Tribunal: TJMT
Processo: 1021161-91.2022.8.11.0003
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (3,029 KG DE COCAÍNA) – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS CUMULATIVOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VEDAÇÃO – TRANSPORTE DE DROGA COMO MEIO DE VIDA – CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – MENSAGEM DE WHATSAPP – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis as apelantes, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.
Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”
A apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que realiza transportes de entorpecentes e inclusive mencionou um transporte de 10kg de entorpecentes que teria realizado por meio de avião no dia 23 de agosto de 2022, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021161-91.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DOMINIQUE FERREIRA KOSLOSKI BUENO - CPF: 064.761.781-13 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA
LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
PRETENDIDO
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (3,029 KG DE COCAÍNA) – REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
–
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– REQUISITOS CUMULATIVOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – VEDAÇÃO – TRANSPORTE DE DROGA COMO MEIO DE VIDA – CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – MENSAGEM DE WHATSAPP – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO
.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis as apelantes, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Conforme prevê o Enunciado Orientativo no 48 das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

A apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, pois em se tratando de agente que realiza transportes de entorpecentes e inclusive mencionou um transporte de 10kg de entorpecentes que teria realizado por meio de avião no dia 23 de agosto de 2022, não há que se falar em aplicação da minorante prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 1021161-91.2022.8.11.0003 que tramitou pelo Juízo da 5a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT,
Dominique Ferreira Kosloski Bueno,
foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, combinado com artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto (id. 173074948).

Não se conformando com os termos da sentença
Dominique Ferreira Kosloski Bueno
interpôs recurso de apelação (id. 173074976). Nas razões recursais pugnou pela readequação da pena imposta, eis que aplicada de forma inidônea, sendo imperioso a readequação, bem com a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 na sua fração máxima (id.
17307486).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 173074990).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pelo
desprovimento
do recurso interposto pela defesa (id. 177944299), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
– Crime de tráfico [art. 33 ‘caput’ e art. 40, inc. V da Lei no 11. 34/06] – Sentença condenatória – Irresignação da defesa –
1.
Requerimento pela redução da pena base, por entender que a mesma restou imposta em patamar desproporcional, sob o pálio de indevida análise das circunstâncias judiciais e legais – Inviabilidade – Diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante, a natureza e expressiva quantidade de droga, e dando-se cumprimento ao previsto no art. 42 da Lei Antidrogas, o acréscimo à pena mínima cominada no patamar fixado, e na fração estabelecida pelo magistrado de piso, encontra-se em total consonância com a jurisprudência e objetivos legais –
2.
Postulada aplicação da causa especial de diminuição de pena disposta no § 4o, art. 33, da lei de droga – Inviabilidade - Sentença escorreita e devidamente fundamentada -
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Dominique Ferreira Kosloski Bueno,
que foi condenada por infringência ao disposto no no artigo 33,
caput
, combinado com artigo 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto.

Inconformada,
Dominique Ferreira Kosloski Bueno
interpôs recurso de apelação (id. 173074976), objetivando
(I)
pela readequação da pena-base ao mínimo legal; e, (II) pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima (id.
17307486).

Peço vênia para transcrever a exordial acusatória:

“Consta do incluso inquérito policial que na data de 26/08/2022, por volta das 10h25min, na BR 364, KM 211.0, nesta cidade, a denunciada DOMINIQUE FERREIRA KOSLOSKI BUENO foi presa em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, 03 (três) porções, perfazendo a massa de 3,029 kg (três quilogramas e vinte e nove gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de PASTA BASE DE COCAÍNA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva aos Laudos Periciais, fls. 26/27, ID.93776461.

São dos autos que no dia e hora supracitados, a Polícia Rodoviária Federal realizava fiscalização, ocasião em que abordou um ônibus da empresa “Andorinha”, placa FKL-8757, que realizava itinerário de Campo Grande/MS a Cuiabá/MT.

