Tribunal: TJMT
Processo: 1004184-75.2020.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO. INSTITUIÇÃO POR DECRETO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. NULIDADE DAS CDA'S. SENTENÇA RATIFICADA.
I. Caso em exame
Remessa necessária de sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a nulidade das CDA's no 000486/05-A e 001085/05-A, fundamentadas no regime de estimativa por operação do ICMS, instituído pelos arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a constitucionalidade e legalidade do regime de estimativa por operação do ICMS instituído por decreto estadual, considerando o princípio da legalidade tributária e a reserva de lei complementar.
III. Razões de decidir
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632265/RJ (Tema 830), fixou a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.
4. O regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto Estadual no 2.734/2010 extrapola os limites da Lei Complementar no 87/96 ao criar nova modalidade de apuração do ICMS e estabelecer base de cálculo própria por norma infralegal.
5. A instituição de regime especial de apuração e recolhimento do ICMS por ato infralegal viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF) e a reserva de lei complementar (art. 146, III, CF).
IV. Dispositivo e tese
6. Sentença ratificada.
Tese de julgamento: "1. É inconstitucional a instituição de regime de estimativa por operação do ICMS através de decreto, por violação ao princípio da legalidade tributária. 2. A alteração da forma de apuração e base de cálculo do ICMS depende de previsão em lei complementar, sendo vedada sua disciplina por norma infralegal."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, 150, I; LC no 87/96, art. 26, III e §1o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 632265/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 18.06.2015 (Tema 830); TJ-MT, RN 1019205-62.2018.8.11.0041, Rel. Des. Maria Aparecida Fago, j. 12.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004184-75.2020.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[RB COMERCIO DE ROUPAS E CALCADOS LTDA - CNPJ: 00.195.428/0001-37 (RECORRIDO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS (JUIZO RECORRENTE), LUIZ GONZAGA DE SOUZA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRENO SOUZA RODRIGUES DA CUNHA - CPF: 043.889.061-23 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO. INSTITUIÇÃO POR DECRETO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. NULIDADE DAS CDA'S. SENTENÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame

Remessa necessária de sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a nulidade das CDA's no 000486/05-A e 001085/05-A, fundamentadas no regime de estimativa por operação do ICMS, instituído pelos arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a constitucionalidade e legalidade do regime de estimativa por operação do ICMS instituído por decreto estadual, considerando o princípio da legalidade tributária e a reserva de lei complementar.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 632265/RJ (Tema 830), fixou a tese de que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

4. O regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto Estadual no 2.734/2010 extrapola os limites da Lei Complementar no 87/96 ao criar nova modalidade de apuração do ICMS e estabelecer base de cálculo própria por norma infralegal.

5. A instituição de regime especial de apuração e recolhimento do ICMS por ato infralegal viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF) e a reserva de lei complementar (art. 146, III, CF).

IV. Dispositivo e tese

6. Sentença ratificada.

Tese de julgamento:

"1. É inconstitucional a instituição de regime de estimativa por operação do ICMS através de decreto, por violação ao princípio da legalidade tributária. 2. A alteração da forma de apuração e base de cálculo do ICMS depende de previsão em lei complementar, sendo vedada sua disciplina por norma infralegal."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 146, III, 150, I; LC no 87/96, art. 26, III e §1o.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 632265/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 18.06.2015 (Tema 830); TJ-MT, RN 1019205-62.2018.8.11.0041, Rel. Des. Maria Aparecida Fago, j. 12.03.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por RB Comércio de Roupas e Calçados Ltda contra ato do Agente de Tributos da SEFAZ/MT, concedeu parcialmente a segurança para declarar a nulidade das CDA's n. 000486/05-A e 001085/05-A.

A impetrante, pessoa jurídica atuante no ramo de comércio varejista de vestuário e acessórios, narrou que em 20/08/2019 tomou ciência do Termo de Exclusão do Simples Nacional no 602463/1758/68/2019, contra o qual apresentou impugnação administrativa (E-Process 5709200/2019), que restou indeferida.

Relatou que no Termo de Exclusão constam três CDA's e uma notificação eletrônica, destacando que: a) a CDA no 2005293 (000486/05-A) tem como fato gerador o Recolhimento de ICMS Lançado por Estimativa e encontra-se em processo de compensação (no 05398/2008), pendente de decisão quanto ao saldo residual referente à quota parte do município; b) a CDA no 2005597 (001085/05-A) também está em processo de compensação (no 05399/2008), aguardando apenas análise do Estado.

O juízo a quo concedeu parcialmente a segurança para declarar a nulidade das CDAs mencionadas, por reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime estabelecido nos arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT.

O Ministério Público manifestou-se pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame de sentença, cujo cerne da questão reside na análise da legalidade e constitucionalidade do regime de estimativa por operação instituído pelos arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, que fundamentou a constituição dos créditos tributários objeto das CDA’s impugnadas.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 150, I, que é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, consagrando o princípio da legalidade tributária como garantia fundamental do contribuinte. Este princípio exige que os elementos essenciais da relação jurídico-tributária sejam estabelecidos por lei em sentido formal.

