Tribunal: TJMT
Processo: 1000459-42.2023.8.11.0019
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-14
Data de publicação: 2025-04-22

Ementa:
E M E N T A: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA HOMOFÓBICA. CRIME PREVISTO NO ART. 2o-A, CAPUT, DA LEI N. 7.716/89. PARLAMENTAR MUNICIPAL. IMUNIDADE MATERIAL. NÃO INCIDÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame:
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença que absolveu vereador denunciado pelos crimes de discriminação por homofobia, previstos nos artigos 20, caput, e 20, § 2o, da Lei n. 7.716/89, sob o argumento de ausência de elementos configuradores da infração penal e incidência da imunidade material parlamentar. O recorrente requer a condenação do apelado, sustentando a existência de provas da prática de injúria preconceituosa por homofobia.
II. Questão em discussão:
Há duas questões centrais em análise: (i) definir se as manifestações proferidas pelo apelado configuram injúria homofóbica (art. 2o-A, caput, da Lei n. 7.716/89) ou crime de discriminação homofóbica (art. 20 da mesma lei); (ii) estabelecer se a imunidade material parlamentar prevista no art. 29, VIII, da CF/88 alcança as falas do apelado, impedindo sua responsabilização penal.
III. Razões de decidir:
1. A injúria homofóbica caracteriza-se pela ofensa direcionada à dignidade ou ao decoro de uma pessoa específica, associando-a à sua orientação sexual ou identidade de gênero, enquanto a discriminação homofóbica atinge um grupo social. No caso concreto, o apelado dirigiu expressões ofensivas à vítima em razão de sua homoafetividade, enquadrando-se no crime do art. 2o-A da Lei n. 7.716/89.
2. A materialidade e a autoria foram demonstradas por provas testemunhais consistentes, prints de mensagens, vídeos e relatos de vereadores e terceiros presentes nos episódios narrados nos autos.
3. A imunidade parlamentar (art. 29, VIII, da CF) protege opiniões, palavras e votos dos vereadores desde que haja pertinência com o exercício do mandato e do debate parlamentar, o que não se verifica no caso concreto. As expressões ofensivas ocorreram fora do contexto de debate legislativo e tiveram caráter exclusivamente discriminatório e ofensivo, conforme precedentes do STF (Tema 469 - RE 600.063 e Pet 9007).
4. O entendimento do STF (HC 154.248/DF) equipara injúria racial à discriminação racial, conferindo-lhe caráter de imprescritibilidade e inafiançabilidade, o que se estende à injúria homofóbica, conforme jurisprudência consolidada na ADO 26 e no MI 4.733.
5. A dosimetria da pena levou à fixação da reprimenda em dois anos e quatro meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direitos, consistentes na realização de cursos sobre direitos LGBTQIA+ e prestação de serviços comunitários, conforme precedentes do STJ (HC 674.675/SP) e do TJMT.
IV. Dispositivo e tese:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada para condenar o apelado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos.
Tese de julgamento:
"1. A injúria homofóbica caracteriza-se pela ofensa direta à dignidade e ao decoro de indivíduo específico, sendo equiparada à injúria racial para fins de tipificação penal e sanções aplicáveis. 2. A imunidade parlamentar material não alcança manifestações homofóbicas proferidas fora do contexto de debate legislativo, conforme entendimento do STF no Tema 469 e em decisões correlatas. 3. A injúria homofóbica é crime imprescritível e inafiançável, em conformidade com a ADO 26 e o MI 4.733".
Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal: art. 5o, XLII; art. 29, VIII. Lei n. 7.716/89: arts. 2o-A e 20, caput e § 2o. Código Penal: art. 71.
Jurisprudência relevante citada:
STF – ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4.733, Rel. Min. Edson Fachin; Tema 469 (RE 600.063), Rel. Min. Roberto Barroso; Pet 9007, Rel. Min. Nunes Marques; HC 154.248/DF, Rel. Min. Edson Fachin. STJ – HC 674.675/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000459-42.2023.8.11.0019
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Injúria]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), CLAUDIOMAR BRAUN - CPF: 522.772.911-53 (APELADO), LINDAMIR MACEDO DE PAIVA - CPF: 011.991.931-19 (ADVOGADO), TATIANE FELIPETTO - CPF: 004.609.781-36 (ADVOGADO), AMANDA COSTA ZANOVELLO - CPF: 042.299.941-50 (ASSISTENTE), ANGELA APARECIDA PIOVESAN - CPF: 793.095.341-68 (ASSISTENTE), ANGELA MICHELY PIOVISAN LEITE - CPF: 050.091.631-44 (ASSISTENTE), ANTONIO CARRASCO ROSA - CPF: 855.055.289-53 (ASSISTENTE), APARECIDO DONIZETE DOS SANTOS - CPF: 468.651.281-68 (ASSISTENTE), EDER RAFAEL BOLDRIN - CPF: 002.785.701-86 (ASSISTENTE), ENOS DOS REIS MARIA - CPF: 947.333.251-34 (ASSISTENTE), LUCIANE BUNDCHEN MACEDO - CPF: 535.813.501-49 (ASSISTENTE), MARIA APARECIDA SILVA DE SOUZA - CPF: 672.253.496-00 (ASSISTENTE), LEANDRO BUDKE - CPF: 041.322.711-10 (VÍTIMA), ADRIANO DE SOUZA FRANCO - CPF: 010.925.571-21 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INJÚRIA HOMOFÓBICA. CRIME PREVISTO NO ART. 2o-A,
CAPUT
, DA LEI N
.
7.716/89. PARLAMENTAR MUNICIPAL. IMUNIDADE MATERIAL. NÃO INCIDÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:

Apelação criminal interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra sentença que absolveu vereador denunciado pelos crimes de
discriminação por homofobia
, previstos nos
artigos 20,
caput
, e 20, § 2o, da Lei n
.
7.716/89
, sob o argumento de ausência de elementos configuradores da infração penal e incidência da
imunidade material parlamentar
. O recorrente requer a condenação do apelado, sustentando a existência de provas da prática de
injúria preconceituosa por homofobia
.

II. Questão em discussão:

Há

duas

questões

centrais

em

análise:

(i)

definir

se

as

manifestações proferidas pelo apelado configuram
injúria homofóbica (art. 2o-A, caput, da Lei n
.
7.716/89)
ou crime de
discriminação homofóbica (art. 20 da mesma lei)
;

(
i
i
) estabelecer se a
imunidade material parlamentar prevista no art. 29, VIII, da CF/88
alcança as falas do apelado, impedindo sua responsabilização penal.

III. Razões de decidir:

1.
A injúria homofóbica caracteriza-se pela ofensa direcionada à dignidade ou ao decoro de uma pessoa específica, associando-a
à
sua orientação sexual ou identidade de gênero
, enquanto a discriminação homofóbica atinge um grupo social. No caso concreto, o apelado dirigiu expressões ofensivas à vítima em razão de sua homoafetividade, enquadrando-se no crime do art. 2o-A da Lei n
.
7.716/89.

2.
A materialidade e a autoria foram demonstradas por
provas testemunhais consistentes, prints de mensagens, vídeos e relatos de vereadores e terceiros presentes nos episódios narrados nos autos.

3.
A imunidade parlamentar (art. 29, VIII, da CF)
protege opiniões, palavras e votos dos vereadores desde que haja pertinência com o exercício do mandato e do debate parlamentar, o que não se verifica no caso concreto. As expressões ofensivas ocorreram fora do contexto de debate legislativo e tiveram caráter exclusivamente discriminatório e ofensivo, conforme precedentes do STF (Tema 469 - RE 600.063 e Pet 9007).