Colhe-se que, durante fiscalização e entrevista, DOMINIQUE apresentou respostas contraditórias, alegando ter como destino a casa de sua genitora, porém não sabendo informar o referido endereço, ao passo que confirmou que possuía uma mala no bagageiro, objeto este localizado após a checagem do ticket de bagagem portado pela denunciada.

Diante disso, realizou-se revista na referida mala, ocasião em que os policiais apreenderam as porções de pasta base de cocaína, bem como 01 (um) aparelho celular, marca, Samsung, e a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais), em dinheiro (Termo de apreensão, fls. 08/09, ID, 93776461).

Apurou-se, outrossim, que a droga tinha como origem a cidade de Campo Grande/MS, e, como destino, Cuiabá/MT.

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que interrogada, permaneceu em silêncio.

Adequando-se a conduta de DOMINIQUE FERREIRA KOSLOSKI BUENO ao disposto no art. 33, caput, com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V (entre Estados da Federa- ção), ambos da Lei no 11.343/06...”
(id. 173074822).

A materialidade e autoria do delito em questão não foram objetos de irresignação da Defesa, cingindo-se o presente apelo, tão somente sobre a dosimetria, portanto, para melhor compreensão, realizo sua transcrição:

“...

À luz dos fatos e fundamentos acima delineados,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados na denúncia para
CONDENAR
a acusada
DOMINIQUE FERREIRA KOSLOSKI BUENO
, qualificada nos autos,

como incursos nas penas do artigo 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e, levando em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la, nos seguintes termos:

Culpabilidade
: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

Antecedentes
: não havendo registro de condenação criminal, deixo de valorar negativamente neste ponto.

Conduta social
: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

Personalidade do agente
: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação à condenada.

Motivos do crime
: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011, DJe 28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Circunstâncias do crime
: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011).
Nesse particular, diante da
elevada quantidade (3,029 kg) e da natureza do entorpecente apreendido (cocaína, que possui maior nocividade)
, valoro negativamente a reprimenda neste ponto
.

Consequências do crime
: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

Comportamento da vítima
: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que se trata de crime vago.

Considerando que há uma circunstância judicial desfavorável a ré,
fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Por outro lado, considerando que a denunciada confessou a prática do delito, reconheço a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP e diminuo em 1/6 (01 ano e 01 mês) a pena aplicada, resultando em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
.

Na terceira fase, constata-se que restou comprovado o tráfico interestadual, motivo pelo qual aumento em 1/6 (10 meses e 25 dias) a pena aplicada, resultando, portanto, em
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
. Por outro lado, inexistem causas especiais de diminuição de pena a ser aplicada neste caso.

Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, e considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas da ré, aplico a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Assim,
fixo a pena final para esse crime em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Deixo de promover o disposto no artigo 387, § 2o, CPP, vez que a detração não alteraria o regime inicial do cumprimento da pena fixado in casu.

Considerando que não estão presentes os requisitos autorizadores do art. 44 do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a quatro anos, deixo de promover a substituição da pena.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o
SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal...”
(id. 173074948).

Oportuno frisar que, na fixação da pena-base deve-se levar em consideração todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, além das previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, sendo que essas últimas preponderam sobre aquelas primeiras,
in verbis
:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Entende-se que
" nos crimes de tráfico, na fixação da pena base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substancia ou produto (circunstancias objetivas); em seguida à personalidade e conduta social do agente (circunstancias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstancias preconizadas no artigo 59 do CP. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente".
Renato Marcão, in Tóxico, Lei de Drogas Anotada e interpretada, 11a ed. Ed Saraiva, São Paulo, 2017, p. 247)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
por considerar desfavorável a apelante a circunstância do crime em razão da quantidade do entorpecente apreendido [
3,029

kg (três quilogramas e vinte e nove centigramas) de substância análoga a cocaína
], conforme disposto no artigo 42, da Lei no 11.343/2006.

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, no qual reduziu a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 01 (um) mês, resultando na pena provisória de
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
.

