Tribunal: TJMT
Processo: 1008984-88.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – NÃO CARACTERIZADA – CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE DOS CONTRATOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2o, DA CRF – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990 – ÍNDICES DE JUROS DE MORA – TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
A Administração Pública é regida pelos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, especialmente pelo princípio da legalidade.
A contratação de servidor público para o desempenho de atividades temporárias não implica o reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública.
O Colendo Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados (ARE 766.127/PE).
Os consectários legais devem observar o disposto no Tema 810, do STF, 905, do STJ, bem ainda a EC 113/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008984-88.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[LUCILENE BELEM DE SOUZA E SILVA - CPF: 502.560.761-20 (APELADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – NÃO CARACTERIZADA – CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE DOS CONTRATOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2o, DA CRF – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990 – ÍNDICES DE JUROS DE MORA – TEMA 810 DO STF E TEMA 905 DO STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

A Administração Pública é regida pelos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, especialmente pelo princípio da legalidade.

A contratação de servidor público para o desempenho de atividades temporárias não implica o reconhecimento do vínculo empregatício com a administração pública.

O Colendo Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, §2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados (ARE 766.127/PE).

Os consectários legais devem observar o disposto no Tema 810, do STF, 905, do STJ, bem ainda a EC 113/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário da Sentença, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de cobrança n. 1008984-88.2016.8.11.0041, ajuizada por Lucilene Belém de Souza em face do Estado de Mato Grosso, julgou procedente, em parte, o pedido inicial, nos seguintes termos:

Pelo exposto e por tudo que dos autos consta, JULGO

PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, DECLARANDO devido o recolhimento do FGTS pela parte requerida do período de 2011 a 2015.

O Recorrente alega, em síntese, que a sentença deve ser reformada, a fim de que os valores sejam corrigidos, a partir da data do ajuizamento da ação, com base no IPCA-E e os juros de mora, a partir da citação válida, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Não há contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestar ante a ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial (Id. 184158166)

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto, cuida-se de Recurso de Apelação Cível, com Reexame Necessário da Sentença, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de cobrança n. 1008984-88.2016.8.11.0041, ajuizada por Lucilene Belém de Souza em face do Estado de Mato Grosso, julgou procedente, em parte, o pedido inicial.

Colhe-se dos autos que Lucilene Belém de Souza ajuizou a sobredita Ação de Cobrança, visando à declaração de nulidade dos contratos temporários firmados com a Administração Pública e, por consequência, ao pagamento de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, referente a todo o período laborado, de 02.02.2009 a 19.12.2015, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação, arguindo a prejudicial de mérito de prescrição bienal, a partir da data da propositura da ação (21/06/2016) e, subsidiariamente, a prescrição quinquenal.

No mérito, sustentou que as contratações, sem a prévia realização de concurso público, são permitidas, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público e que, configuram uma relação jurídica de cunho administrativo, não lhe conferindo o direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que é um instituto concernente às relações trabalhistas particulares.

Ao apreciar o pedido, o Magistrado
a quo
julgou-o procedente, em parte, nos seguintes termos:

Pelo exposto e por tudo que dos autos consta, JULGO

PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, DECLARANDO devido o recolhimento do FGTS pela parte requerida do período de 2011 a 2015.

Quanto às prestações vencidas, será devida correção monetária incidente sobre as verbas atrasadas calculados de acordo com a TR até a entrada em vigor da Lei no 11.960/2009 e, após, utilizar-se-á como índice o IPCA-E).

Serão devidos também os juros moratórios incidentes sobre as verbas atrasadas, os quais deverão ser calculados na alíquota de 1% (um por cento) ao mês até a entrada em vigor da Lei n.o 11960/2009 e, após, utilizar-se-á a alíquota de 0,5% (meio por cento).

Dessa decisão recorre o Estado de Mato Grosso, bem como vieram-se os autos para reexame necessário.

Por questão de ordem, passo a apreciar o Apelo.

Do Recurso de Apelação

Como visto do relatório, o Recorrente pretende a reforma da sentença, a fim de que os valores sejam corrigidos, a partir da data do ajuizamento da ação, com base no IPCA-E e os juros de mora, a partir da citação válida, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Quanto a este ponto, tem-se que o ato judicial, em análise, está correto, em parte.

