Tribunal: TJMT
Processo: 1010292-28.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-24

Ementa:
Ementa: Direito Processual Civil. Agravo interno. Não conhecimento de apelação. Ausência de correlação entre o recurso e a sentença. Recurso desprovido.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que não conheceu do recurso de apelação, por ausência de dialeticidade nas razões recursais. A apelação foi limitada a requerer a modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.859/MG, sem impugnar os fundamentos da sentença.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o agravo interno apresentado pelo Estado de Mato Grosso é apto para reformar a decisão monocrática que não conheceu da apelação por ausência de correlação entre os fundamentos do recurso e os da sentença recorrida.
III. Razões de decidir
3. A ausência de dialeticidade nas razões da apelação impossibilita o conhecimento do recurso, pois não há confronto efetivo entre os fundamentos da sentença e os motivos recursais.
4. O agravo interno insiste em apontar erros na fundamentação da sentença, mas não apresenta razões suficientes para alterar a decisão agravada.
5. Mantém-se a decisão de não conhecimento da apelação por inadequação recursal e ausência de correlação entre a impugnação e a sentença.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo interno desprovido.
Tese de julgamento: "A ausência de correlação entre as razões recursais e os fundamentos da sentença recorrida configura vício que impede o conhecimento do recurso de apelação, nos termos do art. 1.021 do CPC."
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.021; CF/1988, art. 5o, LV.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp no 1.020.939/RS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.05.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010292-28.2017.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0002-50 (AGRAVADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT (AGRAVANTE), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Ementa:

Direito Processual Civil. Agravo interno. Não conhecimento de apelação. Ausência de correlação entre o recurso e a sentença. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que não conheceu do recurso de apelação, por ausência de dialeticidade nas razões recursais. A apelação foi limitada a requerer a modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.859/MG, sem impugnar os fundamentos da sentença.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o agravo interno apresentado pelo Estado de Mato Grosso é apto para reformar a decisão monocrática que não conheceu da apelação por ausência de correlação entre os fundamentos do recurso e os da sentença recorrida.

III. Razões de decidir

3. A ausência de dialeticidade nas razões da apelação impossibilita o conhecimento do recurso, pois não há confronto efetivo entre os fundamentos da sentença e os motivos recursais.

4. O agravo interno insiste em apontar erros na fundamentação da sentença, mas não apresenta razões suficientes para alterar a decisão agravada.
5. Mantém-se a decisão de não conhecimento da apelação por inadequação recursal e ausência de correlação entre a impugnação e a sentença.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:
"A ausência de correlação entre as razões recursais e os fundamentos da sentença recorrida configura vício que impede o conhecimento do recurso de apelação, nos termos do art. 1.021 do CPC."

Dispositivos relevantes citados:
CPC/2015, art. 1.021; CF/1988, art. 5o, LV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AREsp no 1.020.939/RS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.05.2019.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
AGRAVO INTERNO
”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 203560654), que NÃO CONHECEU DO RECURSO DE APELAÇÃO, e, ratificada a sentença, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
n.o 1010292-28.2017.8.11.0041, em trâmite na 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, declarou o direito da impetrante ao creditamento do ICMS pago a maior, e, julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 161561306):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA.
contra ato indigitado coator da lavra do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDO DE MATO GROSSO – SEFAZ/MT
e do
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDO DE MATO GROSSO – SEFAZ/MT
, todos qualificados na exordial, objetivando a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior.

Aduz, em apertada síntese, que é empresa atuante no ramo de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, sendo que, nesta condição, se sujeita ao recolhimento do ICMS por substituição tributária (“para frente”), na medida em que é atribuída à refinaria de petróleo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas subsequentes saídas até a operação final de venda.

Pontua que há anos vem recolhendo o ICMS a maior na venda de seus produtos, motivo pelo qual enseja o reconhecimento do direito de lançar em sua escrita fiscal os valores pagos a maior a título de ICMS, resultantes da diferença entre o valor do ICMS retido, a título de substituição tributária – calculado com base no preço fixado em Pauta Fiscal elaborada pela Fazenda Estadual – e o valor do imposto devido e calculado sobre o preço real de venda.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

A medida liminar foi deferida (ID no 5912223).

O Estado de Mato Grosso manifestou-se nos autos e apresentou agravo de instrumento (ID no 7925657).

Sem parecer ministerial.

Decisão em sede de agravo de instrumento (ID: 8046857), reformando a decisão anterior e determinando que o credito tributário referente aos valores de ICMS pagos a maior, sejam calculados a partir do dia 16/10/2016.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e decido.

Primeiramente, entendo que no caso
sub examine
a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Não é demais salientar que o Mandado de Segurança é remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18a Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35:

“
(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações
”.

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança em que busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior.

Do minucioso exame dos fatos expostos, somado à malha documental acostada, entendo como demonstrado o direito líquido e certo da parte Autora.

