Tribunal: TJMT
Processo: 0018678-69.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-29
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ISSQN. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. NULIDADE AUTOS DE INFRAÇÃO. LICITUDE DO TRIBUTO. DEDUTIBILIDADE DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença que declarou a decadência de crédito tributário referente ao auto de infração n.o 025735/2012 cujo fato gerador ocorreu em 05/2007 e a nulidade dos autos de infração n.o 027048/2012 e n.o 025735/2012 por suposta falta de clareza na autuação, impossibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
II. Questão em discussão
2. A controvérsia consiste em determinar: (i) se houve decadência parcial dos créditos tributários apurados; (ii) se os autos de infração apresentam nulidades formais que comprometam sua validade; (iii) a é legal o crédito de ICMS questionado na demanda.
III. Razões de decidir
3. O ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, e, da existência de declaração e recolhimento parcial, bem como da ausência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4o, do CTN.
4. O STJ entende que o prazo do artigo 150, § 4o, do CTN tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último.
5. No caso, o auto de infração n.o 025735/2012 cujo fato gerador ocorreu em 05/2007, o tributo teve vencimento em 20/06/2007, de modo que o prazo decadencial se extinguiria em 20/06/2012. A notificação de lançamento ocorreu em 06/06/2012, ou seja, antes de transcorrido o quinquênio legal, devendo ser afastada a decadência no caso em análise.
6. Os autos de infração não apresentam nulidade, pois contêm identificação do contribuinte, descrição do fato gerador, norma infringida e penalidade aplicada. Ademais, houve oportunidade de defesa administrativa, afastando qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa.
7. Embora seja possível o abatimento de materiais da base de cálculo do ISSQN nos serviços de construção civil, a parte autora não demonstrou nos autos, a licitude da declaração apresentada e do valor recolhido, bem como a ilegalidade do imposto complementar lançado pelo Fisco Municipal, ônus que lhe competia nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso provido para julgar improcedente a ação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LIV e LV; CTN, arts. 112, 150, § 4o, 173, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018678-69.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), INFRAMAX CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM LTDA - CNPJ: 02.470.900/0001-28 (APELADO), GISELA ALVES CARDOSO - CPF: 667.682.761-15 (ADVOGADO), MARLON HUDSON MACHADO - CPF: 826.548.401-15 (ADVOGADO), TRIMEC EQUIPAMENTOS LTDA, (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ISSQN. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. NULIDADE AUTOS DE INFRAÇÃO. LICITUDE DO TRIBUTO.

DEDUTIBILIDADE DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO.
RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença que declarou a decadência de crédito tributário referente ao auto de infração n.o 025735/2012 cujo fato gerador ocorreu em 05/2007 e a nulidade dos autos de infração n.o 027048/2012 e n.o 025735/2012 por suposta falta de clareza na autuação, impossibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em determinar: (i) se houve decadência parcial dos créditos tributários apurados; (ii) se os autos de infração apresentam nulidades formais que comprometam sua validade; (iii) a é legal o crédito de ICMS questionado na demanda.

III. Razões de decidir

3. O ISSQN é tributo sujeito a lançamento por homologação, e, da existência de declaração e recolhimento parcial, bem como da ausência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4o, do CTN.

4. O STJ entende que o prazo do artigo 150, § 4o, do CTN tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último.

5. No caso, o auto de infração n.o 025735/2012 cujo fato gerador ocorreu em 05/2007, o tributo teve vencimento em 20/06/2007, de modo que o prazo decadencial se extinguiria em 20/06/2012. A notificação de lançamento ocorreu em 06/06/2012, ou seja, antes de transcorrido o quinquênio legal, devendo ser afastada a decadência no caso em análise.

6. Os autos de infração não apresentam nulidade, pois contêm identificação do contribuinte, descrição do fato gerador, norma infringida e penalidade aplicada. Ademais, houve oportunidade de defesa administrativa, afastando qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa.

