Tribunal: TJMT
Processo: 1016007-04.2022.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:
AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES — AUSÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL DO CONTRIBUINTE ANTES DO DEFERIMENTO DA LIMINAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 4628, EM 19 DE FEVEREIRO DE 2014 — APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
É válida a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais, anteriores ao deferimento da liminar na ação direta de inconstitucionalidade no 4628/DF em 21 de fevereiro de 2014, quando não há ação judicial em curso.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016007-04.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal)

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal), DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FELIPE BELLO DE BARROS BASTOS DUARTE - CPF: 261.893.008-80 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO GUILHERME ACCORSI LUNARDELLI - CPF: 022.622.198-93 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA - CNPJ: 00.029.372/0004-93 (AGRAVANTE), GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA - CNPJ: 00.029.372/0001-40 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO —
AGRAVO DE INSTRUMENTO —
EXECUÇÃO FISCAL
—
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
— AUSÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL DO CONTRIBUINTE ANTES DO DEFERIMENTO DA LIMINAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No 4628, EM 19 DE FEVEREIRO DE 2014 — APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.

É válida a cobrança
do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais, anteriores ao deferimento da liminar na a
ção direta de inconstitucionalidade
no 4628/DF em
21 de fevereiro de 2014, quando não há ação judicial em curso.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda.
, contra a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento

(Id. 155830167).

Assegura que
“o lançamento do débito somente veio a ocorrer em 14/12/2016, com a emissão do Aviso de Cobrança no 1643872, portanto dois anos após a declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS no 21/2011, que se deu com efeitos ex nunc, a partir do deferimento da concessão da medida liminar”.

Assevera que “
a partir de 21/2/2014

tornou-se inválida, mediante a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, a cobrança de ICMS nas operações interestaduais pelo Estado de destino nas hipóteses em que os consumidores finais não se afigurem como contribuintes do tributo
”, logo, “
tendo a execução fiscal no 1014563-80.2017.811.0041 sido ajuizada em 11/5/2017 para exigir, justamente, suposto ICMS não recolhido antecipadamente em operações de venda não presencial de mercadorias destinadas a residentes deste Estado, é certo que os efeitos da inconstitucionalidade declarada na ADI 4628 devem-se aplicar ao presente caso
”.

Afiança que “
trazendo o raciocínio travado pelo STF no Tema 881 ao presente caso, é certo, portanto, que a partir de 17/9/2014, data em que foi julgada procedente a ADI no 4628 para declarar inconstitucional o Protocolo no 21/2011, ficou automaticamente vedado exigir ICMS pelo Estado de destino, nas operações interestaduais, nos casos em que os consumidores finais não se afigurem como contribuintes do tributo
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 166937177).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda.,
interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, em
execução fiscal
proposta pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Verifica-se que o fato gerador do tributo em questão ocorreu em 06/2012, conforme CDA juntada aos autos, a ação foi proposta em 11/05/2017 e a decisão do STF que julgou inconstitucional o Protocolo ICMS Confaz n. 21 ocorreu em 19/02/2014.

Em interpretação à citada decisão, tem-se que os efeitos foram modulados para atingirem as ações a partir da concessão da liminar em 2014, ou seja, efeitos ‘
ex nunc
’, ressalvadas as ações em curso, todavia esta ação foi protocolada apenas em 2017.

Dessa maneira, conclui-se que a exigência do ICMS pelo Fisco é regular e hígida, pois dentro dos parâmetros estabelecidos pelo STF, considerando o tempo da norma rege os atos praticados, ou seja, aplicam-se ao fato de gerador de 2012 as normas então vigentes que exigiam o pagamento do ICMS.

Assim, por tais fundamentos, julgo improcedente a objeção da exceção de pré-executividade, oposta nestes autos executivos por GE Healthcare Brasil Com Serv. Equip. Med-Hosp. Ltda Executado/Excipiente, em consequência, determino o prosseguimento desta ação de execução fiscal.

Defiro o pleito do exequente no ID. 24615329 para determinar a penhora online de ativos financeiros do executado, por meio do Sistema Sisbajud.

Intimem-se imediatamente as Partes desta decisão (PJe e DJe).

Dê-se vistas (PJe) à Fazenda Pública Estadual para requerer o que de direito, no prazo de dez dias e após voltem-me os autos eletrônicos à conclusão para decisão. [...]. (Id. 13898416 – fls. 4).

Em decisão monocrática proferida na data de 26 de janeiro de 2023, neguei provimento
ao recurso de GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda., com fundamento na validade da cobrança tributária em questão, em razão de ser admissível a cobrança de ICMS a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores ao deferimento da liminar na ADI no 4628/DF em 21 de fevereiro de 2014, quando não há ação judicial em curso.

Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados (Id. 158144182 – fls. 1/12).

Todavia, discorda o agravante a apontar que não está sujeito à modulação dos efeitos da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal na
ação declaratória de inconstitucionalidade no 4628/DF, e que “
a partir de 17/9/2014, data em que foi julgada procedente a ADI no 4628 para declarar inconstitucional o Protocolo no 21/2011, ficou automaticamente vedado exigir ICMS pelo estado de destino, nas operações interestaduais, nos casos em que os consumidores finais não se afigurem como contribuintes do tributo
”
(Id. 161204183 – fls. 10).