4.
O entendimento do
STF (HC 154.248/DF) equipara injúria racial à discriminação racial, conferindo-lhe caráter de imprescritibilidade e inafiançabilidade, o que se estende à injúria homofóbica, conforme jurisprudência consolidada na ADO 26 e no MI 4.733.

5.
A dosimetria da pena levou à fixação da reprimenda em dois anos e quatro meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direitos
, consistentes na realização de cursos sobre direitos LGBTQIA+ e prestação de serviços comunitários, conforme precedentes do STJ (HC 674.675/SP) e do TJMT.

IV. Dispositivo e tese:

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Sentença reformada para condenar o apelado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, substituída por
duas
penas restritivas de direitos.

Tese de julgamento:

"1. A injúria homofóbica caracteriza-se pela ofensa direta à dignidade e ao decoro de indivíduo específico, sendo equiparada à injúria racial para fins de tipificação penal e sanções aplicáveis. 2. A imunidade parlamentar material não alcança manifestações homofóbicas proferidas fora do contexto de debate legislativo, conforme entendimento do STF no Tema 469 e em decisões correlatas. 3. A injúria homofóbica é crime imprescritível e inafiançável, em conformidade com a ADO 26 e o MI 4.733"
.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal
: art. 5o, XLII; art. 29, VIII.

Lei n
.
7.716/89
:
arts
. 2o-A e 20, caput e § 2o.

Código Penal: art.
71
.

Jurisprudência relevante citada:

STF – ADO 26
, Rel. Min.
Celso
de
Mello
;

MI 4.733
, Rel. Min.
Edson

Fachin
;
Tema 469 (RE 600.063)
, Rel. Min. Roberto Barroso
;
Pet 9007
, Rel. Min. Nunes Marques
;
HC 154.248/DF
, Rel. Min. Edson Fachin.

STJ – HC 674.675/SP
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca.

R
E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público
contra a sentença exarada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto dos Gaúchos (MT) que,
nos autos da ação penal n. 1000459-42.2023.8.11.0019, absolveu
Claudiomar
Braun
, pela prática
dos
delitos previstos nos artigos 20, § 2o, e 20,
caput
, por duas vezes, ambos da Lei 7.716/89,
na forma do artigo 69, do Código Penal.

Requer
,
o apelante
,
a condenação do réu, por conter nos autos provas da
autoria delitiva
(Id. 259908204)
.

Nas contrarrazões, o réu pugnou pelo desprovimento do recurso
(
Id
.

259908206
)
.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra d
a
Procurador
a
de Justiça
Ana Cristina
Bardusco
Silva
, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id.
212017691
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra a sentença exarada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto dos Gaúchos (MT) que, nos autos da ação penal n. 1000459-42.2023.8.11.0019, absolveu
Claudiomar
Braun
, pela prática
dos delitos previstos nos artigos 20, § 2o, e 20,
caput
, por duas vezes, ambos da Lei 7.716/89, na forma do artigo 69, do Código Penal.

Em síntese, o recurso
do Ministério Público

se insurge contra a r. sentença em que o juízo
de origem

absolveu o
apelado
.

Para melhor compreensão dos fatos,
necessária
transcrição de fragmento d
a denúncia
(Id. 259907686)
:

(...)
Consta nos autos do inquérito policial incluso que, em 05 de

outubro de 2021, por volta das 08h00min, em um grupo de WhatsApp, o denunciado

CLAUDIOMAR BRAUN, com consciência e vontade, praticou discriminação ou

preconceito em face da vítima Leandro
Budke
, por meio de rede social, utilizando-se de

elementos referentes à sexualidade, conforme boletim de ocorrência de ID 124865933;

print de ID 124866493; relatório no 2023.12.8136 de ID 124866501 e termos de

depoimentos inclusos.

Narram também os autos que, em horário e data não

especificados, mas certo
que
no mês de junho de 2023, bem como em 03 de julho de

2023, nesta municipalidade, o denunciado CLAUDIOMAR BRAUN com consciência e

vontade, praticou discriminação ou preconceito em face da vítima Leandro
Budke
,

utilizando-se de elementos referentes à sexualidade, de forma reiterada e contínua,

conforme boletim de ocorrência de ID 124865933; relatório no 2023.12.8136 de ID

124866501 e termos de depoimentos inclusos.

Revela o caderno investigativo incluso que o denunciado,

em ocasiões distintas, proferiu discurso discriminatório contra a vítima, sendo que o

primeiro ato ocorreu em 05/10/2021, por meio de um grupo de WhatsApp, no qual ambos participam, momento em que o acusado escreveu a seguinte frase: “pela mãozinha

bem seu perfil mesmo aqui e tchau obrigada”.

Após, o denunciado teria, durante uma reunião interna dos

vereadores, que foi realizada no mês de junho deste ano, proferido, novamente, dizeres

homofóbicos em desfavor do ofendido, qual seja: “o cu é seu, você dá para quem você

quiser”.

Ademais, os atos preconceituosos continuaram, uma vez

que, no dia 03 de julho de 2023, o increpado, após o encerramento da Sessão Ordinária,

durante uma discussão na área externa da Câmara Municipal, afirmou, direcionando sua

fala ao vereador Leandro
Budke
, não gostar de “
viado
”.

Ante o exposto, o denunciado CLAUDIOMAR BRAUN teve

sua conduta incursa no artigo 20, § 2o, e artigo 20, caput, por duas vezes, na forma

do artigo 69, ambos do Código Penal, razão pela qual requer o Ministério Público Estadual que, uma vez recebida e autuada esta denúncia, seja instaurado o devido processo

legal, prosseguindo-se com o feito até ulterior sentença definitiva
(...).

a) Dos crimes de homofobia e a imunidade material dos vereadores

No caso dos autos o apelado foi denunciado pelos
crimes previstos nos artigos 20, § 2o, e 20,
caput
, por duas vezes, ambos da Lei 7.716/89, na forma do artigo 69, do Código Penal,
pois o caso envolveria
ofensas preconceituosas relativas

à
suposta
homoafetividade
d
a
vítima
.

A subsunção do crime de homofobia como crime de racismo decorre
do
d
ecidid
o
pel
o

STF
no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
-
ADO n. 26
-

que
equiparou as condutas de
homofobia e transfobia como crimes de racismo ao reconhecer omissão legislativa
quanto
à
legislação sobre
o tema, considerado mandado de criminalização constitucional, já que a Constituição Federal
deixa clara a necessidade de combate a
toda forma de
preconceito e
d
i
scriminação, e não a
penas
os de cunho

racial
, conforme trecho da ementa que segue:

(
...
)
Tese:
I - Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5o da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei no 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2o, I, “in fine”);
II - A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; III - O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito. (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
243 DIVULG
05-10-
2020 PUBLIC
06-10-2020). (
grifos meus
).

No mesmo sentido, afirmando que
é

atentatório
ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero
,

foi decidido

no

Mandado de Injunção
n.
4733
/DF:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que
pertine
a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou
intersex
é tolerada, como se uma pessoa não fosse
digna
de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6.
Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (
ii
) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero
.
(
MI 4733, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 28-09-2020 PUBLIC 29-09-2020)

Essa alteração decorreu de uma evolução jurisprudencial e legislativa no sentido de proteger a dignidade da população LGBTQIA+ contra condutas discriminatórias
, especialmente pelos julgamentos da ADO n. 26 e do MI n. 4.733, em que o STF sedimentou o entendimento
de
que
atos homofóbicos e transfóbicos devem ser compreendidos como formas contemporâneas do
racismo e, desta forma, serão tipificados na Lei n
.
7.716/89, devendo, assim, ser repudiadas
quaisquer formas de discriminação, de ódio, de preconceito e de violência por razões de
orientação sexual e identidade de gênero.

