Tribunal: TJMT
Processo: 1017979-38.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2025-02-06
Data de publicação: 2025-02-17

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ERRO JUDICIAL – EVENTUAL MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA NÃO ENSEJA REVISÃO CRIMINAL – PRECEDENTES DO STJ E STF – ÉDITO CONDENATÓRIO PROLATADO DE ACORDO COM OS ELEMENTOS FÁTICOS DOS AUTOS – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO – REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
Inexistindo erro judicial na formulação da dosimetria da pena na sentença condenatória, não é cabível a revisão criminal, ainda mais quando fundamentada em interpretação cabível à época do trânsito em julgado, isso porque eventual alteração posterior na jurisprudência, não ensejaria o acolhimento da ação revisional, em sintonia com os precedentes reiterados do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Ainda, o c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC no 201.617/AM).
AS AÇÕES PENAIS EM CURSO “POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4o, LEI DE DROGAS” (STJ, AGRG NO HC No 675.670/RS).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1017979-38.2024.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[DARLAN DE OLIVEIRA BERNARDINO - CPF: 052.103.781-60 (ADVOGADO), GEAN DA PAIXAO DIAS - CPF: 061.305.621-36 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO – TRÁFICO DE DROGAS –
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ERRO JUDICIAL – EVENTUAL MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA NÃO ENSEJA REVISÃO CRIMINAL – PRECEDENTES DO STJ E STF – ÉDITO CONDENATÓRIO PROLATADO DE ACORDO COM OS ELEMENTOS FÁTICOS DOS AUTOS – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO –
NÃO RECONHECIMENTO
–
REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE
.

Inexistindo erro judicial na formulação da dosimetria da pena na sentença condenatória, não é cabível a revisão criminal, ainda mais quando fundamentada em interpretação cabível à época do trânsito em julgado, isso porque eventual alteração posterior na jurisprudência, não ensejaria o acolhimento da ação revisional, em sintonia com os precedentes reiterados do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Ainda, o c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC no 201.617/AM).

AS AÇÕES PENAIS EM CURSO
“POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4o, LEI DE DROGAS”
(STJ, AGRG NO HC No 675.670/RS).

R E L A T Ó R I O

Com fundamento nos artigos 621, do Código de Processo Penal,
Gean da Paixão Dias
, qualificado, ajuizou pedido de revisão criminal objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado, proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, na ação penal n. 0005104-11.2016.8.11.0040 (Código 152220), em que foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
Caput
, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Desta decisão foi interposto recurso de apelação (n. 0005104-11.2016.8.11.0040), que foi julgada parcialmente procedente, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo os demais termos da sentença, jugado em 20 de maio de 2020.

Na presente revisão criminal pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da N. 11.343/2006 no grau máximo, pois existem circunstâncias judiciais que autorizam a aplicação na mencionada causa especial, bem como não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.

Noutro ponto, sustentou que a
“QUANTIDADE DE DROGA não justifica negativa de tráfico privilegiado, decide SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por conta que os fatores como a quantidade e o tipo de droga apreendida podem ser usados para aumentar a pena-base ou fracionar um minorante, mas não podem fundamentar a negativa do benefício do tráfico privilegiado...”
(
sic
).

Assim, ao final requereu o provimento para se reconhecer a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da lei de drogas em grau máximo, redimensionando a pena imposta e, consequentemente, modificar o regime inicial de cumprimento da pena (id. 223708698).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou pela
improcedência do pedido revisonal
(id. 224953179), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Revisão Criminal:
Tráfico de Drogas. – Almeja-se o reexame da dosimetria com o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, bem como alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto. –
Improcedência
– Não se desconhece o novel entendimento no sentido de que a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ser afastada somente com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, todavia, na espécie, existem elementos concretos e, igualmente impeditivos da aplicação da minorante, pois, no caso dos autos, verificou-se a presença de outros elementos fáticos e conclusivos no sentido de que o paciente era dedicado a prática de atividades criminosas. – Inviável, ainda, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto. –
Pela improcedência do pedido revisional
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de revisão criminal ajuizada por
Gean da Paixão Dias
, qualificado, ajuizou pedido de revisão criminal objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado, proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, na ação penal n. 0005104-11.2016.8.11.0040 (Código 152220), em que foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
Caput
, da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Desta decisão foi interposto recurso de apelação (n. 0005104-11.2016.8.11.0040), que foi julgada parcialmente procedente, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo os demais termos da sentença, jugado em 20 de maio de 2020.

