Tribunal: TJMT
Processo: 1000393-05.2023.8.11.0038
Órgão julgador: PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Furto qualificado consumado durante o repouso noturno. Nulidade. Denúncia por crime tentado. Emendatio libelli. Inversão da posse da res furtiva. Impossibilidade de cumulação entre qualificadora e causa de aumento. Pena-base. Substituição da pena por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida nos autos da ação penal n. 1000393-05.2023.8.11.0038, da Vara Única da Comarca de Araputanga, que condenou o apelante pela prática do crime descrito no art. 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 dias-multa.
2. O juízo de origem acolheu a emendatio libelli, reconhecendo a consumação do furto, ao fundamento de que houve inversão da posse da res furtiva.
3. A defesa pleiteia o reconhecimento da nulidade da sentença, com fundamento na ocorrência de mutatio libelli, ou, subsidiariamente, o restabelecimento da forma tentada (art. 14, II, CP); o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, nos termos do Tema Repetitivo n. 1.087 do STJ; a fixação da pena-base no mínimo legal; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
II. Questão em discussão
4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento do furto consumado pelo juízo de origem configura nulidade, ou se é legítima a emendatio libelli; (ii) definir se é possível a cumulação das qualificadoras com a causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal; (iii) examinar a idoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base; (iv) verificar se estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. Razões de decidir
5. O reconhecimento da forma consumada do delito de furto é autorizada, pois houve apenas subsunção jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, que já relatava a posse da res furtiva, autorizando a emendatio libelli nos termos do art. 383 do CPP.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema Repetitivo n. 1.087, veda a cumulação das qualificadoras do furto com a causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, razão pela qual deve ser afastada a referida majorante.
7. A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime encontram respaldo em elementos concretos: o crime foi praticado contra órgão público, revelando ousadia e maior reprovabilidade da conduta, e, além de possível o deslocamento de uma das qualificadoras para a primeira fase dosimétrica, tem-se que, embora afastada a majorante do repouso noturno, é legítima sua valoração negativa como circunstância judicial, nos termos do entendimento firmado pelo STJ e por esta Corte.
8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese
9. Recurso parcialmente provido. Afastamento da majorante do repouso noturno. Pena readequada para 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto
Tese de julgamento: “1. O reconhecimento do furto consumado com base na posse da res furtiva descrita na denúncia configura hipótese de emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. 2. É vedada a cumulação da causa de aumento do repouso noturno com a hipótese de furto qualificado, nos termos do Tema Repetitivo n. 1.087 do STJ.”
__________________
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 14, II, 44, III, 59, 65, I e III, “d”, 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV; CPP, art. 383.
Jurisprudências relevantes citadas: STJ, HC 197068/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 16.4.2013; STJ, AgRg no HC 543343/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 3.3.2020; TJMT, Ap. Crim. 1000338-96.2022.8.11.0100, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Sergio Carreira de Souza, j. 14.4.2025; TJMT, Ap. Crim. 1009966-39.2023.8.11.0015, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Lídio Modesto da Silva Filho, j. 16.8.2025; TJMT, Ap. Crim. 0008789-67.2017.8.11.0015, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 19.7.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000393-05.2023.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[JHONY LUCAS DE JESUS VIEIRA - CPF: 067.205.471-00 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CHARLES ROSA - CPF: 695.957.631-87 (TERCEIRO INTERESSADO), ELVIS DE SOUZA BATISTA DA SILVA - CPF: 038.442.381-74 (TERCEIRO INTERESSADO), EVERTON SERGIO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 026.445.181-30 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Furto qualificado consumado durante o repouso noturno. Nulidade. Denúncia por crime tentado.
Emendatio libelli
. Inversão da posse da
res furtiva
. Impossibilidade de cumulação entre qualificadora e causa de aumento. Pena-base. Substituição da pena por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida nos autos da ação penal n. 1000393-05.2023.8.11.0038, da Vara Única da Comarca de Araputanga, que condenou o apelante pela prática do crime descrito no art. 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, do Código Penal, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 dias-multa.

2. O juízo de origem acolheu a
emendatio libelli
, reconhecendo a consumação do furto, ao fundamento de que houve inversão da posse da
res furtiva.

