Tribunal: TJMT
Processo: 1030571-51.2023.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-04
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. No caso dos autos, a parte impetrante foi preterida na ordem de classificação, porquanto a parte impetrada nomeou e empossou candidatos de classificação inferior.
2. A preterição na ordem de nomeação por outro candidato, com classificação no concurso inferior à sua, torna indiscutível a violação do respectivo direito à pretendida nomeação, impondo-se, assim, o reconhecimento de verdadeiro direito subjetivo à investidura no cargo.
3. Aplicação do Tema n. 784 do STF.
4. Precedentes do STJ.
5. Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030571-51.2023.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), WENDER BATISTA DE FREITAS - CPF: 893.544.601-78 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - MAURO MENDES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. RODRIGO ROBERTO CURVO.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA
.

1. No caso dos autos,
a parte impetrante foi preterida na ordem de classificação, porquanto a parte impetrada nomeou e empossou candidatos de classificação inferior.

2. A preterição na ordem de nomeação por outro candidato, com classificação no concurso inferior à sua, torna indiscutível a violação do respectivo direito à pretendida nomeação, impondo-se, assim, o reconhecimento de verdadeiro direito subjetivo à investidura no cargo
.

3. Aplicação do Tema
n. 784 do STF.

4. Precedentes do STJ.

5. Segurança concedida.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
WENDER BATISTA DE FREITAS
em face de ato tido como coator do
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
que preteriu sua nomeação no concurso público de investigador de polícia em vaga destinada à cota de PCD (pessoa com deficiência).

Aduz a parte impetrante, em síntese, que na ação de conhecimento n. 1019229- 56.2022.4.01.3600 que tramitou perante a 3a Vara Federal Cível da SJMT, o
d.
juízo
a quo
reconheceu seu direito a concorrer na condição de PCD, assegurando, também, o direito a refazer a prova física.

No entanto, em que pese
a
pendência de várias ações judiciais relacionadas ao certame, no dia 07.06.2023, a parte impetrada procedeu, com a publicação no diário oficial do Estado de Mato Grosso, por meio do ato n. 1.983/2023, à nomeação de 18 (dezoito) candidatos para o cargo de investigador de polícia na concorrência de vagas para PCD (Id.196239155).

Ato contínuo,
após
oportunizado o refazimento dos testes físicos, em 18.10.2023, foi publicado no diário oficial a nova ordem classificatória para concorrência das vagas reservadas a PCD, ocasião na qual a parte impetrante alcançou a 16a posição, ficando mais bem classificado do que 5 (cinco) dos candidatos nomeados anteriormente.

Nesse contexto, tem por desiderato a sua admissão no cargo de investigador de polícia PCD.

Informações prestadas pela autoridade coatora, pugnando pela denegação da segurança (Id. 198590674).

Parecer do órgão ministerial favorável à concessão da segurança (Id. 204850159).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Conforme relatado, cuida-se de mandado de segurança impetrado por
WENDER BATISTA DE FREITAS
em face de ato tido como coator
do
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
que teria preterido sua nomeação no concurso público de investigador de polícia

na concorrência de vagas para PCD
.

O cerne da controvérsia cinge-se em reconhecer se, de fato, houve preterição na nomeação da parte impetrante.

Pois bem.

A Constituição Federal estabelece em seu art. 37, inciso IV que embora a Administração Pública tenha o poder discricionário de proceder à nomeação e remoção de seus servidores, os candidatos aprovados de forma precedente têm prioridade na convocação em relação aos candidatos classificados em posição inferior:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...
)

IV -
durante
o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será
convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira
;

À luz do preconizado, observa-se que a Constituição da República fez questão de estabelecer
a
prioridade daqueles candidatos que foram anteriormente admitidos em detrimento dos novos, interpretação que deve se estender à ordem classificatória dos concursos públicos, de modo a valorizar os aprovados com melhores pontuações.

