Tribunal: TJMT
Processo: 0006675-68.2011.8.11.0015
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EDITADO – INACOLHIMENTO – MATÉRIA FÁTICO-JURÍDICA AMPLAMENTE DISCUTIDA, COM CONCLUSÃO JURÍDICA DIVERSA SIM, DO DEFENDIDO PELA PARTE EMBARGANTE – INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE DO ACÓRDÃO – PRETENSÃO REAL DE REDISCUSSÃO DO JULGADO – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.
Não há que se falar em obscuridade quando o acórdão traz amplo debate da matéria fático-jurídica discutida, com conclusão jurídica clara, porém, divergente do defendido pela parte embargante.
Não servem os embargos declaratórios de meio processual para rediscussão de julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006675-68.2011.8.11.0015
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0029-76 (EMBARGANTE), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (REPRESENTANTE), ADM HOLDINGS, LLC - CNPJ: 05.490.824/0001-00 (EMBARGANTE), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (EMBARGANTE), BERNARD ARTHUR HENNIES - CPF: 697.789.907-78 (EMBARGANTE), MARCELO ANTONIO GASPAROTTO GRIMALDI - CPF: 083.373.478-48 (EMBARGANTE), LUIZ CARLOS GONCALVES LOPES - CPF: 018.456.748-39 (EMBARGANTE), ADM AGRI-INDUSTRIES COMPANY - CNPJ: 05.491.124/0001-30 (EMBARGANTE), MATTHEW JAMES JANSEN - CPF: 225.815.438-33 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), ADM HOLDINGS, LLC - CNPJ: 05.490.824/0001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), NELSON GONZALES FILHO - CPF: 737.757.707-04 (TERCEIRO INTERESSADO), BERNARD ARTHUR HENNIES - CPF: 697.789.907-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO ANTONIO GASPAROTTO GRIMALDI - CPF: 083.373.478-48 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS GONCALVES LOPES - CPF: 018.456.748-39 (TERCEIRO INTERESSADO), MATTHEW JAMES JANSEN - CPF: 225.815.438-33 (TERCEIRO INTERESSADO), ADM AGRI-INDUSTRIES COMPANY - CNPJ: 05.491.124/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE REJEITARAM OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
ALEGAÇÃO DE
OBSCURIDADE
NO ACÓRDÃO EDITADO
– INACOLHIMENTO – MATÉRIA FÁTICO-JURÍDICA AMPLAMENTE DISCUTIDA, COM CONCLUSÃO JURÍDICA DIVERSA SIM, DO DEFENDIDO PELA PARTE EMBARGANTE – INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE DO ACÓRDÃO – PRETENSÃO REAL DE REDISCUSSÃO DO JULGADO – IMPOSSIBILIDADE LEGAL – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.

Não há que se falar em obscuridade quando o acórdão traz amplo debate da matéria fático-jurídica discutida, com conclusão jurídica clara, porém, divergente do defendido pela parte embargante.

Não servem os embargos declaratórios de meio processual para rediscussão de julgado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ADM DO BRASIL LTDA contra o acórdão de ID no 190549684 exarado pela Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, por unanimidade de votos, desproveu o recurso, nos termos do voto retificado pela relatora.

Em suas razões recursais a parte embargante alega que existe obscuridade quanto a base de cálculo para incidência dos honorários advocatícios, considerando-se, para tanto, a vantagem econômica para fins de cálculos.

Ao final, postula a reforma do decisum fustigado, com o deferimento a modificação do acordão embargado.

Na certidão de ID no 191288687, constatou-se a tempestividade dos embargos declaratórios.

O embargado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador-Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relato anterior, a parte embargante, em suas razões recursais, alega que existe obscuridade no acórdão impugnado, quanto a base de cálculo para incidência dos honorários advocatícios, considerando-se, para tanto, o proveito econômico para fins de cálculos, postulando seja reformado o
“decisum”
fustigado, sanando-se a irregularidade apontada.

Pois bem. A meu ver, os presentes embargos declaratórios mostram a irresignação da parte embargante com o resultado do julgamento do Apelação Cível interposta e, por esse motivo, tem a finalidade de rediscutir a matéria fático-jurídica que já foi detalhadamente apreciada pelo Colégio Recursal, razão pela qual, não vislumbro nenhuma obscuridade no
“decisum”
questionado.

