Tribunal: TJMT
Processo: 1001016-97.2020.8.11.0095
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, DO CP) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – TRÊS APELANTES – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADE, POR DERIVAÇÃO, DAS PROVAS PRODUZIDAS NO FLAGRANTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE – EXAME DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça o de que “a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado (...)”. (STJ. AgRg no REsp n. 2.062.041/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).
Reconhecida a ilicitude da prova material e circunstancial decorrente da atuação dos policiais, deve-se manter a absolvição dos apelados da prática do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade delitiva.
- A declaração da nulidade da busca domiciliar impõe o reconhecimento da ilicitude, por derivação, de todas as provas dela originaria e a absolvição dos apelantes nos termos do art. 386, II do CPP.
- Acolhida a preliminar e absolvidos os apelantes, resta prejudicada a análise do mérito do apelo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001016-97.2020.8.11.0095
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[CRISTIANE SILVERIO - CPF: 010.227.001-54 (APELANTE), ISMAEL ALVES DA SILVA - CPF: 062.488.381-78 (APELANTE), ROSIMEIRE SILVERIO - CPF: 027.589.281-67 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RICARDO ALVES DA SILVA - CPF: 738.821.001-68 (ASSISTENTE), OSVALDO CEBALHO SILVA - CPF: 045.312.491-78 (ASSISTENTE), DIEGO DA SILVA - CPF: 045.598.091-86 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33,
CAPUT
, DO CP) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – TRÊS APELANTES –

PRELIMINAR
–
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – PRECEDENTES DO STJ –

NULIDADE, POR DERIVAÇÃO, DAS PROVAS PRODUZIDAS NO FLAGRANTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUE SE IMPÕE –

EXAME DO
MÉRITO
RECURSAL
PREJUDICADO
–
PRELIMINAR ACOLHIDA
– RECURSO
PROVIDO
EM
DISSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça o de que
“a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado (...)”
. (STJ. AgRg no REsp n. 2.062.041/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Reconhecida a ilicitude da prova material e circunstancial decorrente da atuação dos policiais, deve-se manter a absolvição dos apelados da prática do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova da materialidade delitiva.

- A declaração da nulidade da busca domiciliar impõe o reconhecimento da ilicitude, por derivação, de todas as provas dela originaria e a absolvição dos apelantes nos termos do art. 386, II do CPP.

- Acolhida a preliminar e absolvidos os apelantes, resta prejudicada a análise do mérito do apelo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Cristiane Silvério
,
Ismael Alves da Silva
e
Rosimeire Silvério
interpuseram a tempo e modo
recurso de
Apelação Criminal
, contra sentença prolatada nos autos da
Ação Penal n.
1001016-97.2020.8.11.0095
em trâmite pela
Vara

Única da Comarca de Paranaíta-MT
, p
ela qual foram condenados em decorrência da prática do crime de
Tráfico de Drogas
previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 (Cristine) e
Tráfico privilegiado de drogas,
os dois últimos, sendo imposto à
Cristiane
, o cumprimento da pena, em regime
semiaberto,
de
6

anos e 8 meses de reclusão e o pagamento de 1.088 dias-multa
e a
Ismael
e a
Rosimeire
, o cumprimento, em regime
aberto,
da pena
de
3 anos e 6 meses de reclusão, substituídos por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo das Execuções Penais e o pagamento de 300 dias-multa
.

Em
razões
comuns, os apelantes sustentam a
nulidade
, por ausência de fundadas razões, da
busca domiciliar e das provas dela derivadas
, posto que derivadas exclusivamente de
denúncias anônimas
, e, via de consequência, a procedência de suas
absolvições
. Vencidos nessa tese almejam a
desclassificação
do Tráfico de entorpecentes para o delito de
Posse de drogas

para consumo pessoal
; a aplicação para
Ismael
e a
Rosimeire
da
fração máxima da causa diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4° da LD; a exclusão, em relação à
Cristiane
, da majorante do
art. 40, VI da Lei 11.343/06
; a
redução
da pena de
multa
(Id.
189215834)
.

As
contrarrazões
são pelo
parcial provimento
do recurso para que seja
afastada a causa de aumento
de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/06 (Id.
189215837).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo, é pelo
parcial provimento
do recurso (Id. 194371663):

