Tribunal: TJMT
Processo: 1006478-12.2023.8.11.0004
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO –REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIAVILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Enunciado no. 39 do TJMT: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.
O Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do Recurso Repetitivo, firmou o entendimento no sentido de que a reincidência deve ser compensada integralmente com atenuante da confissão, desde que o agente não seja multirreincidente,
Como é sabido, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006478-12.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA - CPF: 060.175.191-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), COLEGIO LUMINAR LTDA - CNPJ: 13.349.679/0001-70 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO –REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIAVILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA SEGUNDA FASE – VIABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Enunciado no. 39 do TJMT: “Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

O
Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do Recurso Repetitivo, firmou o entendimento no sentido de que a reincidência deve ser compensada integralmente com atenuante da confissão, desde que o agente não seja multirreincidente,

Como é sabido, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal

tirado em face de decisão que condenou

Phablo Henrique Gomes Da Silva
,
no incurso do artigo 155, § 4, inciso I e II, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa
pugna a reforma da sentença para o fim de: a) afastar a qualificadora da escalada, bem como a exclusão da causa de aumento do repouso noturno, por entender que incompatível com o furto na forma qualificada, e o decote dos maus antecedentes, em razão do
bis in idem
, reduzindo a pena ao menor patamar legal; b) compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, ou que seja retificado o quantitativo de aumento aplicado a pena intermediária, a incidir o parâmetro fracionário de 1/12 (um doze avos).

Manifestou-se em contrarrazões, o Ministério Público, pugnando pelo parcial provimento do recurso, apenas para readequar a fração atinente à pena intermediária, mantendo-se, no mais, incólume a r. sentença penal condenatória (Id 191002467).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação, apenas para haver a compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, sendo essa, todavia, se sobrepondo àquela. (Id 195574180)

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]Consta do procedimento investigatório que, no dia 10 (dez) de abril de 2023, por volta da 01h00min, na instituição de ensino denominada “Colégio Luminar”, localizado na Rua Palmeiras, n. 30, Setor Sul III, nesta urbe, o denunciado
PHABLO HENRIQUE GOMES DA SILVA, ciente da ilicitude de reprovabilidade de sua conduta, com animus de assenhoreamento definitivo, mediante escalada e rompimento de obstáculo (conforme Laudo Pericial ao ID 121559710), durante o repouso noturno, subtraiu, para si, coisa alheia móvel
, pertencente a vítima Vanessa Lopes dos Santos, sendo 01 (um) notebook, marca Dell, avaliado em R$ 3.000,00 (três mil reais) e a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie, sendo que apenas o notebook foi restituído a proprietária. [...]”

Inicialmente, como asseverado,
a defesa
pugna a reforma da sentença para o fim de: a) afastar a qualificadora da escalada, bem como a exclusão da causa de aumento do repouso noturno, por entender que incompatível com o furto na forma qualificada, e o decote dos maus antecedentes, em razão do
bis in idem
, reduzindo a pena ao menor patamar legal; b) compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, ou que seja retificado o quantitativo de aumento aplicado a pena intermediária, a incidir o parâmetro fracionário de 1/12 (um doze avos).

Pois bem.
O recurso merece parcial acolhimento
.

No caso, para melhor elucidar a questão, trago a dosimetria feita pelo juízo
a quo, verbis:

“[...]
Nos autos as circunstâncias do artigo 59 do CPP não são totalmente favoráveis, valoro negativamente as circunstâncias do crime, já que se deu durante o repouso noturno e foi realizado mediante escalada; valoro também negativamente os maus antecedentes do réu (2000758-81.2022.811.0004); assim fixo a pena em
04 anos de reclusão.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes).

A reincidência (2000113-78.2022.811.0029 e 2000113-78.2022.811.0029) vez que dobrada se sobrepõe à atenuante da confissão, de forma que agravo a pena em 06 meses passando ela a ser de
04 anos e 06 meses de reclusão.

Causas de aumento ou diminuição de pena.

Ausentes causas de aumento e de diminuição. [...]”

Primeiro, com relação
a qualificadora “escalada”, prevista no inciso II, do §4o, do art. 155, do CP, a defesa argumenta que não há provas a evidenciar a qualificadora, contudo, sem razão.

