Tribunal: TJMT
Processo: 0004249-18.2020.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – 2. INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – 3. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – 4. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico, quando os testemunhos dos policiais civis e as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias apreendidas com o acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;
2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;
2.1. No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal, não devem ser isoladamente sopesadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;
2.2. Na hipótese, embora o acusado ostente ações penais em andamento e condenação posterior ao fato em apuração, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;
3. Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao recorrente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex;
4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Recurso de apelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004249-18.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 062.800.921-60 (APELANTE), ANDERSON RAMOS DOS SANTOS - CPF: 810.112.961-87 (ADVOGADO), CAIO FELLIPE BATISTA VILAMAIOR - CPF: 029.552.991-11 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
2.

INCIDÊNCIA DA
FIGURA PRIVILEGIADA
NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADA A
AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS
–
3.

ALTERAÇÃO DO
REGIME
PARA O INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA
–
4.
PREQUESTIONAMENTO –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
, quando os testemunhos dos policiais civis e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas com o acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo;

2.

A
teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas;

2.1.
No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal;

2.2.
Na hipótese, embora o acusado ostente ações penais em andamento e condenação posterior ao fato em apuração, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida,
isoladamente, evidencia dedicação à atividade criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas nessa instância revisora;

3.
Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao recorrente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do mesmo
Códex
;

4.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Recurso de a
pelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.o 0004249-18.2020.8.11.0064 (PJe), na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis do ID 190894675
, a Defensoria Pública anela
a absolvição por insuficiência de provas
, ao argumento de que a sentença condenatória está amparada tão só em
depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos e na suposta “confissão informal” do réu,
praticada em desrespeito às normas constitucionais.
Enaltece, para tanto, a negativa judicial de autoria do apelante, a dar conta de que os entorpecentes foram apreendidos em via pública, não sendo possível concluir que o material ilícito pertencia ao réu.

Sob outro enfoque, requer
o
reconhecimento

da

especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, na fração máxima de 2/3, ante o preenchimento de todos os requisitos;
além
d
o
prequestionamento
da matéria debatida.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 190894679
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o 193522652,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, constituindo a medida
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, motivos pelos quais
CONHEÇO

do apelo manejado por

ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA
, haja vista estarem presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA
, conhecido como
“Tato”
, foi denunciado pelo crime de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), porque no dia
20/07/2020
, por volta das 12h00,
trazia consigo
, com finalidade diversa do consumo pessoal,
02 (duas) porções, com peso de 2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas), e 31 (trinta e uma) porções equivalentes a 5,33g (cinco gramas e trinta e três centigramas),
todas de
cocaína
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar. (Denúncia, ID 157118683, p. 1-2).

Regularmente processada a ação penal, o réu restou condenado pela prática de tráfico de drogas, diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I –
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS
:

Como primeiro estandarte recursal, a Defensoria Pública objetiva
a absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas
, ao fundamento de que
a sentença condenatória está amparada tão só em depoimentos de policiais não corroborados por outros testemunhos.

Pois bem. A
materialidade
do delito encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 157118683, Pág. 5), pelo boletim de ocorrência (ID 157118683, Págs. 6-7), pelo auto de apreensão (ID 157118683, Pág. 16), pelo laudo preliminar de constatação (ID 116474065, Págs. 21-23), pelo laudo pericial (ID 157118683, Págs. 27-28) e pelos depoimentos recolhidos no curso da persecução penal, sendo incontroversa a apreensão, na cena do delito, de
02 (duas) porções
pesando
2,23g (dois gramas e vinte e três centigramas)
e
31 (trinta e uma) porções
equivalentes a
5,33g (cinco gramas e trinta e três centigramas),
todas de
cocaína,
substância ilícita de uso proscrito no Brasil.

A
autoria
, por sua vez, resta clara em razão dos depoimentos arrecadados em ambas as fases da persecução penal.