Posto isso, ainda que não se olvide
que está inserido
no poder discricionário da Administração Pública a organização e lotação do seu quadro de pessoal, tal prerrogativa não dispensa a motivação para excepcionar a ordem de classificação do concurso e preterição de candidatos,
sob pena
de afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

No caso concreto, a parte impetrante
ficou mais bem classificada que
outros candidatos já nomeados, após decisão judicial que reconheceu seu direito a concorrer na condição de PCD, assegurando, também, o direito de refazer a prova física.

Registre-se, por oportuno, que a supracitada decisão judicial que garantiu o direito da parte impetrante aconcorrer na condição de PCD, assegurando, também, o direito a refazer a prova física, foi confirmada em sentença já transitada em julgado.

Quanto a isso, o c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária não tem direito à nomeação, mas apenas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada em caso de eventual aprovação e após o trânsito em julgado.

Logo, a participação do candidato no certame, por força de decisão precária, que resulta em sua aprovação, não induz à aplicação da teoria do fato consumado, uma vez que ele assume o risco da reversibilidade da decisão que lhe foi favorável.

Ocorre que, no caso concreto, conforme mencionado acima, a decisão que reestabeleceu o direito da parte impetrante
a
participar do concurso já transitou em julgado.

E, com efeito, foi aprovado no certame, inclusive mais bem classificado que os candidatos anteriormente nomeados.

Nesse sentido, no julgamento do tema n. 784, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge de
3
(três) hipóteses, quais sejam:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer
a
preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.[sem destaque no original]

Dessa forma, considerando que no caso em exame
(i)
há sentença transitada em julgado assegurando a participação da parte impetrante no certame e que
(
ii
)
foi
mais bem
classificado
do
que
os candidatos anteriormente nomeados, consequentemente, faz
jusà nomeação.

Assim, como há nos autos prova inequívoca de que a parte impetrante, após o deferimento das medidas judicialmente pleiteadas, alcançou classificação melhor que a dos candidatos anteriormente nomeados, o fato de a parte impetrada não o nomear, por si só, caracteriza preterição arbitrária e imotivada, eis que deixou de reservar a respectiva vaga.

Este é o entendimento desta c. Turma no julgamento de casos semelhantes ao presente:

“MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO POR ÁREA/POLO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO POR ÁREA/MUNICÍPIO — CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — NOMEAÇÃO DO CLASSIFICADO SUBSEQUENTE — DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A inobservância da ordem de classificação por área/Município somada à existência de prova da contratação temporária autoriza o deferimento da segurança, a fim de imediata nomeação do classificado subsequente. Segurança deferida”.

(TJ-MT - MS: 01305329420148110000 MT, Rel. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 05/02/2015, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 20/02/2015
)

E, inclusive, há muito esse vem sendo o entendimento dos Tribunais de Justiça do país. Vejamos:

“DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. Na hipótese dos autos, sustenta o agravante que, embora
tenha
sido aprovado fora do número de vagas, outros candidatos com nota inferior ao recorrente foram nomeados e empossados, tendo sido equivocadamente preterido pela Administração Pública. É bem verdade que,
no que se refere à possibilidade de eliminação do concurso, firmou-se na jurisprudência o entendimento segundo o qual,
via de regra
, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de admissão elencados no edital. Excepcionalmente, contudo,
em havendo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade nos critérios de aferição, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. A hipótese dos autos insere-se nesta situação excepcional, uma vez que, o agravante foi preterido na ordem de classificação, porquanto o agravado nomeou e empossou candidato que estava atrás do recorrente na lista de aprovados.
O documento acostado às fls.28 comprova que o agravante estava na frente do candidato, THYAGO ROCHA DA SILVA, o qual foi nomeado e empossado, conforme se verifica às fls.22. Sendo assim, é evidente que o Município, ao ampliar o número de vagas, chamando candidatos aprovados fora do número previamente indicado no edital, demonstrou a necessidade do serviço, sendo certo que deveria obedecer a estrita ordem de classificação.
A preterição na ordem de nomeação por outro candidato, com classificação no concurso inferior à sua, torna indiscutível a violação do respectivo direito à pretendida nomeação, impondo-se, assim, o reconhecimento de verdadeiro direito subjetivo à investidura no cargo
. Ademais, o argumento do agravado, no sentido de que convocou o agravante e este faltou ao exame médico, veio desacompanhado de qualquer comprovação, sendo certo que esta prova poderia ter sido facilmente feita, mediante a
juntada do AR e da cópia do diário oficial. Sendo assim, não é
razoável
impor ao agravante a espera do julgamento final da ação, quando seu direito emerge de forma salutar dos elementos de convicção elencados nos autos, estando devidamente preenchidos os requisitos do art. 273, do CPC.
Recurso a que se dá provimento”
.