O
primeir
o argumento do juízo, após análise dos elementos probatórios,
foi a
de que as

supostas ofensas proferidas não almejaram ofender a comunidade LGBTQIA+
,
po
is
seriam

direcionadas exclusivamente à pessoa de Leandro

Budke
,
operando
,

portanto,
o instituto da

emendatio

libelli
,
asseverando que em razão d
e
a denúncia imputar 03 (três) fatos delitivos, eles
assim
deveriam ser readeq
uados:

1) o primeiro ocorrido em 05 de outubro de 2021, ao qual deverá ser aplicado o disposto no art. 140, §3o, do Código Penal (redação anterior a Lei no 14.532/2023); 2) o segundo ocorrido em data não especificada, mas no mês de junho de 2023; 3) e o terceiro acontecido em 03 de julho de 2023, ao qual se aplica o disposto no art. 2o-A, caput, da Lei no 7.716/89; na forma do art. 69, do CP (concurso material).

Assim, s
omente o primeiro fato fic
aria
com a imputação anterior ao
da Lei

n
.
14.532
,
de 11 de janeiro de
2023
, pois praticado em 2021
, alterando-se
a
pr
imeira imputação
para o art. 140, §

3o, do Código Penal, bem como as outras duas imputações
para as previstas no art. 2o-A,
caput
, da Lei n
.
7.716/89
, tratando-se
,
assim
,
de crimes de injúria
preconceituosa por homofobia
, que se
caracteriza quando alguém ofende a honra de outra pessoa com palavras, gestos ou qualquer meio, atribuindo-lhe qualidade negativa associada à sua orientação sexual ou identidade de gênero.

N
o caso vertente, entendo que somente
configuram
inj
ú
rias preconceituosas decorrentes de
orientação sexual
,
os fatos 2 e 3
.

A fundamentação do magistrado de origem, neste ponto
,
foi escorreita e devidamente fundamentada
.

A testemunha Mauricio Casali não presenciou os fatos, relatando tão somente que trabalhou muito tempo como servidor público e que durante esse período nunca presenciou o acusado praticando ofensas homofóbicas.

O informante
Cristovão

Hoscher
também não presenciou os fatos, relatando que conhece o acusado há muitos anos, mas que nunca presenciou
o
acusado praticando ofensas homofóbicas
.

O informante Elton Juliano
Bundchen

declarou-se homossexual e
amigo pessoal
do acusado,
nada sabendo sobre os fatos.

A informante Cassia Nascimento de Oliveira narrou que trabalha na empresa do apelado, que é lésbica e que sempre foi bem tratada
po
r ele, nada
sabendo sobre os fatos dos autos.

Assim, todas as testemunhas de defesa apenas foram abonatórias da conduta do apelante, não dispondo sobre os fatos.

A testemunha Rafael Boldrin, também vereador do munícipio à época dos fatos, presenciou os fatos, asseverando que:

Promotor de Justiça: Eu
me c
hamo Rodrigo
, sou

P
romotor de
J
ustiça
criminal e vou
fazer umas perguntas para o senhor em razão de uma denúncia que o Ministério
P
úblico ajuizou em face do senhor
Cl
a
udiomar
Br
au
n. Isso porque em 5/10/2021, em um grupo de WhatsApp, o senhor
Cl
a
udiomar
teria discriminado o senhor Leandro, também vereador
, c
om referências a sexualidade dele
.
Além disso, em entre junho e julho de 20
2
3 o senhor
Cl
a
udiomar
teria também discriminado, o senhor Leandro, né
, e
m razão de da sua sexualidade. O que que o senhor conhece e sabe desses fatos? Pode contar para a gente aqui, por favor?

Testemunha Rafael Boldrin:

Bom, doutor, essa do grupo do WhatsApp eu lembro assim, meio vagamente, mas lembro que aconteceu, né? Até faz tempo
, quando
os 2
haviam
, o
s 2 estavam discutindo em relação a um projeto que um tinha uma opinião diversa da do outro, entendeu? Os 2 não tinha mesmo acordo, que é comum. Acho que é saudável, sim, discutir um projeto. Eu tinha uma certa opinião e outro outra. E aí
a
discussão deles ali, eu acho que foi ficando meio mais calorosa, vamos dizer assim.
E aí, onde que houve essa
,
essa

fala,

né
, d
o
Cl
a
udio
m
ar

e
m relação
a uma figura
que o Leandro postou.

Promotor de Justiça:

Entendi, senhor, se recorda dessa fala? Mais ou menos como é que foi?

Testemunha Rafael Boldrin:

Ele só escreveu
,
pela mãozinha, bem seu perfil,
porque o Leandro tinha postado
uma figura assim, que tinha uma pessoa com a mão, né? Simulando sei lá. E aí
o

Cl
a
udiomar
escreveu embaixo que pela mãozinha seria
bem o
perfil do Leandro
.

Promotor de Justiça:

Como é que essa figurinha o senhor? Se te
m
como descrever
, assim s
em pudor
nenhum, senhor
Eder
,
aqui entre a gente pode ficar à vontade,
tá
?

Testemunha Rafael Boldrin:

Eu não lembro se era uma menininha ou um rapazinho. Era alguma coisa nesse sentido, que a mão abaixada assim, simulando como tipo de casos de gay, uma coisa assim, entendeu?

Promotor de Justiça:

Entendi. Aí ele fez essa
referência
,
.
q
ue seria
meio que
vinculando essa figurinha
a
o senhor Leandro, é isso, não é
?

Testemunha Rafael Boldrin: Isso.

Promotor de Justiça:
Com referência à sexualidade dele,
não
é
?

Testemunha Rafael Boldrin:

É, eu não sei o que que ele quis dizer, né? Mas ele comentou que pela mãozinha, seria bem o perfil dele, né? Como eu disse, os 2 estavam discutindo em relação ao projeto e daí passou
pro
lado pessoal e aí cada um usava
suas
armas
, né? Para, para, para tipo assim, para atacar o outro.

Promotor de Justiça
:

Entendi
,
era do conhecimento do senhor a orientação sexual do senhor Leandro
?

Testemunha Rafael Boldrin:

Assim a gente a desconfiança, né? A gente sempre tinha desconfiança, né? A que veio à tona foi após esses fatos, não é? Assim a gente sempre tinha, escolheu. Eu sempre desconfiava e tal, né?
Pela
,
pelo jeito
.

Promotor de Justiça:

Entendi. É, e com relação ao outro
f
ato
,
é outro episódio. Entre junho e julho de
2023
.
O senhor
estava
presente,
se
recorda?

Testemunha Rafael Boldrin:

Essa é pelas
d
atas assim, essa é do dia da reunião lá dentro da Câmara
,

reunião

interna, né?

Promotor de Justiça:
Isso
,

isso
.

Testemunha Rafael Boldrin
:

A
tá
,
me record
o sim,
também foi praticamente a mesma situação
.

Promotor de Justiça:

Como é que foi lá?

