Tribunal: TJMT
Processo: 1009285-59.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS-DIFAL – FATOS GERADORES ANTES DA EXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009285-59.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA - CNPJ: 08.382.929/0018-82 (APELADO), DANILO ANDRADE MAIA - CPF: 224.074.560-68 (ADVOGADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), JOAO RIQUENA NETO - CPF: 095.462.168-95 (APELADO), GRUPO CAPIAU LTDA. - CNPJ: 33.812.176/0001-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MAIA, LANES & GOLDSCHMIDT SOCIEDADE DE ADVOGADOS - CNPJ: 20.523.063/0001-30 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS-DIFAL – FATOS GERADORES ANTES DA EXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, que acolheu a exceção de pré-executividade oposto pela Riquena Neto Ar Condicionado Ltda., , para declarar nula CDA no 20216915 e a execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC.

O Apelante, em suas razões recursais, pretende reforma do ato sentencial, argumentando ser possível a cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022

Assevera que a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2o do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Alega que a Lei Complementar n.o 190/2022 não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.o 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, da Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021

Aduz que em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a Lei Complementar consiste em condição de eficácia da legislação local instituidora do tributo, apenas, é vedado aos Estados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

Requer, assim, o provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença apelada.

O Apelado apresentou suas contrarrazões, no id. 171999257, pugnando pelo desprovimento do Apelo.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá, que acolheu a exceção de pré-executividade oposto pela Riquena Neto Ar Condicionado Ltda., para declarar nula CDA no 20216915 e a execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que a Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, devidamente qualificada propôs a presente execução fiscal, alegando, em síntese, que é credor da executada RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA E OUTROS, pela importância líquida e certa de R$53.215,20 (cinquenta e três mil duzentos e quinze reais e vinte centavos), por força da Certidão de Dívida Ativa no 20216915.

Ato continuo, comparece a executada Riquena Neto Ar Condicionado Ltda. oferecendo exceção de pré-executividade, sob o argumento de ilegalidade na cobrança, diante da declaração de inconstitucionalidade do referido imposto.

Ao analisar os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, o Julgador
a quo
, acolheu-os para declarar nula CDA no 20216915 e, de consequência, extinguiu a execução fiscal.

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso interpondo o presente Apelo, pretendendo a reforma da sentença apelada.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse contexto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça veda a possibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade,
in verbis
:

STJ Súmula no 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Desse modo, considerando que a controvérsia é matéria exclusivamente de direito, que já foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal, não necessita de dilação probatória, podendo ser enfrentada pela via da exceção pré-executividade.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a respeito da Cobrança de ICMS-DIFAL representado pela CDA n. 20216915, inscrito no ano de 2021.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2o, VII e VII.

A respeito, tem-se que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1093:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.o 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC n.° 87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1o de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.o 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF.

A referida lei complementar assim dispõe em seu art. 3o o início de sua vigência:

Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse sentido, a Suprema Corte, em 29/11/2023 se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL do ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022 e sancionada em 05/01/2022.

Desta feita, foi reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da LC n.o 190/2022, sendo estabelecido que a Lei Complementar passe a produzir efeitos noventa dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022 , ficando assim decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. Plenário, Sessão Virtual de 1.4.2022 a 8.4.2022.” (Consulta processual ADI 7066, Disponível em: https://portal. stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente = 6330827)

Diante da força vinculada das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, forçoso é reconhecer que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando-se a anterioridade anual e respeitada, todavia, a anterioridade nonagesimal.

Sendo assim, na esteira deste entendimento recente do STF, não vislumbro a possibilidade de afastar, por completo, a cobrança de ICMS-DIFAL representado pela CDA n. 20216915, haja vista que a dívida foi inscrita no ano de 2021, e os fatos gerados da exação são dos anos de 2019 e 2020, ou seja, não havia a de Lei Complementar para tal finalidade.

Assim, a cobrança do tributo em debate foi declarada inconstitucional através do julgamento do Tema 1093/STF e da ADI 5469, pelo qual foi reconhecida a necessidade de lei complementar prévia de normas gerais para viabilizar a cobrança do tributo em tela.

Logo, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, representado pela CDA n. 20216915, cujos os fatos geradores ocorreram em 2019 e 2020, a referida exigência se mostra indevida.

Dessarte, estabelecidas essas premissas, tenho que a sentença apelada deve ser mantida.

Por todo o exposto,

NEGO PROVIMENTO,
a
o apelo interposto, para manter inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024