Tribunal: TJMT
Processo: 1004338-18.2019.8.11.0045
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-23
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO PERÍODO DE FIDELIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MORAL NÃO COMPROVADO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
É ônus do impugnante a comprovação da ausência dos requisitos da parte adversa para a concessão da assistência judiciária, sob pena de rejeição da impugnação.
O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora. Inexistindo prova mínima do alegado pela parte autora, impõe-se a improcedência dos pedidos iniciais.
O dano moral exige prova cabal e inequívoca de três pressupostos essenciais: conduta lesiva do agente (ato ilícito), nexo causal e prejuízo efetivo (dano). Ausente um destes requisitos, é inviável deferir-se a reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004338-18.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[INEXA TECNOLOGIA EM INFORMATICA LTDA - EPP - CNPJ: 05.294.401/0001-15 (APELADO), RENATO TENORIO ALVES - CPF: 985.029.561-91 (ADVOGADO), ALEKISSANDRA STEFANY BERTOLDO MORES ALVES - CPF: 017.708.591-60 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELANTE), JEAN MARCEL MORAES DE BARROS - CPF: 034.611.091-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO PERÍODO DE FIDELIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MORAL NÃO COMPROVADO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

É ônus do impugnante a comprovação da ausência dos requisitos da parte adversa para a concessão da assistência judiciária, sob pena de rejeição da impugnação.

O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora. Inexistindo prova mínima do alegado pela parte autora, impõe-se a improcedência dos pedidos iniciais.

O dano moral exige prova cabal e inequívoca de três pressupostos essenciais: conduta lesiva do agente (ato ilícito), nexo causal e prejuízo efetivo (dano). Ausente um destes requisitos, é inviável deferir-se a reparação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por

TELEFÔNICA BRASIL S.A., visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais no 1004338-18.2019.8.11.0045,
julgou procedentes
os pedidos iniciais, para:
I-)
declarar a falha na prestação do serviço, bem como rescindo o contrato, sem a aplicação da multa de fidelização, declarando inexistente o débito cobrado, no valor de R$57.689,00 (cinquenta e sete mil, seiscentos e oitenta e nove reais), referente a conta de número 0340164916 e;
II-)
condenar a requerida\apelante ao pagamento do valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora de 1% (um por cento), a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir desta data, tornando em definitiva a liminar deferida;
III-)
condenar a requerida\apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, no importe de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do CPC.

Em suas razões, a empresa apelante aduz que:

- nulidade da r. sentença, ao aplicar o instituto da inversão do ônus da prova apenas no momento da prolação do
decisum
, em clara inobservância ao disposto na parte final do art. 373, §1o, do CPC e ao princípio constitucional da ampla defesa;

- não merece prosperar o entendimento do r. juízo
a quo
acerca da aplicação da legislação consumerista e hipossuficiência da parte apelada;

- ausência de falha na prestação dos serviços, uma vez que nem sequer menciona as datas em que ocorreram as supostas falhas, bem como não junta um documento adequado para comprovar tanto a mencionada falha nos serviços, ônus este que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil;

- é plenamente válida a cobrança de multa de fidelidade.

Requer, assim, a improcedência dos pedidos iniciais.

Contrarrazões no id. 184377402, por meio das quais a parte adversa pugna pelo desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

Peço dia.

DES. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara, com razão a recorrente.

Destarte, ainda que aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, a inversão do ônus probatório decorre da dificuldade da produção de provas por parte do consumidor, hipossuficiente na relação e
não na verdade absoluta de suas alegações
ou no
ônus à parte adversa de produzir prova impossível
, o que aparenta ser o caso.

Entretanto, considerando tratar-se de ação em que a autora\apelada alega a ausência\falha de prestação dos serviços de telefonia, não há que se falar em dificuldade na produção das provas ou ainda na inversão do ônus, na medida que tal fato competia-lhe a sua demonstração.

Dessa feita, entendo por inadmissível a inversão do ônus da prova em sede de sentença, para atribuir à parte ré a prova contrária dos fatos constitutivos do direito do autor, sobretudo se este último, quando intimado para especificação de provas, não pleiteou a produção de qualquer prova.

Portanto, tendo em vista a ausência de hipossuficiência técnica da apelada, bem como a ausência de verossimilhança das alegações iniciais apresentadas, cabia à apelada comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do inc. I do art. 373, CPC.