7. Embora seja possível
o abatimento de materiais da
base de cálculo do ISSQN nos serviços de construção civil, a parte autora
não demonstrou nos autos, a licitude da declaração apresentada e do valor recolhido, bem como a ilegalidade do imposto complementar lançado pelo Fisco Municipal,
ônus que lhe competia nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso provido para julgar improcedente a ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, LIV e LV; CTN, arts. 112, 150, § 4o, 173, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 18/06/2012.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICIPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória de Débitos Tributários n. 0018678-69.2014.8.11.0041, julgou procedente o pedido formulado na exordial, para:
01) declarar a decadência do crédito
lançado por meio do auto de infração n.o 025735/2012,
cujo fato gerador ocorreu em 05/2007; 02) declarar a nulidade dos demais créditos lançados por meio dos os
Autos de Infração no 027048/2012 e no 025735/2012 aos argumento que a autuação não é clara
, não traz prazo para impugnação e qual o dispositivo violado, mostrando-se irregular, uma vez que obsta o exercício da ampla defesa e do contraditório; 03)
condenar o ora recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do Código de Processo Civil

Aduz que, os autos de infração são legítimos e pela sua leitura é possível constatar que a empresa recorrida foi autuada em razão do recolhimento a menor de ISSQN, eis que teria feito uso indevido da dedução da base de cálculo prevista no art. 244, §§ 11 e 12 do Código Tributário Municipal.

Sustenta que, foi instaurado o procedimento administrativo, consta no auto de infração a legislação infringia e foi oportunizado ao contribuinte a apresentação de defesa na via extrajudicial, motivo pela qual entende que inexiste nulidade.

Sustenta que, a apelada não comprovou o fornecimento de materiais utilizados nas obras de construção civil, bem como os demais requisitos previstos na legislação.

Argumenta que, não se aplica as regras de decadência do crédito tributário previstas nos art. 150, § 4o do CTN à hipótese, eis que constatada a prática de dolo, fraude ou simulação por parte da contribuinte.

Afirma que, para computo da decadência deve ser observado o artigo 173, I, do CTN, o qual não foi extrapolado pelo Fisco Municipal.

Ao final requer o provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos da inicial.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
INFRAMAX CONSTRUCOES E TERRAPLENAGEM LTDA
ajuizou a
Ação Anulatória de Débitos Tributários n. 0018678-69.2014.8.11.0041, cujos objetos de insurgências são os lançamentos de ISSQN incidentes sobre construção lançados por meio do
auto de infração n.o 025735/2012
, cujos fatos geradores ocorreram entre 05/2007 à 11/2007 e; do
autos de Infração no 027048/2012
relativos aos fato gerador ocorridos em 01/2008 a 05/2008.

A parte arguiu a ocorrência de decadência parcial dos créditos, existência de ilegalidades nos autos de infrações e nos procedimentos extrajudicial, bem como a possibilidade de dedução dos materiais empregados na execução dos serviços de construção civil.

O Juízo
a quo,
ao sentenciar o feito entendeu que:
01)
declarou a decadência do crédito
lançado por meio do
auto de infração n.o 025735/2012
,
cujo fato gerador ocorreu em 05/2007;
02)
declarou a nulidade dos demais créditos lançados por meio dos os
Autos de Infração no 027048/2012 e no 025735/2012 aos argumento que a autuação não é clara
, não traz prazo para impugnação e qual o dispositivo violado, mostrando-se irregular, uma vez que obsta o exercício da ampla defesa e do contraditório;
03)

condenou o ora recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I do Código de Processo Civil.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da decadência

No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ISSQN, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150, § 4o, do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para lançar a diferença não declarada e/ou não paga, como cito:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Frisa-se que nesses casos o STJ entende que o prazo previsto no artigo 150, § 4o, do CTN tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado,
quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento ou a ausência de pagamento do tributo tenha ocorrido mediante prática de dolo, fraude ou simulação,
aplica-se as regras dos artigos 173 e 174 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
(prazo decadências) e, após a constituição definitiva, passa a fluir o prazo da prescrição quinquenal, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“
Súmula 555-STJ
:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”.