Sabe-se que, no julgamento do RE n. 870947/SE, o STF decidiu, em repercussão geral, a inconstitucionalidade do artigo 1o- F, da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação da Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação aos débitos não tributários, no que tange à correção monetária, mas sua constitucionalidade, no que tange aos juros moratórios.

Dessa decisão, vários Estados da Federação opuseram embargos de declaração, dentre os quais o próprio Estado de Mato Grosso.

Dessarte, em sua decisão proferida em 03/10/2019, o STF, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, transitada em julgado em 03/03/2020.

Ressalte-se que o STJ, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.495.146/MG, submetido ao regime representativo de controvérsia e(ou) repetitivo, sob o Tema n. 905, encerrado em 22/02/2018, sinalizou o não cabimento, nos feitos pendentes de julgamento, da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em análise, visto que a dinâmica serviu, apenas, aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015, para preservação e estabilidade da coisa julgada.

O referido julgado do STJ apontou, ainda, a impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária, diante do que formulou uma subdivisão, conforme a natureza da condenação, e indicou os índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida em cada momento econômico. É o que se extrai da ementa do aludido Recurso Repetitivo. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL– SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ – DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – CASO CONCRETO QUE É RELATIVO À INDÉBITO TRIBUTÁRIO – "TESES JURÍDICAS FIXADAS”:1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), pa ra fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

(...)

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146/MG - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques - Primeira Seção - julgado em 22/02/2018 - DJe 02/03/2018).

No presente caso, portanto, por se tratar de condenação judicial de natureza administrativa em geral:

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos:

(a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001;

(b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

Desse modo, deve a sentença deve ser reformada, somente quanto à indexação dos juros de mora, que deverá ter como base o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Do Reexame Necessário

Da prejudicial de mérito

No que concerne à alegação da Fazenda Pública Municipal, Recorrente, quanto à prescrição ao pagamento do FGTS, não prospera.

Por força do artigo 20 da Lei no 5.107/1966 e da jurisprudência pátria, aplicava-se a prescrição trintenária quanto a cobrança judicial e administrativa dos valores de FGTS, de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias.

Contudo, no Tema no 608 (ARE no 709.212/DF), o Supremo Tribunal Federal entendeu que a prescrição das parcelas não depositadas no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, por força do que estabelece o artigo 7o, XXIX, da Constituição da República.

Veja que a jurisprudência, até então consolidada, passou a modular os efeitos da decisão do paradigma com relação às parcelas cujo prazo prescricional já estivesse em curso na data do seu julgamento, ou seja, em 13/11/2014. Logo, na contagem do prazo prescricional, “aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão” (ARE no 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/02/2015). Confira-se a ementa desse julgado:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE no 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/02/2015)

Como versava o decisum sobre relações trabalhistas de natureza celetista, grande foi a controvérsia que se formou quanto à possibilidade ou não da aplicação do Tema no 608 a casos em que se verifica a presença da Fazenda Pública, em especial quando é condenada ao pagamento dos depósitos do FGTS em decorrência da nulidade da contratação de natureza administrativa.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser aplicável nos casos em que envolvem a Fazenda Pública. A propósito:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS DEMONSTRADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA No 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO TRINTENAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Ao julgamento do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, processado segundo a sistemática da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou tese no sentido de que ‘o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal’. Na oportunidade, modulados os efeitos da decisão para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data do julgamento, seja aplicado o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da decisão de julgamento. 2. Em se tratando de processo em curso na data do julgamento do paradigma, aplica-se o prazo de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, até 5 (cinco) anos após a conclusão do julgamento do paradigma da repercussão geral. 3. Embargos de divergência providos.” (RE no 1.198.362 AgR-EDEDv/PB, Rel.a Min.a Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 12/04/2021) (Destaquei)

No caso em apreço, observa-se que a ação foi proposta no dia 14/06/2016, com objetivo de receber pagamento de valores suprimidos a título de FGTS, relativo a contratos temporários firmados com a Fazenda Pública Municipal, Recorrente, nos anos de 2009 a 2015.

É certo que a modulação incide apenas nas parcelas de FGTS anteriores a 13/11/2014. Conforme a tese firmada, é necessário que o “prazo prescricional já esteja em curso” na data do julgamento do paradigma.

A controvérsia reside, sobretudo, quando a ação é proposta nos cinco anos posteriores ao julgamento do Tema no 608, portanto, até 13/11/2019.

