Tribunal: TJMT
Processo: 1012016-49.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA PARA BLOQUEIO DE NERVOS – PROCEDIMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT) – RECUSA INDEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
A Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências. (STJ - REsp: 2038333 AM)
O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012016-49.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Fornecimento de insumos, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), I. S. - CPF: 116.760.051-70 (AGRAVADO), EDUARDO SCHEIDET - CPF: 011.123.421-25 (AGRAVADO), EDUARDO SCHEIDET - CPF: 011.123.421-25 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VIVIAN BELLUCO MANSO SAYAO - CPF: 066.690.961-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNANIME

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA PARA BLOQUEIO DE NERVOS – PROCEDIMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NAS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT) – RECUSA INDEVIDA –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

A Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências.
(STJ - REsp: 2038333 AM)

O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.

R E L A T Ó R I O

Agravo de Instrumento n. 1012016-49.2024.8.11.0000 de decisão da a 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, em Ação de Obrigação de Fazer, deferiu em parte a tutela de urgência
para determinar que a parte requerida autorize/forneça, a toxina botulínica para realização de bloqueio de nervos, como prescrito pelo médico assistente, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00, por dia de descumprimento injustificado da medida. Fixo o patamar da penalidade em R$ 10.000,00
.

A agravante alega que não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento.

Assegura que há norma legal e infralegal que permite a operadora de saúde excluir do rol de coberturas obrigatórias o fornecimento de medicamentos que não atendem as diretrizes de utilização, uma vez que se tratam de experimentais, conforme art. 17, parágrafo único, da Lei n. 9.656/98.

Explica que para a liberação do medicamento pleiteado, é necessário que o quadro clínico seja o descrito na Diretriz de Utilização n° 8 (anexo II da RN 465/2021 da ANS).

Argumenta que a apólice em questão é posterior à Lei n. 9.656/98 vinculada ao Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS atualizado pelas Resoluções Normativas 428/465 que preveem a cobertura dos procedimentos reclamados conforme DUT 8 atualizada e não prevê a cobertura obrigatória para tratamento de espasticidade secundária a lesão do plaxo braquial como é o caso da agravada.

Aduz que
o d. juízo a quo chegou a suscitar a utilização da Lei 14.454, publicada em 21 de setembro de 2022, para um contrato firmado em 01 de julho de 2022, ou seja, criando uma espécie de obrigação retroativa criada por lei
.

Insurge-se contra a multa cominatória, bem como quanto ao prazo para o cumprimento da medida, pois entende ser exíguo.

Contraminuta no Id. 216771669.

Parecer da Douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo não provimento do Recurso no Id.

217031677.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

O agravado, representado por seu genitor, ajuizou o feito alegando que está com um ano e meio de idade, e sofreu lesão do plexo braquial durante o parto, o que culminou na perda do movimento de seu braço.

Aduz que passou por uma série de cirurgias e procedimentos, e o médico que acompanha solicitou em caráter de urgência o
bloqueio com toxina botulínica para reduzir a contração e espasticidade da musculatura afetada, visando acelerar o processo de recaptação muscular, sob risco de dano irreversível
.

A agravante, por sua vez, assegura que há norma legal e infralegal que permite a operadora de saúde excluir do rol de coberturas obrigatórias o fornecimento de medicamentos que não atendem as diretrizes de utilização, uma vez que se tratam de experimentais, conforme art. 17, parágrafo único, da Lei n. 9.656/98.

É inquestionável que a situação é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, cujos arts. 18, § 6o, III, e 20, § 2o, enunciam a imprescindibilidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor. Evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência para a cura ou melhora.

O STJ já firmou o posicionamento de que
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas
(AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Além disso, a avaliação do médico responsável pelo paciente deve prevalecer sobre outras opiniões, sobretudo quando o quadro clínico apresentado é grave.

Depreende-se dos autos que o médico que indicou o tratamento consignou que “
a toxina botulínica além de ser pouco invasiva é de suma importância na progressão do tratamento. Destaco a urgência na liberação do procedimento, pois quanto mais jovem a criança, maior as chances de êxito do mesmo. A não realização do procedimento poderá gerar danos irreversíveis à criança
.”(Id.

216771671)

Desse modo, observa-se a necessidade da realização do procedimento.

Ademais, o STJ já decidiu que
a Diretriz de Utilização (DUT)
deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar,
não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências.

Sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ROL DA ANS. NATUREZA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS DE SUPERAÇÃO. CRITÉRIOS DA SEGUNDA SEÇÃO. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRETROATIVIDADE. CARÁTER INOVADOR. TRATAMENTO CONTINUADO. APLICAÇÃO EX NUNC. LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO (LES). ANTINEOPLÁSICO. MEDICAMENTO OFF LABEL.
DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO (DUT). MERO ELEMENTO ORGANIZADOR DA PRESCRIÇÃO FARMACÊUTICA. EFEITO IMPEDITIVO DE TRATAMENTO ASSISTENCIAL. AFASTAMENTO
. 1. Tratam os autos da interpretação do alcance das normas definidoras do plano-referência de assistência à saúde, também conhecido como Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sobretudo com relação às Diretrizes de Utilização (DUT) e à prescrição de medicamento off label. 2. Quando do julgamento dos EREsps nos 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, a Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 3. A Lei no 14.454/2022 promoveu alteração na Lei no 9.656/1998 (art. 10, § 13) para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar. 4. Com a edição da Lei no 14.454/2022, o Rol da ANS passou por sensíveis modificações em seu formato, suplantando a eventual oposição rol taxativo/rol exemplificativo. 5. A superveniência do novo diploma legal (Lei no 14.454/2022) foi capaz de fornecer nova solução legislativa, antes inexistente, provocando alteração substancial do complexo normativo. Ainda que se quisesse cogitar, erroneamente, que a modificação legislativa havida foi no sentido de trazer uma "interpretação autêntica", ressalta-se que o sentido colimado não vigora desde a data do ato interpretado, mas apenas opera efeitos ex nunc, já que a nova regra modificadora ostenta caráter inovador. 6. Em âmbito cível, conforme o Princípio da Irretroatividade, a lei nova não alcança fatos passados, ou seja, aqueles anteriores à sua vigência. Seus efeitos somente podem atingir fatos presentes e futuros, salvo previsão expressa em outro sentido e observados o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.
7. Embora a lei nova não possa, em regra, retroagir, é possível a sua aplicação imediata, ainda mais em contratos de trato sucessivo. Assim, nos tratamentos de caráter continuado, deverão ser observadas, a partir da sua vigência, as inovações trazidas pela Lei no 14.454/2022, diante da aplicabilidade imediata da lei nova
. Aplicação também do Enunciado no 109 das Jornadas de Direito da Saúde, ocorridas sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 8. Mantém-se a jurisprudência da Segunda Seção do STJ, que uniformizou a interpretação da legislação da época, devendo incidir aos casos regidos pelas normas que vigoravam quando da ocorrência dos fatos, podendo a nova lei incidir, a partir de sua vigência, aos fatos daí sucedidos.
9. A Diretriz de Utilização (DUT) deve ser entendida apenas como elemento organizador da prestação farmacêutica, de insumos e de procedimentos no âmbito da Saúde Suplementar, não podendo a sua função restritiva inibir técnicas diagnósticas essenciais ou alternativas terapêuticas ao paciente, sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências.
10. Quanto ao uso off label de medicamento, este Tribunal Superior possui o entendimento firmado de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os custos de medicamento devidamente registrado e indicado pelo médico assistente, ainda que não siga as indicações descritas na bula ou manual registrado na ANVISA. 11. Na hipótese, seja aplicando a jurisprudência do STJ acerca da admissibilidade do uso off label de medicamento no âmbito da Saúde Suplementar, seja aplicando os parâmetros definidos para a superação, em concreto, da taxatividade do Rol da ANS (que são similares à inovação trazida pela Lei no 14.454/2022, conforme também demonstra o Enunciado no 109 das Jornadas de Direito da Saúde), verifica-se que a autora faz jus à cobertura pretendida do tratamento da moléstia (LES) com base no antineoplásico Rituximabe. 12. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 2038333 AM 2022/0359273-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/04/2024, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/05/2024)

Também nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC.
FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA
. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6o da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5o, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017).
5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 898228 PR 2016/0089270-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 17/10/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2017)

Já o perigo de dano é evidente uma vez que trata-se de continuidade de tratamento de doença grave do autor, inclusive com indicação médica para a urgência no procedimento.

Também não se observa dano irreparável em decorrência do deferimento da medida, já que, se o agravado sucumbir em última instância, a agravante poderá cobrar judicialmente os valores adiantados. Contudo, essa expectativa, que é legítima, de modo algum pode se sobrepor ao interesse da tutela imediata à saúde.

Pelo exposto,
nego provimento

ao Recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2024