Tribunal: TJMT
Processo: 1002608-73.2022.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – ARGUIÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE – ABORDAGEM DE INDIVÍDUOS, SAINDO DA RESIDÊNCIA DO APELANTE, UM DOS QUAIS ESTAVA PORTANDO DROGA – RECORRENTE QUE FRANQUEOU A ENTRADA DOS POLICIAIS MILITARES, INDICANDO O LOCAL ONDE HAVIA MAIS ENTORPECENTE ARMAZENADO – RELATIVIZAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PARTICULARIDADES FÁTICAS – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO E PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIOS DE PROVA IDÔNEOS – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – APREENSÃO DE MACONHA, DINHEIRO EM MOEDA CORRENTE E BALANÇA DE PRECISÃO – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA E, NO MESMO CONTEXTO, BALANÇA DE PRECISÃO E VALORES EM MOEDA CORRENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO CRIMINOSA – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO – ENUNCIADO ORIENTATIVO No 30 DO TJMT – APELANTE QUE NÃO POSSUI RENDA LÍCITA – INVESTIGAÇÕES QUE INDICAM INTENSA MOVIMENTAÇÃO EM SUA RESIDÊNCIA – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO.
O ingresso em domicílio é autorizado quando do flagrante delito, independente de mandado judicial, nos termos do artigo 5o, inciso XI da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.
Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP).
Além do mais, o próprio recorrente afirma que indicou aos policiais militares o local onde armazenava o entorpecente, não havendo que se falar em violação de domicílio.
A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de maconha, dinheiro em espécie e balança de precisão, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.
O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33, caput da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelo recorrente.
Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.
Além do mais, a condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as condutas.
Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas.
O Enunciado Orientativo no 30 deste Sodalício assim dispõe: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002608-73.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE BATISTA DA CRUZ registrado(a) civilmente como FELIPE BATISTA DA CRUZ - CPF: 062.569.481-30 (APELANTE), JEFERSON SILVA CORREA - CPF: 697.169.861-49 (ADVOGADO), GABRIEL FELIPE ROCHA DA SILVA - CPF: 076.255.031-78 (APELANTE), KENZO TEIXEIRA GONCALVES DE OLIVEIRA LUZ - CPF: 060.123.911-37 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ FELIPE LEITÃO RODRIGUES (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE BATISTA DA CRUZ registrado(a) civilmente como FELIPE BATISTA DA CRUZ - CPF: 062.569.481-30 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRELIMINAR
– ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – ARGUIÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE – ABORDAGEM DE INDIVÍDUOS, SAINDO DA RESIDÊNCIA DO APELANTE, UM DOS QUAIS ESTAVA PORTANDO DROGA – RECORRENTE QUE FRANQUEOU A ENTRADA DOS POLICIAIS MILITARES, INDICANDO O LOCAL ONDE HAVIA MAIS ENTORPECENTE ARMAZENADO – RELATIVIZAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PARTICULARIDADES FÁTICAS – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA INVESTIGAÇÃO E PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIOS DE PROVA IDÔNEOS – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – APREENSÃO DE MACONHA, DINHEIRO EM MOEDA CORRENTE E BALANÇA DE PRECISÃO – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA E, NO MESMO CONTEXTO, BALANÇA DE PRECISÃO E VALORES EM MOEDA CORRENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO CRIMINOSA – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO – ENUNCIADO ORIENTATIVO No 30 DO TJMT – APELANTE QUE NÃO POSSUI RENDA LÍCITA – INVESTIGAÇÕES QUE INDICAM INTENSA MOVIMENTAÇÃO EM SUA RESIDÊNCIA – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO.

O ingresso em domicílio é autorizado quando do flagrante delito, independente de mandado judicial, nos termos do artigo 5o, inciso XI da Constituição Federal:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Da mesma forma, a prisão em flagrante é legítima, pois, nas infrações permanentes, o agente está em estado de flagrância enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP).

Além do mais, o próprio recorrente afirma que indicou aos policiais militares o local onde armazenava o entorpecente, não havendo que se falar em violação de domicílio.

A condenação deve ser mantida, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de considerável quantidade de maconha, dinheiro em espécie e balança de precisão, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33,
caput
da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelo recorrente.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio que, consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento da tese defensiva.

Além do mais, a condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo crime de tráfico de drogas, vez que não há incompatibilidade entre as condutas.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas.

O Enunciado Orientativo no 30 deste Sodalício assim dispõe:
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Felipe Batista da Cruz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 1002608-73.2022.811.0042, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no
artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05
(cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
e ao
pagamento de

575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
(sentença – Id. 162353435).

Inconformada, a defesa técnica de
Felipe
interpôs recurso de apelação criminal (Id. 162353446). Em suas razões, preliminarmente, busca a nulidade absoluta do processo, sob alegação de ter ocorrido violação de domicílio. No mérito, requer a reforma da sentença, sustentando não ter ocorrido o crime de tráfico de drogas, mas a conduta se amolda àquela prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/02006, razão pela qual pugna pela sua desclassificação. Alternativamente, persegue o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006, em sua fração máxima, por entender que o apelante preenche os requisitos autorizadores da benesse (Id. 170595179).

