Tribunal: TJMT
Processo: 0030476-42.2005.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE EM RELAÇÃO AO LIMITE TEMPORAL – OCORRÊNCIA – NULIDADES DOS LANÇAMENTOS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E DOS DÉBITOS PRETÉRITOS – OBSERVÂNCIA À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há os vícios de obscuridade e contradição apontados pela parte embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido parcialmente para sanar as questões apontadas.
2. Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030476-42.2005.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compensação com Apólices da Dívida Pública, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (APELANTE), ELIDIO HONORIO DOS SANTOS - CPF: 089.229.931-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL RECONHECIDA – ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE EM RELAÇÃO AO LIMITE TEMPORAL – OCORRÊNCIA – NULIDADES DOS LANÇAMENTOS A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E DOS DÉBITOS PRETÉRITOS – OBSERVÂNCIA À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há os vícios de obscuridade e contradição apontados pela parte embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido parcialmente para sanar as questões apontadas.

2. Embargos acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

TIM CELULAR S.A

EMBARGADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
TIM CELULAR S.A
contra acórdão proferido na Apelação Cível n. 0030476-42.2005.8.11.0041, em sede de juízo de retratação, a qual deu provimento ao recurso da apelante Tim Celular S/A para reconhecer a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação e, em decorrência da nulidade do pagamento em excesso, determinar a repetição do indébito, na forma requerida, em relação à diferença entre os valores recolhidos e os que seriam devidos segundo o regime normal de apuração do imposto, mantido os demais termos do acórdão e da sentença, inclusive em relação ao período abrangido e a atualização monetária.

Em suas razões recursais, a parte embargante aduz a ocorrência de obscuridade no marco de declaração de inconstitucionalidade, ao argumento que “
para seja aclarada a declaração de inconstitucionalidade do regime ICMS Garantido Integral, que não está sendo modulada temporalmente – e que o contribuinte poderá inclusive pleitear a restituição ou a compensação administrativa dos valores que foram indevidamente recolhidos antes da distribuição da ação
”.

Ainda, alega a ocorrência de obscuridade quanto ao período de repetição de indébito, sendo necessário esclarecer “
se a repetição do indébito tributário abarcará apenas os valores que foram pagos durante o trâmite da ação ou se abarcará os valores recolhidos desde a instituição do ICMS Garantido Integral, inclusive o que foram pagos antes da distribuição da ação, respeitado o prazo de 05 (cinco) anos
”.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos para sanar as obscuridades apontadas.

Contrarrazões no id. 199844174.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
TIM CELULAR S.A
contra acórdão proferido na Apelação Cível n. 0030476-42.2005.8.11.0041, em sede de juízo de retratação, a qual deu provimento ao recurso da apelante Tim Celular S/A para reconhecer a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação e, em decorrência da nulidade do pagamento em excesso, determinar a repetição do indébito, na forma requerida, em relação à diferença entre os valores recolhidos e os que seriam devidos segundo o regime normal de apuração do imposto, mantido os demais termos do acórdão e da sentença, inclusive em relação ao período abrangido e a atualização monetária.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, assiste parcial razão à parte embargante.

Sustenta a parte embargante que há obscuridade no acórdão em relação ao marco temporal da declaração de inconstitucionalidade, que não está sendo modulada temporalmente, bem como em relação à repetição de indébito, devendo ser esclarecido se abarcará os valores recolhidos antes do ajuizamento da ação.

O acórdão acolheu o reconhecimento da inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral e determinou a repetição do indébito dos valores efetivamente demonstrados, como se vê:

“Do que se observa o acórdão não conheceu da tese de inconstitucionalidade e ilegalidade, ao argumento de que se trata de inovação recursal.

