Tribunal: TJMT
Processo: 1025478-04.2023.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, V, DA LEI No 11.343/2006 COM AS IMPLICAÇÕES DO ART. 2o, DA LEI No 8.072/1990 C/C ART. 61, I E ART. 65, III, “D”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL – TRANSNACIONALIZAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO – OFENSA AO DIREITO AO SILENCIO - NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO (AVISO DE MIRANDA) – INOCORRÊNCIA – EXIGÊNCIA SOMENTE NO MOMENTO DO INTERROGATÓRIO - PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – ACRÉSCIMO NA PENA INICIAL QUE SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADO – PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Ausente a comprovação de internacionalidade do tráfico de drogas, deve o crime ser processado e julgado pelo Juízo Estadual de Mato Grosso, Comarca de Várzea Grande, local onde se deu a apreensão dos entorpecentes.
“5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, desta Relatoria, DJe de 24/5/2023).
As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.
A vultosa quantidade de substância entorpecente apreendida (56,6kg de COCAÍNA) presta a justificar a majoração em 03 (três) anos da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025478-04.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSE ANTONIO FERREIRA - CPF: 645.691.792-15 (APELANTE), GIVANILDO GOMES - CPF: 795.247.101-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIANI SOUZA BATISTA - CPF: 861.748.432-20 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C.C. ART. 40, V, DA LEI No 11.343/2006 COM AS IMPLICAÇÕES DO ART. 2o, DA LEI No 8.072/1990 C/C ART. 61, I E ART. 65, III, “D”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL
–
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL
– TRANSNACIONALIZAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO –
OFENSA AO DIREITO AO SILENCIO
- NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO (AVISO DE MIRANDA) – INOCORRÊNCIA – EXIGÊNCIA SOMENTE NO MOMENTO DO INTERROGATÓRIO -

PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO
–
DOSIMETRIA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – ACRÉSCIMO NA PENA INICIAL QUE SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADO – PENA REDIMENSIONADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Ausente a comprovação de internacionalidade do tráfico de drogas, deve o crime ser processado e julgado pelo Juízo Estadual de Mato Grosso, Comarca de Várzea Grande, local onde se deu a apreensão dos entorpecentes.

“5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial
(AgRg no HC n. 809.283/GO, desta Relatoria, DJe de 24/5/2023).

As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

A vultosa quantidade de substância entorpecente apreendida (
56,6kg de COCAÍNA
) presta a justificar a majoração em 03 (três) anos da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Antônio Pereira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na ação penal o condenou por crime de tráfico de drogas, impondo-lhe pena de 14 (quatorze) anos que de reclusão em regime inicial fechado, mais 1.400 (hum mil e quatrocentos) dias multa, calculados no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo. (Sentença – Id. 187388192)

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente a incompetência
ratione materiae
do Juízo Estadual para julgar o feito,
“pela comprovação da transnacionalidade do delito, determinando-se a remessa dos autos a Justiça Federal ou a deflagração do conflito negativo de competência.”.
Alega-se ainda nulidade da sentença pela violação do princípio da não autoincriminação.

No mérito, a defesa pugna pela redução da pena-base, para 1/6 acima do mínimo legal. (Id. 187438690).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção incólume da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição (Id. 192634696).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Alexandre de Matos Guedes, ratificou as contrarrazões apresentadas, manifestando-se pelo desprovimento do recurso de apelação
manejado, sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DO APELANTE COMO INCURSO NO ART. 33, CAPUT DA LEI No 11.343/2006 C.C. O ART. 40, V, DA LEI No 11.343/2006 COM AS IMPLICAÇÕES DO ART. 2o, DA LEI No 8.072/1990 C/C ART. 61, I E ART. 65, III, “D”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. TESES DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZO ESTADUAL, DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO, DIREITO AO SILÊNCIO, BEM COMO, ALTERNATIVAMENTE, REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA NÃO ACOLHIMENTO. PLENA COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL APÓS A DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA FEITA PELA JUSTIÇA ESPECIALIZADA FEDERAL; INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO APELANTE DURANTE A DILIGÊNCIA POLICIAL. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS NA SENTENÇA. LAUDOS PERICIAIS E PROVA TESTEMUNHAL QUE DEMONSTRA A OCORRÊNCIA DOS DELITOS. DOSIMENTRIA DA PENA CALCULADA DE MANEIRA ADEQUADA. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO E MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, CONFIRMANDO-SE O CONTEÚDO E PEDIDOS DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS, PER RELATIONEM, COM FULCRO NO ART. 17, §2o DA N.o 57, DE 05/07/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO”
(
Sic.
)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
José Antônio Pereira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na ação penal o condenou por crime de tráfico de drogas, impondo-lhe pena de 14 (quatorze) anos que de reclusão em regime inicial fechado, mais 1400 (hum mil e quatrocentos) dias multa, calculados no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo.