No entanto, o STF, acompanhando o julgado, decidiu que o interessado tem cinco anos a partir da decisão do paradigma, ou seja, até 13/11/2019, para ajuizar a ação de cobrança quando houver parcelas anteriores a 13/11/2014 a serem pagas. Feito isso, podem ser cobradas as parcelas vencidas nos últimos 30 anos (contagem trintenária do prazo prescricional), in verbis:

“(...) MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 49.601 GOIÁS RELATOR : MIN. NUNES MARQUES RECLTE.(S) :DIVINO GONCALVES PEREIRA ADV.(A/S) :NATHAN PORTO LIMA RECLDO.(A/S) :PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS BENEF.(A/S) :UNIVERSIDADE ESTADUAL DE GOIÁS - UEG ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS DECISÃO 1. Divino Gonçalves Pereira alega violação, por parte da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário n. 709.212 (Tema 608). Aduz o reclamante ter o órgão reclamado se equivocado ao aplicar a tese de repercussão geral acima referida no ponto concernente à modulação dos efeitos da decisão paradigma. Requer, dessa forma, em sede cautelar, a suspensão dos efeitos do acórdão reclamado e, no mérito, sua cassação. É o Relatório. 2. Preliminarmente, anoto ser cabível esta reclamação em face do esgotamento das instâncias ordinárias, que se verifica, consoante jurisprudência desta Corte, com o julgamento do agravo interno interposto contra decisão que nega seguimento a recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral (Rcl 33.035 ED, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25/09/2019; Rcl 36.278 AgR, Rel Min. Edson Fachin, DJe 6/11/2020) . Superada essa questão, entendo presentes os requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar. No julgamento do ARE 709.212 (processo piloto do Tema 608), esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do ordenamento jurídico que previam a prescrição no prazo de 30 anos para a cobrança das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, estabelecendo, em consequência, o prazo prescricional de cinco anos. Na mesma oportunidade, contudo, esta Corte conferiu eficácia “ex nunc” ao seu julgado, nos seguintes termos extraídos do voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes: A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. (com meus grifos) Considerando as premissas fáticas assentadas pelas instâncias de origem, o prazo prescricional relativo ao caso ora em comento já estava em curso quando da prolação do julgado paradigma na data de 13/11/2014, uma vez que o contrato por tempo determinado fora firmado pelas partes em 02/05/2005. Assim sendo, tendo em vista que o lapso trintenário findaria somente em 2035, incumbia ao ora reclamante ajuizar a ação condenatória no prazo de cinco anos, contado a partir da decisão que julgou o mérito do ARE 709.212, tal como o fez. (...)

Ocorre que as instâncias de origem, com fundamento na referida orientação modulatória, assentaram serem devidas somente as parcelas de FGTS vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, o que não parece ser a melhor interpretação da orientação firmada por esta Corte.

É preciso ter em mente que a modulação de efeitos em tela justificou-se pela alteração repentina de jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o prazo de prescrição de parcelas do FGTS seria trintenário.

Buscou-se proteger, naquela oportunidade, a legítima expectativa dos trabalhadores brasileiros que criam, até então, com base no ordenamento jurídico da época e na jurisprudência pacífica desta Corte Constitucional, que podiam cobrar seus créditos em qualquer momento dentro do período de 30 anos. (...) (Rcl no 49.601/GO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe N. 04/2022 de 25/04/2022)

Outros julgados sobre a matéria: RE no 1.277.999/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 06/08/2020 e ARE no 1.398.117/MG, Rel.a Min.a Rosa Weber, DJe de 08/09/2022.

Logo, agiu com acerto o juízo ao rejeitar a preliminar de prescrição.

Do mérito

Denota-se dos autos que Lucilene Belém de Souza ajuizou a sobredita Ação de Cobrança, visando à declaração de nulidade dos contratos temporários firmados com a Administração Pública e, por consequência, ao pagamento de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, referente a todo o período laborado, de 02.02.2009 a 19.12.2015, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

Da análise do caderno processual pode-se verificar que a parte Autora, exerceu a função de Professora da Educação Básica, de forma temporária.

Sabe-se que, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, o acesso aos cargos públicos, em regra, ocorre mediante a aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o art. 37, inciso IX, da CRFB,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...).

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Vê-se, portanto, que as contratações temporárias devem observância estrita aos requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 da CRFB.