Testemunha Rafael Boldrin:

A gente estava analisando um projeto de financiamento da prefeitura
que q
ueria fazer um f
inanciamento
, um projeto de financiamento de asfalto a financiar. É para fazer asfalto na cidade. E aí ele usou os 2
, t
ambém tinham opiniões contrárias do outro e começou tipo assim, discutir em relação a isso. E a discussão partiu
pro
lado pessoal novamente. Daí o Leandro comentou, parece
pro
áudio Martin ainda tendo uma cliente do Leandro e falar umas coisas com essa cliente. Negócio de uma porta que foi colocado lá e ficou errada. Não sei se dizia,
certo
estes detalhes
.
E aí partiu para agressão pessoal de novo dos 2, tipo assim, o
Claudio
amar
atacou Leandro
c
om as ferramentas que ele tinha, o Leandro, com as ferramentas que ele tinha, entendeu? Os 2 entram nessa discussão. Voltar
p
ra

discussão pessoal de novo?

Promotor de Justiça:

Entendi, mas quais seriam essas ferramentas que o senhor menciona?

Juiz: Pode falar.
É importante
inclusive l
embrar das expressões mesm
o
,
assim, a
inda que
caus
e

a
lgum constrangimento ou
vexame
,
o
senhor fica
à
vontade
, p
ode falar,
tá
?

Testemunha Rafael Boldrin:

Então eu lembro que o Leandro foi tirar satisfação do
Cl
a
udiomar
. Porque
o

C
l
audiomar
estava indo nos clientes dele, queria tipo falar dele, da vida pessoal dele,
tá
? Qual e que se ele, tipo assim, se ele fosse, porque ele era, o problema era dele. Aí foi onde?
Que o
Cl
a
udiomar
citou, né
,

“
Que se
o
cú
é seu
você dá para quem quer
” uma
frase sim, aí até tipo assim.

Promotor de Justiça:

Entendi.

Testemunha Rafael Boldrin:

A discussão começou a ficar mais quente entre os 2. É, eu acho que estava
e
u,
o
vereador Donizete, não me lembro se eu acho que a
Angela
, eu também. Eu não me lembro agora
certinho q
ue aí até
estava no
momento, tipo assim
e
u achei que os 2 iam entrar em vias de fato ali, sabe
.
Discussão foi bem quente, daí até eu me posicionei de pé no meio dos 2, tinha uma mesa
, n
o caso,
um estava
numa ponta
e o outro
na outra, eu fiquei de pé do lado da mesa. O Donizete ficou do outro tipo. Assim, se caso houvesse
uma
briga entre os 2, a gente apartar ali, entendeu? Mas graças a Deu
s

para
ram por ali.

Promotor de Justiça:

Entendi. Senhor se recorda de algum outro episódio que teria tido alguma referência? A sexualidade pelo senhor
Cl
a
udiomar
em detrimento do senhor Leandro.

Testemunha Rafael Boldrin:

Só do dia da sessão também lá
,
que eles discutiram, né? Depois, após a sessão, hora que finalizou a sessão nas dependências da Câmera ali.

Promotor de Justiça: O s
enhor
pode relatar o
que aconteceu?

Testemunha Rafael Boldrin:

Então a discussão desse começou um pouco
j
á é durante a sessão, não é? E aí no final da sessão eu lembro que eu estava dando uma entrevista para TV Porto já tinha acabado a sessão, estava dando uma entrevista
p
ara TV Porto. E aí naquele momento eu escutei gritos, tipo assim, tom mais exaltado de gente, pessoas lá fora da Câmera, né? E aí eu falei pra André,
da TV

Porto:
Está acontecendo alguma coisa, né? Aí saindo ali fora. Aí estava a esposa do
Cl
a
udiomar
, que ela acha que não tinha gostado alguma coisa porque não tinha falado durante a sessão ali, e ela veio lá tomar satisfação
pro
Leandro e aí os 2 discutindo. Aí ela comentou
pro
Leandro assim, que tipo assim pediu
pro
Leandro, né? Falou assim,
“
Leandro, você tem inveja de nós porque a gente comprou o hotel que era da sua família, o hotel do seu pai. Você tem ciúmes? Tem inveja? Você apaixonado no meu
marido
?
”

Aí
aí
o Leandro, naquele momento assim, eu não gosto de
velho
. E daí
o

C
l
a
udiomar
, falou assim, eu não gosto de
veado
.
E aí foi, foi e acabou a discussão.
(...).

No mesmo sentido foram as declarações das testemunhas Ângela Aparecida Piovesan
,
Antônio Carrasco Rosa
e Aparecido Donizete dos Santos
, que ao serem ouvidas em Juízo confirmaram que estavam presentes nos momentos em que o denunciado discriminou o ofendido, bem como que ocorriam as ofensas de forma reiterada, e que isso ocorria em razão de sua homoafetividade.

A vítima, por sua vez,
confirmou em juízo as suas declarações prestadas em sede policial, narrando os episódios em que o réu o discriminou de maneira
homofóbica
:

(...) A respeito do que narra a denúncia aqui, de supostas

falas homofóbicas proferidas pelo réu contra o senhor e,

obviamente, pela denúncia contra toda a comunidade

LGBTQIA+, o que o senhor pode falar para gente que

aconteceu aqui nesses dias, quantas situações, quais foram as

falas, o conteúdo das

manifestações do
Claudiomar
? “Então

como descrito nas provas, foi uma sequência né, veio vindo

sequências de situações, no grupo do WhatsApp da Câmara, a

partir do momento que eu me tornei até presidente da

Câmara né, não sei se isso tem alguma ligação, mas foi nessa

faixa ali de tempo.

