Tribunal: TJMT
Processo: 0021829-09.2015.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO ICMS No 21/2011 DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 - ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO - ADI No 4.628/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.
1. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (Tema 1.093 do STF).
2. Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.
3. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021829-09.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGUAS DE BARRA DO GARCAS LTDA - CNPJ: 04.067.063/0001-16 (JUIZO RECORRENTE), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), ADRIANE SILVA COSTA GARCIA - CPF: 804.193.301-78 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), AGUAS DE BARRA DO GARCAS LTDA - CNPJ: 04.067.063/0001-16 (RECORRIDO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO).

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO ICMS No 21/2011 DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 - ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO - ADI No 4.628/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO
- SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA.

1. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (Tema 1.093 do STF).

2. Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

3. Sentença ratificada.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Marcio A. Guedes, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 0021829-09.2015.8.11.0041 impetrado por
AGUAS DE BARRA DO GARCAS LTDA
contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNDO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

A sentença revisada concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do ICMS, conforme o Protocolo CONFAZ 21/2011. Além disso, determinou que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato relativo à cobrança, conforme previsto no art. 398-Z-5 do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual n. 312/2011, e pelo Protocolo CONFAZ n. 21/2011, referente ao diferencial de alíquota na entrada de produtos no Estado de Mato Grosso, em conformidade com o entendimento do STF proferido na ADI n. 4628 (id. 206543271, p. 189-195).

Decorrido o prazo sem recurso das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença em sede remessa necessária (id. 214714154).

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos do Mandado de Segurança no 0021829-09.2015.8.11.0041 impetrado por
AGUAS DE BARRA DO GARCAS LTDA
contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNDO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, que concedeu a segurança vindicada para reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do ICMS de acordo com o Protocolo CONFAZ 21/2011, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato relativo à cobrança, advindos pelo art. 398-Z-5, do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual n. 312/2011, e do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, referente ao diferencial de alíquota quando da entrada dos seus produtos no Estado de Mato Grosso, na esteira do entendimento do STF prolatado na ADI n. 4628.

Em síntese, a parte Impetrante sustenta a ilegalidade das autuações fiscais praticadas pela autoridade Impetrada, sob a alegação de falta do recolhimento do ICMS nos moldes do Protocolo no 21/2011, visando o afastamento da exigência da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo final.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tem-se que a sentença deve ser ratificada.

Imperioso ressaltar que se trata de mandado de segurança impetrado em 2015, nesse sentido, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais.

Nessa perspectiva o artigo 155, §2o, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á
:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
;
(g.n.)

Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, vez que a parte Impetrante enquadrava-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2o, VII, “b”, da Constituição Federal.

Com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015, passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada (EC no 87/2015) estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Todavia, a questão foi objeto de controvérsia acerca do entendimento quanto à necessidade ou não de lei complementar para regulamentação.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019, Tema no 1.093) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
(g.n.)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida
até a vigência da referida lei complementar
. O julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto para as ações judiciais em curso.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.o 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Toffoli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"
Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.
" (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico

DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).

Assim, a presente demanda foi ajuizada no ano de 2015 e, por isso, se enquadra na exceção apresentada.

A propósito:

“
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — COBRANÇA DE ICMS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — OPERAÇÕES INTERESTADUAIS anteriores à vigência da Emenda à Constituição DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL no 87, de 16 de abril de 2015 — INADMISSIBILIDADE.
Não é admissível a cobrança de ICMS a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores à vigência da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015
. Recurso provido
.” (N.U 0039108-76.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019) (g.n.)

Com essas considerações,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024