Em resumo, os embargos declaratórios, mesmo em tais hipóteses, devem ser examinados com as restrições legais ditadas pelo art. 1022, do Código de Processo Civil, ou seja, servem para sanar eventuais pontos obscuros, contraditórios, omissões ou dúvidas, hipóteses não ocorrentes no caso em testilha, pois todos os argumentos fático-jurídicos articulados pelas partes nos autos foram apreciados por ocasião do julgamento recursal, conforme se vê abaixo:

“E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA DECLARADA DE OFÍCIO NA ORIGEM - CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS - EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO A MENOR - PRECEDENTES DO STJ - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 622 DO STJ - PARTE EXECUTADA NOTIFICADA APÓS O PRAZO QUINQUENAL - CONTAGEM A PARTIR DO FATO GERADOR - ART. 150, §4o, DO CTN - CRÉDITO ATINGIDO PELA DECADÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, §4o, do CTN, quando não se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (AgInt no REsp 1.842.061/SC).

2. Tratando-se de fatos geradores de janeiro a abril de 2004, a Fazenda Pública Estadual teria até abril de 2009 para constituir o crédito, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, §4o, do CTN.

3. Se o contribuinte é notificado somente após decorridos mais de 05 (cinco) anos do fato gerador, não há que se falar sequer em interrupção do prazo, como previsto na Súmula n.o 622 do STJ, porquanto já atingido por completo o prazo decadencial quinquenal.

4. Recurso desprovido. Sentença mantida, embora por fundamentos diversos, em sede de remessa necessária, e readequados os honorários advocatícios arbitrados.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação voluntário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença que se vê no id. 156181767 e aclarada no id. 156181770, proferida pelo Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos da Execução Fiscal ajuizada contra ADM DO BRASIL LTDA, pela qual foi declarada de ofício a decadência do crédito exequendo, com fulcro no art. 156, V, do CTN e extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Em suas razões recursais (id. 156181772) o ESTADO alega, em síntese, que não restou configurada a decadência da CDA, sob o argumento de que o Juízo a quo considerou, “equivocadamente, que a data constante da CDA sob a rubrica de ‘Data de Constituição Definitiva do Crédito’ coincidiria com o aviso de cobrança”.

Aduz que a data de constituição do crédito é muito posterior à data do aviso de cobrança (data do lançamento tributário), ato sobre o qual recai a decadência, ou seja, a data de constituição definitiva do crédito é aquela que se identifica com o trânsito em julgado do processo administrativo tributário, cujo início, este sim, se dá com o lançamento e a notificação do auto de infração ao contribuinte, conforme elucida a Súmula n.o 622 do STJ.

Sustenta que a CDA foi instruída/constituída pela NAI no 8076001500033200910, lavrada em 25/11/2009, com fatos geradores ocorridos no período de janeiro a abril de 2004, sendo que “de acordo com o DIÁRIO OFICIAL - 21.12.2009, verifica-se que o contribuinte foi cientificado/notificado dessa autuação em 21.12.2009”, razão pela qual “o procedimento de lançamento fiscal ocorreu dentro do prazo decadencial quinquenal previsto no art. 173, I, do CTN”.

Ao final, postula o provimento do recurso para reformar a sentença, afastando a decadência e determinado o regular prosseguimento da Execução Fiscal.

Nas contrarrazões (id. 156181775), a Apelada argui como preliminares a ausência de interesse recursal, sob o argumento de que o Apelante defende como correta a data de constituição do crédito como sendo 25/11/2009, a mesma considerada pelo Juízo a quo para declarar a decadência, além de ofensa ao princípio da dialeticidade, alegando que o Apelante “defende a não ocorrência da decadência tributária em razão da aplicação do art. 173, I do CTN, contudo não discorre uma linha sequer para explicar o porquê de tal entendimento para infirmar a r. sentença”.

No mérito, defende o acerto da sentença recorrida, sustentando que deve ser ela mantida na íntegra, “por prestigiar a jurisprudência sedimentada, inclusive em sede de recurso repetitivo (REsp 973.733/SC) e no âmbito deste e. Tribunal, no que tange a contagem do prazo decadencial para os tributos lançados por homologação”.

Ao final, postula o não conhecimento do recurso, com fulcro no art. 932, III, do CPC, ou, caso admitido o Apelo, lhe seja negado o provimento, mantendo-se incólume a sentença que reconheceu a decadência, e ainda que “seja a apelação destes autos julgados pelo mesmo i. Relator e na mesma sessão de julgamento dos autos de embargos à execução fiscal n. 6818-81.2016.8.11.0015 em apenso, acaso oferecido apelo ou conhecida a remessa necessária, para se evitar decisões conflitantes”.