(...) na primeira situação no grupo de WhatsApp em

situação de mãozinha, enfim, eu frente a presidência do

legislativo, que até esperava um respeito, alguma situação de

ir a uma pessoa que também de uma bancada, ir contra

talvez uma opinião minha que é normal em qualquer

legislativo, de qualquer lugar. Aí eu comecei a achar que era

uma coisa pessoal para me ofender, mas guardei comigo

primeiro caso” (...
)
Esse
primeiro caso, então, teria sido

num grupo de WhatsApp. esse grupo de WhatsApp era

quem que pertencia esse grupo de WhatsApp, quem fazia

parte? “Dos vereadores e da Câmara Municipal, dos

servidores.”
Que assunto que estava sendo tratado naquele

momento, você se recorda? “Alguma matéria que foi votada

na Câmara, algum assunto de trabalho.” E aí você que

postou o emoji com a mão? “Estavam discutindo lá né,

discutindo lá, e eu postei para encerrar um assunto, um

emoji de uma criança com uma mão.
E daí a pessoa em si

disse que pelo jeitinho era bem o meu perfil né.” Esse

emoji significava o que? “Era uma criança, uma criança com

uma mão, assim aí.” Ele falou que era o seu jeito e isso foi

interpretado como sendo um ataque homofóbico? “É, eu

guardei comigo essa situação,

aí,beleza
, eu não fale mais, mas o grupo continuou a discutir uma matéria lá

que era um assunto da Câmara do Município. Aí nesse

segundo fato, que era uma reunião em que eu abordei o

vereador de algumas situações, estava falando de mim

também, enfim. Daí ele proferiu palavras de que (...)
eu

dava o cu para quem eu queria, falou para o vereador do

lado, e não falou baixinho, falou realmente assim como

se fosse um assunto ali né, e que eu dava o cu para quem

eu queria, que o cu era meu, que eu dava para quem eu

queria
e eu sem reação, porque eu fiquei sem reação,

sem acreditar, entendeu?
Porque assim, eu não acho que

a gente
tá
numa Câmara, quem é político
tá
para se

discutir assuntos públicos, porque eu acho que a vida

pessoal seria muito interessante de se ofender, se eu

fosse uma mulher, se eu fosse negro (...) como eu sou

homossexual, e isso aí pegou, entendeu? E eu não achei

graça nenhuma, né? O assunto ainda citou meu pai, falou

da minha mãe e eu não achei graça nenhuma,
mas mais

uma vez eu fiquei quieto e logo fui embora porque eu

achei que o clima ia piorar. Aí de novo, depois, sei lá,

duas semanas, não me recordo, para ver se
tá
certinha a

data, outra discussão na Câmara, na plenária né, onde

também a pessoa acusada era contra a minha ideia aqui,

igual eu falo, concordo, são nove pessoas numa
numa

mesa, numa plenária, foi
contra, tudo
bem, com respeito

e expõe, todo mundo, expõe, expôs também, lembro

vagamente que era um assunto de asfalto né, onde o

acusado disse que eu não entendia de economia, que eu

não sou economista né, e eu falei que eu então para a

economia eu tinha que montar um buffet né, e ele se

mordeu com isso aí também né, buscou a esposa dele,

virou uma discussão no fim lá da
da
sessão, onde tinha

bastante munícipes lá que tinha o interesse no asfalto,

discutir aquilo ali, que é uma demanda necessária,

extrema do município,
e mais uma vez em
em
várias

xingamentos, que eu sou uma vergonha que a minha

família, que meus pais não merecem o filho que tem. Por

acaso, tinha uma pessoa que filmou porque viu que os

ânimos estavam se aumentando e eu como acho que

Deus me deixou quietinho ali, sabe? Eu fiquei só ouvindo.

Eu falei, eu não estou acreditando que isso de novo, de novo, eu
tá
ouvindo isso, né? (...) Por fim, o acusado

gritou lá de longe,
“
é por isso que eu odeio o
viado
”
.

Eu falei, cara, então eu acho que o problema não sou eu,

talvez. Será que é problema pessoal comigo ou é com

uma comunidade, né? Onde está o problema? Sabe,

discutir políticas ou assuntos que são relacionados para

todas as pessoas, ou se o problema é pessoal, se é

engraçado (...) a minha situação de eu ser homossexual e

de me atingir, né? E nessa situação não atingiu só a mim,

está registrado em vídeo, atinge toda uma comunidade.

Eu realmente não acho graça, eu defenderia de novo,

defendo isso, seja quem for, a minoria que for, não tem

lógica, entendeu? E eu vou seguir pedindo respeito,

porque isso não pode acontecer. Tem muita gente quem

sofre com isso, inclusive eu sofri com isso. A minha

família descobriu minha homossexualidade na TV Globo,

meu pai tomando chimarrão, assistiu na TV Globo,

porque isso desencadeou tudo isso aí.

Eu sou um jovem que eu estudei, que eu vim do

município, que eu saí de uma escola pública, que eu corri

atrás das minhas coisas, sendo homossexual, sendo

quem fosse,
para pagar minhas contas e conquistar

minhas coisas. Eu conquistei minhas coisas também

trabalhando, entendeu? É, muitas vezes o acusado falou

que eu ganhei minha vida fácil por vim de uma família

que tem uma estrutura do capital financeiro, mas eu sei

o valor que tem as minhas conquistas e eu acho que

atacar no pessoal nunca vai ser engraçado, entendeu?

Seja quem for a minoria. E se puxar no histórico de

processos do MP, o acusado tem também processo de

difamação com mulher, talvez por a pessoa apenas ser

uma mulher, e no meu caso, dessa vez é por ser

homossexual.” (...) Esse fato, esses fatos né, que

ocorreram com você, eram sempre tratados ali, você via

como a forma de te alijar do debate político, trazia esse

assunto ali para que você fosse alijado de alguma forma

ali do debate político da Câmara? Era uma forma de te

menosprezar ali perante os demais vereadores? “Era um

ponto que eu acho o acusado achava que me ofenderia,

me calaria em uma discussão talvez política, que seria

um ponto negativo que tem em mim (...) achava um ponto negativo a minha homossexualidade, assim como

outros pontos (...) ele citava que eu era um profissional

ruim na cidade na discussão que foi
nessa, que
até dá

para questionar as pessoas que estavam presentes, isso

era um ponto negativo que ele vinha em mim, que ele

tentava me calar em relação a minha vida pessoal.” Além

de você de ter essa rixa política entre vocês dois, esse

atrito, você já presenciou ou alguém já te falou dele ter

esse tipo de comportamento com outras pessoas que

também seriam homossexuais ou que teriam opção

sexual diversa da dele? “Sim, já ouvi outros relatos sim.”

(...) você tem como exemplificar algum desses relatos ou

alguma situação? “Olha, eu não queria expor o nome de

outras pessoas, mas eu sei de outros dois relatos, um

com o funcionário da casa, que também ele não trabalha

mais, mas ele é homossexual assumido também. E foi

uma das pessoas que falou, Leandro, se você não fizer

por você, isso aí faz pelas pessoas que com ele, com quem

ele já tratou desse jeito. Uma história também de um

conhecido que foi morar fora, é que era amigo do filho

dele, que ele andava com esse
cara
que é homossexual

assumido, e ele pediu e disse que, de uma forma mais

acalorada, que o filho não andasse porque ele era

homossexual.” Por conta dessas ofensas que o
Claudiomar

proferiu, você chegou a precisar de algum tratamento? Você

chegou a ter a sua vida política afetada de alguma forma?

Seus
atos como parlamentar
ali, de alguma maneira foram

atingidos? “Sim, toda atitude gera uma consequência na vida

de qualquer pessoa em relação a qualquer assunto que

alguém te atacar. Eu com certeza, na minha vida, da minha

família, eu tive não, porque na minha família não é só meu

pai e minha mãe né, uma família inteira, igual falando, não

tinha necessidade de me abrir
pra
uma sociedade né. Isso é

uma coisa minha né, que ele sabia e queria usar isso contra

mim né, de um preconceito, de uma coisa velada ali, mas eu

tive problema, com certeza, político também em relação a

isso né, quem talvez não se
simpatiza
com uma situação, que

leve para algum lado partidário, pela situação de ser

homossexual (...)
(grifo
s

meus
)
.

Conforme se extrai das declarações da vítima e das testemunhas
, agiu com acerto o magistrado na desclassificação das condutas para as de injúria preconceituosa por homofobia, pois destinavam a
ofender
es
pecificamente o apelante
, não se tratando do impedimento ou ameaça
a
o exercício de
algum
direito em razão
da homofobia e tampouco ofensas a todo um grupo de pessoas.

Entretanto, quanto ao primeiro fato,

relativo à reação do apelado à postagem da vítima de
uma
f
igurinha
em um grupo de
Whatsapp,
os elementos
acostados nos autos não
são suficientes para se imputar o crime de injúria homoafetiva
pelo simples fato de
o apelado reagir
dize
ndo

“
que
pela mãozinha seria bem o seu perfil”
,
referindo-se à vítima
. T
al fato por si só não é suficiente para of
ende
r
a honra e a dignidade de outrem
, tratando-se de contexto vago que não indica, por si só
,
a prática de homofobia.

O que não ocorre com os fatos 2 e 3 em que o apelante ofendeu a vítima
em razão de sua orientação sexual,
dizendo-lhe
q
ue

“
se o
cú
é seu você dá para quem quer
”
e
“
eu não gosto de
v
i
ado
”
,
incidindo nas condutas previstas no
Art. 2o-A da Lei n
.
7.716/89
, pois até que o Congresso nacional legisle sobre o tema, deve-se considerar o tipo penal
quando houver
ofensa
à
dignidade ou decoro
em

razão de
orientação sexual e identidade de gênero
.

Art. 2o-A Injuriar alguém,
ofendendo-lhe
a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional.