Na terceira fase constatou a causas de aumento, o tráfico interestadual, motivo pelo qual aumentou a pena em 1/6 (um sexto) (10 meses e 25 dias), resultando, portanto, em
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Por fim, deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena, por entender que a apelante não é agente desconhecida pela organização criminosa que chefia este tipo de crime, além da apelante ter afirmado estar realizando transportes de entorpecentes e inclusive mencionou um transporte de 10kg de entorpecentes que teria realizado por meio de avião no dia 23 de agosto de 2022.

Pois bem.

Para o delito previsto no artigo 33, da Lei no 11.343/2006, tem-se estabelecida a pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos.

As
circunstâncias
do delito são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

É de sabença que para valorar negativamente as circunstâncias do crime, que deve ser levado em consideração o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena, devendo ser sopesada apenas quando para além do fato típico, sob pena de incorrer-se em dupla valoração.

Na hipótese, verifica-se que seu exame foi adequado, visto que ao valorar negativamente, o juiz sentenciante levou em consideração a quantidade do entorpecente apreendido.

Assim, em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a grande quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] "
(STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016). ”

Assim, a natureza e quantidade de droga apreendida, é motivo idôneo para aumentar a pena-base acima do mínimo legal.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 110KG (CENTO E DEZ QUILOS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO NÃO UTILIZADO PARA CORROBORAR A CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.

1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. Precedentes.

2. Esta Corte é firme na compreensão de que, se a confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, a desconstituição do que ficou estabelecido ensejaria o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e sumariedade na cognição. Precedentes.

3. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, notadamente a mecânica delitiva empregada pelos acusados, indicativa de participação em organização criminosa. Desse modo, desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC 568.569/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] "
(STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.

2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.

3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado.

4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso.

5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

6. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável.

7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020) (g.n)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO.

As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES).

A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. “(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...)
(N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ” (g.n)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada.

Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada.

O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg).

O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
(N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019) (g.n)”

In casu
, necessário consignar que foram apreendidos
3,029

kg (três quilogramas e vinte e nove centigramas) de substância análoga a cocaína
, em posse da apelante, quantidade esta significativamente expressiva, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Diante dessas considerações, verifica-se que a majoração da pena se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no artigo 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

In casu
, verifica-se que o magistrado ponderou sobre a quantidade de entorpecente e seu alto poder nocivo para exasperação da pena-base em
01 (um) ano e 06 (seis) meses
, o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador.

Oportuno, trago jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 146305 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)”

Assim, considerando o aumento da pena-base em
01 (um) ano e 06 (seis) meses
em razão da circunstância judicial desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo, visto que a quantidade excessiva de droga apreendida [
3,029

kg (três quilogramas e vinte e nove centigramas) de substância análoga a cocaína
], por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses. Razão pela qual, a mantenho.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5.670,7G] – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBLIDADE COM A EXCLUSÃO EM FACE DO BIS IN IDEM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REMANESCENTE QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.44, DO CP – PRAGMÁTICA DE INSUFICIÊNCIA – APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NECESSÁRIO PREVISTO NO ART.77, INC. II, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração de 1/3 (um terço) pela redutora contida no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

In casu, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face de circunstâncias de delito e prognóse de insuficiência da restritiva de direito.

A fixação da pena definitiva em patamar superior a 02 (dois) anos impede a aplicação da benesse do artigo 77 do Código Penal.
(N.U 0004198-91.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

“EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento a recurso especial. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Extinção do writ, por inadequação da via eleita. Inexistência, outrossim, de ilegalidade flagrante ou teratologia que justifique a concessão, de ofício, da ordem. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena-base. Majoração, em metade, do mínimo legal cominado à espécie, em face, exclusivamente, da grande quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg). Admissibilidade. Circunstância que, por si só, constitui fundamento idôneo para essa exasperação. Pretendida tarifação do aumento em, no máximo, 1/6 (um sexto). Descabimento. Critério não previsto em lei. Artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Pretendida incidência da causa de diminuição de pena em seu grau máximo. Alegado bis in idem na utilização da quantidade de droga para a redução mínima. Não ocorrência. Redutor de 1/6 (um sexto) que não se amparou, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Regime inicial fechado. Fixação com base, exclusivamente, na grande quantidade de cocaína apreendida. Admissibilidade. 1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não admite a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 2. A elevada quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg) justifica, por si só, na fixação da pena-base, a majoração de metade ao mínimo legal cominado à espécie, com base no art. 42 da Lei no 11.343/06. Não está o magistrado, na dosimetria da pena, adstrito à pretendida tarifação de, no máximo, 1/6 (um sexto) por circunstância judicial desfavorável, critério, aliás, não previsto em lei. Precedente. 3. As instâncias ordinárias, na aplicação, no grau mínimo (1/6) da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, não se ampararam, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Ausência de bis in idem. Precedente. 4. No tráfico de drogas, é admissível a imposição de regime inicial fechado com base, exclusivamente, na quantidade ou na natureza da droga apreendida (17,560 kg de cocaína). Precedentes. 5. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita.
(HC 121389, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-10-2014 PUBLIC 07-10-2014)”

Assim, entendo que não merece adequação da pena neste ponto, pois o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\6 (um sexto), haja vista a quantidade excessiva de droga apreendida, motivo este que por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, razão pela qual, mantenho a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Noutro ponto, a defesa pretende ver alterada a pena imposta ao apelante, mediante a utilização da fração máxima prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Argumenta que o juízo sentenciante incorreu em equívoco ao fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em decorrência da apelante, supostamente, fazer do transporte de drogas o seu meio de vida, além do fato de ter sido obtida conversa desta com terceira pessoa através do aplicativo
whatsapp
, a qual indicaria a constância no cometimento do delito.

Ao analisar a invocação do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao traficante que seja “
primário, de bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas
nem integre organização criminosa”,
é cediço que para se alcançar o benefício requerido, deve-se preencher cumulativamente os requisitos do dispositivo.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, traçando comentários à Lei 11.343/2006,
verbis:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. ” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, p. 782).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

Importante destacar que em juízo a apelante
confessou

integralmente os fatos narrados na denúncia. Relatou que estava precisando do dinheiro, que se arrepende da prática delitiva e que nunca se envolveu com o tráfico de drogas. Ainda, que a mensagem encontrada em seu aparelho telefônico, em que a acusada afirmou ter realizado o transporte de 10 kg de entorpecentes no dia 23 de agosto de 2022, alegou que não sabe quem utilizou seu celular e enviou a referida mensagem.

Veja-se o teor da conversa:

Paz amor prosperidade (texto) 24/08/2022 07:14:59(UTC-4)-
Olha e vc viaja para sp

Kosloski$ (proprietário) (texto) 24/08/2022 07:15:11(UTC-4)-
Pra vários lugares

Kosloski$ (proprietário) (texto) 24/08/2022 07:15:14(UTC-4)-
Kk

Paz amor prosperidade (texto) 24/08/2022 07:15:15(UTC-4)-
Até guantos

Paz amor prosperidade (texto) 24/08/2022 07:15:20(UTC-4)-
Vc consegue

Paz amor prosperidade (texto) 24/08/2022 07:15:22(UTC-4)-
Levar

Kosloski$ (proprietário) (texto) 24/08/2022 07:15:42(UTC-4)-
Olha ontem eu trouxe 10k

Kosloski$ (proprietário) (texto) 24/08/2022 07:15:46(UTC-4)-
Mas de avião

Ao afastar a aplicação da causa de diminuição pena do § 4o, do artigo 33, da lei n. 11.343/2006, a autoridade judicial consignou que:

“

Em relação à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006
, entendo que não estão preenchidos todos os requisitos autorizadores de sua aplicação, já que há indicativos que reforçam que a conduta praticada pela ré não se trata de situação isolada, mas de que esta tem levado a traficância como verdadeira profissão e meio de ganhar a vida, em prejuízo do número crescente de pessoas arrebatadas para o vício.

