Tribunal: TJMT
Processo: 1044636-93.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-12
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – ADC 49 - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PELO FISCO ATÉ 31/12/2023 – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA NO JUÍZO AD QUEM – SENTENÇA REEXAMINADA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que mantém-se a ilegalidade da cobrança.
2 – Constatado que a ação foi ajuizada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.
3 – A omissão da Administração Pública na apreciação de pedido administrativo formulado pelo administrado em tempo razoável configura ato ilegal, passível de ser sanado na via mandamental, com a finalidade de que seja determinada pelo Judiciário a apreciação e julgamento do processo administrativo, em atenção ao princípio da eficiência previsto no art. 37, caput da Cártula Fundamental.
4 – Concessão parcial da segurança. Sentença reexaminada retificada parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044636-93.2021.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[RCS CORRETORA E DISTRIBUIDORA DE CEREAIS EIRELI - CNPJ: 29.539.037/0002-55 (RECORRIDO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO
A QUO
– ADC 49 - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ
28/04/2021 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PELO FISCO ATÉ 31/12/2023 – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA NO JUÍZO
AD QUEM
– SENTENÇA REEXAMINADA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que mantém-se a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação foi ajuizada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – A omissão da Administração Pública na apreciação de pedido administrativo formulado pelo administrado em tempo razoável configura ato ilegal, passível de ser sanado na via mandamental, com a finalidade
de que seja determinada pelo Judiciário a apreciação e julgamento do processo administrativo, em atenção ao princípio da eficiência previsto no art. 37,
caput
da Cártula Fundamental.

4 – Concessão parcial da segurança. Sentença reexaminada retificada parcialmente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se
de reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança Com Pedido Liminar n. 1044636-93.2021.8.11.0041, impetrado pela empresa RCS CORRETORA E DISTRIBUIDORA DE CEREAIS EIRELI em desfavor do Ente Público Fazendário visando afastar a cobrança de ICMS nas operações de deslocamento de bens/mercadorias entre suas filiais localizadas em diversas Unidades Federativas, ou seja, operações em que a impetrante é remetente e destinatária, cuja decisão, convalidando a liminar concedida no nascedouro dos autos, foi conclusiva pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Em primeira instância, inicialmente o MM Juiz condutor do feito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, constatando a presença dos requisitos autorizadores, DEFERIU a liminar perquirida pelo impetrante (Id. 24696965) e, ao prolatar o ato sentencial, o ilustre magistrado, confirmando a liminar anteriormente deferida, CONCEDEU A SEGURANÇA almejada no
mandamus,
determinando que a autoridade coatora abstenha-se de realizar quaisquer lançamentos a título de ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais explorados pela impetrante, em conformidade com a postulação constante na inicial do
writ.

Em ato subsequente, determinou que a autoridade coatora analise e julgue o procedimento administrativo E- Process n. 5960658/2021, pendente de julgamento há mais de 9 (nove) meses, em manifesta contrariedade ao disposto na Lei n. 7.692/2002, como, também, extrapolou os limites da razoabilidade e da eficiência pregadas à Administrativa Pública.

A fundamentação externada no ato sentencial para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS pelo FISCO Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de semoventes entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte está assentada no fato de que, nessas hipóteses, não ocorre mudança de titularidade e, portanto, não é possível falar em tributação, pelo menos quanto ao ICMS, pois nessa situação não ocorre fato gerador, como resta sedimentado na Súmula 166/STJ. (Id. 246969678).

Contra esta decisão não houve recurso voluntário, no entanto, os autos subiram a esta Corte de Justiça por força do artigo 12 parágrafo único da Lei 12.016/2002, que regulamenta o mandado de segurança.

Recebido os autos, vieram-me conclusos por distribuição regimental.

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pela Procuradora de Justiça, Doutora Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, manifestou pela ratificação da sentença (Id. 256451672).

Após, vieram-me conclusos.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se à reexame necessário de sentença da lavra do MM Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT. que, nos autos de Mandado de Segurança no 1044636-93.2021.8.11.0041, resumidamente,
concedeu a segurança perquirida na peça madrugadora do
mandamus
para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias/bens entre os estabelecimentos comerciais da impetrante situadas em várias Unidades Federativas.

Entendeu o ilustre magistrado que a circulação jurídica de mercadorias pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria, de modo que sem mudança de titularidade não se pode falar em tributação, pelo menos quanto ao tributo questionado, pois, nessas hipóteses, não ocorre fato gerador.

Realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, uma vez que não há operação de compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo para incidência do acenado imposto.

Ocorre que a matéria já foi alvo de calorosos debates, culminando com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC n. 49/RN, sede em que muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal confirmado a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, ao apreciar os embargos de declaração, deliberou que os efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Prudente trazer à colação os ementários sustentadores das decisões exaradas pela Suprema Corte, tanto na decisão de mérito da ADC 49, como dos embargos de declaração
– in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DED CONSTITUCIONALIDADE – ICMS – DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – PRECEDENTES DA CORTE – NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 – Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC.

2 – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3 – A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4 – Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial de Justiça em 4 de maio de 2021).

Como se pode observar, de simples leitura do ementário, a conclusão do julgamento de mérito da ADC 49/RN foi no sentido de reconhecer sua improcedência, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, no trecho
‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’,
e art. 13, §4o, da Lei Complementar federal n. 87/96.

Todavia, em sede de embargos de declaração, levado a julgamento na data de 19/04/2023, como consignei em linhas outras, a Suprema Corte deliberou que os efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN pro-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 – in verbis:

“decisão – o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judicias pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurindo o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhe parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, §3o, II, da lei complementar n. 871996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tenho proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente injustificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.04.2023.”

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021.

No mesmo espelho de verificação constata-se que, quanto aos processos protocolizados após esta data, aplica-se a modulação fixada pelo STF, equivale a dizer, devem os contribuintes recolherem normalmente o ICMS, mesmo nas operações aqui questionadas, até a data de 31 de dezembro do ano de 2023.

Diante desse cenário, retrocedendo o olhar para a hipótese em julgamento, verifico que o procedimento administrativo citado pela impetrante no
mandamus
foi protocolizado em 06 de outubro de 2021 e o ajuizamento do
writ s
e deu na data de 14 de dezembro de 2021, conforme Id. 246969185, portanto, após a data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021, não restando alternativa para o caso concreto senão a de reconhecer a legalidade da cobrança do tributo até 31/12/2023.

Quanto ao pedido de apreciação e julgamento do procedimento administrativo n. 5960658/2021, a segurança deve ser concedida, pois, tal como entendeu o togado singular, a omissão da administração pública na apreciação de pedido formulado pelo administrado em tempo razoável configura ato ilegal a amparar a concessão das segurança, com a finalidade de que seja determinada sua análise, especialmente em atenção ao direito de petição e ao princípio da eficiência que rege a prestação do serviço público.

Fortes nesses fundamentos, atenta ao que restou decidido na ADC n. 49/RN, especialmente no que condiz à modulação dos efeitos da decisão de mérito, RETIFICO PARCIALMENTE a sentença reexaminada para CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA perquirida no
writ
apenas para determinar que a autoridade coatora, caso ainda não tenha julgado o processo administrativo n. 5960658/2021, proceda à sua análise e julgamento no prazo máximo de 30 (trinta) e, no mais,
denegar a segurança
para declarar a legalidade da cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias/bens entre os estabelecimentos comerciais da impetrante, até a data de 31/12/2023, quando, então, a cobrança passará a ser acobertada pelo manto da ilegalidade e inconstitucionalidade.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2025