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A análise a ser feita em seguida é
a de que sendo o apelado vereador
,
se tais
injúrias homofóbicas
est
ariam ou não
acobertadas pela imunidade
material prevista no inciso VIII do artigo 29 da Constituição Federal:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

III - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;

Sobre o assunto o STF possui o Tema 469, de
re
percussão geral
, decorrente d
e
julgado paradigma:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOABILIDADE CIVIL DAS OPINIÕES, PALAVRAS E VOTOS DE VEREADORES. PROTEÇÃO ADICIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO. AFASTAMENTO DA REPRIMENDA JUDICIAL POR OFENSAS MANIFESTADAS NO EXERCÍCIO DO MANDATO E NA CIRCUNSCRIÇÃO DO MUNICÍPIO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Vereador que, em sessão da Câmara, teria se manifestado de forma a ofender ex-vereador, afirmando que este “apoiou a corrupção [...], a ladroeira, [...] a sem-vergonhice”, sendo pessoa sem dignidade e sem moral. 2. Observância, no caso, dos limites previstos no art. 29, VIII, da Constituição: manifestação proferida no exercício do mandato e na circunscrição do Município. 3. A interpretação da locução “no exercício do mandato” deve prestigiar as diferentes vertentes da atuação parlamentar, dentre as quais se destaca a fiscalização dos outros Poderes e o debate político. 4. Embora indesejáveis, as ofensas pessoais proferidas no âmbito da discussão política, respeitados os limites trazidos pela própria Constituição, não são passíveis de reprimenda judicial. Imunidade que se caracteriza como proteção adicional à liberdade de expressão, visando a assegurar a fluência do debate público e, em última análise, a própria democracia. 5. A ausência de controle judicial não imuniza completamente as manifestações dos parlamentares, que podem ser repreendidas pelo Legislativo. 6. Provimento do recurso, com fixação, em repercussão geral, da seguinte tese:
nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos.

(RE 600063, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 14-05-2015 PUBLIC 15-05-2015)

Dois são os requisitos
,
portanto,
de
estar nos limites da circunscrição do Município e
que
a manifestação t
enha
pertinência com o exerc
ício do
m
anda
t
o.

Quanto ao primeiro requisito, dúvida não há,
pois
as duas injurias homofóbicas ocorreram após
sessões
legislativas
da câmara de vereadores do Município de Porto
dos Gaúchos (MT)
.

Restaria a análise quanto à pertinência
das injúrias homofóbicas
com o exercício do
m
anda
t
o
.

A imunidade material é uma garantia que existe não para proteção individual do parlamentar, mas para o respeito à democracia
decorrente

da
sua função
legislativa
,
para que o legislador possa debater temas polêmicos e controversos

com a
liberdade
necessária para
desempenhar
suas funções
. A imunidade, portanto, não pode
ser usada

como um
escudo de impunidade para que
os membros do legislativo
cometam crimes
sem consequências
.

Evidente que deve haver no caso um equilíbrio entre
os bens constitucionais protegidos,
a liberdade de expressão
,
inclusive com maior relevo
protetivo
para os parlamentares
, e outros bens
constitucionalmente
protegidos, como a dignidade
da pessoa
humana e todos os direitos dec
orrentes dela
.

Nesta linha de pensar
,
registre-se que
no ordenamento jurídico brasileiro
a liberdade de expressão não é absoluta
, bastando um breve passeio
pelos próprios crimes contra a ho
n
ra existentes,

como os de
ameaça, desacato
, racismo, homofobia
e outros previsto no Código Penal e legislação penal extravagante,
não podendo se falar
,
por exemplo
,
que
a
apologia à pedofilia
,

ao
nazismo
, à escravidão
,
estej
a
protegida
pela liberdade de expressão
,
pois
o espírito da Constituição Federal lhes nega
.

Há décadas
entende
o
STF
que a imunidade parlamentar não é um direito absoluto

(
Pet 5.705 (1a Turma, relator ministro Luiz
Fux,
DJe
13/10/2017), no INQ 2.332
AgR
(Pleno, relator ministro Celso de Mello,
DJe
1/3/2011), no INQ 1.710 (Pleno, relator ministro Sydney Sanches, DJ 28/6/2002)
.

N
esse sentido
há
julgados mais recentes:

“Não incidência da imunidade parlamentar prevista no caput, do art. 53, da Constituição Federal. A jurisprudência da CORTE é pacífica no sentido de que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta; não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas.
As condutas praticadas pelo parlamentar foram perpetradas em âmbito virtual, por meio da publicação e divulgação de vídeos em mídia digital (“YouTube”) durante todo o dia, com constante interação
do mesmo
, situação que configura crime permanente enquanto disponível ao acesso de todos, ainda que por curto espaço de tempo, permitindo a prisão em flagrante do agente.” (INQ 4.781
Ref
,
Pleno
, relator ministro Alexandre de Moraes,
DJe
14/5/2021)
.

EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A HONRA DE MAGISTRADO. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DEVIDAMENTE CUMPRIDA. CRIME DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. INDICATIVOS DE TENTATIVA DE CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADOS. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. MATÉRIA
ADSTRITA
À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 395, III. REGRA GERAL. LEI N. 8.038/1990. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 53. MANIFESTAÇÕES SEM RELAÇÃO COM O MANDATO PARLAMENTAR. 1. Os crimes de calúnia, difamação e injúria são processados em ação penal privada, dependendo, em regra, da apresentação de queixa pelo ofendido, nos termos do art. 100, § 2o, do Código Penal. 2. Consoante disposto no art. 145, parágrafo único, do Código Penal, quando o delito for cometido contra o Presidente da República e contra funcionário público em razão das suas funções, a ação penal é pública e condicionada, exigindo-se requisição do Ministro da Justiça e representação do ofendido. 3. Ante a orientação jurisprudencial do Supremo enunciada no verbete n. 714 da Súmula, é concorrente a legitimidade do ofendido, exercida mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação daquele, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. 4. Condição de procedibilidade da ação penal presente na espécie. 5. A denúncia contém a exposição dos fatos alegadamente criminosos – abrangidas todas as suas circunstâncias –, qualifica o denunciado e classifica os supostos delitos cometidos contra a honra do eminente ministro Alexandre de Moraes. Preenche, portanto, os requisitos versados no art. 41 do Código de Processo Penal, estando a imputação calcada em elementos indiciários suficientes ao recebimento da denúncia e em conformidade com o standard probatório dessa fase procedimental, na qual não há cognição exauriente e exaustiva das provas. 6. Embora não se admita a instauração de processo sem qualquer sustentáculo probatório, nessa fase deve ser prestigiado o princípio do in dubio
pro

societate
. É dizer, o julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, não pode cercear o jus
acusationis
, salvo se ausente a justa causa para o exercício da ação penal. 7. A suposta ausência de dolo específico, revelado pela vontade de ofender a honra objetiva e subjetiva da vítima, é matéria
adstrita
à instrução criminal probatória, não comportando segura ou precisa análise por ocasião do juízo de admissibilidade da denúncia. Precedentes.
8. A imunidade parlamentar preconizada no art. 53 da Carta da República não é absoluta e se afigura inaplicável, na espécie, dada a inexistência de liame dos crimes imputados ao denunciado com a função pública por ele exercida, visto que exorbitados os limites da crítica pública.
9. Preliminares de ausência de justa causa e de imunidade parlamentar rejeitadas. 10. O crime de coação no curso do processo é formal, ou seja, não exige, para a consumação, resultado naturalístico. Para a configuração sob o aspecto objetivo, basta a prática de uma das condutas descritas no núcleo do tipo (usar de violência ou grave ameaça) contra qualquer pessoa que intervenha no processo, não importa se autoridade, parte ou testemunha, sendo irrelevante que a ação delitiva produza algum resultado ou não. 11. A manifestação do denunciado apresenta elementos indicativos de tentativa de constrangimento, por meio de ameaça com aptidão para gerar temor. 12. Aplicam-se ao rito especial da Lei n. 8.038/1990, subsidiariamente, as regras gerais do procedimento ordinário (CPP,
arts
. 394, § 5o; 395; e 397). 13. Denúncia recebida integralmente.

