Tribunal: TJMT
Processo: 0001606-56.2020.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE ESPECÍFICO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 41 DESTA CORTE DE JUSTIÇA – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO FURTO NOTURNO – INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO TIPO – PROCEDÊNCIA – QUESTÃO CONSOLIDADA PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA N. 1.087 – UTILIZAÇÃO DO PERÍODO DO REPOUSO NOTURNO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – POSSIBILIDADE – PENA READEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com entendimento jurisprudencial, a existência de mais de uma condenação configuradora da multirreincidência inviabiliza a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante (TJMT, Enunciado n. 41).
A majorante do furto noturno, prevista no §1o do art. 155 do Código Penal, é incompatível com as qualificadoras do §4o do mesmo artigo (STJ – Tema n. 1.087).
Admite-se a possibilidade do repouso noturno ser considerado na primeira fase da dosimetria, ainda que a causa especial de aumento dela decorrente não incida na forma qualificada do tipo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001606-56.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS RODRIGO BRAGA DA CUNHA (APELANTE), MATHEUS DA GAMA CARVALHO - CPF: 728.804.901-97 (VÍTIMA), DGF COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE CALCADOS LTDA - CNPJ: 31.448.701/0001-11 (VÍTIMA), NOADIA MARIA DE JESUS MATOSO - CPF: 452.025.671-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MARGUERITH KATIANY ANTUNES FERRAZ - CPF: 024.325.321-47 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE ESPECÍFICO
– INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 41 DESTA CORTE DE JUSTIÇA – EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO FURTO NOTURNO – INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO TIPO – PROCEDÊNCIA – QUESTÃO CONSOLIDADA PELO STJ SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – TEMA N. 1.087 – UTILIZAÇÃO DO PERÍODO DO REPOUSO NOTURNO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR – POSSIBILIDADE
– PENA READEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com entendimento jurisprudencial, a existência de mais de uma condenação configuradora da multirreincidência inviabiliza a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante (TJMT, Enunciado n. 41).

A majorante do furto noturno, prevista no §1o do art. 155 do Código Penal, é incompatível com as qualificadoras do §4o do mesmo artigo (STJ – Tema n. 1.087).

Admite-se a possibilidade do repouso noturno ser considerado na primeira fase da dosimetria, ainda que a causa especial de aumento dela decorrente não incida na forma qualificada do tipo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Marcos Rodrigo Braga da Cunha

contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 0001606-56.2020.8.11.0042, que o condenou pela prática do crime de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 1o e § 4o, inciso I).

Em suas razões recursais, a Defensoria Pública estadual requer a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, por serem circunstâncias igualmente preponderantes. Além disso, pugna pela exclusão da majorante do furto noturno, pois incompatível com a forma qualificada do tipo (Id. 225728234).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo provimento do recurso (Id. 225728240).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do apelo defensivo, para o “
fim de excluir a causa de aumento do repouso noturno
”. (Id. 235754693).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a denúncia, no dia 22 de dezembro de 2019, durante o repouso noturno, por volta das 2 horas, no estabelecimento comercial “
Della Shoes
”, localizado na avenida Brasília, Galeria Itália, bairro Jardim das Américas, na cidade de Cuiabá, em concurso com pessoa não identificada e mediante destruição de obstáculo, o acusado
Marcos Rodrigo Braga da Cunha
subtraiu, para si e para outrem, várias mercadorias da referida loja, avaliadas no total de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

Em suma, a denúncia relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“
(...) De acordo com o inquérito policial, na madrugada do dia 22 de dezembro de 2019, por volta das 02h00,
MARCOS RODRIGO BRAGA DA CUNHA
se encontrava em frente à Della Shoes quando, em companhia de terceiro não identificado, utilizando-se de uma pedra, quebrou a vidraça do estabelecimento

acessou o seu interior e de lá retirou uma bolsa feminina, três carteiras femininas, um par de tênis feminino da marca Visano e três mochilas femininas, deixando o local em seguida levando tais bens (...)
” (Id. 225728209, pp. 1-3).

Diante desses fatos, o acusado Marcos Rodrigo foi denunciado e, após a instrução processual, condenado pela prática do crime de furto noturno qualificado (CP, art. 155, § 1o e § 4o, incisos I), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
4 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, requerendo, inicialmente, a
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a reincidência
, por se tratar de circunstâncias igualmente preponderantes (CP, art. 67).

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta egrégia Corte, editou o enunciado orientativo n. 41, segundo o qual: “
A reincidência específica ou a multirreincidência
pode obstar a compensação integral
entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”
.