3. A defesa pleiteia o reconhecimento da nulidade da sentença, com fundamento na ocorrência de
mutatio libelli
, ou, subsidiariamente, o restabelecimento da forma tentada (art. 14, II, CP); o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, nos termos do Tema Repetitivo n. 1.087 do STJ; a fixação da pena-base no mínimo legal; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. Questão em discussão

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o reconhecimento do furto consumado pelo juízo de origem configura nulidade, ou se é legítima a emendatio libelli; (ii) definir se é possível a cumulação das qualificadoras com a causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal; (iii) examinar a idoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base; (iv) verificar se estão presentes os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. Razões de decidir

5. O reconhecimento da forma consumada do delito de furto é autorizada, pois houve apenas subsunção jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, que já relatava a posse da res furtiva, autorizando a
emendatio libelli
nos termos do art. 383 do CPP.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema Repetitivo n. 1.087, veda a cumulação das qualificadoras do furto com a causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, razão pela qual deve ser afastada a referida majorante.

7. A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime encontram respaldo em elementos concretos: o crime foi praticado contra órgão público, revelando ousadia e maior reprovabilidade da conduta, e, além de possível o deslocamento de uma das qualificadoras para a primeira fase dosimétrica, tem-se que, embora afastada a majorante do repouso noturno, é legítima sua valoração negativa como circunstância judicial, nos termos do entendimento firmado pelo STJ e por esta Corte.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido. Afastamento da majorante do repouso noturno. Pena readequada para 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto

Tese de julgamento
: “1. O reconhecimento do furto consumado com base na posse da res furtiva descrita na denúncia configura hipótese de
emendatio libelli
, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. 2. É vedada a cumulação da causa de aumento do repouso noturno com a hipótese de furto qualificado, nos termos do Tema Repetitivo n. 1.087 do STJ.”

__________________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II, 44, III, 59, 65, I e III, “d”, 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV; CPP, art. 383.

Jurisprudências relevantes citadas
: STJ, HC 197068/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 16.4.2013; STJ, AgRg no HC 543343/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 3.3.2020; TJMT, Ap. Crim. 1000338-96.2022.8.11.0100, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Sergio Carreira de Souza, j. 14.4.2025; TJMT, Ap. Crim
.
1009966-39.2023.8.11.0015, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Lídio Modesto da Silva Filho, j. 16.8.2025; TJMT, Ap. Crim. 0008789-67.2017.8.11.0015, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 19.7.2024.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n. 1000393-05.2023.8.11.0038, que tramitou no Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga,
Jhony Lucas de Jesus Vieira
foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, do Código Penal, ao cumprimento da reprimenda de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 13 dias-multa.

Assistido pela Defensoria Pública estadual, interpôs o presente recurso de apelação criminal, almejando nas inclusas razões recursais (Id. 304933447), que seja declarada a nulidade da sentença, em razão do acolhimento da figura da
emendatio libelli
, ou, ao menos, afastado seu acolhimento pelo Juiz monocrático, e, consequentemente, seja restabelecida a figura do crime tentado (art. 14, II, CP), descrita na denúncia.

Por outra vertente, pede o afastamento da causa de aumento concernente ao repouso noturno, contida no artigo 155, § 1o, do Código Penal, sustentando a incompatibilidade com a forma qualificada do delito, já reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.087.

Em relação à pena-base, pugna pela redução ao mínimo legal, alegando que as circunstâncias judiciais sopesadas desfavoravelmente não encontram motivação idônea, e, por fim, pede a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id. 304939449), observando que assiste parcial razão à defesa, referente ao afastamento da causa de aumento aplicada ao delito, devendo ser observado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema Repetitivo n. 1.087, e, consequentemente, seja dado
provimento parcial
ao recurso defensivo nesses moldes.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. Mauro Benedito Pouso Curvo, igualmente, opinou pelo
provimento

parcial
do recurso defensivo, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Apelação Criminal – Furto qualificado (art. 155, §4o, incisos II e IV, do CP) – Preliminar de nulidade por suposta mutatio libelli – Inocorrência – Reconhecimento da consumação com base em emendatio libelli – Subsunção jurídica compatível com a narrativa da denúncia – Inversão da posse da res furtiva comprovada – Precedentes do STF, STJ e TJMT – Mérito: Dosimetria – Exasperação da pena-base por culpabilidade e circunstâncias do crime – Valoração legítima diante da reprovabilidade acentuada da conduta e do modus operandi – Utilização de qualificadora sobressalente (escalada) na primeira fase – Entendimento consolidado do STJ e TJMT – Substituição da pena por restritiva de direitos – Inadequação diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis – Impossibilidade de cumulação da majorante do repouso noturno com qualificadora – Tema Repetitivo n.o 1.087 do STJ – Pelo parcial provimento, tão somente para afastar a causa de aumento prevista no §1o do art. 155 do Código Penal, nos termos do Tema Repetitivo n.o 1.087 do STJ.”
(Id. 311566376).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Jhony Lucas de Jesus Vieira
foi denunciado pela prática dos crimes descritos no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, e no artigo 244-B, do Estatuto de Criança e do Adolescente, pois, inicialmente, segundo narrado na denúncia:

“(...) no dia 30/08/2022, por volta das 03h00min., nas dependências do órgão municipal CIRETRAN, neste município, JHONY LUCAS DE JESUS VIEIRA, em comunhão de vontades com o adolescente GABRIEL MACHADO DE SOUZA, tentou subtrair para si, durante o repouso noturno e mediante escalada, as motocicletas apreendidas no pátio da instituição, não tendo o intento logrado êxito por circunstâncias alheias a sua vontade, bem como corrompeu ou ao menos facilitou a corrupção do adolescente GABRIEL MACHADO DE SOUZA, com 16 (dezesseis) anos de idade à época dos fatos.

Apurou-se das investigações que no dia e horário acima mencionados, a Polícia Militar recebeu a informação via 190 de que dois homens ingressaram no interior do órgão Municipal CIRETRAN desta urbe, com o fito de subtrair acessórios das motocicletas que estavam apreendidas no pátio da instituição.

Ato contínuo, a GUPM se deslocou ao local e obteve êxito em prender em flagrante o JHONY LUCAS DE JESUS VIEIRA em posse da res furtiva. Após, durante as investigações, constatou-se que o segundo indivíduo e autor do delito se trata do adolescente GABRIEL MACHADO DE SOUZA, constando que, à época dos fatos, contava com 16 (dezesseis) anos de idade.

Apurou-se também que os increpados escalaram o muro de aproximadamente 03 (três) metros de altura para ter acesso ao interior do recinto, conforme esclarece o Laudo Pericial de Constatação do Local do Crime acostado aos autos.

Lavrou-se o Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID.113823463), Termo de Apreensão (ID. 113823470) e Laudo Pericial de Constatação do Local do Crime (ID. 113822229).

Desta forma, assim agindo, o denunciado JHONY LUCAS DE JESUS VIEIRA praticou os crimes previstos no art. 155, § 1o, §4o, incisos II e IV c/c art.14, II ambos do Código Penal, bem como no art. 244-B do ECA na forma do art. 70 do Código Penal (...).”
(Id. 304939400).

Ao término da instrução criminal, o
parquet
, em seus memoriais orais, requereu a aplicação da figura da
emendatio libelli
, por entender que se tratava de crime consumado, a despeito da imputação da tentativa descrita na denúncia.

A defesa apresentou seus memoriais, rebatendo as pretensões ministeriais, e, ao fim, consoante os termos da sentença condenatória anexa (Id. 304939440), o Magistrado singular, julgou
parcialmente procedente
a acusação, para, de um lado, absolver
Jhony Lucas de Jesus Vieira
em relação à conduta descrita no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, e de outro, o condenou

pela prática do crime descrito no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos II e IV, do Código Penal (na forma consumada), ao cumprimento da reprimenda de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 13 dias-multa.

Irresignado, e, por intermédio da Defensoria Pública estadual,
Jhony Lucas
maneja o presente apelo, almejando, inicialmente
(Id. 304933447), que seja declarada a nulidade da sentença, em razão do acolhimento da figura da
emendatio libelli
, ou, ao menos, afastada a sua incidência, e, consequentemente, seja restabelecida a figura do crime tentado (art. 14, II, CP), conforme descrito na denúncia.

Entretanto, não lhe assiste razão nesse tocante.

Consoante disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, é permitido ao magistrado dar aos fatos descritos na denúncia definição jurídica diversa da constante na peça acusatória, sem que isso importe inovação fática ou violação ao princípio da correlação.

No caso dos autos, basta reler a denúncia que se percebe que, apesar de descrita a capitulação de furto na forma tentado, tem-se a narrativa de que o apelante já estava de posse da res furtiva. Destaco excerto:

“(...) a GUPM se deslocou ao local e obteve êxito em prender em flagrante o JHONY LUCAS DE JESUS VIEIRA em posse da res furtiva.”

O próprio apelante, em seu interrogatório extrajudicial (Id. 304939357), confirmou que pulou o muro para fugir da polícia, mas foi abordado, ocasião em que havia uma mochila, a qual atribuiu a posse ao comparsa, contendo ferramentas e alguns objetos subtraídos da Ciretran.

Registra-se que ele não foi ouvido na fase judicial, porque foi declarada sua revelia.

Aliadas às declarações extrajudiciais, tem-se a descrição dos fatos narrados pelos agentes estatais, já devidamente consignadas na sentença condenatória (Id. 304939438), consolidando que o apelante estava na posse de objetos já subtraídos daquele estabelecimento público, sendo despicienda transcrições repetitivas a este respeito.