O feito foi retirado de pauta da sessão de 24/10/2023 para oportunizar o julgamento conjunto com o Recurso de Apelação Cível n.o 0006818-81.2016.8.11.0015 (id. 186286655).

Recurso tempestivo (id. 156181773) e dispensado de preparo (id. 156220196).

Desnecessária a intervenção do Ministério Público na lide, nos termos da Súmula n.o 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id. 174877188).

É o relatório.

V O T O

R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o ESTADO DE MATO GROSSO busca a reforma da sentença pela qual foi declarada de ofício a decadência da Certidão de Dívida Ativa n.o 20111285 (id. 156181763 - pp. 8/11, no valor de R$ 761.629,17), extinguindo, sob fundamentos idênticos, os Embargos à Execução Fiscal no 0006818-81.2016.8.11.0015 e a presente Execução Fiscal, postulando seja afastada a decadência e devolvidos os autos à origem para o regular prosseguimento da exação.

Do cotejo dos autos, contudo, constato que o Recurso não comporta provimento.

De início, adianto que as preliminares de ausência de interesse recursal e ofensa ao princípio da dialeticidade arguidas pela Apelada em verdade se confundem com o próprio mérito da demanda, e como tal serão analisadas.

Pois bem.

Constou da sentença objurgada, no que pertine:

“(...) Trata-se, portanto, de EXECUÇÃO FISCAL ajuizada em 15/07/2011, instruída com a CDA no 20111285. O Exequente objetiva o recebimento do IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS).

Sabe-se que o CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL prevê DUAS REGRAS DISTINTAS para a CADUCIDADE do DIREITO da FAZENDA PÚBLICA em CONSTITUIR o CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Veja-se:

1a) Para os TRIBUTOS sujeitos a LANÇAMENTO por HOMOLOGAÇÃO, cujo PAGAMENTO NÃO foi ANTECIPADO, aplica-se a regra disposta no art. 173, I, do CTN, que assim preceitua: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

2a) Para os TRIBUTOS sujeitos a LANÇAMENTO por HOMOLOGAÇÃO, cujo PAGAMENTO ocorreu ANTECIPADAMENTE, ainda que de forma parcial, aplica-se a regra contida no art. 150, § 4o, do CTN, que assim dispõe: “Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (...)”.

“In casu”, a Certidão de Dívida Ativa sob o n°. 20111285 seus débitos tributários decaídos, sendo estes das datas com os seguintes vencimentos em 01/02/2004, 01/03/2004, 01/04/2004 e 01/05/2004 e constituições definitivas em 25/11/2009 estando decaídos ante o decurso do prazo de 05 (cinco anos) para sua constituição definitiva.

Considerando que se trata de imposto sujeito ao recolhimento pelo contribuinte, quando não realizado, o tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, de modo que o início do prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado.

A propósito: (...)

Vislumbra-se que fato gerador do título ora executado ocorreu em 01/2004, 02/2004, 0/2004 e 04/2004 COM VENCIMENTOS em 01/02/2004, 01/03/2004, 01/04/2004 e 01/05/2004, contudo, a constituição definitiva do crédito somente ocorreu em 25/11/2009. (...)

Assim sendo, verifica-se o transcurso de lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, sem que tenha havido a constituição dos créditos vencidos, portanto, imperioso o reconhecimento da DECADÊNCIA quanto a estes, a teor do disposto no artigo 156, inciso V, do CTN.

Portanto, diante da DOCUMENTAÇÃO acostada, patente a DECADÊNCIA do DIREITO ao RECEBIMENTO do CRÉDITO referente a CDA no 20111285.

“Ex positis”, PRONUNCIO a DECADÊNCIA dos CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS nestes autos, e consequentemente, DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

No entanto, CONDENO o REQUERIDO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, estes fixados em 8% (oito por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, com fulcro no art. 85, § 3o, inciso II, do CPC.

SEM HONORÁRIOS.

Havendo penhora, PROCEDA-SE com as baixas necessárias, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS. (...)” (id. 156181767) (g.n.)

Com o acolhimento dos Embargos de Declaração, o dispositivo da sentença foi modificado nos seguintes termos:

“(...) CONHEÇO dos EMBARGOS e DOU-LHE PROVIMENTO para SANAR o ERRO MATERIAL, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE, ao que faço constar o seguinte na SENTENÇA objurgada: “’Ex positis’, PRONUNCIO a DECADÊNCIA dos CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS nestes autos, e consequentemente, DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015. No entanto, CONDENO o EXEQUENTE ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, estes fixados em 8% (oito por cento) sobre o VALOR do PROVEITO ECONÔMICO, ou seja, no débito tributário espelhado na CDA atualizada, com fulcro no art. 85, § 3o, inciso II, do CPC”.