Trata-se de execução fiscal ajuizada em
11 de maio de 2017
(Processo Judicial Eletrônico no 1014563-80.2017.811.0041, Primeira Instância, Id. 6682450), pelo
Estado de Mato Grosso

contra
GE Healthcare do Brasil Comércio e Serviços Para Equipamentos Médico-Hospitalares Ltda
., decorrente do não
recolhimento do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS,

por substituição tributária (certidão de dívida ativa no 20172513, Primeira Instância, Id. 6682460).

Consta na certidão de dívida ativa no 20172513
a seguinte infração: “
Vendeu de forma não presencial mercadorias destinadas a residentes deste Estado, sem o recolhimento antecipado como substituto tributário
”,

com fundamento no artigo 398-Z-5, do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS do Estado de Mato Grosso, Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989 (RICMS-MT), com alterações do Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011, em vigor à época da ocorrência do fato gerador, que se deu no mês de
junho de 2012
.

É cediço que o Estado de Mato Grosso aderiu
ao Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011, que “
estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente
”.

Sob qualquer dos dois ângulos que se veja, a tributação se traduz em profunda ilegalidade, notadamente porque o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se fazia no de origem, consoante disposições constitucionais anteriores a Emenda Constitucional no 87, de abril de 2015 (artigo 155, VII,
b
, em vigor à época dos fatos).

Isso porque
, o Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011, que preceitua a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS) em operações remetidas a contribuintes destinatários finais das mercadorias, e embasou os dispositivos acoimados de ilegais, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal:

[...] 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer:
outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais
, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo,
et pour cause
, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir,
sponte sua
, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas
.
(STF, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.628/DF, relator Ministro Luiz Fux, publicado Diário da Justiça Eletrônico em 24 de novembro de 2014).
[sem negrito no original]

Na mesma sessão de julgamento da ADI 4628/DF, ocorrida em 17 de setembro de 2014, o Tribunal Mais Alto fixou a seguinte tese de repercussão geral: “
É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
” (Tema no 615).

Portanto, o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado, se fazia no de origem, consoante disposições constitucionais anteriores a Emenda Constitucional no 87 de abril de 2015.

No entanto, quanto à modulação dos efeitos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 4.628/DF, “
Por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
a partir da concessão da medida liminar,

ressalvadas as ações em curso
” (
STF, Tribunal Pleno, ADI 4628, relator Ministro Luiz Fux, publicado Diário da Justiça Eletrônico em 24 de novembro de 2014). [sem negrito no original]

Na hipótese, foi ajuizada execução fiscal pela Fazenda Pública na data de
11 de maio de 2017
(Processo Judicial Eletrônico no 1014563-80.2017.811.0041, Primeira Instância, Id. 6682450).

Desse modo, aplicável a modulação dos efeitos na ADI no 4628/DF, a contar do deferimento da medida cautelar ocorrido em
19 de fevereiro de 2014
, uma vez que não foi ajuizada ação judicial sobre a questão pelo contribuinte, logo, a agravante
não está inserida na exceção das “
ações em curso
” na data do deferimento da liminar na ADI no 4628/DF.

[...] Não merece prosperar o argumento de que a agravante poderia cobrar o ICMS até 19 de fevereiro de 2014 em decorrência da modulação realizada no bojo da ADI 4.628, porquanto esta Corte ressalvou expressamente que a inaplicabilidade da modulação às ações já ajuizadas, como ocorre no caso dos autos. [...]. (Trecho do voto do relator: STF, Primeira Turma, ARE 864799/MT, Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de agosto de 2016).

Assim, é válida a cobrança tributária em questão, porquanto é admissível a cobrança do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS),
a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores ao deferimento da liminar na ADI no 4628/DF em
19
de fevereiro de 2014, quando não há ação judicial em curso.

Quanto ao argumento de que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do recurso extraordinário no 949297/CE (Tema no 881), “
desde 17/09/2014 os contribuintes se tornaram automaticamente desobrigados a recolher ICMS na forma exigida nos presentes autos
” (Id. 161204183 – fls. 10), a referida tese não se aplica ao caso.

A tese definida no julgamento do recurso extraordinário no 949297/CE, pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema no 881), é a seguinte:

[...] “
1
.
As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”
. (STF, Tribunal Pleno, RE 949297, relator Ministro Edson Facchin, redator do acórdão Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de maio de 2023). [com itálico no original]

No caso, não se discute limites da coisa julgada em matéria tributária, mormente quando o Supremo Tribunal Federal já tratou da questão na decisão que modulou os efeitos da decisão no julgamento da ADI no 4628/DF.

Ou seja, a modulação dos efeitos da decisão da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal por si só, já afasta a Tese fixada no Tema no 881.

Em conclusão, em razão da ausência de ação judicial em curso sobre a questão à época do deferimento da liminar na ADI no 4628/DF em
21 de fevereiro de 2014,
a agravante está sujeita à modulação dos efeitos
do seu julgamento.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024