Tribunal: TJMT
Processo: 1035153-73.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SEM LEI COMPLEMENTAR. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execuções Fiscais – Gabinete II, que, em sede de exceção de pré-executividade, reconheceu a nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 36153179, extinguiu a execução fiscal e condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 421.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) é válida diante do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal e da ADI 5469, que declararam inconstitucional a exigência do tributo sem edição de lei complementar; e (ii) estabelecer se é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão da extinção da execução fiscal pelo acolhimento da exceção de pré-executividade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1093), consolidou o entendimento de que a exigência do DIFAL sem a edição de lei complementar específica viola a Constituição Federal, declarando inconstitucional a cobrança do tributo com base apenas em convênio interestadual.
2. Na ADI 5469, o STF reafirmou essa inconstitucionalidade ao invalidar as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, reforçando a necessidade de regulamentação federal prévia.
3. A modulação dos efeitos da decisão do STF determinou sua eficácia a partir de 1o de janeiro de 2022, ressalvando as ações judiciais em curso, o que se aplica ao caso concreto, uma vez que o Mandado de Segurança no 1024535-06.2019.8.11.0041 foi impetrado antes dessa data e transitou em julgado, extinguindo o crédito tributário com base no artigo 156, X, do Código Tributário Nacional.
4. A coisa julgada material impede qualquer rediscussão sobre a exigibilidade do tributo, tornando inválida a cobrança objeto da execução fiscal, o que justifica a nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 36153179 e a consequente extinção da execução.
5. Quanto à condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 421 (REsp 1185036/PE), firmou entendimento de que a extinção da execução fiscal pelo acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação em honorários sucumbenciais, aplicando-se o princípio da causalidade.
6. No caso concreto, a extinção da execução decorreu tanto da inconstitucionalidade da cobrança quanto da coisa julgada favorável à empresa executada, tornando devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sem a edição de lei complementar específica é inconstitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 e na ADI 5469.
2. A coisa julgada impede a rediscussão da exigibilidade do tributo, sendo causa autônoma de extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156, X, do Código Tributário Nacional.
3. A Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios quando a execução fiscal for extinta pelo acolhimento de exceção de pré-executividade, conforme entendimento do STJ no Tema 421.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, "a"; CTN, arts. 151, II, e 156, X; CPC, art. 85, § 3o, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 1.287.019 (Tema 1093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, Plenário, j. 24.02.2021; STJ, REsp 1185036/PE (Tema 421), Primeira Seção, j. 14.04.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035153-73.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Competência do Órgão Fiscalizador, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A - CNPJ: 10.864.846/0003-95 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SANDRA LEA SCHWABL WALDMAN - CPF: 298.657.048-89 (APELADO), LUIZ FERNANDO TAVARES GUERREIRO FILHO - CPF: 318.719.168-10 (APELADO), ADRIANO ALCALDE - CPF: 155.240.488-99 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SEM LEI COMPLEMENTAR. COISA JULGADA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execuções Fiscais – Gabinete II, que, em sede de exceção de pré-executividade, reconheceu a nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 36153179, extinguiu a execução fiscal e condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 421.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) é válida diante do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal e da ADI 5469, que declararam inconstitucional a exigência do tributo sem edição de lei complementar; e (ii) estabelecer se é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão da extinção da execução fiscal pelo acolhimento da exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1093), consolidou o entendimento de que a exigência do DIFAL sem a edição de lei complementar específica viola a Constituição Federal, declarando inconstitucional a cobrança do tributo com base apenas em convênio interestadual.

2.
Na ADI 5469, o STF reafirmou essa inconstitucionalidade ao invalidar as cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, reforçando a necessidade de regulamentação federal prévia.

3.
A modulação dos efeitos da decisão do STF determinou sua eficácia a partir de 1o de janeiro de 2022, ressalvando as ações judiciais em curso, o que se aplica ao caso concreto, uma vez que o Mandado de Segurança no 1024535-06.2019.8.11.0041 foi impetrado antes dessa data e transitou em julgado, extinguindo o crédito tributário com base no artigo 156, X, do Código Tributário Nacional.

4.
A coisa julgada material impede qualquer rediscussão sobre a exigibilidade do tributo, tornando inválida a cobrança objeto da execução fiscal, o que justifica a nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 36153179 e a consequente extinção da execução.