Insta consignar que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao ser interpretado esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que tenha sido realizada a obrigação acessória (Declaração), se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo nesse caso, também ser aplicado o
artigo 173, I, do CTN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

In casu,
pela análise das autuações, constata-se a ocorrência de princípio de pagamento, pois constou de forma clara que o lançamento ocorreu em razão do recolhimento a
menor de ISSQN em cada período, eis que o contribuinte teria feito uso indevido da dedução da base de cálculo prevista no art. 244, §§ 11 e 12 do Código Tributário Municipal.

Outrossim, conforme foi consignado na sentença, não se constata no procedimento administrativo e/ou judicial que o recolhimento a menor tenha se dado mediante
dolo, fraude ou simulação, o que deve ser interpretado em seu benefício, à luz do princípio do
in dubio pro
contribuinte previsto no art. 112 do CTN.

Destarte, no caso em apresso aplica-se a regra prevista no a
rtigo 150, § 4o, do CTN c/c, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar do dia
seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento do tributo.

Em relação ao
crédito
lançado por meio do auto de infração n.o 025735/2012,
cujo fato gerador ocorreu em 05/2007, o cômputo do prazo flui da seguinte forma:

·

Fato Gerador ocorrido 05/2007
– Vencimento 20/06/2007
(Id. 266525773 – pág. 36)
-
termo ad quem:
20/06/2012
.

Conforme se observa do documento de Id. 266525773 – pág. 49, a notificação de lançamento ocorreu em 06/06/2012, ou seja, antes de transcorrido o quinquênio legal.

Assim, não há que se falar em decadência no caso em apreço, devendo a sentença ser reformada neste ponto.

Da Nulidade do Auto de Infração

Argui a Fazenda Municipal a autuação impugnada na demanda é legítima, pois nelas contaram o motivo da instauração do procedimento administrativo, a legislação infringida e foi oportunizado ao contribuinte apresentação de defesa na via extrajudicial.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que para o auto de infração ser válido, ele deve observar algumas formalidades, quais sejam:

·

A identificação do contribuinte autuado e as suas informações pessoais básicas;

·

O local, a data e a hora da lavratura do auto de infração;

·

A descrição do fato/situação que constitui a infração tributária;

·

O dispositivo legal infringido pelo contribuinte autuado;

·

O valor total do crédito tributário exigido e a intimação para a efetuação do pagamento ou para a impugnação da cobrança, seguindo os prazos legalmente estabelecidos;

·

A assinatura do agente autuante, bem como sua identificação funcional.

No mesmo sentido é o artigo 97 do CTM de Cuiabá (LC 43/1997), como cito

“Art. 97 - Verificada, através do procedimento de que trata o artigo anterior, qualquer omissão de pagamento de tributo, recolhimento a menor, ou infração a qualquer dispositivo deste Código e respectivos regulamentos, relativamente aos tributos municipais, a autoridade fiscal lavrará Notificação Fiscal, com precisão e clareza, sem emendas ou rasuras, devendo conter, obrigatoriamente:

I - o local, dia e hora da lavratura;

II - o nome do infrator e das testemunhas, se houver;

III - a descrição do fato que constitui a infração e as circunstâncias pertinentes, o dispositivo legal ou regulamentar violado, bem como referência ao termo de fiscalização em que se consignou a infração, quando necessário;

IV - a intimação ao infrator para recolher aos cofres públicos municipais os tributos e acréscimos devidos ou apresentar defesa e provas no prazo de 30 (trinta) dias”.

In casu,
análise
dos a
utos de Infração no 027048/2012 e no 025735/2012, é possível constatar que em ambos os casos:
a)
o contribuinte autuado foi devidamente identificado, sendo apresentada a sua razão social, atividade, endereço, inscrição municipal, e CNPJ;
b)
constou data e hora em que foi lavrada a autuação;
c)
constou o ato ilegal praticado, norma infringida e penalidade aplicada;
d)
constou a especificação do tributo e o período de ocorrência dos fatos geradores;
e)
valor do tributo e multa a serem recolhidos.

