Tribunal: TJMT
Processo: 1044134-28.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008-SARP) – NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – REQUISITOS NÃO OBSERVADO PELO FISCO – ILEGALIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS ANTECIPADO E MULTA –– TAD ANULADO – SENTENÇA REFORMADA – ÔNUS DA PROVA PREVISTO NO ARTIGO 373, DO CPC - OBSERVADO – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO – DESNECESSÁRIO – EMBARGOS REJEITADOS.
Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
Não há ilegalidade no regime administrativo cautelar, instituído pela Lei Estadual n.o 9.425/10, que introduziu o art. 17-I, à Lei n.o 7.098/98, o qual foi regulamentada pelos artigos 444 e 445 do RICMS/MT (aprovado pelo Decreto n.o 2.212/2014) e Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
Embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP, se mostra necessária a realização de notificação prévia do sujeito passivo tributário, conforme prevê os art. 17, inciso XVIII, e o §4o do Art. 39-B, ambos da Lei no 7.098/98 c/c art. 445, §1o, do RICMS.
Se a parte alega que não foi notificado, caberia ao Fisco Estadual o ônus de provar que a informação fiscal foi encaminhada e recebida pelo autor/apelado, pois seria inviável exigir da parte autora que demonstrasse no caderno processual que não recebeu uma notificação, uma vez que se trata de prova negativa/impossível.
Nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova é do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Diante da ausência de provas acerca da notificação do sujeito passivo tributário acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP, se mostra ilegal a exigência do pagamento antecipada do ICMS e a aplicação de multa por descumprimento da referida obrigação tributária.
Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.
O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044134-28.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 65.849.838/0027-39 (EMBARGADO), GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - CPF: 219.927.728-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS (Participaram do Julgamento o Des. Mário Roberto Kono de Oliveira - Relator, Desa. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo - 1a Vogal e Des. Marcio Aparecido Guedes - 2o vogal )

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008-SARP) –

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – REQUISITOS NÃO OBSERVADO PELO FISCO – ILEGALIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS ANTECIPADO E MULTA –– TAD ANULADO –
SENTENÇA REFORMADA – ÔNUS DA PROVA PREVISTO NO ARTIGO 373, DO CPC - OBSERVADO – OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO EXPLICITO – DESNECESSÁRIO – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Não há ilegalidade no regime administrativo cautelar,
instituído pela
Lei Estadual n.o 9.425/10, que introduziu o art. 17-I, à Lei n.o 7.098/98, o qual foi regulamentada pelos artigos 444 e 445 do RICMS/MT (aprovado pelo Decreto n.o 2.212/2014) e Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS
.

Embora seja possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP, se mostra necessária a realização de notificação prévia do sujeito passivo tributário, conforme prevê os art. 17, inciso XVIII, e o §4o do Art. 39-B, ambos da Lei no 7.098/98 c/c art. 445, §1o, do RICMS.

Se a parte alega que não foi notificado, caberia ao Fisco Estadual o ônus de provar que a informação fiscal foi encaminhada e recebida pelo autor/apelado, pois seria inviável exigir da parte autora que demonstrasse no caderno processual que não recebeu uma notificação, uma vez que se trata de prova negativa/impossível.

Nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova é do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Diante da ausência de provas acerca da notificação do sujeito passivo tributário acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP, se mostra ilegal a exigência do pagamento antecipada do ICMS e a aplicação de multa por descumprimento da referida obrigação tributária.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
deu provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto por
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA.
, no sentido de reformar a sentença objurgada, para:
01)
declarar a ilegalidade da aplicação da Resolução 07/2008 – SARP sem a notificação do contribuinte;
02)
declarar a nulidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD
1021988-2;
03)
inverter o ônus sucumbencial, de modo a condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos
honorários sucumbenciais, o qual fixo no mínimo legal estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa de escalonamento, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos
,
e assim por diante, nos termos no artigo 85, §§ 2o, 3° e 5o, do CPC.

Aduz que, diferentemente do que constou no acordão objurgado, o ônus de provar que não foi notificado acerca da inclusão no regime cautelar tributário é do contribuinte, conforme prevê o
artigo 373, I, do CPC.

Sustenta que, demonstração da existência de notificação não é prova impossível, pois bastaria a parte adversa solicitar cópia do procedimento extrajudicial na SEFAZ-MT.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso dos Tribunais Superiores.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração para sanar os supostos vícios de omissão

e prequestionar a matéria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente aclamatório, senão vejamos.

Pela análise do acordão objurgada, observa-se que esta e. Corte entendeu que caberia ao Fisco Estadual demonstrar que notificou o contribuinte acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo, como cito:

“[...] Na hipótese, o contribuinte alegou em sua peça preambular que não foi notificado de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP.

Posto isso, caberia ao Fisco Estadual o ônus de provar que a informação fiscal foi encaminhada e recebida pelo autor/apelado, pois seria inviável exigir da parte autora que demonstrasse no caderno processual que não recebeu uma notificação, uma vez que se trata de prova negativa/impossível (prova diabólica).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3.
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
. [...]”. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Outrossim, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova é do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como cito:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Com efeito, diante da ausência de provas acerca da notificação do sujeito passivo tributário acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.o 07/2008-SARP, se mostra ilegal a exigência do pagamento antecipada do ICMS e a aplicação de multa por descumprimento da referida obrigação.

Destarte, na hipótese, deve ser reformada para declarar a nulidade dos lançamentos realizados por meio do TAD
1021988-2. [...]”.
(Id. 214342684)

Conforme se verifica, o artigo 373 do CPC foi analisado e considerado no acordão objurgado, não tendo que se falar em vício de omissão.

Têm-se, portanto que, o presente aclaratório visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que não é cabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”.
(TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4o, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.

(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.o 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Quanto ao prequestionamento, mister se faz mencionar que não há necessidade de se referir expressamente aos dispositivos utilizados, desde que o acórdão aprecie por inteiro as matérias trazidas aos autos, como ocorreu no presente caso.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado proferido por este e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MATERIAL – PLANO DE SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR – INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 10, VI, DA LEI No 9.656/98 – INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a prestadora de serviços médico-hospitalares negar o fornecimento de medicamentos sob o argumento de serem de uso domiciliar, se o contrato estabelece cobertura ao procedimento quimioterápico, pelo que deve ser resguardado o direito do paciente ao melhor tratamento possível, a fim de curar a enfermidade acometida.
Quanto ao prequestionamento, a matéria já se encontra devidamente debatida ao longo desta decisão, dispensando a reprodução de cada dispositivo legal
”.
(TJMT Ap 149020/2016, DES. DIRCEU DOS SANTOS, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 02/02/2017)

Desse modo, a ausência de indicação expressa de dispositivos legais mencionados pelas partes não implica em omissão do julgado quando o
decisum
esgota a questão suscitada pelo recorrente, porquanto, desnecessário o prequestionamento explícito.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024