Desse dispositivo decorre que a contratação sem concurso deve se dar por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, ficando vedada esta modalidade quando as atividades a serem realizadas estiverem afetas a funções próprias dos cargos públicos, ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.

No caso vertente, os documentos que instruem a ação não deixam dúvidas de que o
a autora
manteve vínculo contratual temporário com o Estado de Mato Grosso, para o exercício de função de caráter permanente, qual seja, Professora da Educação Básica.

Veja-se que, pelo fato de parte Apelada ter demonstrado a contratação, para a função de caráter permanente, competiria ao Requerido, ora Apelante, fazer prova de que esses acordos atendiam aos requisitos constitucionais do contrato temporário, nos termos do artigo 373, II, do CPC, cujo ônus o Recorrente não se desincumbiu.

Aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado, no sentido de que as renovações sucessivas de contrato temporário, sem que haja necessidade excepcional de interesse público, viola o artigo 37, inciso II, da CRFB.

Veja-se:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. EMENDA CONSTITUCIONAL No 45/2004. CONTRATO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. ART. 37, IX, DA CF.

1. (...).

5. Se o contrato de trabalho temporário sofrer sucessivas renovações, de modo a desvirtuar o atendimento da necessidade temporária de interesse público, estar-se-à diante de típica relação de trabalho, que deslocará a competência para a Justiça Laboral.

6. (...). (CC 101.473/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 30/03/2009). (Negritei).

Não destoa desse entendimento esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo. Veja-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CONTRATOS NULOS - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TEMPORÁRIOS – AGENTE DE SAÚDE E TÉCNICO DE LABORATÓRIO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – ARTIGO 19-A DA LEI No 8036/90 – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - RECEBIMENTO DE FGTS – PROCEDENCIA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. (...) 3. As contratações temporárias de servidores para o exercício de funções de caráter permanente, bem como com renovações de forma sucessivas, implicam o desvirtuamento da finalidade do contrato temporário, o que impõe a sua nulidade. 4. A nulidade dos contratos gera ao contratado o direito apenas ao FGTS, nos termos da Súmula 363 do TST. (...) (N.U 0007945-03.2010.8.11.0003, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 05/12/2017). (Destaquei).

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – TÉCNICO EM ENFERMAGEM – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2o DA CRF – NULIDADE – DIREITO AO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A, DA LEI No 8.036/90 – AUSÊNCIA DE PEDIDO – INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO – 13o SALÁRIO E FÉRIAS – INEXIGÍVEIS – ATO NULO – INEXISTÊNCIA DE DIREITOS – DESPROVIMENTO. A Corte Constitucional firmou entendimento, em sede de repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado sucessivamente inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CRF, art. 37, II, e § 2o). (...)

(N.U 0006271-79.2013.8.11.0004, Rel. Des. Márcio Vidal, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017). (Destaquei).

Desse modo, ausente a prova, a cargo do Requerido, de que essas contratações estavam de acordo com o comando constitucional, o fato de terem sido demonstradas as contratações temporárias, para a função de caráter permanente, é motivo suficiente para o reconhecimento da nulidade da contratação.

Nessa esteira, conclui-se que agiu com acerto o Magistrado singular, ao declarar a nulidade desse contrato.

Em vista do reconhecimento da nulidade do contrato, ao Apelado surge o direito à indenização, concernente ao FGTS, conforme dispõe o artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990:

Art. 19-A – É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Anota-se que o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral da matéria, declarou constitucional o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, que determina ser devido o depósito do FGTS, na conta de trabalhador, cujo contrato com a administração seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. (RE 596.478/RR, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Ac.: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, Repercussão Geral - Mérito DJe-040 divulg 28-2-2013 public 1o-3-2013).

A propósito, os julgados do STF sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÃO SUCESSIVA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 880073 AgR, Relator(a):

Min. Carmen Lúcia, Public 9.9.2015).

Para corroborar, perfilho o seguinte jugado do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO DE TRABALHO. FGTS DEVIDO. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE.

1. Na hipótese dos autos, em que reconhecida a nulidade do contrato temporário celebrado com a parte recorrida, aplica-se o entendimento firmado no REsp 1.110.848/RN, de Relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 3.8.2009, de que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS". Precedentes do STJ.

2. (...). (AgRg no AREsp 622.748/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 6.4.2015). (Destaquei).

Veja-se o Tema 916, do STF, em que, nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária, pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e (ou) prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916).