Assim, diante da inversão da posse da
res furtiva,
ainda que por brevíssimo instante, consuma-se o delito de furto.

A propósito:

“(...) 3. O furto consuma-se quando a coisa subtraída passa ao poder do agente, ainda que por curto período, conforme a teoria da apprehensio ou amotio. No caso, o bem foi retirado da esfera de vigilância da vítima, sendo a intervenção policial fator externo à vontade do agente, afastando-se a alegação de tentativa. (...) 10. Tese de julgamento: “1. O crime de furto consuma-se com a inversão da posse do bem subtraído, ainda que por curto período, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica. (...).”
(TJ/MT, Ap. Crim. 1000338-96.2022.8.11.0100, 2a CCrim., minha relatoria, julgado em 14.4.2025).

Não houve, portanto, modificação do núcleo fático. O que se deu foi mera
subsunção jurídica diversa
, compatível com os elementos de prova. Trata-se de típica hipótese de
emendatio libelli
, a qual prescinde de nova manifestação das partes. Importante pontuar que a defesa não foi pega de surpresa, podendo rebater a argumentação e pretensão ministerial em seus memoriais.

Colha-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Na hipótese, a denúncia narrou que os pacientes lograram sair do estabelecimento com os bens roubados, tendo sido capturados posteriormente pelos policiais militares que foram chamados pelas vítimas. 2. Não há ilegalidade no procedimento adotado pelo magistrado de origem, que condenou os pacientes pelo crime de roubo consumado, já que, nos exatos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, o Juízo pode atribuir definição jurídica diversa aos fatos contidos na inicial, desde que não os modifique, ainda que, por consequência, tenha que aplicar pena mais grave. (...).”
(STJ, HC 197068/SP, HC 2011/0029384-6 – Quinta Turma – Relator: Ministro Jorge Mussi, julgado em 16.4.2013, DJe 24.4.2013).

Esse é o entendimento também desta Corte:

“(...) Como é cediço, o réu se defende dos fatos e não da tipificação penal atribuída na exordial acusatória. Com base no art. 383 do CPP o magistrado pode – e deve – atribuir definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de impor reprimenda mais grave, desde que, obviamente, não modifique a descrição do fato contido na exordial acusatória, aplicando o instituto da emendatio libelli. Se a denúncia consignou que o acusado subtraiu as ferramentas e uma bolsa, sendo posteriormente perseguido e capturado por testemunhas e preso pela polícia militar, não há nenhuma nulidade na condenação do agente pelo cometimento do furto em sua forma consumada, ainda que a Promotoria de Justiça tenha entendido ter havido apenas a tentativa. “Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].”
(TJ/MT – Ap. Crim. 0005822-60.2019.8.11.0021, 1a CCrim., Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, DJe 12.12.2021).

Assim, descabe falar em nulidade da sentença, pela incidência da figura da
emendatio libelli,
e, ao mesmo tempo, mantem-se o reconhecimento da forma
consumada
do furto.

Por outra vertente, assiste razão à defesa no que diz respeito ao afastamento da causa de aumento concernente ao repouso noturno, contida no artigo 155, § 1o, do Código Penal.

No caso em apreço, o apelante foi condenado por furto qualificado pelo concurso de pessoas e escalada, de modo que se torna indevida a cumulação da majorante do repouso noturno, pois, exaustivamente já é de conhecimento desta Corte que, em julgamento de recursos especiais repetitivos –
Tema 1.087
–, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (
art. 155,
§
1o, CP
) não incide na forma qualificada do crime (
artigo 155,
§
4o, CP
).

Portanto, sem necessidade de delongas nesse ponto,
afasto

a majorante
.

Prossigo ao reajuste da reprimenda.

A defesa pede ainda, a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que as circunstâncias judiciais sopesadas desfavoravelmente (
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
) não encontram motivação idônea, e, por fim, pede a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por oportuno e necessário, reproduzo a fundamentação do douto Magistrado sentenciante:

“
A culpabilidade do acusado deve ser valorada negativamente, por ter sido o crime praticado em desfavor de órgão público, causando prejuízo à coletividade.
Quanto aos antecedentes criminais, o réu é tecnicamente primário. Não há nos autos elementos suficientes a valorar a conduta social e a personalidade do acusado.
A presença de mais de uma qualificadora permite que uma delas seja valorada na primeira fase da dosimetria, motivo pelo qual considero as circunstâncias do crime desfavoráveis, tendo em vista que o delito foi praticado mediante escalada.
O concurso de pessoas será utilizado como qualificadora para a tipificação penal. Os motivos e as consequências são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. Não há que se sopesar o comportamento da vítima.”
(Id. 304939438, p. 6).