5.
Quanto à condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 421 (REsp 1185036/PE), firmou entendimento de que a extinção da execução fiscal pelo acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação em honorários sucumbenciais, aplicando-se o princípio da causalidade.

6.
No caso concreto, a extinção da execução decorreu tanto da inconstitucionalidade da cobrança quanto da coisa julgada favorável à empresa executada, tornando devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sem a edição de lei complementar específica é inconstitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 e na ADI 5469.

2. A coisa julgada impede a rediscussão da exigibilidade do tributo, sendo causa autônoma de extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156, X, do Código Tributário Nacional.

3. A Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios quando a execução fiscal for extinta pelo acolhimento de exceção de pré-executividade, conforme entendimento do STJ no Tema 421.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 146, III, "a"; CTN, arts. 151, II, e 156, X; CPC, art. 85, § 3o, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE no 1.287.019 (Tema 1093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI 5469, Plenário, j. 24.02.2021; STJ, REsp 1185036/PE (Tema 421), Primeira Seção, j. 14.04.2011.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível n. 1035153-73.2020..8.11.0041, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra

decisão proferida

pelo Juízo da Vara Especializada de Execuções Fiscais Gabinete II, nos autos de Execução Fiscal (Exceção de Pré-executividade), que, em apertada síntese, acolheu o incidente processual

para anular o débito tributário, consubstanciado na CDA n. 36153179 e, por via de consequência, extinguiu a execução nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Contextualizando os fatos, tem-se que a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal contra a empresa

PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A visando

o recebimento de crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), no valor de R$ 468.042,10, representado pela Certidão de Dívida Ativa no 36153179.

A executada, PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A, apresentou exceção de pré-executividade sustentando a inexigibilidade da cobrança com base na decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 e na ADI 5469, que declararam inconstitucional a exigência do tributo sem a edição de lei complementar disciplinadora. Alegou ainda que a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa, pois os valores discutidos foram integralmente depositados judicialmente.

O juízo de primeiro grau, ao analisar a matéria, acolheu a exceção de pré-executividade, declarando nula a CDA e extinguindo a execução fiscal, fundamentando sua decisão na inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, conforme entendimento vinculante do STF. Além disso, reconheceu que a exigibilidade do crédito tributário encontrava-se suspensa em razão dos depósitos judiciais efetuados, nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Diante disso, concedeu tutela de urgência incidental para impedir a continuidade da cobrança até o trânsito em julgado da decisão.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, defendendo a validade da cobrança do ICMS-DIFAL e questionando a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. (Id. 207626206).

A executada, por sua vez, apresentou contrarrazões argumentando que a matéria já havia sido definitivamente resolvida no Mandado de Segurança no 1024535-06.2019.8.11.0041, cuja decisão ali proferida,

que reconheceu a inexigibilidade do tributo e extinguiu o crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso X, do Código Tributário Nacional, encontra-se acobertada pelo trânsito em julgado. A defesa também ressaltou que a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em especial no Tema 421 (REsp 1185036/PE), que firmou entendimento no sentido de que a extinção da execução fiscal pelo acolhimento de exceção de pré-executividade enseja a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (I. 207626214).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei (Id. 207626211 e 207851676).

Após, observadas as regras regimentais, vieram-me os autos à conclusão.

É o relatório que submeto à apreciação.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível promovido pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execuções Fiscais – Gabinete II, nos autos de Execução Fiscal (Exceção de Pré-executividade) n. 1035151-73.2020.8.11.0041, promovida contra
PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A
, que, em sede de
exceção de pré-executividade
, reconheceu a

nulidade da Certidão de Dívida Ativa no 36153179
, extinguiu a execução fiscal e
condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários

advocatícios

nos termos do artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil e do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 421.

A controvérsia instaurada no presente recurso cinge-se à
legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL)
, especialmente diante do julgamento do
Tema 1093 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal e da ADI 5469
, e à possibilidade de
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios
em razão da extinção da execução fiscal.

