Tribunal: TJMT
Processo: 0002304-89.2016.8.11.0046
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-03
Data de publicação: 2024-07-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO E EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRAZO QUINQUENAL – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO – PRAZO QUE SE INICIA NO EXERCÍCIO SEGUINTE – PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – ANUÊNCIA DA FAZENDA – RETIFICAÇÃO DA CDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO SÓCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076 DO STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A prescrição ordinária ocorre quando ultrapassados mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a propositura da ação para cobrança, ou, se proposta a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, quando não ocorre nenhuma das causas interruptivas da prescrição.
Tratando-se de crédito tributário por homologação, a ausência da declaração pelo contribuinte impede que a Fazenda proceda à homologação, iniciando-se o prazo prescricional a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte.
Reconhecimento da Fazenda Pública da ilegitimidade do sócio com retificação da CDA.
Conforme preceitua a Súmula n.o 153 do STJ, a desistência da execução fiscal, após o oferecimento de defesa, não exime a parte exequente dos encargos da sucumbência.
Havendo extinção parcial da ação executiva, reconhecendo a prescrição parcial dos créditos, os honorários devem ser fixados conforme o proveito econômico, correspondente ao crédito declarado prescrito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002304-89.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), J. C. F. INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - CNPJ: 05.274.450/0001-96 (APELADO), VANDEIR MARCOS DOS SANTOS - CPF: 042.316.118-07 (APELADO), VALMIR JOSE DOS SANTOS - CPF: 862.504.691-68 (ADVOGADO), IVOMAR DE SOUZA REIS - CPF: 406.513.121-91 (ADVOGADO), JORGE CAMILO FILHO - CPF: 503.265.971-15 (APELADO), VANIA VIEIRA GARCIA SANTOS - CPF: 862.506.631-34 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO E EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRAZO QUINQUENAL – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO – PRAZO QUE SE INICIA NO EXERCÍCIO SEGUINTE – PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – ANUÊNCIA DA FAZENDA – RETIFICAÇÃO DA CDA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO SÓCIO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TEMA 1.076 DO STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A prescrição ordinária ocorre quando ultrapassados mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a propositura da ação para cobrança, ou, se proposta a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, quando não ocorre nenhuma das causas interruptivas da prescrição.

Tratando-se de crédito tributário por homologação, a ausência da declaração pelo contribuinte impede que a Fazenda proceda à homologação, iniciando-se o prazo prescricional a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte.

Reconhecimento da Fazenda Pública da ilegitimidade do sócio com retificação da CDA.

Conforme preceitua a Súmula n.o 153 do STJ, a desistência da execução fiscal, após o oferecimento de defesa, não exime a parte exequente dos encargos da sucumbência.

Havendo extinção parcial da ação executiva, reconhecendo a prescrição parcial dos créditos, os honorários devem ser fixados conforme o proveito econômico, correspondente ao crédito declarado prescrito.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Comodoro, na Execução Fiscal ajuizada em desfavor de
J. C. F. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA - ME e outros
, que acolheu a exceção de pré-executividade para reconheceu a prescrição dos créditos tributários e julgou extinto o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC (Id. 218056728).

Defende a inocorrência da prescrição, sob o fundamento de que o crédito tributário executado se trata de ICMS não declarado e não recolhido, portanto, não há o que homologar, incidindo a regra do artigo 173, I do CTN, ou seja, o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.

Assevera que não há que se falar na consumação da decadência, pois a constituição do crédito provisório ocorreu em 07/06/2010 e 22/03/2012, portanto, dentro do prazo decadencial de 05 anos que se findaria em 31/12/2012.

Pontua a não ocorrência da prescrição, porque com a constituição definitiva em 14/10/2013, o fisco teria até o dia 14/10/2018 para ajuizar a ação de execução fiscal, e a ação foi proposta em 08/07/2016.

Requer o provimento do recurso para cassar a sentença, afastando o reconhecimento da prescrição.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado cuida-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Estadual em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por Vandeir Marcos dos Santos, julgando extinto o processo pela prescrição do crédito tributário.

O apelante pretende que seja afastada a prescrição do crédito tributário, sob o argumento de que o crédito foi constituído dentro do prazo decadencial e a ação proposta dentro do prazo prescricional.

O executivo fiscal foi ajuizado em 08/07/2016, referente ao ICMS, representado pela CDA no 20145456, no valor de R$ 104.793,24 (cento e quatro mil setecentos e noventa e três reais e vinte e quatro centavos), sendo o despacho inicial proferido em 08/07/2016 (Id. 218056723).

O executado Vandeir opôs exceção de pré-executividade, alegando ilegitimidade passiva e prescrição do crédito tributário; a Fazenda Pública apresentou impugnação ao incidente, juntando a CDA retificada e requerendo a extinção do processo em relação ao excipiente, contudo, não se manifestou acerca da prescrição.

O ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Entretanto, quando não realizado o seu pagamento, é lançado de ofício, depois do procedimento administrativo tributário destinado à averiguação.

Tratando-se de imposto sujeito ao lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito, conta-se de acordo com a regra esposada no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

No caso, os fatos geradores ocorreram em
01, 02, 03, 04, 05, 10, 11 e 12/2007
;
02, 04, 05, 09, 11, 12/2008
;
01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 10, 11, 12/2009
;
01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12/2010
. Logo, em observância à regra acima o Fisco deveria efetuar o lançamento do imposto a partir de 01/01/2008, 01/01/2009, 01/01/2010 e 01/01/2011, sendo o prazo final para lançamento respectivamente em 31/12/2013, 31/12/2014, 31/12/2015 e 31/12/2016.

Analisando a CDA observa-se que o crédito tributário foi constituído entre 07/06/2010 e 25/07/2012, portanto, não resta dúvida de que foi constituído dentro do prazo decadencial estipulado em lei.