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial refuta as teses da defesa, manifestando-se pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, a fim de manter a condenação proferida pelo juiz de piso (Id. 172391670).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (Id. 175930169), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário: Sentença penal condenatória –
Réu condenado pela conduta tipificada no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006,
a pena de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
em regime inicial
fechado –
Irresignação defensiva
: Preliminar:
Requer a nulidade do processo em razão da suposta entrada na residência do réu sem mandado –
Não conhecimento da preliminar:
Tese que não foi arguida pela defesa em sede da resposta à acusação, tampouco, nas alegações finais, encontrando-se, pois, preclusas – A questão agora posta em jogo não constituiu objeto de deliberação por parte do juízo de primeiro grau, o que inviabiliza o exame direto por esse eg. Tribunal sob pena de indevida supressão de instância –

No caso da preliminar ser eventualmente conhecida a mesma deve ser rejeitada
:
Conforme indicado em interrogatório extrajudicial no qual o APELANTE estava acompanhado por advogada particular, a entrada dos policiais militares na moradia ocorreu com autorização do réu –
Mérito: 1)
Requer a desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 para aquela prevista no art. 28 da mesma Lei –
2)
Subsidiariamente requer a aplicação da causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas no patamar máximo (2/3) –
Sem razão
– 1)
A forma como se deu a prisão em flagrante do APELANTE, somada a localização e apreensão de balança de precisão e oitocentos e cinquenta reais em espécie e, ainda, diligência policial posterior indicando a intensa movimentação de usuários no local, comprovam que as drogas tinham finalidade mercantil – Condição de usuário que não elide a de traficante –
2)
No crime de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que preenchido todos os requisitos cumulativamente, o que não ocorre no presente caso, sendo o APELANTE portador de maus antecedentes –

Pelo conhecimento parcial do apelo, rejeição da preliminar na eventualidade da mesma ser conhecida e

no mérito desprovimento do recurso
.
”
(
Sic
.)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Felipe Batista da Cruz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 1002608-73.2022.811.0042, na qual foi condenado pela prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006.

Preliminar

Da nulidade do processo ante a violação de domicílio

Nas razões recursais, a defesa busca a nulidade dos autos, por ter havido invasão domiciliar.

Sustenta-se a ilicitude das provas obtidas mediante buscas na residência do recorrente por violação de domicílio, o qual tem proteção constitucional consubstanciada no artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Assim, postula-se pela declaração de nulidade do processo.

Razão não assiste à defesa.

Narra a denúncia:

“[...] Conforme Inquérito Policial, no dia 25 de janeiro de 2022, às 12h30min, na Rua C, no 06, Bairro Jardim Alvorada, nesta cidade, o denunciado
Luiz Felipe Leitão Rodrigues
trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal,
01 (uma) pedra de pasta base de cocaína, com massa total de 51,04 g (cinquenta e um gramas e quatro centigramas)
, e
Felipe Batista da Cruz
tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
02 (duas) porções de maconha, com massa total de 422,81 g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo no. 3.14.2022.82757-01).

Consta do caderno investigativo que, na data dos fatos, a equipe da ROTAM realizava patrulhamento tático no Bairro Alvorada quando avistou três suspeitos saindo de uma residência, posteriormente identificados como os denunciados
Felipe Batista da Cruz e Luiz Felipe Leitão
, além de Gabriel Felipe Rocha. Um deles utilizava tornozeleira eletrônica, e após os agentes verbalizarem para os suspeitos pararem, o denunciado Luiz Felipe Leitão desobedeceu a ordem e empreendeu fuga para o interior da casa.

Realizada a abordagem e busca pessoal, ainda na parte externa do imóvel, os militares apreenderam no bolso de
Luiz Felipe

01 (uma) porção de pasta base de cocaína
, com os demais nada de ilícito foi encontrado. Os agentes indagaram ao dono da residência, o denunciado
Felipe Batista da Cruz
se haviam mais ilícitos na casa, momento em que ele respondeu “já caí” e mostrou aos militares no interior da casa
01 (uma) peça de maconha e 01 (uma) porção menor da mesma substância
. No interior do imóvel os agentes também encontraram o suspeito Kenzo Teixeira.

Perante a autoridade policial,
Felipe Batista
disse que reside na casa onde foi realizada a abordagem e que os suspeitos eram todos usuários de droga. Informou que as drogas eram para consumo pessoal, e quem levou foi Luiz Felipe, mas não soube dizer porquê o denunciado não levou os entorpecentes quando saiu da casa.

Já o denunciado
Luiz Felipe
declarou que quando foi abordado pelos militares trazia consigo uma sacola com 25 g (vinte e cinco gramas) de pasta base de cocaína, e que atuava como “aviãozinho” para o tráfico, e sua função era entregar entorpecentes para pessoas indicadas. Não informou quem seria o proprietário da droga, mas disse que receberia R$ 100,00 (cem reais) pelas entregas do dia.

Foi expedida Ordem de Serviço para apurar o envolvimento dos denunciados com o tráfico de drogas, e, conforme Relatório Policial, foi constatado que Felipe Batista é usuário de drogas, e que a movimentação em sua residência é intensa, com pessoas entrando e saindo. Ainda, constataram que Luiz Felipe é sempre visto na companhia de outros rapazes (ID sob no 77535284 – p.141/144).