Na presente revisão criminal pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da N. 11.343/2006 no grau máximo, pois existem circunstâncias judiciais que autorizam a aplicação na mencionada causa especial, bem como não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.

Preliminarmente, constata-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1o, ambos do Código de Processo Penal, visto que consta o trânsito em julgado em 23 de fevereiro de 2021, conforme certidão de id. 223719665.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no art. 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Não obstante as alegações da revisionanda está Egrégia Corte de Justiça, a matéria suscitada nesta ação revisional – dosimetria da pena (causa especial de diminuição de pena) – não foi debatida no recurso de apelação criminal n. 0005104-11.2016.8.11.0040, que foi julgado pela Terceira Câmara Criminal, com relatoria do Desembargador Juvenal Pereira da Silva, sendo provido parcialmente, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Pois bem.

Destaca-se que,
“o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”
(STJ, AgRg no HC 673.174/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – DJe 08.10.2021).

In casu
, emerge dos autos que a autoridade judicial não reconheceu o tráfico privilegiado (§ 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006), em virtude de o requerente possuir ações judiciais em andamento, inclusive envolvidos em outro crime de tráfico.

“(...) Sob outro prisma de enfoque, no tocante a causa de diminuição de pena preconizada no art. 33. § 4o da Lei n.o 11.343/2006, entendo não ser aplicável no presente caso.

Para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente: seja primário, de bons antecedentes, não se dedique as atividades criminosas e não integre organização criminosa.

É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade.

Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos.

A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificar em todos os requisitos ao mesmo tempo.

Em que pese o acusado não ter nenhuma condenação transitada em julgado, tem-se que os documentos juntados aos autos demonstram que o acusado se dedica ao tráfico, sendo preso, neste corrente ano, em duas oportunidades, em um período de menos de 01 (um) mês. Atualmente encontra-se preso pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas (prisão 09/02/2018 - cod.151718 – Lucas do Rio Verde/MT).

Destarte, destaca-se, sem qualquer percalço, da prova cotejada, que a conduta protagonizada por parte de Gean da Paixão Dias ajusta-se, com perfeição, ao figurino legal que define o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no corpo do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006...”
(id. 223719663, p. 2).

In casu
, os policiais encontraram em posse do revisionando considerável quantidade de entorpecentes, a saber: 09 (nove) porções de “Cocaína” e 01 (uma) porção de “Maconha”, à míngua de emprego lícito à época dos fatos, tudo a demonstrar a sua habitualidade na venda de entorpecentes e obstaculizar a benesse em apreço diante de sua dedicação às atividades criminosas.

Este quadro, além de evidenciar familiaridade e dedicação à prática criminosa, reforça a inviabilidade da benesse, nos termos do Enunciado Criminal 30 desse egrégio Tribunal (TJMT - N.U 1001615-25.2023.8.11.0000, Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, j. em 04/05/2023).

Ademais, o entendimento adotado pelo juiz da causa, que afastou a minorante do tráfico privilegiado,

teve fundamentos nas ações penais em andamento em desfavor do revisionando e em julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, aplicados à época da prolação da sentença.

Vejamos:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE FEITOS CRIMINAIS EM CURSO. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

1. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.o 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ),
podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.o 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento.

Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente era renitente em atividades criminosas, porquanto já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito. Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 4. O regime inicial fechado foi fixado com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, os quais não se mostram concretamente expressivos, sendo 26,5g de maconha e 2,3 g de cocaína.

5. Fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final de 5 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.

6. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto.”
(HC n. 418.882/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 14/3/2018.)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA O INDEFERIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE, DESDE QUE POR FATOS POSTERIORES, SALVO CASOS EXCEPCIONAIS. PRECEDENTES DO STF. REGIME FECHADO. RÉU PRIMÁRIO. PENA FINAL SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HC NÃO CONHECIDO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Embora a existência de inquéritos e ações penais em andamento não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constitui circunstância apta, em princípio, a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, salvo hipóteses excepcionais. Precedentes.

3. Afastada a aplicação da minorante, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, mais gravoso, ainda que primário o réu, condenado à pena reclusiva superior a 4 anos, uma vez fixada a pena-base acima do mínimo legal.

4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 358.417/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 03/10/2016).

Do mesmo modo, nos autos do EResp n.o 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o entendimento acima esposado, nos termos da seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 .

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.
(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

Neste contexto, á época da prolação da sentença, o Superior Tribunal de Justiça entendia que
inquéritos policiais e ações penais em curso
, embora não possam ser consideradas para fins de antecedentes criminais e de reincidência,
podem ser utilizadas para firmar uma conclusão acerca da dedicação do réu às práticas delitivas
, para negar a benesse prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06 por entender que o paciente era renitente em atividades criminosas.

Deveras, para fazer
jus
ao benefício da referida causa redutora de pena, o apenado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Logo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto alhures, a requerente não preenche todos os requisitos elencados no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar, ademais, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por fim, em que pese a mudança de orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8a. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

Por oportuno, deve ser salientado que a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça à época dos fatos e do julgamento da ação penal era no sentido de que:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE FEITO CRIMINAL EM CURSO. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO CONHECIMENTO.

1.
Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.o 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 foi negada por entender a Corte de origem que o paciente era renitente em atividades criminosas. Ressalva do entendimento da Relatora.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final do paciente alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. Pelo mesmo raciocínio, também é inviável a fixação do regime aberto.

3. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 372.644/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 17/11/2016.)

Tal silogismo é relevante para se evidenciar que não existe equívoco judiciário na fixação da pena do requerente, sobretudo à época do trânsito em julgado, ocorrido ao final de 2012, principalmente porque o magistrado fundamentou sua decisão em jurisprudência majoritária à época.

E como já decidiu este Tribunal de Justiça: "
Se
o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante. A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal
” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8a. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, julgado em 03.03.2022, Publicado no DJE 09.06.2022).

Ademais, o requerente argumentou que as Cortes Superiores modificaram seu entendimento, de modo que as ações penais em andamento não pode se prestar a fator de afastamento do tráfico privilegiado, invocando o Informativo n. 967 do Supremo Tribunal Federal, datado de março/2020, que menciona que o uso de inquéritos policiais e ações penais em andamento para caracterizar os maus antecedentes e a dedicação às práticas ilícitas aludidas no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.

Entretanto, destaca-se que é iterativo o posicionamento pretoriano de que
“
a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
”
(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 500.460/SC, relatado pela Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16.12.2020).

A propósito, destacam-se as seguintes decisões pacificadas pelo c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. “
A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte
(RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC no 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF,
HC 153805 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
.
Negritamos

No mesmo sentido, esta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas decidiu: RvC N.U 1013813-36.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 12.11.2019 (RvC N.U 1007086-27.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 30.3.2020).

Logo, considerando que a revisão criminal é o instrumento processual de natureza excepcionalíssima que viabiliza a desconstituição de uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente enumeradas no art. 621 do Código de Processo penal e não estando a mudança de entendimento jurisprudencial enquadrada dentre tais hipóteses, a pretensão do requerente não merece guarida, tendo em vista a falta de previsão legal.

Não bastasse, recentemente o c. Supremo Tribunal Federal reafirmou premissa jurisprudencial de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 4. Agravo interno desprovido.

(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048

DIVULG 11-03-2022

PUBLIC 14-03-2022)

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021)

“A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.”
(AgRg no HC no 201.617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 9.12.2021).

Noutra ótica, o c. Superior Tribunal de Justiça considera que as ações penais em curso
“por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4o, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC no 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021).

Nesse quadro,
não se reconhece o tráfico privilegiado
.

Pelo exposto, em consonância com o parecer,
JULGO IMPROCEDENTE
a revisão criminal ajuizada por
Gean da Paixão Dias
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2025