Com a devida vênia ao entendimento exarado no voto condutor do acórdão, a nulidade absoluta, por ser matéria de ordem pública não está sujeita à preclusão quando não houve pronunciamento judicial.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA.VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente. 2. No caso, os agravos de instrumento n. 0004518-48.2011.8.19.0000 e 0018011-92.2011.8.19.0000 não foram conhecidos em razão da ausência de peça essencial e, portanto, não analisaram a legitimidade do agravante. Por sua vez, o agravo de n. 0053210-78.2011.8.19.0000 também não julgou a questão em razão de suposta preclusão, que não ocorrera de fato, não havendo que se falar, na hipótese, em preclusão de matéria de ordem pública sobre a qual nem sequer houve pronunciamento judicial. 3. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional ( CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do v. acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado pela parte, não se manifestou sobre a alegação de impossibilidade de inclusão "per saltum" do agravante no polo passivo da demanda, em fase executiva, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da executada originária para atingir o patrimônio da empresa do qual é sócio - em consequência do reconhecimento de grupo econômico e confusão patrimonial entre as sociedades -, apenas sob o fundamento de extinção da sociedade e sem nenhuma fundamentação acerca de eventual utilização abusiva da pessoa jurídica. Configuração de omissão relevante. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1665187 RJ 2020/0037073-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2021)

Ademais, em que pese a parte apelante não tenha suscitado diretamente a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral, é certo que alegou a invalidade da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96, de modo que é cabível a análise da nulidade da legislação aplicada pelo Estado de Mato Grosso e discutida no presente caso.

Dito isso, o regime de antecipação do ICMS, denominado “ICMS Garantido Integral” foi instituído pelo Decreto Estadual 463/2003, o que esbarra na reserva de lei complementar, em razão da previsão contida no art. 155, § 2o, XII, alínea b, da Constituição Federal.

A propósito, esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

(N.U 0000077-71.2007.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 27/11/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual no 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

- A nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3o da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida, por meio de Processo de Compensação em andamento, não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

(N.U 0010228-03.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/10/2023, Publicado no DJE 09/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598. 677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO. 1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto. 2. In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto no 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Além disso, cumpre ressaltar que o art. 3o da Lei Complementar Estadual 631/2019 extinguiu todos os créditos tributários que foram estabelecidos por meio de decreto, em desconformidade com a Constituição Federal, como se vê:

Art. 3o Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017.

Impende apontar também que a empresa requereu a invalidade do regime ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação, bem como para que seja realizada a restituição via compensação ou repetição de indébito em relação aos valores pago em excesso em virtude do recolhimento pelo ICMS Garantido Integral.

Compulsando os autos, tem-se que a sentença inicialmente determinou a repetição do indébito apenas das operações em que atuou como substituta tributária do período de 2002 a 2007.

Todavia, com a inconstitucionalidade do regime ICMS Garantido Integral, deve ser concedida a repetição do indébito tributário relativa aos recolhimentos do regime ICMS Garantido Integral pretéritos – respeitados os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ante o exposto, exerço o juízo de retratação para dar provimento ao recurso da apelante Tim Celular S.A. para reconhecer a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação e, em decorrência da nulidade do pagamento em excesso, determinar a repetição do indébito, na forma requerida, em relação à diferença entre os valores recolhidos e os que seriam devidos segundo o regime normal de apuração do imposto, mantido os demais termos do acórdão e da sentença, inclusive em relação ao período abrangido e a atualização monetária.” (id. 196935186)

Do que se percebe, em relação à declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a questão temporal discutida restou delimitada pelo acórdão do julgamento da apelação e pela sentença, os quais na ocasião estabeleceram que a empresa atuou como substituta tributária no período de 2002 a 2007.

Nessa perspectiva, de fato, há obscuridade quanto à delimitação temporal, uma vez que reconhecida a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral, deve ser reconhecida a nulidade das cobranças realizadas desde o ajuizamento e não permanecer o limite estabelecido pela sentença.

De igual maneira, em que pese a alegação de obscuridade, verifico, na verdade, a ocorrência de contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva, pois, apesar de ter sido reconhecido o direito à devolução da diferença dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, tal determinação não consta no dispositivo do acórdão.

Ante o exposto,
acolho os embargos de declaração
, para sanar a obscuridade e a contradição verificada e, por conseguinte: 1) reconhecer a inconstitucionalidade dos lançamentos do ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação, bem como as operações relativas a esse impostos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação; 2) em decorrência disso, reconhecer a nulidade dos pagamentos em excesso e determinar a repetição do indébito, na forma requerida pela parte apelante, em relação à diferença entre os valores recolhidos e os que seriam devidos segundo o regime normal de apuração do imposto, mantido os demais termos do acórdão e da sentença em relação à atualização monetária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024