Tribunal: TJMT
Processo: 1013072-33.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:
EMENTA
CIVIL E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – DESISTÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DEVIDA DE 25% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – RECURSO PROVIDO, EM PARTE.
1. O comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas.
2. STJ firmou entendimento que nos contratos anteriores à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013072-33.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ERBE INCORPORADORA 164 LTDA - CNPJ: 14.901.299/0001-60 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ANILDO LIMA BARROS - CPF: 364.887.128-53 (APELADO), NELSON ALEXANDRE MOREIRA NUNES - CPF: 001.266.581-96 (ADVOGADO), PETRUS ANDREY GUIMARAES GARCIA - CPF: 016.383.241-23 (ASSISTENTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

CIVIL E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – DESISTÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DEVIDA DE 25% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – RECURSO PROVIDO, EM PARTE.

1.

O comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas.

2.

STJ firmou entendimento que nos contratos anteriores à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelação Cível interposto por Erbe Incorporadora 164 Ltda., em face da sentença proferida pelo Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel, promovida por Anildo Lima Barros, julgou os
pedidos parcialmente procedentes,
para
declarar rescindido
o contrato entre as partes, devendo a ré, ressarcir 80% (oitenta por cento) dos valores pagos pela parte autora, computado o valor referente à corretagem, corrigido pelo índice INPC/IBGE a partir de cada desembolso e juros da mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado.

A apelante, Erbe Incorporadora 164 Ltda., aduz em seu recurso, em síntese, que no caso dos autos, deve ser aplicada a forma pactuada no contrato realizado entre as partes, cuja cláusula 5.4 previa a retenção de até 45% (quarenta e cinco por cento) dos valores pagos.

Assevera que a retenção nos termos estabelecidos em contrato tem o objetivo de garantir à Apelante a cobertura de suas despesas administrativas e de propaganda para recolocação da unidade residencial no mercado.

Afiança que na vigência da relação contratual, a cláusula penal não ofende as regras consumeristas, de modo que não há como deixar de promover a integral aplicação dos termos do contrato celebrado entre as partes.

Por fim, requer, alternativamente, a majoração do percentual de retenção, à título de cláusula penal, para o importe de 25% (vinte e cinco por cento).

As contrarrazões foram apresentadas, id. 205707464.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, a parte apelante visa à reforma da sentença que julgou os pedidos vertidos na Ação de Rescisão de Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel, parcialmente procedentes.

Do exame dos autos, verifica-se que Anildo Lima Barros firmou um Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda junto TG Contorno Leste Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA. (atual denominação de SPE Brookfield Contorno Leste Empreendimentos Imobiliários)., objetivando a aquisição de uma unidade autônoma no empreendimento “Alvorada Cuiabá”, Unidade AP 803 do Bloco Alvorada Cuiabá_CON QD5 – Bl. B, ao preço de R$ 240.659,00 (duzentos e quarenta mil seiscentos e cinquenta e nove reais.

Para a efetivação do negócio jurídico, a parte autora informa que efetuou o pagamento 1 (uma) parcela, no valor de R$ 126.659,00 (cento e vinte e seis mil seiscentos e cinquenta e nove reais), com vencimento em 10/02/2016.

O saldo restante seria liquidado por meio de financiamento bancário, no valor de R$113.000,00 (cento e treze mil reais), com vencimento em 10/05/2016, e uma parcela de R$1.000,00 (mil reais), com vencimento em 10/04/2019.

Dessa feita, em razão de não ter o financiamento da segunda parcela aprovado pelo banco do qual seria correntista, informou à recorrente o interesse em rescindir o contrato, e requereu a devolução dos valores incialmente pagos.

Em razão de a parte requerida informar que deveria haver a retenção de parte dos valores pagos, por conta da desistência da aquisição do bem, à título de cláusula penal, e, por não concordar com o percentual de restituição, ajuizou a presente ação.

O Juízo de Primeiro Grau, analisando os pedidos, julgou-os procedentes, em parte, nos seguintes termos:

Assim há abusividade da retenção nos termos do contrato, portanto, deverá haver retenção pela ré de 20% (vinte por cento) dos valores efetivamente pagos, de forma atualizada, vez que a requerida poderá colocar o imóvel novamente à venda, valorizado, por certo, não sofrendo qualquer tipo de prejuízo pela não concretização do contrato firmado com a parte autora, conforme o entendimento da corte superior.

Há de se considerar ainda que a restituição deve ocorrer de forma imediata, nos termos da Súmula no. 543 do STJ, veja:

“
Súmula no 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

(Negritei).

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes e condenar a parte ré a devolver o valor efetivamente pago pela parte autora (R$ 126.659,00 - extrato Id. 42160441), devendo reter a título de multa contratual a quantia de 20% (vinte por cento) sobre o mesmo, e o saldo ser corrigido monetariamente pelo INPC, desde a data do desembolso e acrescido de juros de mora de 1% a.m., a partir do trânsito em julgado[1].

Condeno a parte ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que arbitro em 10% sobre o valor da condenação, com base no artigo 85, §2o, do Novo Código de Processo Civil.

Dessa decisão, recorre a parte requerida, com o fulcro de majorar o percentual de retenção do valor já pago pelo autor.