“Apelação criminal – Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06) – Irresignação defensiva: Pretendida a absolvição e/ou desclassificação para a figura típica descrita no art. 28 da lei no 11.343/06, ante o reconhecimento de nulidade das provas obtidas, ao argumento de ingresso ao domicílio sem que houvesse fundadas suspeitas – Inocorrência – O contexto probatório demonstra que, por ocasião da prisão em flagrante, havia fundada suspeita sobre a conduta dos acusados – Ilícito de tráfico de drogas que possui caráter permanente – Desnecessidade de expedição de mandado de busca e apreensão – Apelante encontrado na posse de objeto (droga) que constitui o corpo de delito – As circunstâncias do caso concreto evidenciam a presença dos requisitos legais para a busca domiciliar – Conjunto probatório amealhado no bojo dos autos é robusto e maciço a comprovar a materialidade e autoria dos recorrentes no cometimento do crime de tráfico de drogas – Depoimento dos agentes públicos, em total sintonia com o conjunto probatório. Pleito alternativo Rosimeire Silvério e Ismael Alves da Silva: Aplicação da fração máxima (2/3) relativo à causa de diminuição da pena, prevista no §4o, art. 33, da Lei no 11.343/06 – Impertinência – Observância ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas – Nocividade do entorpecente apreendido (cocaína) tem-se como devidamente motivado e fundamentado o patamar de 1/3 (um terço) fixado pelo órgão jurisdicional de piso, não merecendo qualquer alteração. Pedido Subsidiário recorrente Cristiane Silvério – Pretendido o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06 – Viabilidade – Envolvimento de adolescente na empreitada não demonstrado – Almejado o redimensionamento da pena de multa – Inviabilidade – Reprimenda que guarda proporcionalidade com a sanção corporal aplicada. Pelo provimento parcial do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR –
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE DROGA COMO MEIO DE PROVA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Egrégia Câmara:

Por volta das 20h30min., do dia 12 de junho de 2020, na residência particular, localizada na Via 3A, bairro industrial, na cidade e Comarca de Paranaíta-MT,
Cristiane Silvério
,
Rosimeire Silvério
e
Ismael Alves da Silva
, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, guardavam, mantinham em depósito, para fins de mercancia ou para entregar a consumo, ainda que gratuitamente, substância análoga à pasta base de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, acondicionada em 2 papelotes contendo
7 “petecas”
, pesando, ao todo, de
4,7g
. Com
Cristiane
foi apreendido R$ 640,00 em espécie.

Consta nos autos que a PM recebeu denúncia anônima noticiando que em uma quitinete aparentemente estaria ocorrendo o Tráfico de entorpecentes, pois contava com movimentação “estranha” de pessoas.

A fim de chegar as informações, os policiais se dirigiram ao local onde se depararam com
Ismael Alves da Silva
que, ao notar a aproximação da guarnição,

ingressou no interior no imóvel, sendo seguido pelos agentes públicos que encontraram em cima da mesa, 2 papelotes abertos em cujo interior estavam acondicionados de 7 porções de pasta base de cocaína.

Cristiane
estava próxima à droga,
Rosimeire
se encontrava no quarto.

Nesse contexto,
Cristiane Silvério
,
Ismael Alves da Silva
e
Rosimeire Silvério
foram presos em flagrante, processados e, após regular instrução,
condenados
nos moldes do relatório
.

Em suas razões, os apelantes sustentam, preliminarmente, a ilegalidade da apreensão do entorpecente como meio de prova, tendo em vista a nulidade do ingresso dos policiais em seu domicílio, pois levado a efeito com base exclusiva em denúncias anônimas, ou seja, sem justa causa.

Razão lhes assiste
.

Há muito a jurisprudência das Cortes Superiores firmou-se no sentido de que, por si sós, meras denúncias anônimas acerca da ocorrência do Tráfico de drogas em determinado domicílio não autoriza o ingresso da polícia no local.

Tal entendimento não afastou a natureza permanente desse crime, mas, a fim de coibir excessos e de tutelar, de forma mais contundente, direitos fundamentais como a inviolabilidade de domicílio, passou a exigir que a ação policial esteja alicerçada em
fundadas razões
, ou seja, em elementos investigativos prévios que corroborem que as informações apócrifas possuam verossimilhança mínima.

Firme nesse propósito,
STJ adotou o posicionamento de que impressões/intuições subjetivas dos policiais não demonstradas objetivamente não autorizam que entrem em uma residência sem autorização judicial ou dos moradores.

A classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, quando desacompanhada de descrição concreta e precisa, alicerçada apenas em elementos objetivos, não preenche o
standard
probatório de
fundada suspeita
.

Por oportuno:

“(...). 4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." (RE n. 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016).

5. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). (...)”. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.322.737/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023).

“[...], o ingresso de policiais em residências, mesmo diante de informações anônimas da prática de delitos, é permitido apenas quando os policiais tenham, antes da entrada na casa, suspeita concreta, fundada, da situação de flagrante. A mera suspeita autoriza unicamente a observação do local, como forma de recolher elementos outros sobre a existência do delito e sua autoria.