VOTO – PRELIMINARES

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL PARA JULGAR O FEITO.

A defesa de
José Antônio Pereira
busca, em sede preliminar, a nulidade do processo, alegando que a incompetência da justiça estadual para apurar o presente feito, uma vez que a droga apreendida foi adquirida na Bolívia. Contudo, não assiste razão a tese defensiva.

Em que pese o apelante tenha declarado à autoridade policial que a droga havia originado da Bolívia, essa versão não foi sustentada por ele em juízo.

Ao contrário do que afirma a defesa, o acusado, ora apelante, confessou em juízo que pegou a droga apreendida na cidade de Vilhena/RO e que estava transportando com destino à cidade de Goiânia/GO. E, como consignou o
Parquet
nas contrarrazões,
o auto de prisão em flagrante foi inicialmente homologado na Justiça Federal, posteriormente foi declarada sua incompetência e remetido à justiça estadual, conforme decisão em ID. 187388174, pág. 63, conforme decisão que segue:

“Infere-se dos autos que JOSÉ ANTONIO FERREIRA foi preso em flagrante pela Polícia Rodoviária Federal, durante patrulhamento de rotina, no dia 29.06.2023, por volta de 18 hs, no KM 440, BR 364, no Município de Várzea Grande/MT, ocasião em que foi abordado dirigindo o veículo Ford Ranger, cor branca, placa NTXE65, no qual foi encontrado aproximadamente 56 kg de substância entorpecente - cocaína (tabletes em pasta base).

Verifica-se, portanto, pela narrativa fática, que não há presença de transnacionalidade em relação ao suposto crime de tráfico de entorpecentes, elemento essencial para fixar a competência da Justiça Federal.

O MPF alega que “Segundo os policiais condutores do flagrante, após terem encontrado os tabletes de cocaína e confirmado que se tratava de substância entorpecente através de narcoteste, JOSE ANTONIO FERREIRA confessou que estava transportando a droga, adquirida na Bolívia (pelo valor de R$ 10.000,00)” (id. 1690166959),

Entretanto, em verdade, perante a autoridade policial, o custodiado usou do direito constitucional de permanecer em silêncio (id.1690103991 pág. 19), não tendo ocorrido confissão do réu.

Ademais, as informações obtidas mediante "entrevista" pelos condutores da prisão, Joabe Araújo Andrade e Eduardo da Dalt Castro (id. 1690103991, pág. 2/5), sem a observância dos direitos e garantias constitucionais, é insuficiente para a fixação da competência do juízo.

Não se infere dos autos nenhum outro elemento que possa confirmar que o fato ensejador da prisão em flagrante esteja conectado com a internacionalização da droga no país, não se podendo vislumbrar, portanto, indícios de uma conduta delitiva que compreenda a transnacionalidade do delito.

Ainda, considerando que a apreensão do entorpecente ocorreu no KM 440, BR 364, no Município de Várzea Grande, cabe ao juízo criminal da Comarca de Várzea Grande-MT apreciar os fatos ora apurados, no que diz respeito ao crime de tráfico.

PENAL. PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DROGA ENVIADA POR VIA POSTAL. CONSUMAÇÃO. ART. 70 DO CPP. LOCAL DA APREENSÃO DA DROGA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO. 1. Em relação à remessa de substâncias entorpecentes - por via postal ou qualquer outro meio de transporte - a competência para os atos investigatórios e para processar e julgar a ação penal correspondente é do juízo do lugar onde ocorreu a sua apreensão (CC 132.897/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 03/06/2014; CC 133.383/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 05/05/2014). 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 8a Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitado. (CC 134.909/PR, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), Data de Julgamento: 26/11/2014,S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/12/2014) (grifo nosso)

Assim, ausentes os indícios de internacionalidade, deve o crime de tráfico de drogas ser processado e julgado pelo Juízo Estadual de Mato Grosso, Comarca de Várzea Grande, local da apreensão.