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que Felipe Batista da Cruz
responde outra ação penal por tráfico de drogas
perante esta Vara Criminal (autos no 28161-47.2019.811.0042),
na qual já sobreveio sentença condenatória em primeira instância
.

Da análise dos elementos presentes no Inquérito Policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998. Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, pois os entorpecentes foram encontrados na posse dos denunciados e no interior da residência.

Noutro giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, da existência de petrechos voltados ao comércio de ilícito, tais como, balança de precisão, e da confissão dos denunciados aos militares e perante a autoridade policial, evidenciado, portanto, a prática do narcotráfico.

Ainda, há
materialidade
e
indícios de autoria
quanto ao crime de
associação para o tráfico
, delito formal consumado com a mera união dos indivíduos, mediante prévio ajuste e acordo de vontades para a prática das condutas tipificadas no art. 33, da Lei de Tóxicos. Diante da expressiva quantidade de ilícitos no interior da residência, além de vultosa quantia em dinheiro e balança de precisão, há indícios de que Felipe Batista é o proprietário da droga, enquanto Luiz Felipe admitiu atuar como “aviãozinho” para o tráfico. [...]”
(Id. 162353270)

Na fase inquisitorial, assim se manifestou o policial militar Erlon de Pinho Novais acerca dos fatos:

“[...] QUE está de plantão nesta data como comandante da equipe de rotam 90; Que por volta das 12:30 estavam em patrulhamento pela rua C do bairro Alvorada, momento em que a equipe avistou três indivíduos saindo de dentro de uma residência; Que o depoente pode perceber que um deles utilizava tornozeleira eletrônica; Que foi verbalizado para que os mesmos parassem, todavia um deles, ora conduzido Luiz Felipe, desobedeceu a ordem e entrou na casa, tentando fechar o portão; Que a equipe foi atrás e verbalizou para que ele saísse da residência, tendo ele obedecido nesta ocasião; Que foram feitas busca pessoais nos três suspeitos, ora conduzidos Luiz Felipe, Gabriel Felipe e Felipe Batista; Que foi localizado no bolso de Luiz Felipe uma quantia de substancia aparentando ser pasta base de cocaína, revista feita pelo Sd Patrício; Que os demais não possuíam nada de ilícito; Que foi verificado que o dono da residência era o Felipe Batista e nisso foi questionado a ele se havia algo de ilícito na casa, tendo ele dito: “já cai” e nisso confirmou que tinha mais droga e levou os policiais até onde estava, mostrando uma peça e uma outra porção menor ambas de substância análoga a maconha, tendo na ocasião assumido a propriedade da droga; Que foi o SD patrício que fez o recolhimento da droga e estava sobre a mesa da cozinha; Que no interior da residência foi localizado mais um indivíduo por nome de Kenzo: Que Luiz Felipe foi entrevistado e relatou que é usuário e que estava no local para comprar drogas; [...]”
(Id. 162353223, p. 10/11)

No mesmo sentido são as declarações prestadas na fase inquisitiva pelo policial militar Benedito Patrício da Silva Junior, que participou da abordagem do apelante (Id. 162353223, p. 15/16).

Trago à bala trecho da sentença, no qual o magistrado de piso transcreveu as declarações judiciais das testemunhas Erlon e Benedito, policiais militares, sobre os fatos:

“[...] A testemunha arrolada pela acusação, policial militar
ERLON DE PINHO NOVAIS
, quando depôs em juízo declarou o seguinte: “(
Lida a denúncia) O senhor lembra dessa ocorrência, policial Erlon
? Sim, doutor, me recordo sim (...).
Qual foi o motivo da abordagem, o senhor lembra (...)?
Nós estávamos em rondas ali pelo bairro Alvorada, porém, a gente já havia tido uma notícia, uma informação que ali naquela rua estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas, então, diante dessa informação, a gente começou a dar uma atenção maior ali no bairro Alvorada e no dia, na rua, nesse dia, passando pela rua, foi justamente o momento que a gente estava passando, foi o qual eles estavam saindo e aí quando eles avistaram nós, um deles entrou pra dentro da casa, a gente solicitou pra que ele voltasse novamente, foi feita a abordagem e foi desenrolada toda a situação aí, foi localizada uma porção com um deles, e dentro da residência foi localizado o restante do entorpecente.
O senhor lembra se um deles fazia o uso de tornozeleira mesmo?
Sim.
O que fazia o uso de tornozeleira foi o que foi encontrado droga com ele pessoal ou que é o dono da casa, o senhor lembra ou não?
Não me recordo com qual deles no momento.
E como é que foi, fizeram a abordagem do primeiro foi encontrado droga nos pertences dele, no bolso e, por acaso, o outro que seria o Felipe, que era o dono da casa, ele informou a vocês que tinha mais droga na casa?
Exatamente.
Ele usou o termo ‘já caí’?
Isso, exatamente, tanto é que nós colocamos na narrativa do boletim de ocorrência isso aí.
A droga foi difícil encontrar ou ele mostrou o local onde estava dentro da casa?
(...) ele indicou onde a droga estava.
Era uma porção grande ou pequena?
Era uma porção grande, né, uma peça de maconha (...).
Perguntas da defesa – (...) O rapaz que correu, que foi encontrada a substância, que estava do lado de fora da casa, ele chegou a mencionar do que que era essa droga, qual o destino dela, na entrevista (...)?
Posteriormente a gente colocou no boletim de ocorrência que esse individuo aí ele seria usuário de drogas, então, ele teria, ele nos relatou que ele foi até a residência pra fazer, no caso, a compra de entorpecente.
Esse que correu?
Exatamente, o que foi encontrada a droga no bolso dele.
Esse que correu (...) antes de entrar na casa?
Isso, exatamente.
E esse entorpecente que ele iria comprar seria a maconha, por que ele foi pego com cocaína no bolso?
Foi pego com a cocaína, exatamente, aí no caso eu não sei dizer para o senhor se ele iria comprar cocaína ou maconha, mas ele estava com a cocaína.
O senhor já tinha abordado esse rapaz (Luiz Felipe) anteriormente?
Pelo que eu me recorde não.
A denúncia deu descrição dele, passou alguma nuance sobre ele ou só falou de forma genérica?
Não, doutor, foi de forma genérica mesmo (...).” (Mídia sob Id. 101820492).