Já o prazo prescricional do lançamento de ofício, como é o caso dos autos já que não restou comprovada a declaração, começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário consoante a regra disposta no artigo 149, II e artigo 174, ambos do CTN, vejamos:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;”

(...)

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
”

Examinando a CDA que acompanhou a exordial verifica-se que o crédito foi constituído entre
07/06/2010 e 25/07/2012
(Id. 218056723 – fls. 7/8) e a ação foi proposta em
08/07/2016
.

Desse modo, os créditos constituídos em
07/06/2010, 15/06/2011, 16/06/2011 e 17/06/2011
foram alcançados pela prescrição ordinária,
visto que decorrido mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a interposição da ação
(Id. 218056723 – fl. 7).

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)

2. Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento do instituto da decadência.

4. In casu, o crédito tributário referente ao fato gerador do ano de 2007, não foi constituído definitivamente dentro do quinquênio legal, forçoso, portanto, o reconhecimento do instituto da decadência.

3.
Quanto a ocorrência da prescrição, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário
.” (N.U 0001376-81.2015.8.11.0044, Relatora Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/04/2023, publicado no DJE 26/04/2023).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – ICMS
– TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO –
PRAZO PRESCRICIONAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – PRESCRIÇÃO CONFIGURADA – AÇÃO AJUIZADA APÓS CINCO ANOS – DEMORA NO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA – PRESCRIÇÃO PLENA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o lapso prescricional conta-se da data da constituição definitiva do crédito. 2.
A constituição definitiva do crédito tributário inaugura o decurso prescricional que somente será reiniciado se ocorrerem quaisquer das causas interruptivas previstas no parágrafo único, do artigo 174, do Código Tributário Nacional
. 3. Apelo desprovido.
” (TJ-MT 00066779120108110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 05/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/07/2021).

Portanto,
a execução fiscal deve prosseguir com relação aos créditos constituídos entre 29/07/2011 e 25/07/2012
.

Com isso,
deve ser parcialmente reformada a sentença
.

Com relação ao segundo ponto do incidente, ilegitimidade do excipiente, é certo que
a Fazenda Pública tem a prerrogativa de emendar ou substituir a Certidão de Dívida Ativa no curso da execução fiscal até a decisão de primeira instância, consoante previsão do art. 2o, § 8o da Lei no 6.830/80, todavia, somente nos casos em que constatada a existência de erro material ou formal.

No caso concreto, o pedido de extinção do ente público estadual

somente ocorreu após a apresentação da defesa pelo sócio executado Vandeir Marcos dos Santos, que alegou ilegitimidade passiva e prescrição.

Verifica-se que o juiz singular extinguiu o processo apenas pela ocorrência da prescrição total do crédito tributário e nada mencionou acerca da ilegitimidade passiva admitida pelo fisco estadual ao retificar a CDA.

Desse modo, diante da retificação da Certidão de Dívida Ativa que resultou na exclusão do sócio Vandeir, e com o retorno dos autos para o prosseguimento da ação dos créditos não prescritos,
deve-se reconhecer a ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo do executivo fiscal, excluindo-o do polo passivo da ação
.

Outrossim,
é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese dos autos, após a apresentação de defesa do executado, nos termos do art. 90 do CPC e conforme a Súmula 153 do STJ.

Este é o entendimento deste E.TJMT:

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA CDA SOMENTE APÓS APRESENTADA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA EXECUTADA/APELADA - SÚMULA N.o 153 DO STJ.

1. Consoante o enunciado sumular n.o 153 do STJ, é devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de cancelamento da certidão de dívida ativa após o ajuizamento da demanda.

2.
Conforme entendimento jurisprudencial, são devidos honorários advocatícios nas hipóteses em que o ente público desiste do feito executivo após a citação do devedor e por este apresentada defesa, seja por meio de Embargos à Execução ou por Exceção de Pré-Executividade
.

3. Recurso de Apelação desprovido. Decisão mantida.”
(N.U 1023812-70.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/10/2023, Publicado no DJE 18/10/2023) (g.n.)

Considerando que a Fazenda Pública reconheceu o pedido do apelado e retificou a CDA excluindo o sócio ante a ilegitimidade passiva, o valor dos honorários fixados devem ser reduzidos pela metade nos termos do art. 90, § 4o do CPC, em consonância com o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA PELA METADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 90, §4°, DO CPC – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1.
Considerando a ausência de resistência por parte da fazenda pública estadual que realizou, espontaneamente o cancelamento da certidão de dívida ativa, os honorários devem ser reduzidos pela metade, com base no art. 90, § 4o, do CPC
. Recurso de Apelação Provido. Sentença Reformada.”
(N.U 1016835-28.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/03/2024, Publicado no DJE 21/03/2024)

No que diz respeito à fixação dos honorários, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), fixou a seguinte tese:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Os honorários devem ser fixados com base no proveito econômico obtido pelo apelado, o qual, no caso em tela, é representado pelo valor dos créditos tributários declarados prescritos.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar a sentença, a fim de reconhecer a prescrição ordinária parcial do crédito em execução, apenas em relação aos créditos constituídos em
07/06/2010, 15/06/2011, 16/06/2011 e 17/06/2011
, constantes da planilha de demonstrativo do crédito juntada com a inicial (Id. 218056723), devendo a execução prosseguir em relação ao crédito remanescente, com a retificação da CDA pela Fazenda Pública;

Acolher a ilegitimidade passiva do sócio executado VANDEIR MARCOS DOS SANTOS, já reconhecida pela Fazenda Pública, inclusive com a retificação da CDA;

Condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo no percentual de 10% sobre o valor atualizado do crédito declarado prescrito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2024