Ante o exposto:

I -
Declino da competência para o processamento do feito em favor da Justiça Estadual, Comarca de Várzea Grande -MT, com fulcro no art. 70 do CPP e 70 da Lei 11.343/06”

(Id. 187387890-p. 61 a 63).

Nesse sentido, trago julgado do STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE DOS DELITOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A afirmação de um dos réus de que buscou a droga no Paraguai não é suficiente para comprovar a transnacionalidade da conduta delitiva. Da leitura dos documentos que instruem o feito, inexiste elemento apto a confirmar a eventual origem estrangeira da droga.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no CC n. 133.424/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 9/12/2015, DJe de 1/2/2016.)”

Destarte, urge mencionar que a nulidade por incompetência é relativa e, no caso do tráfico de drogas, deveria ter sido arguida pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, qual seja, a defesa prévia, em obediência à regra especificada na Lei no 11.343/2006, senão vejamos:

“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.”

Com base nestas considerações,
rejeita-se
a preliminar de incompetência arguida pela defesa.

A defesa
requereu ainda o reconhecimento da nulidade por violação ao princípio da não autoincriminação – direito ao silêncio, visto que os policiais rodoviários federais no momento da abordagem interrogaram informalmente o réu.

Ao analisar a preliminar arguida, o Magistrado sentenciante assim decidiu:

“...
Da preliminar de nulidade por violação ao princípio da não autoincriminação – direito ao silêncio (Aviso de Miranda).

A preliminar é insubsistente.

Como é sabido, o chamado Aviso de Miranda é um desdobramento da garantia constitucional dada ao indiciado e ao acusado no processo penal, que consiste na advertência quanto aos direitos da pessoa, dentre os quais, o de não produzir provas em seu desfavor.

Pois bem. No caso, observa-se que, embora a defesa alegue ter ocorrido verdadeiro interrogatório no local da abordagem, o fato não está evidenciado e, frise-se, se tivesse ocorrido seria absolutamente irrelevante, já que a droga foi localizada de forma absolutamente independente a qualquer declaração do réu acerca do crime.

Como dito alhures, a simples conduta do réu de fazer manobra evasiva, tentando ultrapassagem proibida ao ver a polícia, já compôs elemento de fundada suspeita para a busca veicular, que redundaria, de qualquer forma e independentemente de outros elementos, na localização das drogas, o que já afasta qualquer possibilidade de reconhecimento de nulidade, a teor do art. 157, parágrafo 2o do CPP.

A continuação da ação policial tendeu à verificação, não do crime ou de qualquer acusação, mas das circunstâncias da viagem, não havendo motivos para o “aviso de Miranda” em tal momento, haja vista não ter sido identificado qualquer crime até então.

Somente com o encontro da droga é que se deu voz de prisão ao suspeito e suas eventuais declarações posteriores não serão objeto de valoração por parte deste juízo e não afetaram minimamente na elucidação do delito, que foi descortinado em momento anterior, mediante as diligências determinadas pelas fundadas suspeitas dos agentes policiais.

Ainda, perante a autoridade policial e na presença da Advogada Mariza Rivarola Rocha, OAB n. 5896/MS, o acusado, não só foi cientificado dos seus direitos constitucionais, como exerceu o seu direito ao silêncio (id. 124252734 – p. 17/18).

Então, não existe a alegada nulidade e, ainda que houvesse, ressalta-se que é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, dada sua natureza pré-processual, eventuais nulidades ocorridas na fase inquisitorial não maculam o ulterior desenvolvimento de ação penal.

Nesse sentido:

"[...]
eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial
." (AgRg no AREsp 898.264/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI,
Quinta Turma
, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018). Destaquei.

“[...].
De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial
, notadamente no caso dos autos, em que o recorrente não compareceu perante a autoridade policial nem apresentou endereço onde pudesse ser efetivamente encontrado”. (RHC 93.424/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Sexta Turma
julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019). Destaquei.

Ademais, registre-se que os questionamentos realizados pelos policiais rodoviários federais responsáveis pela prisão em flagrante não têm o condão de tornar nula a abordagem e ainda que a tornasse, a Defesa não demonstrou objetivamente o prejuízo suportado pelo acusado, o que faz incidir, em consequência, o primado do “pas de nullité sans grief”, neutralizando-se a possibilidade de anulação de ato processual à míngua de comprovação de dano à parte (art. 563 do Código de Processo Penal).

Nesse sentido é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

“[...].
3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo
...”. (HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma
, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021). Destaquei.

