Tribunal: TJMT
Processo: 1000240-03.2024.8.11.9005
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:
Agravo de Instrumento no 1000240-03.2024.8.11.9005.
Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Sinop.
Agravante: MUNICIPIO DE SINOP.
Agravada: FECUNDAR SERVIÇOS MÉDICOS LTDA representada por DAIANNI DA CUNHA BARBOZA STADTLER.
Data do Julgamento virtual: 13 a 16/05/2024.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS - DECISÃO AGRAVADA REFORMADA - AGRAVO PROVIDO.
1. Ante a observância dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência pretendida, deve ser reformada a decisão que a denegou.
2. Agravo conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000240-03.2024.8.11.9005
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), FECUNDAR SERVICOS MEDICOS LTDA (AGRAVADO), DAIANNI DA CUNHA BARBOZA STADTLER - CPF: 703.271.901-59 (AGRAVADO), ELENICE VILELA PARAGUASSU - CPF: 781.577.061-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

Agravo de Instrumento no
1000240-03.2024.8.11.9005.

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Sinop.

Agravante: MUNICIPIO DE SINOP.

Agravada: FECUNDAR SERVIÇOS MÉDICOS LTDA representada por DAIANNI DA CUNHA BARBOZA STADTLER.

Data do Julgamento virtual:
13 a 16/05/2024.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
- PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS - DECISÃO AGRAVADA REFORMADA - AGRAVO PROVIDO.

1.

Ante a observância dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência pretendida, deve ser reformada a decisão que a denegou.

2.

Agravo conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão prolatada pelo Juízo do Juizado Especial de Fazenda Publica de Sinop que, na ação anulatória de débito tributário de no 1003212-81.2023.8.11.0015, deferiu a tutela de urgência no sentido de determinar que o agravante suspenda a cobrança do ISSQN na forma de alíquota incidente sobre o faturamento bruto, porém o realizando na forma de alíquota fixa, além de se abster de efetuar cobranças pretéritas no formato suspenso pela decisão, ou aplicar qualquer multa, penalidade de qualquer outra natureza ou encargos, até ulterior decisão.

A
Douta Juíza a quo
indeferiu a tutela de urgência em favor da agravante.

A tutela de urgência foi deferida, neste agravo de instrumento.

O juízo
a quo
prestou as informações solicitadas.

A agravada pugna pelo improvimento do agravo.

Pelo Ofício no 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento, o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão prolatada pelo Juízo do Juizado Especial de Fazenda Publica de Sinop que, na ação anulatória de débito tributário de no 1003212-81.2023.8.11.0015, deferiu a tutela de urgência no sentido de determinar que o agravante suspenda a cobrança do ISSQN na forma de alíquota incidente sobre o faturamento bruto, porém o realizando na forma de alíquota fixa, além de se abster de efetuar cobranças pretéritas no formato suspenso pela decisão, ou aplicar qualquer multa, penalidade de qualquer outra natureza ou encargos, até ulterior decisão.

O agravante requer, em antecipação de tutela, que o juízo a quo não decidiu com acerto em relação ao deferimento da tutela que determinou ao agravante que não realize a cobrança do ISSQN na forma que entende correta.

Pois bem. Da acurada análise dos autos verifica-se que a decisão agravada merece reforma, pois se observa a existência dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, quais sejam a probabilidade do direito invocado e perigo na demora.

A controvérsia reside em apurar se a agravada preenche os requisitos para o beneficio de pagamento do ISSQN de forma fixa, os moldes dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Aduz o agravante que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto dos §§ 1o e 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.

Pois bem, conforme se extrai dos autos, por meio do site da agravada:
“Fecundar Medicina Reprodutiva” nota-se que, além do médico, a empresa demonstra e apresenta, também, uma equipe e profissionais especializados e outras atividades administrativas vinculadas à área da saúde em geral, e não apenas estritamente da medicina.”,
verbis:

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 9o, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade uniprofissional que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e responsabilidade pessoal dos sócios,
in verbis:

“Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]”.

Para tanto, deve-se examinar o objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional do seu sócio, cuja atividade profissional permite que atue como profissional liberal.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional do sócio.

Outrossim, impõe-se que o sócio desempenhe diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação do serviço, que ele responda de forma pessoal, bem como que não constitua organização empresarial.

Ademais, em detida análise dos autos verifica-se que a agravada faz parte de uma rede de laboratórios especializada em fecundação assistida, portanto, ausente os requisitos para a concessão dos benefícios tributários.

Nesse sentido, em caso análogo de no 1016246-08.2022.8.11.0000 de relatoria do Des. Mario Roberto Kono, com transito em julgado em 28/09/2023,
verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – I
SSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL
– IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.

Requisitos do fumus boni iuris não demonstrado. Decisão reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que analisou e deferiu o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.”
(N.U 1016246-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 14/03/2023).

Ademais, a documentação juntada aos autos é suficiente para comprovar a probabilidade do direito invocado, bem como o risco de dano irreversível.

Pelas razões expostas,
DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
, para reformar a decisão agravada e confirmar a antecipação de tutela já concedida no id. 204200686, com lastro no artigo 300 e §§ do CPC/2015.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2024