3. Em conformidade com o Parecer da Procuradoria-Geral da República, não houve a apreensão prévia de qualquer objeto ilícito. Assim,
percebe-se que o contexto fático anterior ao ingresso não autoriza a conclusão inarredável acerca da ocorrência de crime no interior da residência, sobretudo porque denúncia anônima não evidencia a justa causa para ação policial
. [...] No mais, inexiste documentação comprobatória do assentimento do morador. Portanto, tendo em vista que a prova da voluntariedade do consentimento incumbe à autoridade que efetuou a busca domiciliar, deve ser reconhecida a ilegalidade da ação estatal por ausência de justa causa, em manifesto constrangimento ilegal pelo ingresso "invito domino". [...] Sendo assim, dada ausência de prova da concordância voluntária do morador (nos termos das diretrizes estabelecidas recentemente pela Sexta Turma dessa Corte Superior, no julgamento do HC 598.051/SP), e
da situação de flagrância não evidenciada pelo contexto fático anterior, a prova derivada da busca domiciliar se revela ilícita, não servindo para subsidiar a condenação penal
. (...)”.

(STJ. AgRg no REsp n. 1.998.670/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Sendo assim, é necessário que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5o, X, da Constituição Federal), razão pela qual “
não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial
”. (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).

Premissas em mesa, destaco que, sobre o contexto fático em que se deu a prisão dos apelantes e a apreensão da droga, os PM’s
Diego da Silva
e
Ricardo Alves da Silva
disseram, em juízo, que após receberem notícias de que na casa dos apelantes estava sendo comercializado entorpecentes, foram até o local e, quando notaram que
Ismael
entrou rapidamente em casa, o seguiram, procedendo à apreensão mencionada na denúncia.

Diego
declarou, ainda, que não tinha conhecimento de denúncia anterior acerca de suposta traficância no local “então, a gente... até então eu não tinha conhecimento, só tinha conhecimento de ligações anônimas”, enquanto seu colega de farda, Ricardo, confirmou que a entrada na residência se deu apenas em razão de supostas suspeitas, narrando que
“segundo informações da polícia judiciária que eles usavam o local para o tráfico de drogas”
. (Id. 61356927).

Constata-se, a partir da narrativa fática acima, que
no momento em que a polícia passava,
Ismael entrou em casa, sendo, por isso, seguido.

Inexistem notícias de que ele estivesse próximo a
outros indivíduos praticando gestos que indicassem a comercialização de entorpecentes, de que
tenha apresentado nervosismo, dispensado algo, ou que de tenha, abruptamente, corrido para o interior do imóvel, ao contrário, sabe-se, apenas, que esse apelante entrou em casa
.

A circunstância fática encimada permite a conclusão de que, se não houvessem denúncias anônimas apontando a casa dos apelantes com ponto de venda de entorpecentes, os agentes públicos não teriam estranhado o retorno de
Ismael
para dentro do imóvel, o que significa dizer, em linhas objetivas, que eles agiram impulsionados por informações apócrifas desprovidas de investigações preliminares
, tais como “campanas” no local, monitoramento dos suspeitos, ou oitiva de vizinhos.

Em situação bastante parecida,
recentemente
, o STJ entendeu pela ilegalidade da ação policial, veja-se:

“(...). 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento.

2. Consoante julgamento do RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

3.
O ingresso em domicílio ocorreu em virtude da fuga do recorrente para o interior da residência, o Tribunal de origem reconheceu que havia fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do recorrente, pois "a abordagem do réu só foi possível por conta de célere perseguição policial que o deteve ainda no interior do imóvel, e depois que ARREMESSOU as 57 porções de cocaína sobre um muro divisório, obviamente para frustrar a própria diligência policial". Como é possível observar, o suposto arremesso da sacola, contendo drogas, deu-se quando os agentes policiais já haviam decidido entrar na residência
.

4.
Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de comércio de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se ter havido o comércio de drogas em via pública e o consentimento do morador para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio
.

5. Recurso especial provido para reconhecer a ilicitude da busca e apreensão domiciliar e das provas dela decorrentes e, em consequência, absolver o recorrente. (STJ. REsp n. 2.114.277/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de
12/4/2024
.)

Desse modo, devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na busca domiciliar realizada, bem como de todas as diligências posteriores com a consequente absolvição dos apelantes por insuficiência probatória.

Imperioso registrar que reconhecer a nulidade apontada não é
dar
azo
à impunidade, pelo contrário, é conferir eficácia ao Estado Democrático de Direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem os acusados em sede processual penal, assegurando, dessa maneira, a mais alta garantia do devido processo legal, a quem quer que seja.

À vista de todo o exposto, em
dissonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
acolho

a preliminar
defensiva e
declaro
a nulidade
das provas
obtidas pela busca domiciliar realizada
in casu
, bem como de todas as que delas decorreram,
absolvendo
,
nos termos do
art. 386, II, do CPP
,

Cristiane Silvério
,
Rosimeire Silvério
e
Ismael Alves da Silva
da prática do crime de Tráfico de entorpecentes que lhes foi imputado na denúncia.

Via de consequência, dou por prejudicado o exame do mérito deste apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024