A testemunha arrolada pela acusação, policial militar
BENEDITO PATRÍCIO DA SILVA
, quando depôs em juízo declarou o seguinte: “(
Lida a denúncia) O senhor lembra dessa ocorrência, Patrício?
Sim, senhor.
Conta pra nós o motivo da abordagem?
(...) A gente estava em patrulhamento ali na região do bairro e já tinha uma denúncia que naquela região ali ocorria o tráfico de drogas, a gente fazendo patrulhamento naquela região já avistamos três indivíduos com atitudes suspeitas, um deles tornozelado, quando viu a presença da gente, a gente já deu a ordem de parada, o mesmo desobedeceu a ordem legal, adentrando a residência, demos ordem para ele retornar, fizemos a revista neles lá e encontramos com um deles, não me recordo qual o nome, uma substância, também não me recordo qual, e já ali em flagrante delito, perguntamos quem era o proprietário na entrevista com o mesmo lá e perguntamos ao mesmo se teria algo ilícito na residência, o mesmo informou, ele falou com as palavras ‘já caí’ e falou: ‘tá lá dentro da minha casa’ e fomos lá com ele buscar.
Essa droga que foi encontrada na casa, era volume maior da que foi encontrada com o outro rapaz que foi abordado?
Sim senhor, a que estava na residência, se não me engano era uma peça.
E o senhor lembra onde que foi encontrado essa peça no imóvel?
Não vou me recordar (...).
O dono da casa mostrou a vocês onde estaria essa droga dentro da casa?
Isso, o dono da casa (...).
Ele usou mesmo o termo ‘já cai’?
Isso, já cai e ai falamos: ‘então beleza, entrega pra gente aonde que tem mais substâncias’ (...) ai ele falou que tinha lá dentro da residência dele, a gente foi com ele lá, ele foi e pegou (...).
Perguntas da defesa – Essa denúncia que o senhor recebeu, ela indicava essa casa, dava descrição das pessoas?
Não, descrição não, a gente recebeu denúncia assim, que naquela região acontecia um tráfico de drogas, naquelas proximidades ali (...).” (Mídia sob Id. 101820497). [...]”
(Id. 162353435)

O apelante assim se manifestou na delegacia:

“[...] QUE reside na casa onde os policiais militares fizeram abordagem; QUE KENZO, GABRIEL e LUIZ FELIPE são amigos do interrogado: QUE todos são usuários de drogas, e as drogas eram apenas para uso; QUE quem levou a droga foi o "grandão" LUIZ FELIPE; QUE inicialmente saiu da residência apenas o LUIZ FELIPE e o GABRIEL saiu em seguida; QUE não sabe porque que quando o “LUIZ FELIPE saiu para ir embora não levou a droga, deixando na casa o restante, tendo o interrogado mostrado aos policiais; [...]”
(Id. 162353223, p. 35/37)

Denota-se dos autos que as testemunhas Erlon e Benedito, quando inquiridas em juízo, ratificaram integralmente as informações constantes dos termos de declaração por elas prestados na delegacia, explicitando que, quando estavam em patrulhamento pela Rua C, no bairro Alvorada, nesta Capital, avistaram três indivíduos saindo de uma residência, sendo que um deles estava utilizando tornozeleira eletrônica. Ao ser dada ordem de parada, um dos indivíduos correu para o interior da mencionada residência, mas não conseguiu entrar.

Os policiais determinaram que ele retornasse, o que foi obedecido.

Ao procederem revista no indivíduo, posteriormente identificado como Luiz Felipe Leitão Rodrigues, foi localizada em seu bolso uma porção de cocaína, com peso de 51,04g (cinquenta e um gramas e quatro centigramas), conforme Laudo Pericial no 3.14.2022.82757-01 (Id. 162353257).

Questionado aos indivíduos de quem pertencia a residência, o apelante
Felipe
assumiu que residia no local.