A propósito, seguem algumas jurisprudências dos Tribunais Pátrios que seguem este mesmo posicionamento:

DIREITO PÚBLICO – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

– CONTRATO DE TRABALHO NULO (CF, ART. 37, § 2o) –PLEITO AUTORAL DE VALORES RELATIVOS AO FGTS E SALDO DE SALÁRIO

– ART. 19-A DA LEI 8.036/1990 – FGTS – DEVIDO – DEMAIS CONSECTÁRIOS TRABALHISTAS INDEVIDOS –

EVOLUÇÃO

JURISPRUDENCIAL – DO STF (TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL). NÃO APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO PROCESSUAL DA ADSTRIÇÃO AO PEDIDO. SALDO DE SALÁRIO INEXISTENTE, CONFORME DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. O cerne da questão consiste em analisar se a parte autora possui direito aos valores do FGTS e saldo de salário, os quais alega serem devidos durante o período em que, por meio de contrato temporário, prestou serviços ao Município de Beberibe. É assente na jurisprudência pátria a nulidade do contrato de trabalho entre o particular e administração pública sem observância à determinação constitucional da realização de concurso público. Nulo o contrato de trabalho, os efeitos dessa nulidade devem retroagir à data da assinatura do contrato, não havendo que referir-se a direito à verba rescisória ou trabalhista, mas apenas ao saldo de salários indevidamente retidos e ao depósito do FGTS no período contratado, excluída a multa dos 40% (art. 19-A da Lei 8.036/90). Isso porque, no que concerne ao pagamento das demais verbas salariais, tais como férias, 13o salário e reflexos dessas verbas no FGTS vigorava, ao tempo da sentença, o entendimento esposado pelo STF em julgado acerca da matéria e em Repercussão Geral RE 765.320/MG, onde se reconhece o direito tão somente à percepção do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Destaco que, ao tempo da prolação da sentença de piso, era este o entendimento que vigorava. Ocorre que o entendimento jurisprudencial da Corte Excelsa evoluiu, e o Plenário do STF, em recente julgamento sob o rito da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual, "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (Tema 551). O novel entendimento, entretanto, não pode ser aplicado ao caso ora em testilha, em razão dos pedidos do autor terem se restringido aos valores relativos ao FGTS e ao saldo de salário referente ao mês de dezembro de 2016. Assim, em observância ao princípio da adstrição e à ficha financeira constante dos autos, que revela a inexistência de saldo de salário a ser pago pela edilidade, impera, quanto ao mérito, a manutenção da sentença de piso. Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o Recurso de Apelação Cível e da Remessa Necessária, mas para negar-lhes provimento, de acordo com o voto do Relator. Fortaleza, 31 de agosto de 2020. Desembargador Paulo Francisco Banhos Ponte Relator e Presidente do Órgão Julgado. (TJ-CE - APL: 00145805020178060049 CE 0014580-50.2017.8.06.0049, Relator: Paulo Francisco Banhos Ponte, data de julgamento: 31/08/2020, 1a Câmara Direito Público, data de publicação: 3/9/2020) [Destaquei]

APELAÇÕES CÍVEIS. JULGAMENTO PARCIAL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO NULO –

FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO – CORREÇÃO DO FGTS SUSPENSA – FGTS DEVIDO –

PRESCRIÇÃO AFASTADA. 1o RECURSO PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE ESTADUAL IMPROVIDO. I – Em que pese a natureza administrativa do contrato firmado entre as partes, por se tratar de verbas salariais, conforme estabelecido no § 3.o do art. 39 da CF/88 e entendimento do STF ao julgar RE no 1.066.677 (Tema 551), é impositivo o provimento do recurso para condenar o poder público ao pagamento de férias acrescidas de 1/3 (um terço) constitucional. II - Consoante permissivo do art. 356, CPC, tem-se possível a aplicação do julgamento parcial do mérito daquelas matérias que estiverem em condições de imediato conhecimento. No caso, a suspensão da questão referente à correção monetária do FGTS foi deferida na medida cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5090. III - O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar RE no 765.320, com repercussão geral, assentou a necessidade de condenação ao pagamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço aos contratos temporários firmados pela Administração declarados nulos. IV - A prescrição dos valores pertinentes ao FGTS resta afastada em razão do ajuizamento da ação ter se dado dentro do marco temporal fixado pelo ARE 709212. Outrossim, o montante concernente aos trinta anos anteriores ao ajuizamento da demanda (fundo de direito) deve ser resguardado. V – Julgamento parcial. Apelação interposta por João Correa Marques conhecida e provida. Apelo interposto pelo Estado do Amazonas conhecido e improvido, suspendendo-se a questão da correção monetária do FGTS. (TJ-AM - AC: 00012036520168046301 AM 0001203-65.2016.8.04.6301, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 2/9/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 2/9/2020).

