Tribunal: TJMT
Processo: 1000674-41.2022.8.11.0055
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR) – PRELIIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA REEXAMINADA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando tratar-se de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandamus.
2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.
3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.
4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. Sentença reexaminada mantida em todos os seus termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000674-41.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANTONIO JORGE - CPF: 345.965.001-00 (APELANTE), RUBENS PAULA DE OLIVEIRA - CPF: 811.126.101-20 (APELANTE), ILMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO GOVERNO DO MATO GROSSO (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), JOSE RENATO LEMOS MEIRELLES - CPF: 087.626.158-66 (APELADO), LUCAS VIEIRA ALVES - CPF: 027.119.641-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR) – PRELIIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA REEXAMINADA CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando tratar-se de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no
mandamus.

2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. Sentença reexaminada mantida em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso voluntário contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra-MT., lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o no 100674-41.2022.8.11.0055, impetrado por JOSÉ RENATO LEMOS MEIRELLES em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO com o desiderato de combater ato supostamente ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública, cuja decisão, em síntese, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro dos autos, julgou PROCEDENTES
os

pedidos iniciais, CONCEDENDO a ordem mandamental perscrutada no
writ
para determinar:

Que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras descritas na inicial no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica (usinas fotovoltaicas), em conformidade com o disposto na Resolução Normativa n. 482/2012 da ANAEEL. (Id.1186828185)

Inconformado com esta decisão o ESTADO DE MATO GROSSO aporta junto a esta Corte de Justiça com recurso de apelação cível almejando a reforma do ato sentencial e, para tanto, inicialmente argumenta acerca da inviabilidade da ação mandamental, em face da necessidade de dilação probatória, e o sobrestamento da ação perante a discussão da matéria em sede de Recurso Respetivo - Tema 986, no Superior Tribunal de Justiça.

No mérito propriamente dito, em longo arrazoado defende a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica como um todo, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, especialmente pela previsão contida no art. 155, II, §3o, da CF e art. 34, §1o, do ADCT. Acerca da legalidade da tributação, em sede infraconstitucional, destaca o art. 6o, §§ 1o e 2o, da Lei Complementar n. 87/96; art. 9o, II; art.12, I e art.13. Cita, ainda, o art. 2o, §4o; art. 3o, §8o, I; art. 6o, §8o, todos da Lei n. 7.098/98.

Aduz que referida cobrança decorre, ainda, da deliberação debelada no inciso II do §1o da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 16/2015 do CONFAZ, o qual prevê, de forma expressa, que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação.

Faz consignar que a legislação, ao conceder benefício fiscal de imposto, sem, contudo, respeitar a forma de sua concessão, qual seja, celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ, incorre em violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, além de padecer de vício material, fatos que levaram o tribunal de contas estadual, ainda que em deliberação preliminar, entender que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021 deve ser considerada inválida.

Assim, depois de expor suas razões o Estado de Mato Grosso, neste ato representado pelo ilustre procurador Geral do Estado Dr. Bruno Eduardo Pereira Souza, depreca pelo conhecimento do recurso com acolhimento das preliminares aventadas para anular o ato sentencial, por não caber à espécie mandado de segurança, e, alternativamente, não sendo este o entendimento do colegiado, no mérito, que seja julgada improcedente a ação mandamental para DENEGAR a SEGURANÇA perquirida pelo impetrante (Id. 186828189).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao apelo, sede em que defende o acerto da decisão proferida na instância de piso. (Id. 186828197).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei. (Id. 186828193 e 186866175).

A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, §1o, da Lei n. 12.016/2009.

Após, vieram-me os autos conclusos para decisão.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, lançada nos autos de Mandado de Segurança tombado sob o número 1000674-41.2022.8.11.0055, impetrando por JOSÉ RENATO LEMOS MEIRELLES em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com o desiderato de combater ato supostamente ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública, concernente à cobrança de ICMS sobre energia solar injetada na rede de distribuição, modalidade de empréstimo gratuito de energia, cuja decisão, em síntese, concluiu pela
concessão da segurança
vindicada, ante a ilegalidade da cobrança.

Analiso a controvérsia submetida a julgamento.

Antes de adentrar-me no mérito da questão, mister se faz a apreciação das preliminares arguidas pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - em razão da exigência de prova pré-constituída – impossibilidade de dilação probatória.

A preliminar aventada neste capítulo está sedimentada no fato de que para o Ente Público Fiscalizador, de simples leitura da inicial da impetração fica evidenciado, de plano, a ausência de prova pré-constituída de direito líquido e certo da impetrante, o que torna imprescindível, para a solução da questão, dilação probatória, circunstância inadmissível em sede de mandado de segurança.