Os policiais, então, questionaram, se haveria mais entorpecente no local, sendo que o recorrente proferiu as seguintes palavras
“já caí”
, momento em que informou aos policiais que haveria mais entorpecente no interior da residência, mostrando aos policiais onde estava armazenada a droga.

Na residência, foram ainda apreendidas 02 (duas) porções de maconha, com peso total de 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas) (Id. 162353257).

Conforme se verifica nos autos, em nenhum momento o apelante afirmou que houve invasão domiciliar, sendo que ele mesmo levou os policiais ao encontro do entorpecente, conforme mencionado em seu depoimento extrajudicial.

Ademais, a convicção dos agentes policiais foi despertada a partir do conjunto das circunstâncias objetivas que compunham a cena do flagrante: visualização de indivíduos saindo de uma residência, sendo que um deles utilizava tornozeleira eletrônica e, ao ser dada ordem de parada, um deles tentou fugir para dentro da casa, sem sucesso, sendo feita a sua abordagem e localizada droga em seu bolso.

Ademais, o próprio recorrente afirmou aos policiais que havia mais entorpecente no interior da sua residência, levando os policiais ao encontro da droga.

Na residência em que o apelante e os outros indivíduos foram vistos, foi localizada considerável quantidade de maconha, além de valores em moeda corrente e uma balança de precisão.

Assim, no tocante ao pleito defensivo preliminar de nulidade do processo por suposta invasão de domicílio, não merece guarida.

Como cediço, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade ter em depósito, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito do apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Superior Tribunal de Justiça:

[...] TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1.
É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico na modalidade manter em depósito substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. 3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 362.292/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 05/10/2016) (negritou-se)

[...]
Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência
. Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 294.936/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016) (negritou-se)

[...]
É dispensável o mandado judicial quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas
. E eventual ilegalidade do flagrante ficou superada com a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva. Precedentes [...]
(RHC 52.678/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 05/02/2015) (negritou-se)

No mesmo sentido, trago julgados deste E. Tribunal de Justiça:

[...] É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há elementos concretos que indiquem a prática do delito de tráfico de drogas na residência, notadamente porque o crime é permanente, permitindo o flagrante enquanto perdurar a permanência. [...]
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

[...] O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. [...]
(N.U 0000831-21.2018.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 20/09/2020)

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Ademais, o ingresso dos policiais na residência do apelante foi autorizado por ele, conforme declarações extrajudiciais e os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório dos policiais militares que realizaram a abordagem e a prisão.

Assim, havia autorização para o ingresso na residência, não havendo que se falar em violação de domicílio.

Além disso, foi encontrado em poder de um dos indivíduos que estava na residência entorpecente, o que autoriza o ingresso dos policiais no local.

Assim já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da questão:

[...] I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). III -
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.
IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica fática apresentada, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência de crime permanente no domicílio do acusado, aptas ao embasamento do ingresso domiciliar por parte dos policiais. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial. [...] Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 791.065/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) (negritou-se)

[...] O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Por outro lado, o art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares visualizaram o ora agravante entregando um pacote para terceiro que, ao notar a presença dos agentes estatais, empreendeu fuga.
Tais circunstâncias motivaram a abordagem, a qual culminou na apreensão de porção de cocaína e certa quantia em espécie. Durante a diligência, o apenado teria assumido que tinha mais drogas acondicionadas na sua residência, o que motivou a ida dos militares ao local e resultou na confirmação da informação, sendo encontradas mais drogas e uma balança de precisão na casa. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa tanto para a busca pessoal quanto para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes e situação de flagrante criminal.
Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes. 2. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 903.297/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.) (negritou-se)

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, é despiciendo o mandado judicial, rejeito a preliminar suscitada pelo recorrente.

Com relação ao pleito absolutório por ausência de provas, melhor sorte não assiste à defesa.

A materialidade do crime encontra-se alicerçada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 162353224), termo de exibição e apreensão (Id. 162353227), laudo pericial no 3.14.2022.82757-01 (Id. 162353257), laudo pericial no 2.10.2022.50879-01 (Id. 162353416), além dos depoimentos presentes nos autos.

A autoria é certa e recai sobre o apelante.

A fim de evitar tautologia, transcrevo a análise das provas feitas pelo magistrado de piso, aduzidas na sentença:

“[...] Denota-se que o réu FELIPE em seu interrogatório prestado em juízo, admitiu a propriedade de apenas parte do entorpecente apreendido que, segundo ele, se tratavam de cento e poucas gramas de maconha e uma porção de cocaína, justificando ser usuário e não traficante e que a finalidade das substâncias psicotrópicas seriam para o consumo seu e dos demais colegas.

Alegou que juntamente com o corréu Luiz Felipe e os usuários Kenzo e Gabriel fizeram uma cota, cada um contribuindo com o valor de R$100,00 (cem reais) e com a quantia de quatrocentos reais arrecadada pediu para Luiz Felipe adquirir o entorpecente do tipo maconha para consumirem juntos.

Disse que quando o corréu Luiz Felipe chegou em sua casa com a droga para ser dividida foi logo abordado pela polícia. Justificou que a droga, inclusive, a maconha, foi encontrada toda em poder do corréu Luiz Felipe, sustentando que dentro de sua casa foi encontrado apenas uma pequena porção de maconha de aproximadamente dez gramas.

