatível com o simples uso próprio
pois foram apreendidas porções de substância entorpecente [cocaína e pasta-base], fracionadas e acondicionadas em invólucros plásticos do tipo
zip
lock
, além da quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em espécie:

Além disso, os depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela abordagem são firmes, minuciosos e harmônicos entre si, prestados sob contraditório e sem qualquer mácula de suspeição. O policial Sidney Paulo dos Santos descreveu, com riqueza de detalhes, o flagrante da transação:

T
estemunha: Estava em patrulhamento tático na região ali. E essa região é conhecida em nossa cidade por ter vários dependentes químicos
e também
, por conta desse fato, também indivíduos que praticam o comércio de entorpecentes lá.
Aí, em patrulhamento pela rua Pavão, mais precisamente o bar ali conhecido como o Bar do Compadre, ao dobrar a esquina, visualizei o indivíduo, é, como é que chama o nome? José Aldo aí, vendendo, estava no momento que eu virei a viatura, estava vendendo entorpecente para outro indivíduo. Promotor: Quantas pessoas tinham ali no local da abordagem além do José Aldo? Testemunha: Do lado dele era só ele e o rapaz que estava comprando.
Promotor: O rapaz que estava comprando. E o senhor identificou que estava ocorrendo essa transação, estava comprando do outro, de que forma? Testemunha: Visualizando. Promotor: O senhor visualizou ali o momento?
Testemunha: Eu
vi ele
passando algo para o outro e recebendo o dinheiro. Aí no momento da revista, foi constatado que tinha entorpecente com ele e o outro também tinha acabado de receber
. Promotor: Com esse outro, sem ser o José Aldo, né, que foi abordado, foi encontrada alguma porção também? Testemunha: Foi, foi encontrado. Se eu não me engano,
tá
registrado no boletim de ocorrência, mas se não me engano, acho que foi duas porções. Agora não vou me lembrar que era a porção. Mas eram duas que ele estava, se eu não me engano. Promotor:
Tá
. E as outras porções de entorpecentes que foram vinculadas no boletim, onde que elas foram encontradas? Com quem? Testemunha: Próximo a ele. Promotor: Próximo ao José Aldo? Testemunha: É, o bar que é frequentado por esse indivíduo, fica do outro lado da, da avenida, certo? E eles ficam, quando eles vão fazer a transação, eles atravessam a avenida.
A prática era essa aí, atravessa a avenida e vende o entorpecente. Estava próximo a ele esse entorpecente ali onde ele foi... ele foi buscar para poder vender. Ele deixa próximo a ele ali.
Promotor: E esse local em que estava esse entorpecente lá, onde vocês foram pegar, tinha mais alguma pessoa, não? Próximo aos entorpecentes? Testemunha: Não. Ele deixou bem na rua mesmo, né? Só estava os
dois mesmo
. Promotor: Era na rua. E quando fizeram essa apreensão de entorpecentes, vocês fizeram mais alguma diligência? Foram em outro local ou ali já foi
pra
confeccionar o boletim de ocorrência, encerrou? Testemunha: Espera aí... Se eu não me engano, ele não era da cidade, ele não era da cidade de Nova Mutum, ele tinha
recém chegado
. Então, não fizemos diligência, se eu não me engano. Mas se foi feito, está escrito no BO. Já faz um certo tempo, né? E a gente, por atender várias ocorrências, nessa região em questão também, a gente acaba esquecendo alguma coisa, por isso o boletim de ocorrência em que tenta deixar tudo minucioso para, para as questões depois de ser ouvido. Promotor: Entendi. E os dois foram conduzidos para a delegacia? Testemunha: Os dois foram conduzidos. Promotor: Tem alguma outra informação que o senhor deseja acrescentar sobre esse caso? Testemunha: Não. Promotor: O senhor já conhecia o José Aldo de outras ocorrências ou passagens policiais? Testemunha: Não, nunca tinha visto ele na região. Eu, se eu não me engano, essa ocorrência dele aí, eu acho que ele tinha
recém chegado
na cidade. Se eu não me engano. Eu não, não tinha visto ele, não. Promotor: Sem mais perguntas, obrigado. (...)

extraído do parecer ID
301753
862

O policial Rafael Lopes Marques acrescentou que foram encontradas quatro porções de droga com José Aldo e duas com o adquirente Antônio, todas embaladas de forma semelhante, tendo este último declarado espontaneamente que havia acabado de comprar o entorpecente do apelante por R$ 50,00
.

Os relatos das testemunhas são firmes, coerentes entre si e não apresentam contradições relevantes, além de estarem em consonância com os demais elementos de prova constantes dos autos. Ressalta-se que os agentes públicos gozam de presunção de veracidade no exercício de suas funções, especialmente quando seus depoimentos são harmônicos e encontram respaldo em outros elementos objetivos do processo, como é o caso presente.

Aliás, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Não bastassem os depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares, o relato prestado por
Antonio
Vieira Filho, na fase investigativa, reforça de maneira inequívoca a narrativa acusatória, porquanto, ao ser ouvido na delegacia, declarou “
que foi abordado
no momento em que
estava adquirindo a droga; QUE afirma que comprou de JOSÉ ALDO; QUE comprou a droga pelo valor de R$ 50,00; QUE nega ser faccionado
” (ID 247657664).

A propósito, em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Assim
, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que
José Aldo
é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que
e
mbora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 506 de repercussão geral, tenha estabelecido como critério objetivo a quantidade de até 40 gramas de
cannabis sativa
ou até seis plantas-fêmeas para presumir o uso pessoal – afastando, portanto, a incidência de sanção penal –, é importante destacar que tal presunção possui natureza meramente relativa
e não se aplica quando o entorpecente apreendido é cocaína e pasta-base de cocaína, em razão da evidente periculosidade deste entorpecente
.