Conforme constou nas razões recursais,
pela leitura dos auto e infrações, quadro demonstrativo de débito e conclusão de fiscalização encaminhadas em conjunto ao contribuinte com a notificação é possível constatar que a empresa recorrida foi autuada em razão do recolhimento a menor de ISSQN, relativos aos fatos geradores ocorridos
de 05/2007 à 11/2007 (
auto de infração n.o 025735/2012
) e entre em 01/2008 e 05/2008 (
autos de Infração no 027048/2012
), e
is que teria feito uso indevido da dedução da base de cálculo prevista no art. 244, §§ 11 e 12 do Código Tributário Municipal (Id. 266525773 – pág. 48).

Além disso, pela análise dos documentos apresentados com a inicial, antes de serem lavrados os autos de infração e durante o procedimento administrativo, a pessoa jurídica ora recorrida foi intimada para apresentar os documentos contábeis e fiscais para demonstrar a licitude do tributo declarado, do valor recolhido e das deduções realizadas na base de cálculo do ISSQN pelo contribuinte (Id. 266525773 – pág. 54 e 56).

Outrossim, embora não tenha constado na autuação o prazo para apresentação de defesa administrativa, o contribuinte protocolou tempestivamente a impugnação de lançamento em 1o instância e recurso na 2a instância administrativa os quais foram todos analisados, sendo suprido o alegado vício.

Com efeito,
pelas provas apresentadas nos autos entendo que procedimento administrativo fiscal foi instaurado,
conforme prevê o artigo 148, do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos,
a autoridade lançadora,
mediante processo regular
, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos
ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Igualmente, foram observados nos procedimento extrajudicial
os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal constante no artigo 5o, incisos LV, da CF/88,
in verbis:

“Art. 5o [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

Destarte, sendo o auto de infração lavrado em observância com os ditames legais,
o procedimento extrajudicial instaurado e o devedor notificado para apresentar defesa, não há que se falar em nulidade
da autuação e/ou do lançamento.

Nesse sentido:

“EMENTA: LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ISS – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – PROTESTO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A ausência de quitação antecipada do ISS, autoriza o lançamento de oficio pelo fisco, entretanto, se faz necessária à notificação regular do contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário
”.
(TJ-MT 10027381120218110006 MT, Relator: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Data de Julgamento: 06/10/2022, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 07/10/2022)

E mais, insta consignar que,
o ato praticado por autoridade pública detém presunção relativa de legalidade, legitimidade, cabendo dessa forma, ao contribuinte, demonstrar o contrário em caso de ajuizamento de ação que visa a sua desconstituição, o que não se vislumbra na espécie.

Assim, inexiste vício em relação à forma de lavratura dos Autos de Infração no 027048/2012 e no 025735/2012 e/ou no procedimento extrajudicial.

Da legalidade do ISSQN questionado na demanda

Em sendo afastada a decadência e a nulidade no procedimento extrajudicial, mostra-se necessária a apreciação da legalidade dos tributos questionados na demanda.

Arguiu na inicial a parte autora/recorrida que atua no ramo de prestação de serviço de construção civil e que, para formação da base de cálculo do ISSQN deve ser deduzido os valores gastos com materiais e insumos, o que não teria sido observado pelo Fisco Municipal.

Pois bem. Sobre o assunto, sabe-se que, no caso de ISSQN incidentes sobre serviço de obra realizada por empresa de construção civil a Lei Complementar que n.o 116/2003 autoriza os valores gastos com subempreitada e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, sejam deduzidos da base de cálculo do tributo, como cito:

“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.