Diferentemente do sustentado pelo réu FELIPE, os policiais militares ERLON e BENEDITO que participaram da ocorrência, em depoimentos prestados em fase investigativa, descreveram detalhadamente os fatos, relatando que no dia foi procedida a abordagem dos réus em frente à residência e na busca pessoal foi encontrado no bolso de LUIZ FELIPE apenas uma porção de cocaína e que o restante do entorpecente, do tipo maconha, foi encontrado já dentro da residência após indicação do próprio réu FELIPE que, inclusive, assumiu a sua propriedade.

Para tanto, segue depoimento prestado perante autoridade policial pelo policial militar ERLON:

“(...) Que por volta das 12:30 estavam em patrulhamento pela rua C do bairro Alvorada, momento em que a equipe avistou três indivíduos saindo de dentro de uma residência; Que o depoente pode perceber que um deles utilizava tornozeleira eletrônica; Que foi verbalizado para que os mesmos parassem, todavia um deles, ora conduzido Luiz Felipe, desobedeceu a ordem e entrou na casa, tentando fechar o portão; Que a equipe foi atrás e verbalizou para que ele saísse da residência, tendo ele obedecido nesta ocasião; Que foram feitas busca pessoais nos três suspeitos, ora conduzidos Luiz Felipe, Gabriel Felipe e Felipe Batista; Que foi localizado no bolso de Luiz Felipe uma quantia de substancia aparentando ser pasta base de cocaína, revista feita pelo Sd Patrício; Que os demais não possuíam nada de ilícito; Que foi verificado que o dono da residência era o Felipe Batista e nisso foi questionado a ele se havia algo de ilícito na casa, tendo ele dito: "já cai" e nisso confirmou que tinha mais droga e levou os policiais até onde estava, mostrando uma peça e uma outra porção menor ambas de substância análoga a maconha, tendo na ocasião assumido a propriedade da droga; Que foi o SD patrício que fez o recolhimento da droga e estava sobre a mesa da cozinha; Que no interior da residência foi localizado mais um individuo por nome de Kenzo; Que Luiz Felipe foi entrevistado e relatou que é usuário e que estava no local para comprar drogas; Que diante dos fatos todos os indivíduos foram conduzidos até a central de flagrantes em razão do tráfico, tendo Luiz Felipe, a princípio, sido preso por comprar a droga, todavia, não sabe se realmente ele comprou para uso (...)” - Depoimento juntado sob Id. 77535290.

Depoimento prestado perante autoridade policial pelo policial militar BENEDITO:

“(...) QUE nesta data, ao realizarem patrulhamento pela Rua C do bairro Alvorada, avistaram três indivíduos saindo de dentro de uma residência em atitude suspeita, portanto deram ordem de parada afim de realizarem abordagem, nesse momento, o suspeito LUIZ FELIPE desobedeceu a ordem, e correu para o interior da residência e os outros dois foram abordados; QUE deram ordem para que o suspeito LUIZ FELIPE saísse da residência, e já fora, realizaram abordagem; QUE durante a busca pessoal nos três indivíduos, localizaram no bolso esquerdo do suspeito LUIZ FELIPE, uma porção de substancia aparentando ser pasta base de cocaína; QUE em seguida, indagaram o suspeito FELIPE BATISTA, dono da residência, se havia algo de ilícito na casa, e ele disse "já cai!", e autorizou a entrada da guarnição na residência, levando-os até a cozinha, mostrando em cima da mesa, as substâncias entorpecentes, sendo: um tablete de Substância análoga a maconha, uma outra porção menor da mesma substância, além de uma balança de precisão e o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) em dinheiro; QUE ainda no interior da residência, especificamente em um quarto, localizaram o suspeito KENZO, e com o mesmo nada de ilícito foi encontrado (...)” - Depoimento juntado sob Id. 77536692.

Em juízo, os policiais militares ERLON e BENEDITO ratificaram suas declarações prestadas em fase policial, ressaltando que na abordagem e revista policial feita no acusado LUIZ FELIPE foi encontrado apenas a porção de cocaína e que as porções de maconha foram encontradas dentro da residência do réu FELIPE e que foi ele próprio que indicou o local onde referido material estava armazenado.

Corroborando os depoimentos dos policiais militares, o termo de apreensão sob Id. 77535288 e o laudo pericial da droga de n. 3.14.2022.82757-01 – Id. 77536718, confirmou a apreensão de uma porção de entorpecente do tipo cocaína em poder de Luiz Felipe, que apresentou massa 51,04g e a apreensão de duas porções que
apresentaram resultado positivo para maconha e juntas pesaram 422,81g (um quilograma e setecentos e setenta e cinco gramas) na residência do acusado FELIPE
.

A versão do réu FELIPE de que pediu para o corréu LUIZ FELIPE adquirir a maconha para consumirem juntos e que no momento da abordagem o corréu LUIZ FELIPE estava chegando a sua residência com esses entorpecentes sequer guarda verossimilhança com as circunstâncias do flagrante, já que segundo ressaltou os policiais, em poder do corréu LUIZ FELIPE foi encontrado apenas uma porção de cocaína e que todo o restante do entorpecente do tipo maconha foi encontrado na verdade dentro da residência, após indicação do próprio réu FELIPE que admitiu a sua propriedade.