Precipuamente, com relação à aplicação da Lei 13.786/2018, como cediço, em face do princípio da irretroatividade, a Lei do Distrato é inaplicável aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência, de sorte que as regras da Lei 13.786/2018, sobre a devolução dos valores pagos e o percentual a ser retido pelo comprador, em caso de extinção contratual, por iniciativa do comprador, não são aplicáveis aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência (STJ, 4a Turma, AgInt no REsp 1816960/RJ, rel. min. Raul Araújo).

Dessa feita, no caso em apreço, deve ser observada as peculiaridades do contrato, com as leis vigentes à data de sua assinatura, 05/02/2016 (id. 105707400).

Pois bem, verifica-se, portanto, que não há procurar um culpado para ser ou não possível a rescisão contratual, eis que o comprador, sob o argumento de que está impossibilitado de continuar adimplindo as prestações do contrato, em face de dificuldades financeiras, notadamente pela negativa de crédito para financiamento imobiliário, pode requerer a rescisão contratual, com a devolução das importâncias pagas, devidamente corrigidas, uma vez que as normas insculpidas no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública, estabelecidas para a proteção e defesa dos direitos do consumidor, em cumprimento dos preceitos constitucionais previstos pelo artigo 5o, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:

"PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESTITUIÇÃO. - O comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas. (...)" (STJ - REsp 132903/SP).

Dessarte, é incontroversa a restituição do valor correspondente aos pagamentos efetuados até o distrato.

Como se sabe, o art. 389 do Código Civil impõe o dever de indenizar as perdas e danos decorrentes do inadimplemento absoluto ou da mora.

Assim, é facultado às partes convencionar, em contrato, uma multa por eventual descumprimento contratual, seja em razão de mora, denominada cláusula penal moratória; seja em razão de inadimplemento absoluto, chamada cláusula penal compensatória.

Logo, a
retenção de apenas parte das parcelas que foram pagas
, para fins de cobrir as despesas administrativas, é correto.

Sobre o tema, o STJ já decidiu que em contrato anterior à Lei 13.786/
2018
,
deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes
, porquanto adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato, senão vejamos:

"(...) Ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei
13.786
/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos
EAg 1.138.183/PE
, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o
percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes
, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
.
Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório
,
não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem,
prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento". (
REsp 1.723.519
/SP, Segunda Seção, DJe de 2/10/2019 – grifo nosso)

Isto posto, deve a Erbe Incorporadora 164 Ltda, ressarcir a parte autora, dos valores pagos até a rescisão contratual,
devendo reter 25% (vinte e cinco por cento) do total apurado, que deverá ser calculado sobre o
valor efetivamente pago até o distrato
,
sem o acréscimo da atualização monetária pelo INCC ou qualquer outro índice, porquanto, serão acrescidas de juros legais e correção pelo INPC.

Ressalta-se, outrossim, que a correção monetária não constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples recomposição do valor e poder aquisitivo, enquanto que os juros moratórios correspondem a um rendimento do capital, por não ter sido este capital entregue no momento devido, de modo que devem
incidir correção monetária e juros de mora
, sobre o valor a ser restituído.

Dessa feita, a Recorrente deve efetuar a devolução dos valores pagos pela compradora, abatido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) a título de retenção, a ser corrigido monetariamente do desembolso, pelo INPC, acrescido de juros de 1% a.m., na forma do que estabelece o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1740911/DF, julgado pelo rito de repetitivo – Tema 1002 –, qual seja, a partir do trânsito em julgado da ação.

Isto posto, o provimento parcial do apelo da empresa Erbe Incorporadora 164 Ltda. é medida impositiva.

Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, como cito:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – TEMA 1.002 DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

“3. A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp n.o 1.723.519/SP, concluiu pela possibilidade da rescisão de contratos de promessa de compra e venda de imóvel por interesse exclusivo dos adquirentes, nos termos do que dispõe a Súmula n.o 543 do STJ, mesmo em contratos firmados antes da vigência da Lei n.o 13.786/2018, como no caso. 4. Na ocasião foi destacado que, em casos tais, deve prevalecer o percentual de retenção de 25% dos valores pagos, reputando referido índice como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato”. (AgInt no AREsp n. 2.227.081/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

“Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti). (N.U 1006827-89.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 26/03/2024).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 13.786/2018 – RESTITUIÇÃO IMEDIATA DOS VALORES – NECESSIDADE - RESOLUÇÃO POR INICIATIVA/CONVENIÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO PARCIAL EM FAVOR DO VENDEDOR – CABIMENTO – FIXAÇÃO EM 10% DO VALOR PAGO – MAJORAÇÃO – INVIABILIDADE – MOTIVAÇÃO RELEVANTE APRESENTADA – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE MORA ANTERIOR -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No caso de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa/desistência do comprador, é devida a restituição imediata e parcial da quantia paga, cuja retenção pelo vendedor flutuará entre o percentual de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total adimplido, considerando-se, para sua fixação, a motivação ensejadora da rescisão.

Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel motivada pela desistência do comprador, devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, por ausência de mora anterior imputável ao vendedor. (N.U 0005587-43.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/03/2024, Publicado no DJE 14/03/2024)

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO, EM PARTE AO APELO
interposto por Erbe Incorporadora 164 Ltda., para declarar o ressarcimento dos valores pagos até a rescisão contratual,
abatido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) a título de retenção, a ser corrigido monetariamente do desembolso, pelo INPC, acrescido de juros de 1% a.m., na forma do que estabelece o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1740911/DF, julgado pelo rito de repetitivo – Tema 1002 –, qual seja, a partir do trânsito em julgado da ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2024