CONSERVEM-SE os DEMAIS ELEMENTOS daquela SENTENÇA.” (...)” (id. 156181770) (g.n.)

Como visto, o presente recurso cinge-se a se definir qual o dispositivo do Código Tributário Nacional se aplica ao caso sub judice, para efeito de se aferir o início da contagem do prazo quinquenal da decadência do crédito buscado pela Fazenda Pública Estadual: o art. 173, I, que dispõe sobre a regra geral para tributos lançados de ofício (a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado) - como alegado pelo Apelante - ou o art. 150, §4o, regra específica para os casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (a partir do fato gerador) - como pretende a Apelada.

Segundo a dicção dos artigos supracitados:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§4o. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” (g.n.)

Em que pese constar na sentença vergastada que “O Exequente objetiva o recebimento do IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS)”, constato que, em verdade, o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a Execução Fiscal n.o 0006675-68.2011.8.11.0015 buscando o adimplemento de crédito oriundo da CDA n.o 20111285, embasado na NAI/AIIM n.o 8076001500033200910, que apurou a infração “REGISTRO DE CRÉDITO FISCAL SEM APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO CORRESPONDENTE”, descrita como “Registro Indevido de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito”, com enquadramento nos “Artigos 52, 53, 54, 57, 74, 78 e 88 do RICMS, aprovado pelo Decreto Estadual 1944 de 06/10/89, combinado com a portaria 100/96- SEFAZ” e penalidade prevista no “Artigo 45, inciso II, Alínea d da Lei 7098/98”.

Ou seja, trata-se de creditamento indevido de ICMS, hipótese em que a obrigação tributária não foi declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência, sujeitando-se ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, que deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado.

Contudo, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 150, §4o, do CTN (a partir do fato gerador), pois, nesses casos, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo fisco, sem a qual ela é tacitamente homologada.

De acordo com a jurisprudência assente no STJ, o prazo decadencial previsto no art. 150, §4o, do CTN também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido, uma vez que equipara-se a pagamento a menor, mesma hipótese vista nestes autos, conforme se vê:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. (...) Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. No entanto, havendo pagamento antecipado, mesmo que a menor - como é o caso em apreço -, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN." III - O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto o valores relativos a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4o, do CTN. (...)” (STJ. AgInt no AREsp n. 2.339.302/SC, Relator: Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 21/08/2023, DJe 23/08/2023) (g.n.)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. PAGAMENTO A MENOR. EQUIPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". 2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença em parte, aplicou o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN sob o argumento de que o creditamento indevido de ICMS atrairia tal preceito normativo. No entanto, a regra do art. 150, § 4o, do CTN é aplicável ao caso, eis que "esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN" (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019). 3. Agravo interno não provido.” (STJ. AgInt no REsp n. 1.807.030/MG, Relator: Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 02/05/2023, DJe de 05/05/2023) (g.n.)

No caso destes autos, em que pese tenha o Magistrado sentenciante fundamentado que “o prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado”, o que amolda-se ao art. 173, I, do CTN, em verdade aplicou o prazo de cinco anos a partir do fato gerador, como prevê o art. 150, §4o, do mesmo codex, concluindo que “o fato gerador do título ora executado ocorreu em 01/2004, 02/2004, 03/2004 e 04/2004 COM VENCIMENTOS em 01/02/2004, 01/03/2004, 01/04/2004 e 01/05/2004, contudo, a constituição definitiva do crédito somente ocorreu em 25/11/2009”.

De todo modo, tratando-se de fatos geradores de janeiro a abril de 2004, o direito da Fazenda Pública Estadual em constituir o crédito seria até o mês de abril de 2009, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, de modo que, em verdade, a decadência ocorreu em 01/05/2009.

É que, notificado o contribuinte somente em 21/12/2009, como restou incontroverso nos autos, após o decurso do prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 150, §4o, do CTN, não há que se falar sequer em sua interrupção, nos termos da Súmula n.o 622 do STJ, como alegado pelo Apelante, porquanto já havia decorrido por completo o prazo decadencial quinquenal, sendo os créditos atingidos, portanto, pela decadência.