Aliás, a versão do réu FELIPE de que a maconha e a cocaína seriam para o consumo dele, do corréu Luiz Felipe, do Kenzo e do Gabriel é dissonante até mesmo da versão prestado réu LUIZ FELIPE que em fase policial além de admitir apenas o encontro da porção de cocaína em seu poder, ressaltou que referida droga seria destinada para entrega de uma terceira pessoa, confessando que na ocasião agia como ‘aviãozinho’ para o tráfico e receberia o valor de cem reais pelo serviço de entrega de drogas.

Não obstante a isso, sobre a alegação do réu FELIPE de que foi adquirido apenas cerca de cem gramas de maconha para divisão e consumo deles, também não condiz com a verdade, já que conforme registrado acima, o Laudo Pericial atestou a apreensão de 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas) de maconha.

A propósito, essa quantia de maconha apreendida, que pesou cerca de 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas), por si só, revela destoante do sugerido pelo art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/06, demostrando a finalidade mercantil.

A propósito, segundo o ensinamento de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137) (grifo nosso)

E mais.

Conforme consta do termo de apreensão sob Id. 77535288, verifica-se que na residência do réu FELIPE também foi apreendida uma balança de precisão - instrumento comumente utilizado por traficantes para pesagem da droga para revenda -, circunstancia essa que aliada a expressiva quantidade de droga e dinheiro sem comprovação lícita, resta, pois, sobejamente demonstra a sua finalidade mercantil.

Vale ressaltar que em consulta aos antecedentes criminais do réu FELIPE, verifica-se que o mesmo já possui condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas, o que demonstra sua renitência delitiva, em especial seu envolvimento com a traficância.

Assim, o que se conclui é que a versão sustentada pelo réu FELIPE de que foi apreendido apenas cerca de cem gramas de maconha e uma porção cocaína para o seu consumo e dos demais colegas, nada mais é que tentar afastar os seus indícios na prática do tráfico de drogas que, no entanto, restaram isolados nos autos e desprovidos de qualquer elemento probatório.

A par do conhecimento que o acusado tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio “nemo tenetur se detegere”, que garante a não auto-incriminação, convém registrar, todavia, que é ônus do réu em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria.

Aliás, passa a viger a máxima contida no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, portanto, cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva e cabe à defesa fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Desse modo, qualquer alegação tendente a afastar a presença que gerou o flagrante é dever do acusado.

Logo, se a droga apreendida não lhe pertencia, é ônus da defesa, cabendo ao réu provar que as coisas não são o que parecem ser.

[...]

Diante disso e não havendo informações de que os policiais militares que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisesse indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsiderada.

Registro que não foi produzida qualquer prova contrária aos depoimentos dos policiais, de forma a desmerecê-los.

Diante disso e não havendo sequer informações de que os policiais que participaram do flagrante fossem desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisesse indevidamente prejudicá-lo, a eficácia probatória dos seus testemunhos não pode ser desconsideradas.

Desse modo, conclui-se que os depoimentos dos agentes policiais devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que o depoimento de Policiais não serve para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos.

[...]

Deveras ressaltar, por derradeiro, que mesmo que o réu seja usuário e, inclusive, as investigações posteriores tenham apontado nesse sentido, nada impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizada como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito.

Com efeito, a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência.

Destaco aresto deste e. Tribunal (TJ/MT): “[...] a alegada condição de usuário de substância estupefaciente não exclui, de nenhuma forma, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como é sabido, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder do insurgente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio.” (Apelação Criminal no 84764/2011 – Relator: Des. Luiz Ferreira de Souza – 28.11.2012).

Assim, levando tudo isso em consideração, as circunstâncias em que se deu o flagrante, resta claro nos autos que o denunciado mantinha em depósito droga com intuito de realizar a comercialização.

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do denunciado
FELIPE BATISTA DA CRUZ
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput” da Lei de Drogas. [...]”
(Id. 162353435)

As testemunhas Erlon e Benedito, policiais militares que participaram da ocorrência e abordagem do apelante, ratificaram, em juízo, suas declarações prestadas em fase policial, ressaltando que na abordagem e revista policial feita no acusado Luiz Felipe, que havia saído da residência do apelante em companhia deste e de outro indivíduo, foi encontrado em sua posse uma porção de cocaína e que as porções de maconha foram encontradas dentro da residência do recorrente
Felipe
, sendo que ele próprio que indicou o local onde referido material estava armazenado.

No imóvel foram encontradas duas porções de maconha, pesando juntas
422,81g
(
quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas
), além de valores em moeda corrente e uma balança de precisão.

Embora o apelante negue a conduta delituosa de tráfico ilegal de drogas, essa versão está divorciada dos elementos probatórios.

O laudo pericial realizado no material constatou que as drogas se tratavam de cocaína e maconha.

Como cediço, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, na modalidade
ter em depósito
, delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante delito do apelante e culminou na sua condenação, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio.

Desta feita, ante a farta jurisprudência sobre o tema, no sentido de que em crimes permanentes, como o tráfico de drogas na modalidade
“ter em depósito”
, é despiciendo o mandado judicial.