Portanto, deveria ter feito a empresa apelada produzir prova mínima dos fatos constitutivos do seu direito. Isto é, segundo a narrativa desde a inicial, o cancelamento dos serviços durante o prazo de fidelização apenas se justifica com base na alegada falha na prestação de serviço e, sendo certo que a apelante não poderia provar que não houve falha na prestação do serviço (prova diabólica), deveria ter comprovado a apelada que sofria com indisponibilidades do serviço através de gravações, fotos e
prints
de conversas e e-mail’s etc., o que não o fez.

No mais, a apelada não apresenta um documento específico sobre o caso, como números de protocolo de reclamações ou pedidos de reparos técnicos, apenas documentos sobre falhas genéricas ocorridas com terceiros.

De qualquer sorte, mesmo que não comprovado nos autos, eventuais indisponibilidades temporárias, ainda que indesejáveis, são intrínsecas à prestação de serviços de internet e telefonia, podendo decorrer de inúmeros fatores, como, por exemplo, fatores climáticos, manipulação indevida de equipamentos pelos próprios usuários, furto de cabos, etc.

Por essa razão, indisponibilidades temporárias dos serviços não passam, a bem da verdade, de riscos que razoavelmente se espera dos serviços, uma vez que não está ao alcance da apelante – nem de qualquer outra operadora de telefonia – assegurar que os serviços estarão disponíveis 100% do tempo (como por exemplo, em outros serviços essenciais como água, gás e energia elétrica), ainda que as medidas para o aprimoramento dos serviços sejam constantemente adotadas.

Conforme documentos juntados pela ré\apelante, é possível verificar na última medição realizada que a apelada utilizou 188GB de internet compartilhada, mais 48,96 GB de internet, registrando utilização de mais de 139GB excedentes, foram disparados mais de 1.000 torpedos SMS, utilizou 1.291 minutos somente em ligações de longa distância e 9.010 minutos de sua franquia de voz nacional.

Portanto, considerando que a parte apelada não comprovou minimamente suas alegações, ônus que lhe incumbia, devem ser dado provimento ao presente recurso, diante da ausência de ilegalidade da conduta da recorrente.

Da validade da cobrança de multa de fidelidade

Como é cediço, o período de permanência ou fidelidade nada mais é do que uma forma de assegurar que o cliente permaneça contratualmente vinculado por um período mínimo, suficiente para que a fornecedora possa reaver o subsídio/benefício concedido, sem o qual a concessão dos descontos e condições favoráveis tornar-se-ia impraticável.

A própria empresa apelada reconhece que estava plenamente ciente que o contrato estava sob vigência de 24 meses, isso porque consta expressamente previsto no contrato entabulado entre as partes e devidamente disponibilizado (ID. 24775030)

Ambos os contratos entabulados entre as partes previam a concessão de descontos expressivos à aderente. No primeiro contrato, referente a 50 linhas, foram concedidos descontos que somavam R$ 9.992 na fatura mensalmente; já no segundo, referente a 02 linhas, foi concedido R$178,00 de desconto por linha mensalmente (ID. 184377381).

A cláusula de fidelidade se propõe justamente a garantir uma equidade na relação contratual, porquanto, de um lado, o cliente obtém descontos e planos mais vantajosos, e, em contrapartida, compromete-se a não rescindir o contrato antes de determinado período de tempo, sob pena de multa decorrente da rescisão contratual antes do período de vigência contratado.

Nesse sentido, esta Corte já se manifestou a respeito:

APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇO DE TELEFONIA - RELAÇÃO DE CONSUMO - CONTRATO DE PLANO EMPRESARIAL DE TELEFONIA MÓVEL - CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO EXPRESSA - RESCISÃO CONTRATUAL ANTECIPADA –PORTABILIDADE - PAGAMENTO DA MULTA DE FIDELIDADE - COBRANÇA DEVIDA - NEGATIVAÇÃO DEVIDA - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.I - Malgrado a parte consumidora afirme a existência de falha na prestação de serviço por parte da empresa de telefonia o que motivou o pedido de portabilidade e, consequentemente, cancelamento dos serviços, verifico que não prospera sua assertiva, já que analisando detidamente os documentos juntados aos autos, notadamente as faturas com detalhamento dos serviços colacionados na exordial, bem como o contrato carreado na inicial, é possível verificar que as cobranças lançadas são legítimas, na medida em que se referem a ligações efetuadas pela empresa consumidora, bem como do termo de fidelidade de 24 meses que consta no contrato.II - Além disso, da análise do contrato celebrado entre as partes, percebe-se clara e expressa previsão de cobrança de multa para hipótese de rescisão antes do período de permanência estabelecido na avença.
III - A cobrança de multa de fidelização é permitida desde que expressamente contratada, e, no presente caso, esta prevista nas clausulas 1a a 3a do contrato firmado entre as partes. A legalidade da cláusula de fidelização, em regra, está intimamente ligada aos benefícios auferidos pelo consumidor quando da celebração do contrato.
IV - O artigo 59 da Resolução n.o 632/2014 da Anatel prevê que “O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1.odo art. 57”. Portanto, não há se falar em qualquer irregularidade da condição contratual de fidelidade pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses.V - Levando-se em consideração que a parte Recorrida firmou contrato com a empresa Recorrente restando expresso o prazo de fidelidade de 24 (vinte e quatro) meses, bem ainda a incidência de multa para hipótese de a avença ser rescindida antes do exaurimento do aludido prazo, como efetivamente ocorreu no caso sub examine, revela-se lícita e devida à exigência de tal ônus pela empresa de telefonia. (N.U 1033434-27.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/05/2023, Publicado no DJE 16/05/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFÔNIA – CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – CANCELAMENTO DE PLANO EMPRESARIAL E MIGRAÇÃO PARA PLANO PESSOA FÍSICA ANTES DE VENCIDO O PRAZO CONTRATUAL DE FIDELIDADE E DO PARCELAMENTO DE APARELHO TELEFONES ADQUIRIDOS – VENCIMENTO ANTECIPADO E MULTA CONTRATUAL – LEGALIDADE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Demonstrado que no caso foi estipulado prazo de fidelização no termo de condições do contrato, bem assim que houve aquisição parcelada de bens e serviços, o cancelamento do pacto antes do término da vigência provoca o vencimento antecipado da dívida e torna devida a aplicação de multa por quebra contratual.
(N.U 1001039-28.2017.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022)

Quanto ao dano moral, o cerne da questão recai em analisar se a situação relatada é passível de gerar danos morais indenizáveis.

In casu,
o contexto fático do caso
sub judice
não recomenda a dispensa da comprovação que a parte autora teve a sua moral abalada, não tendo ela se desincumbido do ônus probatório que lhe competia.

Assim, mesmo que houvesse a inversão do ônus probatório, este instituto não atribui presunção absoluta às afirmações da parte autora, não tendo esta comprovado a violação de seu direito de personalidade, não restam configurados os danos morais alegados.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FATURAS COM VALORES EXORBITANTES APÓS A INSTALAÇÃO DO HIDRÔMETRO –– INÉRCIA DO CONSUMIDOR POR TEMPO CONSIDERÁVEL – LAUDO PERICIAL – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO HIDRÔMETRO INSTALADO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO DEMONSTRADO ( CPC, I, ART. 373)– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A inversão do ônus probatório não deve ser tratada como regra geral, mas excepcional, e a mera presença de hipossuficiência ( CDC, VIII, art. 6o) não impõe o deferimento automático do pedido em detrimento do disposto no art. 373, inciso I, do CPC, que diz que, quem alega, tem o dever (ônus) de provar os fatos alegados. 2. Inexistindo contraponto relevante quanto a legitimidade do laudo técnico judicial e complementar, é impositiva a manutenção da sentença considerando que a fornecedora de serviços se desincumbiu do ônus probatório ( CPC, II, art. 373), eis que em contrapartida, o autor não comprovou fatos constitutivos de seu direito (inciso I). (TJ-MT 10008824320178110041 MT, Relator: JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 15/03/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/03/2022).”

“APELAÇÃO CÍVEL – MORTE DE CRIANÇA RECÉM NASCIDA – INFECÇÃO HOSPITALAR NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO NOSOCÔMIO E O DANO EXPERIMENTADO – ÔNUS DE PROVA – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR NÃO DEMONSTRADO – ART. 373, I DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para que se reconheça a responsabilidade civil, há que se comprovar a conduta, o nexo causal e o dano experimentado pela parte. Ausente a comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, não há falar em dano moral. Inexistindo provas dos fatos constitutivos do direito, a ação deve ser julgada improcedente, nos termos do Art. 373, I do CPC. (TJ-MT - APL: 00094858920108110002 MT, Relator: MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 26/07/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 02/08/2017).”

Dispositivo.

Com essas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedente o pleito exordial.

Fica invertido o ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/02/2024