Destaque-se, por oportuno, que em nenhum momento foi ventilada nos autos a prática, pela Apelada, de qualquer ato doloso, fraudulento ou simulado, como ressalva a parte final do §4o do art. 150 do CTN, além do que a má-fé não pode ser presumida, como consta inclusive do item 1.3 do Tema n.o 243 do STJ: “A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova” (REsp 956.943/PR, Relatora: Min. Nancy Andrighi, relator p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 20/8/2014, DJe 01/12/2014).

Em casos análogos já decidiu este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - ICMS - DECADÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - RECURSO DESPROVIDO. 1- O STJ firmou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário nos casos de creditamento indevido, equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN. 2- Nos termos da jurisprudência do STJ, suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial. 3- Considerando que não corre prazo decadencial no referido período, não se vislumbra, a priori, a probabilidade do direito da Recorrente a ensejar o deferimento da liminar.” (TJMT. N.U 1024314-15.2020.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 16/08/2021, DJe 27/08/2021) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA - ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 150, § 4o, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - DECURSO DO QUINQUÊNIO - INSTITUTO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Precedentes do STJ.” (TJMT. N.U 0007513-33.2011.8.11.0040, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Dr. Gilberto Lopes Bussiki, j. 23/06/2021, DJe 29/06/2021) (g.n.)

Com tais considerações, configurada a decadência da CDA n.o 20111285, ainda que por fundamentos diversos, não vislumbro razões para modificar o resultado - decadência do crédito tributário - declarado na sentença recorrida.

Em sede de Remessa Necessária, constato ainda que o Juízo a quo fixou os honorários sucumbenciais em 8% nos termos do art. 85, §3o, II, do CPC, portanto, sem observar devidamente a regra de escalonamento prevista no art. 85, §5o, do CPC, o que merece adequação para atender a fixação do percentual conforme a faixa inicial (art. 85, § 3o, I do CPC) e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, sem que isso implique em violação ao princípio non reformatio in pejus, tendo em vista que os honorários refletem nada mais do que decorrência lógica da sucumbência (caput do art. 85), bem como por se tratar de matéria de ordem pública.

Assim sendo, a verba honorária sucumbencial deve ser adequada em conformidade esta sistemática
,
mormente porque o proveito econômico no caso destes autos - que não há dúvida, corresponde ao valor do débito tributário em que se reconhecer decadência
informado no valor atribuído à causa na inicial desta Execução Fiscal, qual seja, R$ 761.629,71 (id. 156181763, p. 09) -, ultrapassa a primeira faixa prevista no inciso I, do §3o, do art. 85 do CPC (até 200 salários-mínimos, quando de seu arbitramento).

Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação interposto, porém, a ELE NEGO PROVIMENTO, mantendo a decadência, em sede de Remessa Necessária, embora por fundamentos diversos, bem como procedendo a retificação quanto aos honorários arbitrados na origem, fixando-os em 10% (dez por cento) até a parte que alcançar 200 (duzentos) salários-mínimos; em 08% (oito por cento) até a parte que alcançar 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim sucessivamente.

Por conseguinte, ante o resultado do julgamento, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), de forma escalonada e sempre considerando o percentual mínimo legal de cada faixa, com juros moratórios calculados pela SELIC, conforme EC n.o 113/2021, a partir do trânsito em julgado (§16 do mesmo artigo), vedada a sua cumulação com correção monetária para evitar bis in idem (STJ. EDcl no A EDcl no AgInt no REsp no 1.960.431/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 12/12/2022, DJe 14/12/2022).

É como voto.” (grifou-se)

Desse modo, sou da opinião de que os embargos de declaração não se enquadram em nenhuma das hipóteses legais contempladas pelo art. 1022 do Código de Processo Civil.

Sigo, pois, a seguinte anotação jurisprudencial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE, PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS - ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Para a configuração dos vícios que ensejam a interposição dos Embargos de Declaração, necessário se faz que algum fundamento relevante para o julgamento da controvérsia não tenha sido objeto de apreciação pelo órgão julgador e que a omissão, a contradição e a obscuridade suscetíveis de serem afastadas estejam contidas entre os próprios termos do dispositivo ou entre a fundamentação e a conclusão do Acórdão.

2. Inocorre violação ao art. 1.022 do CPC quando o Acórdão embargado se encontra devidamente fundamentado, expondo os fatos e fundamentos que levaram à conclusão a que se chegou no julgado embargado, em especial no Tema 1.093 do STF.

3. Embargos de Declaração rejeitados.

(N.U 1008277-47.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

Por tais razões,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PORÉM, REJEITO-OS
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador-Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024