Conforme se extrai do depoimento do policial militar
Patric Oliveira dos Santos
em juízo
(relatório de mídias, ID 157118735)
, discorreu que, na época da prisão do sentenciado, na região central da cidade, havia uma pensão conhecida como a “Boca da Martinha”, local em que a Polícia intensificou os trabalhos de repreensão ao tráfico de entorpecentes. E, durante um desses monitoramentos, nas proximidades desse citado local, a equipe policial percebeu que o
ALLISON
, até aquele momento desconhecia sua qualificação, estava sempre na companhia de pessoas aparentemente usuários de drogas, tais indivíduos chegavam até o acusado e logo saíam.

O agente estatal indigitou que naquele ocasião não conseguiu visualizar o ora acusado repassando algo, por essa razão não o abordou. Já no dia fatídico, a guarnição estava próxima à “Faixa de Gaza”, quando avistou
ALLISON
e iniciou seu acompanhamento, momento em que ele, ao perceber a aproximação da viatura, embora descaracterizada, dispensou um objeto, ressaltando que viu o réu desfazendo desse item. Na sequência, o suspeito passou pela guarnição, sentou-se na esquina com intuito de despistar os policiais.

Continuou seus relatos asserindo que foi procedida sua abordagem, realmente na busca pessoal não foi encontrado material ilícito, contudo, em revista aos materiais dispensados pelo réu, constatou tratar-se de duas porções dentro de sacola plástica e as outras pedras, embora tenham caído no asfalto, a equipe conseguiu recuperar trinta e uma porções, pois alguns veículos passaram por cima desses materiais. Aduziu que durante a entrevista informal,
ALLISON
admitiu que estava comercializando drogas, porém perante a autoridade policial se reservou ao direito de permanecer em silêncio.

Por derradeiro, o testemunhante pontuou que o acusado é criminoso contumaz no narcotráfico, pois, posteriormente a essa prisão, foi preso pela DERF - Delegacia Especializada de Roubos, Furtos e Narcóticos de Rondonópolis pelo crime de receptação e, em outra ocorrência, conseguiu empreender fuga. Destacou que o acusado não foi interrogado no caso concreto no momento da abordagem, e sim entrevistado, tratando de uma conversa, na qual o questionaram acerca do entorpecente dispensado.

Essa compreensão fática também foi ajustada pelo policial militar
Alejandro Pereira
na oportunidade em que ouvido na esfera administrativa
(ID 157118683 – Págs. 14-15).

Auscultado na fase policial, o ora recorrente manteve-se em silêncio (ID 157118683, Págs. 27-28), ao passo que interrogado perante o juízo,
ALLISON ALMEIDA DE OLIVEIRA
negou participação no fato, assim como negou qualquer ligação com as drogas apreendidas. Afirmou que estava sentado na esquina tomando um caldo de cana, na sequência os policiais lhe abordaram e nada ilícito encontrado na sua posse. Ainda, descreveu que sempre sofreu perseguição pelos policiais e, nessa data, os agentes estatais apareceram com porções de drogas, as quais foram “plantadas” por eles. (Relatório de mídias, ID 157118735).

Enumeradas as provas amealhadas no curso da persecução penal, tem-se que a análise do material cognitivo arrecadado evidencia, às escâncaras, que
a pretensão recursal não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que não praticava a traficância de drogas e sequer estava na posse de material ilícito, é evidente que
a versão por ele trazida em juízo não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

Primeiro, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentados elementos probatórios hábeis a lastrear a versão apresentada na autodefesa.

Sob outro aspecto, a cena do fato evidencia que
ALLISON
foi abordado no local conhecido como ponto de venda de drogas em Rondonópolis-MT – “
Boca de Fumo da Martinha
”. Naquela localidade, o ora recorrente foi abordado pela guarnição policial, após ter dispensado um objeto, posteriormente localizado, revistado e encontrado os entorpecentes (
33 porções cocaína, pesando 7,56g
).