(Pet 9007, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
02-10-
2023 PUBLIC
03-10-2023)
.

No caso dos autos, embora tanto o apelado quanto a vítima fossem vereadores à época dos fatos e as desavenças decorressem de contexto político, entendo que a
s ofensas
do apelado feitos à vítima em razão de sua
hosexualidade
, consistentes nas seguintes falas

“se o
cú
é seu você dá para quem quer” e “eu não gosto de
v
i
ado
”,
não foram produzidas em discurso de plenário, quando estariam sujeitas a exame de decoro pela casa legislativa,
e tampouco estão protegidas pela imunidade parlamentar dos vereadores conforme estabelecido pelo STF no
Tema 469, de repercussão geral, por não haver pertinência com o exercício do mandato de vereador
.

Sendo assim
,
a condenação pelos
crime
s

de injúria
homofóbica
,

relativos aos
fatos 2 e 3,

previsto
s
no art.
2o-A da Lei n
.
7.716/89
é medida que se impõe
,
uma vez demonstrada a materi
ali
dade e
autoria
,
não sendo o
caso de aplicação da imunidade parlamentar prevista no inciso VIII do artigo 29 da Constituição Federal.

b) Dosimetria da pena:

b.1) Fato 02.

Do crime de
injúria homofóbica
(
2o-A da Lei n. 7.716/89
)
:

A pena cominada ao
crime
injúria homofóbica é de

reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Analisando a
culpabilidade,
vale asseverar que essa possui dupla função.

Num momento inicial, age como juízo de reprovação pessoal, caracterizado pela imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (fundamento da pena).

Reconhecida a culpabilidade fundamentadora, ela se converte em elemento de medição da pena.

A culpabilidade, neste momento de dosimetria de pena, representa o grau de reprovabilidade social da conduta concretamente considerada, levados em conta elementos não expressamente tratados como circunstâncias judiciais ou legais.

No caso em comento,
a culpabilidade é normal à espécie.

Acerca dos
antecedentes criminais
, esses correspondem aos fatos criminais que permearam o
histórico pregresso do agente
, precedendo, portanto, a prática do delito sob apuração em determinado momento.

Mario Helton Jorge apresenta a seguinte definição:

Consideram-se antecedentes todos os fatos ou episódios da vida anterior do réu, próximos ou remotos, bons ou maus, que possam interessar de qualquer modo a avaliação subjetiva do crime, porque repercutem na punibilidade. Assim, os antecedentes são fatos que registram o comportamento anterior do réu, fazendo parte integrante de sua história de vida e já não podem ser modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do crime que está em julgamento. Serão bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor concordância com os preceitos de conduta aceitos, mais ou menos importantes, quanto maior a sua relação com o crime. (JORGE, Mario Helton. Erros de atividade e de julgamento e suas consequências. 09 mai. 2012. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/21723/a-aplicacao-da-pena-erros-de-atividade-e-de-julgamento-e-suas-consequencias
. Acesso em: 02 ago. 2022).

Vale sempre lembrar que não se pode utilizar os inquéritos policiais e as ações penais em curso para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do STJ.

No caso em comento não ficou evidente nenhuma situação capaz de valorar negativamente essa circunstância judicial.

Sobre a
conduta social
como se sabe, a análise dessa circunstância passa, basicamente, pela análise de três fatores que fazem parte da vida do cidadão comum: família, trabalho e religião.

Nestes três campos da vida (familiar, laborativo e religioso), pode-se verificar o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável.

Como leciona José Eulálio de Almeida:

(...) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (...) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres; o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o respeito e o relacionamento com funcionários, professores e diretores do estabelecimento escolar. (ALMEIDA, José Eulálio de Sentença Penal. São Paulo: Del Rey. 2002 p. 74.).

Não há elementos para valoração desta circunstância judicial.

Nesta mesma linha, a
personalidade do agente
é formada pelo conjunto dos dados externos e internos que moldam um feitio de agir do réu, instrumental que ele herdou, ou adquiriu, e com o qual responde às diversas situações que lhe são propostas na vida diária.

Cezar Roberto Bitencourt ao discorrer sobre a circunstância judicial da personalidade assevera que:

Deve ser entendida como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade, deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou de não eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. (BITENCOURT. Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo. Saraiva. 2002 p. 209).

Vale lembrar que além da falta de estrutura e de profissionais habilitados, ordinariamente não há uma formação adequada dos conceitos básicos de psicologia e psiquiatria dada aos operadores de direito, o que dificulta e pode provocar análises superficiais e temerárias de valoração desta circunstância judicial, isto é, corre-se o risco maior de uma injusta valoração. Por este motivo, as valorações desta circunstância devem ser ainda mais criteriosas.

Nesse sentido Gilberto Ferreira:

No Brasil, a realidade revela que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso, por quatro principais motivos: Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre Psicologia e Psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque, em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade. (FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. São Paulo: Forense. 2004 p. 86).

Não há elementos cristalinos para valoração desta circunstância judicial, de modo que deixo de fazer sua valoração.

Os
motivos do crime
são os precedentes causais de caráter psicológico da ação. Os motivos são os fatores que animaram o agente a praticar o delito (qual a razão?). Eles não se confundem com o dolo ou culpa, tampouco com a finalidade, mas estão ligados à causa da conduta, que podem ser nobres ou vis, e poderão ser valorados quando não constituírem elementos inerentes ao crime, isto é, quando ultrapassarem os normais da espécie e não constituírem outras circunstâncias do crime como qualificadoras, majorantes etc.

Não há elementos para valoração desta circunstância judicial.

As
circunstâncias do crime
são os elementos do fato delitivo, acessórios, ou acidentais, não integrantes do tipo, embora relacionadas ao delito. Quando as circunstâncias estão expressamente previstas na lei, denominam-se de “legais” (agravantes e atenuantes). Quando genericamente previstas, devem ser fundamentadas pelo juiz, e denominam-se de “judiciais”. Portanto as circunstâncias judiciais têm caráter residual, ficando delas excluídas as circunstâncias qualificadoras, as agravantes e as causas de aumento. Compreendem, portanto, as singularidades do fato, as quais cabem ao juiz valorar.

Alberto Silva Franco afirma que cabe ao Juiz analisar:
"o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso
" (Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 1054).

Sobre o tema, leciona José
Antonio

Paganella
Boschi:

Como espécies de circunstâncias judiciais, as circunstâncias do crime têm natureza objetiva, porque dizem respeito aos aspectos laterais, periféricos, que circundam o fato propriamente dito e fornecem a este um colorido especial, baseado nos quais o juiz, na primeira fase do método trifásico, poderá graduar mais ou menos intensamente a reprovação pela conduta típica.

“Assim – nos dizeres de Leonardo Massud – são consideradas circunstâncias do crime as condições de tempo, lugar, modo de execução, as características físicas e psicológicas da vítima (excluídas, evidentemente, como já foi dito, aquelas já estabelecidas pelo legislador) e do autor, a eventual relação de um com o outro, o comportamento do autor durante a atividade criminosa. As circunstâncias podem, nesse sentido, revelar maior ou menor covardia, audácia, preparação para o delito – tratando-se de uma ação mambembe e desastrada, de uma organização indigna de maior nota ou, ainda uma atuação meticulosamente organizada – ou de maior potencialidade lesiva”.