Do exame atento da sentença recorrida, verifico que a magistrada singular reconheceu a confissão espontânea e, em razão da multirreincidência do apelante, decorrente de duas condenações definitivas (ações penais n. 5735-12.2013.811.0055 e n. 26476-78.2014.811.0042), aduziu a preponderância da agravante, exasperando a reprimenda em 6 meses de reclusão.

De fato, verifico que o acusado é multireincidente específico, de modo que se mostra desarrazoada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante, já que ele seria penalizado na mesma proporção do réu reincidente por força de uma única condenação anterior.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese jurídica, sob a sistemática dos recursos repetitivos:

“
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação
integral da atenuante da
confissão
espontânea com a agravante da
reincidência,
seja ela específica ou não. Todavia,
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua
compensação
proporcional com a atenuante da
confissão
espontânea
, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
” (Tema n. 585).

Portanto, reconhecida a preponderância da agravante, inviável o acolhimento do pedido de compensação integral entre as circunstâncias legais.

Em seguida, a defesa requereu a
exclusão da causa especial de aumento de pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal
, por ser incompatível com o furto qualificado, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, argumentando que “
a majorante – aplicada somente ao furto simples – não pode ser utilizada para aumentar ainda mais as penas do furto qualificado, que já são superiores e mais gravosas
”.

A princípio, convém ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tradicionalmente consagrou o entendimento segundo o qual a majorante do repouso noturno somente incidiria no tocante ao furto simples, sobretudo em razão da técnica legislativa, posto que a sua posição geográfica antecede o § 4o, demonstrando a intenção do legislador de restringir a sua aplicação.

Entretanto, após o julgamento do recurso especial representativo de controvérsia n. 1.193.194/SP, em que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, § 2o, do Código Penal para a forma qualificada do furto, a jurisprudência da Corte Cidadã passou a adotar o mesmo raciocínio quanto ao repouso noturno, conforme se dessume dos precedentes a seguir colacionados:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA INDEFERIMENTO LIMINAR DE HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. ACÓRDÃO IMPUGNADO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INEVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1.
Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto
(AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/4/2018). 2. Embora a matéria tenha sido afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.087), não foi determinada a suspensão do trâmite dos processos pendentes. 3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no
HC
n. 697.683/MS, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 19.11.2021) – destaquei.

O tema voltou a ser discutido perante a Corte Cidadã, com argumento interpretativo fundado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, especialmente, na desproporcionalidade da resposta penal, pois o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe aumento significativo de pena (1/3), incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

A matéria foi afetada sob a sistemática dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.89.1007/RJ, e, no julgamento ocorrido em 25.5.2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento, segundo o qual “
a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
” (Tema 1.087; DJe 27.6.2022).

No entanto, não se mostra razoável aplicar a mesma resposta penal para os furtos qualificados praticados durante o repouso noturno e àqueles que não ocorreram em período de menor vigilância da vítima, razão pela qual é perfeitamente possível que tal circunstância seja considerada na primeira fase da dosimetria, sem que isso reflita desrespeito ao entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, trago à colação precedente da Corte Cidadã:

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. 2. Desse modo,
não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, (...).”
Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 791.236/PR, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 31.3.2023) – negritei.

Nesse contexto, entendo pertinente afastar a majorante do repouso noturno para utilizar essa circunstância na primeira fase da dosimetria.

Passa-se à revisão da pena.

Na primeira fase da dosimetria, considerando que o delito foi perpetrado durante o repouso noturno, tornando a conduta mais reprovável, valoro negativamente a
culpabilidade
do agente.

Igualmente, mantenho a avaliação negativa dos
antecedentes
e das
circunstâncias do crime
, pois devidamente fundamentada na sentença recorrida, e, seguindo o patamar de aumento tido como razoável e proporcional pelos Tribunais Superiores, qual seja 1/6, redimensiono a pena basilar para
3 anos de reclusão
.

Na segunda etapa, incidem a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mas, reconhecida a preponderância da agravante, nos termos fundamentados, agravo a reprimenda em 1/6, encontrando a pena de
3 anos e 6 meses de reclusão
, que torno definitiva por ausência de outros critérios a incidir.

Mantenho o
regime inicial semiaberto
, haja vista o montante de pena imposta e a reincidência do acusado (CP, art. 33, § 2o).

Não obstante sejam aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da reprimenda privativa de liberdade à pena de multa, conservo a sanção pecuniária em 10 dias-multa, com valor unitário mínimo, por se tratar de recurso exclusivo da defesa (
non reformatio in pejus
).

Diante do exposto, conheço

do recurso de apelação interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou-lhe parcial provimento para afastar a
causa especial de aumento de pena do repouso noturno
e utilizo essa circunstância na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena final para
3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto
, e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024