Nesse mesmo sentido, reiteradas vezes, foi decidido neste Sodalício, a saber:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – JUÍZO SINGULAR SE PRONUNCIOU DE FORMA EXPRESSA NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA SOBRE A AUSÊNCIA DE REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – IMPOSISBILIDADE DE REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – PRECEDENTE DO STJ NO RMS 44671/MA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C DANOS MORAIS – CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS –- CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES/RENOVAÇÕES - ANÁLISE DO TEMA 916 E 551 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DEVIDO O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS), NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 916 DO STF – DEVIDO O PAGAMENTO DAS VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS, AMBAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS TERMOS DO DEFINIDO NO TEMA 551 DO STF CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DEFINIDOS NO RESP 1.495.146-MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PROFERIDA NA VIGÊNCIA DO CPC/73 – RECURSO DO MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - PROVIDO EM PARTE – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA - PROVIDO.

Atualmente, é preciso analisar conjuntamente o definido nos Temas 916 e 551 e, deste modo, entendo que nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, como ocorreu no caso dos autos, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS referente a este período (Tema 916), bem como ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551).(...)

(TJMT – RAC/RNS n. 0000467-72.2009.8.11.0004, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2020, Publicado no DJE 25/11/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS – PRECEDENTE DO STF - ÍNDICES PARA ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADO O QUE FOR DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 810/STF – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. As sucessivas renovações de contrato com o servidor público temporário descaracterizam o excepcional interesse público exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal. 2. Com isso, tornam-se nulos os contratos temporários, gerando para o contratado apenas o pagamento do FGTS. 3. Os índices para a atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, observado o que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema no 810. (N.U 1011042-64.2016.8.11.0041, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/09/2019, publicado no DJE 21/01/2020).

Dessa feita, em consonância com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, retrocitado, portanto, a Requerente tem direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – (Tema 916).

Dos consectários legais

Após os tribunais superiores fixarem os temas acima mencionados, contudo, o legislador constituinte, como forma de padronizar as condenações judiciais, adotou a Taxa Selic como parâmetro nas condenações contra a fazenda pública, de sorte que editou a Emenda Constitucional n. 113/2021.

Destaca-se, outrossim, que a referida taxa deve ser aplicada a toda e qualquer condenação sofrida pela Fazenda Pública, portanto, qualquer que seja a natureza da condenação, conforme preconiza o art. 3o da EC n. 113/2021, que assim está redigida:

Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente. (negritei)

Salienta-se, ainda, que a EC n. 113/2021 entrou em vigência em 09/12/2021.

Diante disso, em se tratando de juros e correção monetária, nas condenações judiciais contra a Fazenda Pública, tem-se o Tema 810 do STF, Tema 905 do STJ e a Emenda Constitucional n. 113/2021, que devem ser aplicados de forma harmoniosa, de tal forma que um não exclua o outro, conforme preconiza o princípio hermenêutico constitucional da concordância prática ou harmonização.

Logo, deve-se aplicar os Temas 810 do STF e 905 do STJ até a edição da EC n. 113/2021, ou seja, até o dia 08/12/2021 e, após esta data, deve incidir a Taxa Selic, nos termos da emenda constitucional retromencionada.

Portanto, a sentença deve ser retificada, somente para que os juros de mora sejam aplicados de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança até o dia 08/12/2021 e, após esta data, deve-se aplicar a taxa Selic, para os juros de mora e correção monetária, conforme fundamentado no Apelo.

Forte nessas razões, PROVEJO, em parte o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, somente quanto à indexação dos juros de mora, que deverá ter como base o índice de remuneração da caderneta de poupança até o 08/12/2021 e RETIFICO, em parte, o ato sentencial, para que a partir da a edição da EC n. 113/2021, ou seja, 08/12/2021, seja aplicada a Taxa Selic, nos termos da emenda constitucional retromencionada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024