“[...].
Assim, eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao "Aviso de Miranda" não se presume, de maneira que, nem sequer tendo havido o julgamento de mérito da representação ofertada, deve-se aguardar o deslinde da representação na origem, não sendo possível perquirir a nulidade aqui apontada, ao menos ao que se tem dos autos.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 670.351/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma
, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022). Destaquei.

Assim também tem decidido o TJMT:

“[...].
A advertência do direito de permanecer em silêncio na abordagem policial “é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu nos autos
” (STF, RHC 213544; STJ, HC 732514/MG) (...)”. (TJMT - N.U 1008136-25.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO,
Primeira Câmara Criminal
, Julgado em 15/12/2022, publicado no DJE 19/12/2022). Destaquei.

“[...].
Quanto ao “aviso de Miranda” (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa
...”. (TJMT - N.U 1013737-36.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO,
Terceira Câmara Criminal
, Julgado em 05/07/2023, publicado no DJE 10/07/2023). Destaquei.

Pelo que, rejeito a preliminar arguida.”
(Id. 187388192)

Sobre o tema, entendo oportuno acrescentar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que reforça entendimento já pacificado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. ART. 244 DO CPP.
DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA, A PRINCÍPIO, DE JUSTA CAUSA PARA A MEDIDA INVASIVA. PREMATURO ESTÁGIO DO FEITO NA ORIGEM. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o trancamento do inquérito ou da ação penal pela estreita via do habeas corpus somente se mostra viável quando, de plano, comprovar-se a inépcia da inicial acusatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, finalmente, quando se constatar a ausência de elementos indiciários de autoria ou de prova da materialidade do crime.

2. Conforme disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se para a busca pessoal a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

3. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).

4. Na hipótese, constata-se, ao menos na estreita via do habeas corpus, que as circunstâncias prévias à abordagem policial justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial
(AgRg no HC n. 809.283/GO, desta Relatoria, DJe de 24/5/2023).

6. Soma-se a isso o fato de que o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise, tendo em vista que, conforme destacado no trecho transcrito, consta no termo do interrogatório policial do paciente a expressa advertência de sua garantia constitucional de permanecer em silêncio, o que fora exercido por ele.

7. Em relação à alegada invasão domiciliar, uma vez que, na linha da conclusão adotada pela Corte local no julgamento do writ originário, o quadro fático dos autos indica, a princípio, quadro de justa causa autorizador do ingresso domiciliar, o exame acerca da ilegalidade na ação policial demandaria ampla dilação probatória, incompatível com a via eleita, o que somente será possível no curso do contraditório a ser conduzido pela autoridade judiciária, ressaltando-se dos autos que sequer há menção ao oferecimento ou tampouco recebimento de denúncia em desfavor do paciente.

8. Nessa linha de intelecção, É prematuro, pois, determinar o trancamento do inquérito policial, sendo certo que, no curso da instrução processual, caso seja oferecida denúncia, poderá a Defesa demonstrar a veracidade dos argumentos sustentados, mesmo porque a estreita e célere via do habeas corpus não permite revolvimento fático-probatório (HC n. 749.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 915.107/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

Conforme se observa, a decisão proferida está em consonância com o entendimento jurisprudencial, deste Tribunal e da Corte Superior de Justiça. Logo,
não há nulidade a ser reconhecida
.

VOTO – MÉRITO

No
mérito
, requer a reanálise da dosimetria penal, alegando que a pena se apresenta desproporcional, visto que foi fixada em o dobro acima do mínimo legal. Confira-se a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante:

“...

Passo a dosar as penas.

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal
são favoráveis ao réu
: a culpabilidade, os antecedentes criminais; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias, as consequências e o comportamento, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

À toda evidência devem ser
valoradas desfavoravelmente a
quantidade
e a
natureza
extremamente deletéria da droga (56,6kg de COCAÍNA)
que, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 são preponderantes e desfavorecem completamente ao réu, já que traficava cocaína, considerada droga das mais pesadas e de alto grau de nocividade, em extrema quantidade, demandando maior rigor.

Por estes motivos,
com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, e seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça de que é perfeitamente possível a exasperação mais extremada da pena em casos de apreensões também vultosas do entorpecente:

“[...]
2. O aumento da pena-base em 2 anos não se mostra, no caso, desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida (mais de 3kg de cocaína)
. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. [...]”. [HC n. 391.962/AC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma
, julgado em 1/6/2017, DJe de 12/6/2017]. Destaquei.