Ademais, o art. 146, III, da CF reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre definição de tributos e seus elementos essenciais, bem como sobre obrigação, lançamento e crédito tributário.

No âmbito do ICMS, a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) estabelece em seu art. 26, III, e §1o, os parâmetros para instituição do regime de estimativa, dispondo:

"Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes."

O Estado de Mato Grosso, por meio da Lei no 7.098/98 (alterada pela Lei no 9.226/2009), previu em seu art. 30, V, a possibilidade de instituição
"de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares".

Para regulamentar esse dispositivo, foi editado o Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 no RICMS/MT, estabelecendo forma própria de apuração e base de cálculo do ICMS.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632265/RJ em regime de repercussão geral (Tema 830), firmou tese no sentido de que "
somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa",
sendo vedada sua instituição por meio de decreto.

Confira-se a ementa:

“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal. ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.”
( RE 632265, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199 DIVULG 02-10-2015 PUBLIC 05-10-2015 – grifo nosso)

No caso em análise, verifica-se que o regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto n. 2.734/2010 extrapola os limites da regulamentação ao:

a) Criar nova modalidade de apuração do ICMS não prevista na Lei Complementar no 87/96;

b) Estabelecer base de cálculo própria, determinada "na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2o do Anexo XIV" do RICMS/MT;

c) Modificar a forma de constituição do crédito tributário, que passa a ser realizada mediante lançamento de ofício, e não mais por homologação;

d) Instituir sistemática de
"encerramento de fase tributária"
não prevista na legislação complementar.

Tais inovações violam não apenas o princípio da legalidade tributária, mas também a reserva de lei complementar para estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, especialmente quanto à definição dos elementos essenciais do ICMS.

Esta Corte possui entendimento pacífico sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime em questão, conforme se depreende do seguinte precedente:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADO PROCEDENTES PARA ANULAR AS CDA ́S QUE INSTRUEM A EXECUÇÃO E EXTINGUIR O FEITO EXECUTIVO – APELO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é a medida que se impõe. Recurso Conhecido e Desprovido.” (TJ-MT 00124710620168110002 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/05/2022)

“TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – NULIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO APURADO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – TEMA 830, DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. Conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 632265/RJ (Tema n.o 830), somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa. 2. O ICMS por estimativa simplificada foi instituído no Estado de Mato Grosso mediante Decreto, quando deveria ter sido objeto de Lei Complementar. Assim, nula a cobrança do imposto apurado em desarmonia com entendimento jurisprudencial da Suprema Corte. 3. Ordem concedida. Sentença ratificada.” (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 1019205-62.2018.8.11.0041, Relator: Maria Aparecida Fago, Data de Julgamento: 12/03/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/03/2024)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – IMPOSSIBILIDADE ENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – REQUISITOS DOS ARTS. 131 E 132, III DO RICMS/MT E PORTARIA No 144/2006 NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes. Quando as transportadoras realizam serviços de transporte interestadual e não preenchem os requisitos previstos nos arts. 131 e 132, III do RICMS/MT e portaria no 144/2006, ele deve ser apurado e recolhido em cada operação nos termos do artigo 127, § 1o, III, c, do RICMS/MT.” (TJ-MT 10353417120178110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/06/2022)

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA FISCAL DO ICMS ESTIMATIVA E ICMS INTEGRAL GARANTIDO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM RELAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATINENTE A OUTROS ENQUADRAMENTOS LEGAIS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE AS EXIGÊNCIAS FISCAIS DOS DEMAIS DÉBITOS EQUIVALEM AOS IMPOSTOS TIDOS COMO ILEGAL/INCONSTITUCIONAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Os elementos presentes nos autos não indicam que o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade, respectivamente do ICMS Estimativa e ICMS Garantido integral, são capazes de ilidir a presunção, certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa relativa à exigência fiscal diversa.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10015528220208110039, Relator: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, Data de Julgamento: 19/06/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/06/2024)

As CDA’s objeto da impugnação (000486/05-A e 001085/05-A) têm por fundamento o regime de estimativa por operação e suas variações (ICMS Garantido e ICMS Garantido Integral), cuja invalidade foi reconhecida tanto pelo STF quanto por este Tribunal.

Assim, mostra-se correta a declaração de nulidade das CDAs, uma vez que os tributos nelas constituídos não foram estipulados por lei em sentido estrito, tendo sua base de cálculo fixada por norma infralegal.

Quanto ao pedido de suspensão do Termo de Exclusão do Simples Nacional, como bem pontuado pelo juízo
a quo
e pelo Ministério Público, verifica-se que os débitos indicados como irregulares abrangem outras CDA’s não discutidas neste mandamus, o que impede sua análise nesta via.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 830),
RATIFICO
a sentença submetida ao duplo grau obrigatório, mantendo-a em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2025