Em que pesem as alegações da acusada de que os fatos a ela imputados dizem respeito a um primeiro envolvimento com o tráfico, conforme as mensagens extraídas do celular da acusada (ID 105267813), esta afirmou estar realizando transportes de entorpecentes e inclusive mencionou um transporte de 10kg de entorpecentes que teria realizado por meio de avião no dia 23/08/2022. Por todo o teor das mensagens trocadas via aplicativo WHATSAPP com o proprietário do número telefônico 556793109630, fica evidente que a ré tem contato com pessoas que traficam, dedicando-se a atividades criminosas.

Nesse sentido, destaco a conclusão do relatório de análise dos dados do aparelho telefônico da acusada:

“4 – DA CONCLUSÃO: Portanto, com base na análise do conteúdo extraído do aparelho telefônico associado à DOMINIQUE FERREIRA KOSLOSKI BUENO CPF 064.761.781-13 foi constatado indícios da prática de tráfico de drogas, a suspeita opera o transporte de drogas ilicitas, na qual usa voos comerciais e via terrestre em empresas de ônibus, os quais foram abordados no presente relatório.” (ID 105267813)

Deve ser considerada ainda a elevada quantidade (3,029 kg) e natureza do entorpecente apreendido (cocaína), aptos a apontar que a acusada não é agente desconhecida pela organização criminosa que chefia este tipo de crime. Como se sabe, a droga apreendida com a ré possui elevado valor no mercado criminoso e certamente não seria entregue a qualquer pessoa aleatoriamente para o transporte, tendo em vista o intuito dos criminosos de reduzir prejuízos financeiros e exposição dos integrantes da organização criminosa.

Assim, por essas razões deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006...”

(id. 173074948).

Razão não assiste à defesa.

A causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas preleciona que, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

[...] A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). [...]
(STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019)

No caso em testilha, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que o mesmo transportava vultuosa quantidade de entorpecente, qual seja, 3.029 kg [três quilos, vinte e nove gramas], de substância análoga a cocaína, permitindo assim aferir que este se dedicava a atividade criminosa.

A autoridade judicial justificou a não aplicação da minorante a apelante porque
“a elevada quantidade (3,029 kg) e natureza do entorpecente apreendido (cocaína), aptos a apontar que a acusada não é agente desconhecida pela organização criminosa que chefia este tipo de crime. Como se sabe, a droga apreendida com a ré possui elevado valor no mercado criminoso e certamente não seria entregue a qualquer pessoa aleatoriamente para o transporte, tendo em vista o intuito dos criminosos de reduzir prejuízos financeiros e exposição dos integrantes da organização criminosa.”

Assim, apesar da apelante ser primária e de bons antecedentes, ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, fazendo,
“conforme as mensagens extraídas do celular da acusada (ID 105267813), esta afirmou estar realizando transportes de entorpecentes e inclusive mencionou um transporte de 10kg de entorpecentes que teria realizado por meio de avião no dia 23/08/2022. Por todo o teor das mensagens trocadas via aplicativo WHATSAPP com o proprietário do número telefônico 556793109630, fica evidente que a ré tem contato com pessoas que traficam, dedicando-se a atividades criminosas”
, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Assim, este E. Tribunal de Justiça, entende:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “OPERAÇÃO ARTEGA” - OMISSÃO - BIS IN IDEM - QUANTIDADE DA DROGA – MOTIVO PARA RECUSA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E INCRMENTO DA PENABASE - IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06 INAPLICÁVEL – PRECEDENTE DO STJ – EMBARGOS DESPROVIDOS. DECISÃO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1 -
Não há falar-se no reconhecimento do tráfico privilegiado quando se comprova, nos autos, que o agente se dedica a atividades criminosas. “Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa” (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018)
. “Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC 508.335/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019). (N.U 0011514-21.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 04/09/2020) (g.n) ”

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância com o parecer, nego provimento ao recurso de apelação criminal interposto por
Dominique Ferreira Kosloski Bueno,
mantendo intacta a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024