Em relação à
culpabilidade
, é inegável o maior grau de reprovação da conduta, não apenas porque o crime foi praticado contra o ente público, mas, sobretudo porque essa conduta em si, revela a verdadeira ousadia do apelante.

Quanto às
circunstâncias

do crime
, além de exaustivamente ser de conhecimento que em se tratando de delito, com mais de uma qualificadora, é permitido o deslocamento de uma delas para a primeira ou até mesmo para a segunda fase dosimétrica.

“(...) 1. De acordo com o entendimento consolidado desta Corte Superior, existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base. (...)”
(STJ - AgRg no HC 543343/SP 2019/0329387-7, Sexta Turma, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Julgamento 3.3.2020, DJe 9.3.2020).

Não bastasse, apesar de firmado o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que a
fetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, e firmada a tese de que:
“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”,
não se pode olvidar que o eminente Ministro João Otávio de Noronha, em seu voto condutor (Recurso Especial n. 1891007-RJ – 2020/0213373-3), também consignou que:

“(...)
Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples

ocorrente no mesmo período.

Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva,
poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.”

Assim também é o entendimento desta Corte:

“(...) 1. A consumação do furto ficou evidenciada pela inversão da posse do bem, ainda que por curto período, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica, conforme teoria da amotio e jurisprudência consolidada (STJ, Súmula 582). (...) 4. A prática do furto no período noturno justifica a valoração negativa da vetorial referente às circunstâncias do crime, conforme jurisprudência do STJ (Tema 1.087), autorizando a elevação da pena na primeira fase da dosimetria. (...) Recurso ministerial provido para valorar negativamente a circunstância judicial do crime, com redimensionamento da pena. Tese de julgamento: “1. A consumação do crime de furto se configura com a inversão da posse do bem, ainda que não mansa ou pacífica. (...) 4. O período noturno pode ser considerado circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena, quando indicar maior reprovabilidade da conduta”. (...).”
(TJ/MT – Ap. Crim. 1009966-39.2023.8.11.0015, 4a CCrim., Relator: Des. Lídio Modesto da Silva Filho, DJe 16.8.2025).

Dentro desse contexto, embora afastada a causa de aumento concernente ao repouso noturno, não há óbice para sua incidência na primeira fase dosimétrica, sopesando negativamente as
circunstâncias do crime
, como vetor de
agravamento da

pena-base
.

Com efeito, a prática do crime nesse período é deveras mais gravosa, sobretudo porque é o período de repouso, seja familiar, seja dos donos de estabelecimentos comerciais, de modo que é inegável que o indivíduo que se dispõe a cometer furtos durante a madrugada encontra maior facilidade à consumação do delito.

Assim sendo, remanescem as duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, e, como tal, mantem-se a pena-base em 2 anos e 8 meses de reclusão.

Na segunda fase dosimétrica, como consignado na sentença:
“Presente a circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, ‘d’, do CP) e da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), porém, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, mantenho a pena intermediária do acusado em 2 (dois) anos de reclusão.”
(Id. 304939438, p. 6).

Na terceira fase, uma vez afastada a majorante do repouso noturno, e, ausentes demais causas modificadoras,
fixo a pena definitiva em 2 anos de reclusão.

Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, também não merece acolhimento.

Embora a pena aplicada seja inferior a 4 anos, o artigo 44 do Código Penal exige, além disso, mais precisamente no que estabelece o inciso III, do aludido dispositivo, a
existência de algumas circunstâncias judiciais favoráveis
, a exemplo da “culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado,”

No caso, duas circunstâncias judiciais foram negativamente valoradas — o que demonstra
maior gravidade concreta da conduta
e
inadequação da substituição da pena
.

Trago a jurisprudência deste Tribunal

“(...) 7. Não obstante o redimensionamento da pena do terceiro apelante, não há como acolher o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento, por parte dele, dos requisitos legais, elencados no at. 44 do Código Penal, eis que as circunstâncias judiciais não o favorecem. (...).”
(TJ/MT – Ap. Crim. 0008789-67.2017.8.11.0015, 3a CCrim., Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva, DJe 19.7.2024).

Portanto, não se mostra autorizada a concessão do benefício.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo defensivo, para afastar a figura do furto noturno, na terceira fase dosimétrica, e por consequência, fixo a pena definitiva de
Jhony Lucas de Jesus Vieira,
em
2 anos de reclusão,
em
regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2025