(TJ-RJ - AI: 00084475020158190000 RJ 0008447-50.2015.8.19.0000, Rela. DESA. RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento: 26.3.2015, TERCEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 30.3.2015)[sem destaque no original
]

“DIREITO ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO. PREFERÊNCIA DE NOMEAÇÃO E LOTAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. POSSIBILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que não se olvide estar inserido no poder discricionário da Administração Pública a organização e lotação do seu quadro de pessoal, tal prerrogativa
não dispensa a motivação para excepcionar a ordem de classificação do concurso e preterição de candidatos,
sob pena
de afronta aos princípios da isonomia e impessoalidade.

2. Havendo vaga para o Município de Tefé no momento de sua nomeação e sendo este de escolha do
candidato, não poderia ter ocorrido sua preterição em face de candidato aprovado em posição inferior.

3.
Recurso conhecido e desprovido”
.

(TJ-AM - AC: 06059909720218040001 Manaus
, Rela
. DESA. Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 10.7.2023, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 10.7.2023)[sem destaque no original]

“REEXAME NECESSÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRIMEIRA LOTAÇÃO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. INOBSERVÂNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. O ato de lotação de servidor é,
via de regra
, discricionário, no entanto, na hipótese de provimento originário de cargo público, decorrente da aprovação em concurso,
a primeira lotação, caso existam vagas disponíveis, deve ocorrer em estrita observância da ordem de classificação, ainda que o edital seja omisso quanto a esse critério, sob pena de ofensa ao princípio da impessoalidade.

2. Comprovado que a impetrante, classificada em 12o lugar no concurso, foi designada para exercer as funções inerentes ao cargo de professor em escola situada na zona rural, ao passo que candidatas que obtiveram classificação inferior à sua (nomeadas na mesma data) foram lotadas em estabelecimentos na zona urbana, a declaração de ilegalidade do ato administrativo de lotação é medida que
se impõe, a fim de que lhe seja assegurado o direito de escolha com preferência em relação aos candidatos com classificação inferior. V.V. Sendo pretensão da impetrante a transferência de lotação de escola da zona urbana para escola da zona rural, o que, pelo contexto dos autos, não repercute necessariamente na esfera jurídica dos demais aprovados no concurso público, não se vislumbra a hipótese de litisconsórcio passivo necessário, não havendo que se falar em nulidade da sentença. Não havendo qualquer disposição legal ou
editalícia
em contrário, o ato de lotação efetuado pela Administração Pública do servidor aprovado em concurso público, é discricionário e pautado nos critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo
a
interferência do Poder Judiciário.
Sendo assim, não há direito líquido e certo do servidor à escolha do local de trabalho, devendo ser denegada a segurança”
.

(TJ-MG - Remessa Necessária-
Cv
: 10358170024709001 MG, Rel. DES. WAGNER WILSON, Data de Julgamento: 10.9.2019, Data de Publicação: 19.9.2019)[sem destaque no original
]

Assim, verificada a violação
a
direito líquido e certo da parte impetrante, a concessão da segurança vindicada é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
CONCEDO A SEGURANÇA
para o fim de declarar o direito da parte impetrante à nomeação e, por consequência, determino ao impetrado que providencie sua nomeação no cargo de investigador de polícia vaga PCD, no prazo de até 30 dias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2024