Segundo Cleber Masson, - Escalada –
é a utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado
(Código Penal Comentado – editora Método, p.598).

Na hipótese, ficou
evidenciada a escalada do imóvel, a partir das provas orais, inclusive a própria confissão do réu (Id.

191002452), e laudo pericial (Id.

190998088), o que se impõe a
manutenção da
aplicação da respectiva qualificadora, dada a maior censurabilidade da conduta do apelante que decorre desse esforço incomum.

Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente decidiu que havendo elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da perícia. Confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ESCALADA. REPOUSO NOTURNO. DOSIMETRIA DA PENA.
QUALIFICADORA DA ESCALADA. CONFISSÃO.
PRECEDENTES. FRAÇÃO DA TENTATIVA JUSTIFICADA (1/3). ITER CRIMINIS. Agravo regimental improvido”. (AgRg no HC n. 680.978/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em

6/3/2023, DJe de 10/3/2023) Destaquei

Portanto, sem dúvidas em manter a sentença com a incidência da qualificadora do tipo penal, da escalada, posto que, como dito, confirmada pelas provas constantes nos autos.

Já em relação ao afastamento da causa de aumento do repouso noturno,
melhor sorte não socorre a defesa, pois,
para sua aplicação nos delitos contra o patrimônio, basta que os agentes se aproveitem do repouso noturno para praticar o furto.

Ademais, a questão não demanda maiores digressões, eis que objeto de exame, sob a sistemática dos recursos repetitivos, de recente julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.144/STJ), senão vejamos:

“[...]Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015:

1.
Nos termos do § 1o do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

3.
A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

4
. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.(REsp n. 1.979.998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, REPDJe de 30/06/2022, DJe de 27/6/2022.)” (destaquei)

Outrossim, no tocante ao horário de aplicação, o Tribunal Superior também já definiu que “este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana”. Posto isto, nota-se que não há necessidade de um horário prefixado, devendo, portanto, o julgador atentar-se às características da vida cotidiana da localidade, o que foi observado pelo julgador singular na hipótese dos autos.

Importante esclarecer que,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Tema 1087, em repetitivo, entendeu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno não deve ser aplicada quando também estiver reconhecida a forma qualificada do delito de furto.

Dessa forma,
o STJ firmou a premissa de que em situações de furto qualificado é permitido o deslocamento do “repouso noturno” para a primeira etapa da dosimetria, a fim de exasperar a pena basilar, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, conforme ocorreu na hipótese.

Assim, fica superada a tese de afastamento do repouso noturno, eis que agiu com acerto o magistrado, ao deslocá-lo para primeira fase, razão pela qual mantenho.

Ademais, entende-se por maus antecedentes a circunstância judicial que representa a vida pregressa do indivíduo, mesmo com trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento.

Na hipótese, não há que se falar em
bis in idem
, pois diferentemente do que alega a defesa,
em consulta ao
SEEU, verifico que o apelante possui executivo de pena sob n. 2000758-81.2022.811.0004, e o executivo de pena n.

2000113-78.2022.8.11.0029.

Logo, considerando que o réu possui várias condenações com trânsito em julgado, é possível a utilização de uma delas na primeira fase para negativar os maus antecedentes, e outras na segunda fase a título de reincidência, sem configurar
bis in idem.

A corroborar tal entendimento veja decisão deste Tribunal,
verbis:

“[...]5.
Considerando a existência de duas condenações distintas com trânsito em julgado, pode uma delas ser utilizada para a aferição da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, enquanto a outra é instrumentalizada para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo, a título de maus antecedentes, sem que isso acarrete bis in idem.

6.Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

7.Em interpretação ‘contrario sensu’ do Enunciado de Súmula n.o 269 do STJ, conclui-se ser acertado o arbitramento do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2.o e §3.o, do Código Penal, porquanto, embora a pena final tenha sido fixada aquém de 04 (quatro) anos de reclusão, o réu é reincidente e possui circunstância judicial desfavorável.

8. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(N.U 0012968-77.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2023, Publicado no DJE 04/12/2023) (destaquei)

Esclareço que, conforme
enunciado no. 39 do TJMT: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Com efeito, e assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que: “a exasperação da pena-base, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativa, ressalvada a possibilidade de incremento maior nas hipóteses em que haja justificativa e motivação idonea para tanto” (HC n. 588.703/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)

Aliás nesse sentido também, temos decisão deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4o, I, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IMPOSSIBILIDADE – MAJORANTE DEMONSTRADA DIANTE OS ELEMENTOS PROBATÓRIOSACOSTADOSNOS AUTO – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – VIABILIDADE – UTILIZAÇÃO DE 02 (DUAS) CONDENAÇÕES COM O TRÂNSITO EM JULGADO ANTIGO E COM CRIMES SEM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO A PENA SUPERIOR A 1/6 – RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIA DO MOTIVO DO CRIME – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – RECORRENTE MULTIRREINCIDENTE – MAIOR REPROVABILIDADE – ENUNCIADO 41 TJMT – DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO NA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – DESCABIMENTO – MAJORAÇÃO PROPORCIONAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Estando a qualificadora do rompimento de obstáculo demonstrada por meio de elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, imperativa sua manutenção.

Possuindo o apelante possui várias condenações transitadas em julgado, tendo o juiz utilizado 02 (duas) para valorar negativamente os maus antecedentes, deve ser analisado como um fundamento válido para uma majoração maior de 1/6 (um sexto).

[...]

(N.U 0000033-91.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023) (destaquei)

Desta forma, não merece reparo a dosimetria, eis que a fundamentação utilizada pelo magistrado se mostra idônea, em alinhamento ao entendimento jurisprudencial, considerando que o réu possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há como alterar a reprimenda ao mínimo legal.

Além disso, a defesa pleiteia a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão e, subsidiariamente a aplicação do parâmetro fracionário de 1/12 (um doze avos) da pena base a ser readequada.

Sobre o tema, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento de Recurso Repetitivo, firmou o entendimento no sentido de que a reincidência deve ser compensada integralmente com atenuante da confissão,
desde que o agente não seja multirreincidente,
vejamos:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal,
sendo admissível a sua

compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em estrito
atendimento aos princípios da

individualização da pena e da proporcionalidade
.

Precedentes. 3.
No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante
.

4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. ( STJ – REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022)
Destaquei

Como é sabido, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal).

Todavia, embora não possa ser feita a compensação integral ante a multireincidência, o pedido de readequação do

quantum

de aumento, merece acolhimento, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inclusive no mesmo sentido manifestou o Ministério Público, e a douta Procuradoria, veja, respectivamente:

“[...]Desta feita, incabível a compensação das mencionadas circunstâncias, muito embora seja recomendável readequar a pena intermediária com o acréscimo de apenas 1/12 (um doze avos).

[...]

Nesse contexto, viável acolher parcialmente o pleito defensivo, para haver compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, sendo essa, todavia, se sobrepondo àquela. [...]”

Passo ao redimensionamento da pena:

Na primeira fase,
as circunstâncias do artigo 59 do CPP não são totalmente favoráveis, o apelante possui negativamente as circunstâncias do crime, já que se deu durante o repouso noturno e foi realizado mediante escalada, e os maus antecedentes do réu (2000758-81.2022.811.0004), assim fixo a pena-base em
04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, igualmente disposto em sentença, presente a agravante da reincidência (2000113-78.2022.811.0029 e 2000113-78.2022.811.0029), e a atenuante da confissão, contudo, vez que a agravante é dobrada se sobrepõe à atenuante da confissão, utilizando a fração de 1/12 (um doze avos) agravo a pena intermediária, resultando em
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual a torno definitiva em
04
(quatro)
anos e 0
4

(quatro)
meses de reclusão.

Esclareço que, a pena de multa já foi estabelecida no patamar mínimo, logo não há como reduzir aquém do mínimo legal.

Por derradeiro, a defesa pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Com efeito, prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao presente recurso, apenas para readequar a segunda fase dosimétrica, utilizando a fração de 1/12 (um doze avos) na compensação parcial entre a agravante de reincidência e da atenuante de confissão, redimensionando a pena do apelante para 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024