Ademais, como é de trivial sabença,
para configurar o delito do art. 33, caput da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por outro lado, depreende-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
Eduardo
, ao contrário dele, que, como dito acima,
a despeito de se declarar usuário de drogas,
não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia.

Por consequência, estando demonstrado o envolvimento dele com os entorpecentes apreendidos, deve ser mantida a sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, porquanto são inviáveis os pedidos de desclassificação e absolvição deduzidos neste recurso.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,
tem razão o apelante.

Em relação ao assunto, não se pode olvidar que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Além do mais, é imperativo consignar que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa dúvida ao esclarecer que:

[...] A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. [...].

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No que diz respeito à aplicação da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
a
sentenciante concluiu pela aplicabilidade da causa de diminuição da pena ao apelado, consignando, nesse ponto, que
:

[...]
Não deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena
prevista pelo §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, visto que, os fatos apurados neste feito
ocorreram menos de um mês após o réu ter sua liberdade provisória concedida no
APF n.o 1000461-68.2024.8.11.0086 – Terceira Vara de Nova Mutum/MT, onde foi
preso em flagrante pela prática do crime de tráfico, em posse de 10 porções de cocaína,
pesando 2,603 gramas, demonstrando habitualidade nesse tipo de comércio, de modo a
não fazer jus ao benefício.

Insta destacar, portanto, que o réu está na cidade, segundo ele,
há apenas 02 meses, e nesse curtíssimo intervalo de tempo foi preso duas vezes em
posse de várias porções de entorpecentes, o que obviamente evidencia a sua dedicação
a atividades criminosas, independentemente da condenação pelo delito anterior.

Afinal, não se pode admitir que a avidez criminosa do réu, em
reiterar mais rápido do que o andamento dos processos a que responde, o beneficie
inúmeras vezes até que ele ostente a condição de reincidente, sob pena de o benefício
legal ser subvertido em verdadeiro estímulo à reiteração criminosa. [...]

É fato que a jurisprudência, por algum tempo, admitiu o afastamento do referido benefício legal quando o réu estivesse respondendo a outra ação penal, ainda que não houvesse condenação, tampouco trânsito em julgado. Contudo, esse entendimento foi superado quando o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar posicionamento contrário, no sentido de que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, sob pena de violação ao art. 5o, LIV, da Constituição Federal.

Aliás, consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal que “
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.”
(Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 173.806/MG, relatado pelo Ministro Marco Aurélio Mello).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar a possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06, no Tema Repetitivo n. 1.139, firmou a seguinte tese: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.
”.
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).

Logo, não é possível negar ao apela
nte
o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 com base apenas em presunções, ilações, conjecturas, sob pena de grassar a injustiça
.

Além do mais, consoante afirmado anteriormente, os fatos apontados pelo apelante como supostamente indicativos de que o apelado se dedica à atividade criminosa ou integre organização criminosa não podem ser utilizados para a análise da aplicabilidade do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e, com base no mesmo raciocínio, a existência de ações em curso também não podem ser levadas em consideração para reduzir a fração para a causa de diminuição, que deverá ser
aplica
da no coeficiente fracionário máximo de 2/3 (dois terços) pois proporcional ao pequeno quantitativo de droga apreendida, conforme se infere do entendimento pacífico deste Tribunal de Justiça, abaixo reproduzido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASILAR IMPOSTA – VIABILIDADE – INIDONEIDADE DO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO DELITO ORA EM ANÁLISE – 2. ALMEJADA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA –
FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ
– PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO REAJUSTADOS – PREQUESTIONAMENTO – APELO PROVIDO.

1. Afigura-se indevida a negativação dos antecedentes quando fundamentada em condenação por fato posterior àquele sob julgamento, ainda que transitada em julgado.

2.
A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se

dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas
. Na hipótese,
as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

3. Ante a retificação da pena do sentenciado por esta Corte Revisora e sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex
vi do artigo 33, §2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex.

4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais defensivas.
(TJMT, N.U 0000285-67.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2024,
Publicado
no DJE 12/09/2024).
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/06 – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – COERÊNCIA E HARMONIA NAS NARRATIVAS DOS POLICIAIS APRESENTADAS EM JUÍZO – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
ALMEJADA A DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – DIMINUTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA
– PENA READEQUADA – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de narcotráfico para o delito de porte ou posse de drogas para consumo pessoal se as provas coligidas aos autos, especialmente os relatos firmes e seguros dos policiais em juízo, não deixam dúvidas de que as substâncias entorpecentes apreendidas na posse do apelante e no interior de sua residência destinavam-se à mercancia malsã;

2.
Embora o acusado ostente ações penais em andamento à época do fato em apuração, a diminuta quantidade de entorpecente apreendida (7,78g de cocaína) permite a aplicação da fração máxima no reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas
;

3. Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento;

Apelo conhecido e parcialmente provido.

(TJMT, N.U 0001961-72.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/08/2024,
Publicado
no DJE 23/08/2024).
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS INERENTES AO TIPO PENAL – 28,35 GRAMAS DE COCAÍNA
– RECURSO PROVIDO.

1.
Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (28,35 gramas de cocaína), a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3) se mostra razoável e proporcional à gravidade concreta do delito
.

2. Recurso provido.

(TJMT, N.U 0018522-68.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 20/08/2024,
Publicado
no DJE 23/08/2024).
Destacamos

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de José Aldo da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, vejo que inexistem agravantes e atenuantes a
ser
consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a sanção para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pena que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; bem comoqueas circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço o aberto parao seucumprimento.

Ademais,considerando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de 4 (quatro anos); levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que ele não é reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição das penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de

José Aldo de Sousa Sena Junior
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2025