Com efeito, se mostra legal a dedução na base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço, bem como do montante pago para subempreitada.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247), como cito:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o, § 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
( RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

Na mesma vertente tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011. 3. Contudo, na espécie, ao negar provimento ao apelo da parte contribuinte, entendeu a Corte Estadual que as provas trazidas pela postulante não se mostram suficientes para demonstrar que o valor dos materiais corresponde a cerca de 80% do total estampado nas notas fiscais apresentadas. 4. Veja-se que o acolhimento da pretensão da recorrente, quanto à não inclusão da base de cálculo do tributo do montante referente aos materiais utilizados, esbarra em óbice intransponível por esta Corte, qual seja, a incidência da Súmula 7/STJ. Isso porque, consoante se depreende da leitura do trecho supra, sequer houve prova, por parte da embargante, ora recorrente, de que os valores descritos na CDA referem-se, de fato, à inclusão dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil na base de cálculo do ISSQN. Dessa forma, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na via escolhida. 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento
”. (STJ - AgInt no AREsp 1358960/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3o, DO CPC. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL ( RE 603.497/RS). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9o do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2. Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3o, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial
”. (STF - REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Todavia, a
jurisprudência, não admite que a dedução na base de cálculo do ISSQN seja realizada sem comprovação da efetiva despesa.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - ISSQN INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL - DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL - POSSIBILIDADE EM TESE - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF – RE 603.497/MG
-

INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INDICAÇÃO GENÉRICA DO VALOR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
- ÔNUS DA PRESTADORA NÃO CUMPRIDO - PEDIDO INICIAL IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - RECURSO PROVIDO.

Embora seja possível a dedução na base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na obra, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, representado pelo julgamento do recurso extraordinário em sede de repercussão geral RE n. 603.497/MG,
não há como reconhecer a nulidade dos valores exigidos pelo Município a título de ISSQN quando a prestadora dos serviços não discrimina nas notas fiscais os materiais foram efetivamente adquiridos ou produzidos e empregados na execução da obra
. [...]”.
(N.U 0000057-06.2012.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 01/10/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE MATERIAL E EQUIPAMENTOS FORNECIDOS PELO PRESTADOR. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. [...] 2.
Cabível a dedução dos valores gastos com materiais da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. Inteligência do artigo 7o, §2o, inciso I, da Lei Complementar no. 116/2003. Precedentes jurisprudenciais (RExtra no 603.497)
. Tendo em vista que só pode ser exigido o ISSQN sobre o serviço de mão de obra prestada - e não sobre os materiais/equipamentos utilizados fornecidos pelo prestador dos serviços -,
devem ser consideradas unicamente as notas fiscais de aquisição de materiais e equipamentos, devidamente comprovadas pela empresa
. À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
. (Apelação Cível, No 70072408362, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 26-07-2017)

Na hipótese, o contribuinte, embora alegue a necessidade de realização dos abatimentos da base de cálculo dos tributos cobrados pelo Ente Municipal na execução fiscal, não demonstrou nos autos, o valor total dos serviços prestados e o
quantum
que deveria ser deduzido, com provas
, ônus que lhe competia nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
[...]”.

Assim, merece acolhimento o recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Municipal, para o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial dos embargos à execução fiscal.

Do ônus sucumbencial

Com o acolhimento dos argumentos apostos no recurso de apelação, a parte recorrente saiu vencedora da ação, motivo pelo qual o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Em relação ao
quantum
, nas causas em que a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, na forma do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC, transcrevo:

“Art. 85. [...]

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por não ser de alta complexidade a causa, tenho que os honorários sucumbenciais
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido, ou seja,
10% sobre o valor atualizado da causa até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim sucessivamente
.

DO DISPOSITIVO

Ante ao exposto,
conheço e DOU PROVIMENTO ao recurso
de apelação interposto pela Fazenda Pública Municipal, para o fim de julgar improcedente a ação.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais, inverto o ônus sucumbencial, para condenar a parte autora/apelada, de forma exclusiva, ao pagamento
d
e honorários sucumbenciais, o qual fixo no percentual mínimo estabelecido nos §§ 3o e 5o
do artigo 85 do CPC
, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% sobre o valor atualizado da ação, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que excede e assim sucessivamente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2025