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação do apelante.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela investigação são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra
in
“Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelo recorrente.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga), constatando se tratar de 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas) de maconha, além de valores em moeda corrente e uma balança de precisão, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante,
sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime
.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente,
ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes.
[...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve
a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes
e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuária do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Felipe
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Por tais motivos, refuto a tese absolutória ante a legalidade das provas produzidas nos autos.

Para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da mesma Lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Com efeito, segundo as provas obtidas nos autos, foram apreendidos 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas) de maconha, além de valores em moeda corrente e uma balança de precisão.

Além do mais, conforme consta na sentença, a testemunha Flávia Alessandra Faria Pouso, investigadora de polícia judiciária civil responsável, juntamente como IPC Túlio de Lima Arruda, pela elaboração do relatório de investigação (Id. 162353223, p. 142/144), narrou, em juízo, que realizou levantamento de residências investigadas no contexto de tráfico de drogas, sendo entre elas a do apelante, que possui movimentação intensa de jovens e outras pessoas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento.

No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. Tribunal de Justiça:

[...] “O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [...] (Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018)

Por sua vez, na grande maioria dos casos, o usuário de drogas utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei no 11.343/2006:

“à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício”.
(Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009)

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Camara Criminal, julgado em 29/11/2011)

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137)

Na hipótese dos autos, se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de
maconha
apreendido seria capaz de produzir mais de
1.281 (mil, duzentos e oitenta e um) cigarros
para serem consumidos.

Insta salientar que, em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumido pelo recorrente, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatória acostada nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do delito.

Alternativamente, pugna a defesa pela incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006) em sua fração máxima, sob o argumento de que
Felipe
preenche os requisitos autorizadores da benesse.

Compulsando os autos, razão não lhe assiste.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...] Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando ser esta sua segunda condenação por tráfico de drogas, conforme se denota dos seus registros criminais (Id. 77544152).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

(...)
A existência de diversos apontamentos criminais pela prática de vários delitos,
inclusive, a condenação anterior por tráfico
, corrobora que o recorrente está imerso em atividades criminosas, não se tratando de um traficante ocasional, cuja mens legis visa beneficiar, inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Recurso improvido. (Ap 19314/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

[...]”
(Id. 162353435)

O legislador, ao editar a Lei no 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, conforme computa-se dos autos, o apelante se dedica à prática de atividades criminosas.

Embora a defesa sustente que no processo mencionado pelo magistrado sentenciante (autos no 28161- 47.2019.811.0042) tenha ocorrido a prescrição, este não é o único elemento apto a evidenciar que o recorrente se dedique à prática de atividades criminosas.

É dos autos que, quando ouvido na fase inquisitiva, o apelante declarou estar desempregado, não auferindo qualquer renda lícita à época da prisão.

Todavia, conforme consta nos autos, foram apreendidos com o apelante a quantia de R$ 865,00 (oitocentos e sessenta e cinco reais) e balança de precisão, além de duas porções de maconha, pesando juntas 422,81g (quatrocentos e vinte e dois gramas e oitenta e um centigramas) e foi apreendida com os indivíduos 51,04g (cinquenta e um gramas e quatro centigramas) de cocaína.

Assim, diante do contexto fático entendo que os elementos amealhados aos autos indicam que o recorrente se dedica às atividades criminosas, uma vez que fez do tráfico ilegal de entorpecente o seu meio de vida.

Destaco que o raciocínio explanado guarda sintonia com entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Nesse compasso, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 12 (doze) pinos de cocaína, 08 (oito) trouxas de maconha, 03 (três) tabletes de maconha e 02 (duas) pedras de crack -, mas também pelas circunstâncias em que se deu sua prisão, onde foram localizados ainda, balança de precisão, quantia em dinheiro no valor de R$ 4.125,20, aparelhos celulares, comprovantes de depósito e caderneta de anotações, demonstrando seu profundo envolvimento na prática de atividades criminosas de traficância, não se tratando, portanto, de traficante ocasional. [...]
(AgRg no HC n. 892.407/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

[...] A partir do acervo fático-probatório, com destaque para quantidade de droga - 253 gramas de cocaína - e as condições da apreensão - droga a fracionar, a Corte local concluiu que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, não se tratando, portanto, de traficante ocasional. Da leitura da denúncia, verifica-se, ainda, a apreensão de uma balança de precisão e grande quantidade de dinheiro em espécie (R$ 4.500,00). Nesse contexto, não há se falar em desclassificação para porte para uso nem para tráfico privilegiado, porquanto, desconstituir as conclusões alcançadas pelas instâncias de origem, que possuem amplo espectro de cognição dos fatos e provas juntadas aos autos, demandaria o revolvimento fático-probatório, o qual é vedado na via eleita, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. [...]
(AgRg no REsp n. 1.805.326/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da F onseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.)

No mesmo sentido, trago o Enunciado Orientativo no 30 deste Sodalício, que assim dispõe:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Logo, entendo que não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, uma vez que o apelante não preenche os requisitos autorizadores para sua concessão, uma vez comprovada a sua dedicação às atividades criminosas.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a
preliminar
defensiva e, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Felipe Batista da Cruz
, mantendo incólumes os termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024