Assim,
as circunstâncias fáticas observadas na cena do crime e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o apelante
trazia consigo
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando que, originariamente, havia informações dando conta da traficância perpetrada no local e, em atividade de investigação, os policiais lograram descortinar situação a denotar comércio ilegal do acusado, além de haverem apreendido significativa quantidade de porções de narcóticos. Essa percepção foi, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se, uma vez mais, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Quanto à alegada ilicitude da confissão informal
feita durante a abordagem do réu, porquanto praticada em desrespeito às normas constitucionais, também não prospera.

Com a devida vênia, os argumentos deduzidos pela i. Defesa não se sustentam, pois, diversamente do alegado, a simples conversa informal mantida entre os policiais militares e o ora recorrente não implica em violação ao direito ao silêncio, tampouco “
se exige que tal garantia seja anunciada pela autoridade policial no decorrer de diligências que culminam na prisão em flagrante de algum investigado
”
. Do mesmo modo
“
não há falar em confissão ilícita quando o indivíduo fornece informações aos agentes da lei na realização de averiguações com o objetivo de apurar a prática de crime e que, por meio dos dados obtidos, logram constatar o efetivo cometimento de algum ilícito, mormente pelo fato de que o ordenamento jurídico prevê o instituto da confissão
”
. (HC 253.709/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 21/08/2014 – grifos nossos).

Com efeito, não compete aos agentes de segurança pública colher o interrogatório do abordado, todavia, este pode se manifestar durante a abordagem,
se assim o desejar
.

Frise-se que não há nos autos qualquer elemento a indicar que o ora apelante tenha sido coagido a falar com os policiais civis no momento de sua abordagem, sendo essa versão isolada apresentada pela Defesa, afinal, quando interrogado perante a autoridade policial,
ALLISON
utilizou-se do direito ao silêncio
, nada mencionando acerca de confissão informal aos investigadores de polícia ou de coação sofrida na interpelação da Polícia Civil, apresentando tal versão tão somente em juízo.

Verdade seja dita, no caso em análise, restou suficientemente demonstrado que
ALLISON
foi preso em flagrante logo após ter dispensado os narcóticos, em atitude suspeita,
razão pela qual não se revela qualquer ilegalidade na ação policial.

Acerca do tema, assim já decidiu este Eg. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO
– (...).
“Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021].
(...)”.
(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 20/03/2022)

Saliente-se, uma vez mais, que não há ilegalidade na conversa mantida entre policiais e acusado, tampouco há provas ou mesmo indícios de que
ALLISON
tenha sido coagido a declarar algo contra a sua vontade.

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 07 da TCCR/TJMT).

Ademais,
embora a quantidade de droga apreendida seja diminuta [
33 porções equivalentes a
7,56g
]
, tal idiossincrasia não deve ensejar a absolvição,
ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “
comércio formiga
”, restando claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados
. (TJMT, AP no 54845/2016; AP no 130333/2016) (...)”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040). (N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023) – Destaquei.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo a dizer com absolvição.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
ALLISON ALMEIDA DE OLIVEIRA
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –
DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4o, DA LEI DE ANTIDROGAS
:

Nesse ponto, insiste o acusado na reforma da r. sentença para que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena descrita no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso concreto, a autoridade judiciária afastou a incidência da minorante
em prol do apelante em razão dela responder outras ações penais pela suposta prática de crimes de receptação e tráfico de drogas;
in verbis
:

Sentença oral
:
“01m18
Na terceira fase da dosimetria da pena, ausentes causas de aumento e causas de diminuição, deixo categoricamente de reconhecer o tráfico privilegiado do artigo 33 parágrafo quarto, tendo em vista que ele responde a outras incursões criminais para a apuração dos mesmos crimes em tela; além dos dois procedimentos pela suposta prática do crime, pelo crime de receptação; o que demonstra aqui dedicação atividade ilícita, motivo pelo qual não preenche dos requisitos do tráfico privilegiado”