“[...]
5. A quantidade de droga justifica a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 6. O aumento da pena em 3 anos para o crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, cuja pena em abstrato varia de varia de 5 a 15 anos, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, é razoável valoração judicial casuística
. [...]”. [HC 196.708/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, DJe 23/11/2015]. Destaquei.

E também do Tribunal de Justiça de Mato Grosso que assim tem decidido:

“[...] A vultosa quantidade de droga apreendida [3,2kg de cocaína], aliada às circunstâncias da apreensão
, quando o réu tentava embarcar em voo para outro Estado da Federação, com diversos invólucros presos ao seu corpo com fita adesiva, corroborados pela confissão do agente, demonstram que o entorpecente se destinava à comercialização, sendo descabido o pleito desclassificatório”. (APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1031390-16.2022.8.11.0002/MT, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI,
Primeira Câmara Criminal
, julgado em 19/09/2023). Destaquei.

Assim, em decorrência das circunstâncias preponderantes desfavoráveis (
quantidade e natureza de droga
)
e levando em conta de que no presente caso se tratou de 56,6kg de COCAÍNA,
aplico a pena base em
12 (doze) anos de reclusão e 1200 (mil e duzentos) dias multa.

Existem circunstâncias agravantes e atenuantes, sendo aquela (agravante), a reincidência e esta (atenuante) a confissão espontânea e sendo ambas preponderantes, atribuindo 1/6 (um sexto – 02 dois de reclusão e 200 dias multa) a cada uma delas, compenso-as, mantendo a pena inalterada, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Em razão da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, elevo a pena em 1/6 (um sexto),
encontrando-a em 14 (quatorze) anos de reclusão e 1400 (mil e quatrocentos) dias multa
.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Em razão do
montante da pena
e das
circunstâncias
judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza da droga - art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas) e ainda em razão da
reincidência
estabeleço o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1o do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei n. 11.343/06.

Condeno o réu às custas do processo, determinando a inclusão de sua cobrança no executivo de pena, fase adequada para a análise de sua capacidade financeira para tal adimplemento, haja vista a mutabilidade patrimonial
.
[...]”
(Id. 187388192)

É cediço que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.

Além disso, o
portuno asseverar que:

[...] a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.
Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias
.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUBLIC 10-09-2012) (negritou-se)

Em análise da dosimetria, verifica-se que o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base do delito de tráfico ilícito de drogas ao recorrente em 12 (doze) anos de reclusão, ou seja oito anos acima do mínimo legal e pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, por considerar desfavorável a natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas, haja vista que foram apreendidos
56,06 kg (cinquenta e seis quilos e seis gramas) de cocaína
.

Quanto a fração a ser aplicada, o STJ já decidiu no sentido de que
"A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime"
(AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

Ressalto que, a fixação da pena-base está sujeita à discricionariedade motivada do juízo, dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal (discricionariedade juridicamente vinculada), bem como aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos. Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes dos autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

Não há dúvida que a quantidade da droga apreendida revela com base persuasiva o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada pelo apelante, ao expor a coletividade em risco muito maior que a disseminação de apenas alguns gramas da mesma substância psicoativa. Todavia, entendo que a elevação da pena base em oito anos acima do mínimo legal, de fato, se mostra desproporcional a exasperação da basilar muito acima do patamar prudencial aplicado. Veja-se:

“(...) IV -
Com efeito, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração.

Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Desta feita, considerando as reprovabilidade das circunstâncias do crime e a condição de preponderância da quantidade e da natureza da droga em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência
aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

...

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 888.675/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024.)

Em face de tais considerações, procedo a readequação da pena base aplicando o aumento de 03 (três) anos acima do mínimo legal, fixando-a nessa fase em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
para o delito de tráfico ilícito de drogas.

Na segunda fase o magistrado procedeu a compensação entre agravante e atenuante, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Na terceira fase, aplicou a majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, elevo a pena em 1/6 (um sexto), o que mantenho, encontrando-a em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias multa. Diante da inexistência de causas modificadoras, torno a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Mantenho os demais termos da sentença.

Por todo o exposto, em dissonância do parecer ministerial, rejeito as preliminares arguidas, e no mérito,
provejo

em parte
o recurso interposto para alterar o
quantum
de exasperação da pena base para três anos de reclusão acima do mínimo legal, em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, redimensionando a pena definitiva para 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora fustigada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024