A Fazenda Pública estadual ajuizou a presente execução fiscal buscando a cobrança de
R$ 468.042,10 (quatrocentos sessenta e oito mil quarenta e dois reais e dez centavos),
valor relativo ao DIFAL, representado pela
CDA no 36153179
. A executada, ao apresentar
exceção de pré-executividade
, sustentou a inexigibilidade da cobrança, fundamentando-se no
julgamento do STF no Tema 1093 e na ADI 5469
, que declararam
inconstitucional a exigência do DIFAL sem edição de lei complementar
. Alegou, ainda, que a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa, pois os valores discutidos foram integralmente
depositados judicialmente
.

O
juízo de primeiro grau
acolheu os argumentos da defesa, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, II, do Código Tributário Nacional
,

determinando a

nulidade da CDA
e extinguindo a execução fiscal. Concedeu, ainda,
tutela de urgência incidenta
l
para impedir a continuidade da cobrança até o trânsito em julgado da decisão.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação

defendendo a
validade da cobrança do ICMS-DIFAL
e questionando a
condenação ao pagamento de honorários advocatício
s
. A executada, em
contrarrazões
, sustentou a
manutenção da sentença
, ressaltando que a inexigibilidade do tributo já havia sido
definitivamente reconhecida
no
Mandado de Segurança no 1024535-06.2019.8.11.0041
,
transitado em julgado, sendo causa autônoma de
extinção do crédito tributário
, nos termos do
artigo 156, X, do Código Tributário Nacional
.

O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1093)
, consolidou o entendimento de que a
cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
,

declarando

inconstitucional a exigência do tributo sem a devida regulamentação federal
.

Da mesma forma, ao julgar a

ADI 5469
,

o STF declarou a

inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015
, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, reforçando a necessidade de
lei complementar específica
para sua exigibilidade.

Além da declaração de inconstitucionalidade, o STF
modulou os efeitos da decisão
, determinando que sua eficácia fosse a partir de
1o de janeiro de 2022
,

ressalvando expressamente as ações judiciais em curso
. No caso concreto, verifica-se que a
executada impetrou o Mandado de Segurança no 1024535-06.2019.8.11.0041 em 07/06/2019
,

ou seja,
antes do julgamento do Tema 1093 pelo STF
. Assim, aplica-se

a ressalva feita pela Suprema Corte
, sendo certo que a inexigibilidade do tributo deve prevalecer.

Importante destacar que o mandado de segurança transitou em julgado, extinguindo definitivamente o crédito tributário
, nos termos do
artigo 156, X, do Código Tributário Nacional
.
Dessa forma, independentemente da inconstitucionalidade da cobrança, o tributo já
não pode mais ser exigido
, pois está coberto pela
coisa

julgada material
, não sendo cabível qualquer rediscussão sobre o tema.

Ainda que se cogitasse a validade da cobrança do DIFAL, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir recentemente o julgamento das
ADIs 7066, 7070 e 7078
, decidiu que a
Lei Complementar no 190/2022 somente produziria efeitos após 90 dias de sua publicação, ocorrida em 04/01/2022
. Assim, ainda que a exigência do DIFAL fosse válida, somente poderia ser cobrado a partir de
04/04/2022
,

o que não se aplica ao presente caso
, pois a CDA discutida na execução fiscal refere-se a período anterior à vigência da referida lei complementar.

No que se refere à
condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios
, verifica-se que a sentença recorrida está em
perfeita consonância com o entendimento firmado

pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 421 (REsp 1185036/PE
)
, que fixou a tese de que
"é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando a execução fiscal for extinta pelo acolhimento de exceção de pré-executividade"
.

No caso concreto, a extinção da execução decorreu tanto da
inconstitucionalidade da cobrança
quanto da existência de
decisão judicial transitada em julgado
que reconheceu a inexigibilidade do tributo. Assim, diante da necessidade de defesa pela parte executada,
é aplicável o princípio da causalidade
, devendo a Fazenda Pública arcar com os honorários sucumbenciais, nos termos do
artigo 85, § 3o, II, do Código de Processo Civil
.

Dessa forma,
não há qualquer margem para rediscussão da matéria, seja pela decisão transitada em julgado no mandado de segurança, seja pela jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal
.

Diante do exposto,
CONHEÇO do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida
,

pois amparada na
coisa julgada, no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal e na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça
.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025