“Sentença prolatada de forma oral, conforme autorizado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1], cujo entendimento vai ao encontro da reforma tópica implementada pela Lei 11.719/08 e, de igual modo, da garantia constitucional da duração razoável do processo (CRFB/88, 5o, LXXVIII e arts. 7o, 4 e 8o, 1 do Decreto 678/1992), seguindo transcrita a parte dispositiva do provimento jurisdicional: Posto isso, julgo PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de CONDENAR o acusado ALISSON ALMEIDA DE OLIVEIRA como incurso nas sanções penais do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5o, inc. XLVI, da CF), passo a fazê-la, observando o sistema trifásico adotado por nosso Código Penal (art. 68 do CP).

(...) Inexistem causas de aumento.
O Juízo afastou a causa de diminuição do art. 33, §4o da LD, tendo em vista que o acusado responde a incursão criminal para apuração do mesmo crime em tela (autos 1013258- 05.2022.8.11.0003), além de dois procedimentos pela suposta prática de crimes de receptação, o que demonstra dedicação à atividade ilícita
, razão qual a pena definitiva vai fixada 05 (cinco) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque observados os requisitos do art. 33, §2o, ‘b’ do Código Penal e 500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.”
ID 157118736, págs. 2-3.

No tocante à temática, a Quinta e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça alinharam-se ao entendimento firmado há tempos pelo Supremo Tribunal Federal e, atualmente, posicionam-se no sentido de que ações penais em curso, ainda que em fase recursal,
não devem ser isoladamente sopesadas
para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Ilustrativamente, colaciono julgado idêntico aos autos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. -
A incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa
. -
Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
-
Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia,

o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. - Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes
. – (...).
(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) – destaquei.

No caso concreto, a despeito do i. julgador
ter utilizado
ações penais em andamento pela prática de crime de receptação e narcotráfico para o afastamento da benesse legal, para reconhecer a dedicação a atividades criminosas;
denota-se que as particularidades delineadas pelos agentes de segurança pública deixam margens de dúvidas quanto à tal condição, à medida que realizaram abordagem do agente em via pública, o qual estava na posse de substância proscrita.

Para além disso, não restou comprovado nos autos a existência de informações/denúncias anteriores acerca do comércio espúrio promovido pelo recorrente, sequer foram realizadas investigações policiais posteriores à prisão sobre o envolvimento do réu com a mercancia.

Soma-se a esse cenário que a
quantidade
da substância entorpecente apreendida

não se mostrou expressiva, sequer foi utilizada para aumentar a reprimenda na primeira fase.

Em sendo assim, embora o apelante efetivamente ostente ações penais em andamento e condenação posterior ao caso em comento, ao tempo do fato ora apurado,
ALLISON ALMEIDA DE OLIVEIRA
era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa,
viável o reconhecimento em seu favor da aludida causa especial de diminuição de pena.

Dessa forma,
reconheço a causa minorante
prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 em prol do sentenciado
,
na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois preenchidos os requisitos necessários dessa benesse.

III –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis
.

Na
segunda fase
, conservo a atenuante da menoridade relativa, assim como a sanção intermediária no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, com fulcro na Súmula 231, do STJ – “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, reconheço em benefício de
ALLISON
a minorante prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento de todos os requisitos.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP.

Outrossim, viável também a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

IV –

DO PREQUESTIONAMENTO:

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja “
não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente
,
desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada
. (N.U 1001781-80.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/11/2023, Publicado no DJE 09/11/2023), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

V –
CONCLUSÃO

À vista do exposto,
conheço do
recurso de apelação criminal interposto por
ALLISON ALMEIDA DE OLIVEIRA
e, no mérito,

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
de modo que a pena final e definitiva do sentenciado fica estabelecida em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, substituída a pena privativa de liberdade por

duas sanções restritivas de direitos
.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.o
0004249-18.2020.8.11.0064 (PJe)
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024