(...).

Ocasionalmente, as “circunstâncias do crime” também podem corresponder às circunstâncias legais agravantes, atenuantes, qualificadoras, majorantes ou minorantes.

Nessas condições e pelas mesmas razões já apontadas no item em que analisamos os motivos do crime, o magistrado não as considerará na pena-base, porque as circunstâncias legais, embora o Código Penal não o diga expressamente, são superiores em hierarquia às circunstâncias judiciais, tanto assim que elas atuarão nas fases seguintes do método trifásico, como causas de modificação da pena-base e da pena provisória, respectivamente.

Não fosse assim, resultaria violada a regra do
ne bis in idem
. (BOSCHI, José Antônio
Paganella
. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 8.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2020, p. 174-175).

Não há elementos para valoração desta circunstância judicial.

Com relação às
consequências do crime,
a exasperação da sanção com base nas consequências da conduta apenas será possível quando tais consequências extrapolarem, transcenderem os limites esperados pelo tipo penal. No caso dos autos, embora a genitora da vítima tenha relatado que ela ficou com traumas do ocorrido, além de não haver prova específica neste ponto, estas não extrapolam as normais à espécie.

Sobre o tema, leciona Juarez Cirino dos Santos:

As consequências do fato designam outros resultados de natureza pessoal, afetiva, moral, social, econômica ou política, produzidos pelo crime, dotados de significação para o juízo de reprovação, mas inconfundíveis com o resultado do próprio tipo de injusto (Manual de Direito Penal – Parte Geral. Conceito Editorial: São Paulo, 2010, p. 314)

Por estas razões, não faço a valoração desta circunstância judicial.

O comportamento da vítima
decorre dos estudos de Vitimologia, e só pode ser valorada, em regra, a favor do acusado, em situações em que com o seu comportamento a vítima contribui, provoca ou influi para a ocorrência do crime.

Sobre o tema, leciona José
Antonio

Paganella
Boschi:

É válido, portanto, valorar negativamente a circunstância judicial ora em exame se “...o comportamento da vítima resultar em especial fator de
estimulo
à prática delitiva, o julgador deve
considera-lo
para minorar a resposta penal ao autor do fato punível”,
v
.
g
. na provocação,
na auto
exposição ao perigo, no desafio”.

(...).

E assim deve ser, efetivamente, porque, quando a vítima instiga, provoca, desafia, cria ou estimula a animosidade, a situação e o perigo, ela intencionalmente ou não acaba contribuindo por enfraquecer a disposição do agente de viver em conformidade com as normas jurídicas.

Desse modo, o infrator, pela conduta que realizar, deverá ser beneficiado com menor reprovação penal, o que indica que o comportamento da vítima guarda intensa proximidade com um dos elementos da culpabilidade: a exigibilidade de outra conduta. (BOSCHI, José Antônio
Paganella
. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 8.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2020, p. 176-177).

No caso dos autos,

a vítima em nada contribuiu com os fatos, não havendo qualquer comportamento significativo da vítima para valoração desta circunstância judicial.

Posto isso, atento à diretriz do art. 59 do Código Penal fix
o
a pena base em
0
2

dois
reclusão e 1
0

(dez
) dias multa.

b) Circunstâncias legais:

Não há circunstância atenuantes ou agravantes. Dessa forma mantenho a pena
intermediária
em

02 dois reclusão e 10 (dez) dias multa

c) Causas de diminuição e de aumento de pena:

Não há causas de aumento ou diminuição de pena,

mantenho a pena definitiva
em
02 dois reclusão e 10 (dez) dias multa.

b.2) Fato 0
3
.

Tratando-se do mesmo crime e das mesmas circunstâncias judiciais e legais, adoto a mesma dosimetria de pena do Fato 02
, fixando a pena em
02 dois reclusão e 10 (dez) dias multa.

c
)
Do crime continuado
:

Considerando que os Fatos 02 e 03 ocorreram
,
respectivamente
,
em junho e julho de 2023, presentes os requisitos objetivos e subjetivos
(
Pluralidade de crimes da mesma espécie e de
condutas, similitude das circunstâncias objetivas, mesmas condições de tempo e lugar,
unidade de
desígnios
)
, aplico o crime continuado nos termos do ar
t. 71 do Código
P
enal
e na esteira da Súmula 659 do STJ (A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações)
, aumento em 1/6 (um sexto) a pena, chegando-se ao patamar de

2 (dois) anos e 4 (quatro) meses e 11 (onze) dias-multa.

d
) Pena definitiva:

TORNO DEFINITIVA

a pena do réu

CLAUDIOMAR
BRAUN
,
qualificado nos autos, em
2 (DOIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 11 (ONZE) DIAS-MULTA
, NA IMPORTÂNCIA DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

e) Do Regime de Cumprimento da Pena:

A reprimenda será cumprida em regime inicial
ABERTO
conforme o art. 33, § 2o,
‘c’
, do Código Penal, em razão do
quantum
de pena aplicada.

Nos termos do art. 44
, I e §2o, segunda parte, substituo a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em:

Se matricular
, cursar e

c
oncluir o
s
curso
s
online
e
gratuitos

“
Promoção e Defesa dos Direitos das Pessoas LGBTQIA+
”
(
https://www.escolavirtual.gov.br/curso/950
)
e “Inclusão de gênero na ponta da língua”
(
https://www.escolavirtual.gov.br/trilha/172/curso/924
)
disponíveis no site
E
scola
V
irtual do
G
overno
F
ederal, mediante a apresentação de certificado de conclusão
ao juízo da execução penal
. No caso de indisponibilidade dos cursos indicados
ao tempo do cumprimento da pena
,
fica autorizada a sua substituição por
qualquer outro curso

de
Direitos Humanos
ou
de
prática
antidiscriminatóri
a
com carga horária mínima de 60 horas.

Prestação de serviço
s à comunidade
a ser designada pelo juízo da execução penal
.

Deixo de analisar eventual prescrição
,
pois o STF tem entendimento que o crime de injúria
racia
l

é
imprescritíve
l
como o crime de racismo
por ser aquele uma espécie deste
:

Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. INJÚRIA RACIAL (ART. 140, § 3o, DO CÓDIGO PENAL). ESPÉCIE DO GÊNERO RACISMO. IMPRESCRITIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Depreende-se das normas do texto constitucional, de compromissos internacionais e de julgados do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento objetivo do racismo estrutural como dado da realidade brasileira ainda a ser superado por meio da soma de esforços do Poder Público e de todo o conjunto da sociedade.
2. O crime de injúria racial reúne todos os elementos necessários à sua caracterização como uma das espécies de racismo, seja diante da definição constante do voto condutor do julgamento do HC 82.424/RS, seja diante do conceito de discriminação racial previsto na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. 3. A simples distinção topológica entre os crimes previstos na Lei 7.716/1989 e o art. 140, § 3o, do Código Penal não tem o condão de fazer deste uma conduta delituosa diversa do racismo, até porque o rol previsto na legislação extravagante não é exaustivo. 4. Por ser espécie do gênero racismo, o crime de injúria racial é imprescritível.
5. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 154248, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
036 DIVULG
22-02-
2022 PUBLIC
23-02-2022).
(grifos meus)

Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação Criminal do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, para
CONDENAR

Claudiomar
Brau
à pena de
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, em regime
inicial

aberto
, substituídas por duas penas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/04/2025