Não merece acolhimento a preliminar suscitada, porquanto a peça introdutória da impetração traz em seu bojo todos os requisitos necessários para o seu regular processamento, demonstrando, com clareza solar, as razões que levou o impetrante a combater a exigibilidade do ICMS que vem sendo feita pela autoridade fazendária sobre a energia produzida pelas micro e mini usinas fotovoltaicas, de propriedade do impetrante, ato coator contrário não só aos interesses dele, impetrante, mas, sobretudo, em dissonância com a legislação que regulamenta a matéria.

Com efeito, a matéria é eminentemente de direito, tendo o impetrante carreado aos autos provas suficientes para amparar o direito líquido e certo invocado.

De modo que, sem maiores delongas, entendo perfeitamente cabível a impetração do mandado de segurança, pelo que
REJEITO
a preliminar suscitada pelo Ente Público Fiscalizador.

Quanto ao pedido de suspensão da ação em vista da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral – Tema 986, também não merece acolhimento a pretensão da Fazenda Pública, haja vista que a matéria levada a julgamento no Tribunal da Cidadania difere da matéria apresentada neste recurso.

Enquanto aquela dissecada no Tema 986 refere-se à incidência da TUSD, envolvendo as fases de geração, transmissão e de distribuição de energia elétrica, portanto, relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS. Por sua vez, diversamente, a hipótese telada, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se à legalidade ou não da incidência do ICMS tanto aos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica) sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), que, para o impetrante, a cobrança é indevida, ao fundamento de que inexiste circulação jurídica de mercadoria e, nesse passo, inexiste fato gerador de incidência do imposto questionado.

Nesse contexto não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute acerca da
“inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS”.

Feitas essas ponderações analiso o mérito do recurso.

Adianto que o recurso merece o provimento almejado.

Em que pese a possibilidade da cobrança da TUSD, que se refere ao sistema de disponibilidade de energia, na hipótese ora jurisdicionada não configura conjetura de incidência de ICMS sobre a mencionada taxa, uma vez que, iniludivelmente, não observa a ocorrência de circulação jurídica do bem fornecido pela concessionária distribuidora de energia elétrica.

Sabe-se que diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaica para consumo próprio - chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a polêmica instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica das distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Referida resolução trouxe em seu bojo, também, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

A propósito, trago à colação o que interessa sobre a questão –
in verbis:

Art. 2o da Resolução 482/2012 – Para efeito desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições;

I – microgeração distribuída: central gerador de energia elétrica, com polêmica instalada a menor ou igual a 75 KW e que utiliza utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.15).

II - minigeração distribuída: central geradores de energia elétrica, com potência instalada superior a 75KW e menor ou iguala 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Resolução dada pela RENANAEEL 786, de 17.10.2017).

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANAAEL 687, de 24.11.2015).

Art. 6o - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.20150

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

III – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto (Incluído pela REN ANAEEL 687, de24.11.2015)

§ 1o - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema da distribuição pela unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

Destarte, pelo sistema criado pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, quando a unidade consumidora com micro ou minigeração produzir energia solar em excesso, injetará o excedente na rede da distribuidora local a título de empréstimo, ficando, assim, com créditos a serem utilizados em até sessenta meses. Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7o - No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

I - (...)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unicidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamento anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todos os componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANAEEL 687 de 24/11/2015)

À vista da regulamentação do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito de micro e minigeração distribuída pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio n. 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora, nos seguintes moldes,
veja-se:

“Cláusula primeira – Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazônia, Bahia, Ceará, Espirito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS incidente sobre energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora com os créditos de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma de energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n. 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1o - O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidos na referida resolução, cuja polêmica instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75KW e superior a 75 KW e menor ou igual a 1 MW.

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Conforme se observa, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto questionado (ICMS), torna irrelevante as disposições inseridas no Convênio ICMS n. 16/2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da ANAEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, bem como ao artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/de 31/07/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686/15/03/2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão do que foi exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO.

1 – Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”. (N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, CÃMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado em DJe 22/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não correndo o fato gerador do tributo estadual.

2 – Recurso desprovido. (TJMT – N.U. 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS Isoladas cíveis de direito público e coletivo, maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022. Publicado no DJe 18/07/2022).

AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E DUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em eu não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJMT – N.U. 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS D CIVIES DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJe 02/08/2022).

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, muito embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local, não há circulação jurídica propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL. n. 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadoria.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois, não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador, como vinha ocorrendo.

Com essas considerações, resumidamente, conheço do recurso interposto pelo Ente Público Fiscalizador, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre energia solar injetada na rede de distribuição, na modalidade de empréstimo gratuito, nos moldes e termos requeridos na prefacial do
mandamus,
mantendo-se assim todos os termos da prestação jurisdicional de primeira instância.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024