Antes de adentrar no mérito, insta salientar que a Ação de Mandado de Segurança é a demanda cabível para proceder com a declaração do direito almejado na inicial, sendo tal entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula no 213,
in verbis
:

Súmula no 213: “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

A tributação baseada nos preços de referência, por meio da aplicação de “Pauta Fiscal”, é uma medida extraordinária, podendo ser admitida tão somente na hipótese de substituição tributária, momento em que a verificação do valor da operação se mostra demasiadamente difícil ou quando exista justo receio de que as informações prestadas pelo contribuinte não gozem de verossimilhança.

Nessa toada, estando devidamente indicado pelo contribuinte o valor da operação que deu azo à transferência interestadual de bens, não cabe ao Estado de Mato Grosso desconsidera-lo e arbitrar quantia distinta, adotando valores previamente estabelecidos, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária.

Com efeito, o art. 148 do CTN autoriza o arbitramento da base de cálculo do ICMS nas operações que tomem por base o valor das mercadorias tão somente quando tal quantia foi omitida pelo contribuinte ou quando não corresponder, manifestamente, aos valores reis de mercado, senão vejamos:

“
Art. 148.
Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial
” – Destacamos.

Assim, não se enquadrando nas hipóteses acima elencadas, a operação de saída de mercadoria do território estadual subsuma-se à regra geral da base de cálculo do ICMS, pautando-se, por conseguinte, no real valor da operação, como demonstrado pela Impetrante.

Outrossim, a Constituição Federal, em seu art. 150, §7o, autoriza a restituição da diferença da quantia paga no mencionado regime tributário somente na hipótese de que não ocorra o presumido fato gerador, senão vejamos:

“
Art. 150. (...)

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

(...)
”.

Porém, o Excelso Supremo Tribunal Federal recentemente alterou o seu posicionamento sobre a matéria, firmando o entendimento, em caráter de repercussão geral, de que se mostra perfeitamente possível à restituição da quantia paga a maior no regime de substituição tributária “para frente”, caso a base de cálculo da operação seja menor do que a presumida.

Melhor elucidando, transcrevo o hodierno aresto,
in verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento
”.

(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) – Destacamos.

E esse posicionamento já vinha sendo aplicado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. OCORRÊNCIA. DIFERENÇA A MENOR DO ASPECTO QUANTITATIVO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF EM JULGAMENTO REALIZADO COM REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1.
O STJ reconheceu o direito de o contribuinte obter restituição do ICMS pago a maior quando, em operações sujeitas ao regime de substituição tributária, a operação posterior tiver ocorrido em valor inferior ao presumido. Esse acórdão foi rescindido diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.854-4/AL, em que se concluiu que o direito à restituição só existiria quando o fato gerador presumido terminasse por não se realizar, inexistindo quando se realizasse com base de cálculo menor que a presumida
.

2. No RE 590.809, o STF estabeleceu que a sua Súmula 343 deve ser observada quando há oscilação da sua própria jurisprudência. Em outras palavras, se um acórdão transita em julgado acolhendo orientação que tinha o Supremo Tribunal Federal, na hipótese de posterior mudança no entendimento da Corte Maior, não será cabível Ação Rescisória. Não seria esse o caso dos autos, pois o STF, ao julgar a ADI 1.854-4/AL, não modificou entendimento de mérito anterior, tendo alterado apenas o que inicialmente adotou em juízo liminar, por definição precário.

3. Todavia, agora, houve, efetivamente, mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No julgamento do RE 593.849, realizado sob regime de repercussão geral, foi acatada a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

4. Assim, o STF, agora, em regime de repercussão geral, chegou exatamente ao posicionamento que tinha o acórdão rescindendo. Consequentemente, é o caso de acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos modificativos. Não se aplica a modulação dos efeitos da decisão determinada pelo Supremo, pois ele afastou dela os casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.

5. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes para julgar improcedente a Ação Rescisória
”.

(EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 19/12/2016) – Destacamos.

O §3o do art. 102 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional no 45/2004, determina que “
no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros
”.

O art. 1.035 do CPC define que para a caracterização da repercussão geral “
será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo
” (§ 1o). Portanto, a repercussão geral depende de uma relevância econômica, política, social ou jurídica que não se limite aos interesses dos sujeitos da causa, mas atinja interesses coletivos e/ou individuais homogêneos não presentes especificamente naquela demanda judicial.

Resta firmado, pois, que estabelecido o posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral sobre determinada matéria, é de todo recomendável que os juízes e tribunais observem tal posicionamento, para a harmonização do sistema judicial do país, evitando-se, assim, decisões contrárias ao posicionamento da Corte Suprema e ainda, o principal escopo, evitar-se recursos desnecessários.

No caso vertente, em análise dos fatos expostos e da documentação acostada, notadamente pelo documento de ID no 5860713, verifica-se que em várias ocasiões a empresa-Impetrante recolheu o ICMS em valor maior do que o previsto na chamada Pauta Fiscal, de modo que, conforme fundamentação alhures, comprova o seu direito ao creditamento do ICMS.

Logo, entendo como devidamente demonstrado que houve o recolhimento a maior do ICMS nas operações realizadas, de sorte empresa Impetrante faz jus à restituição e compensação dos mencionados valores, restando demonstrado o seu direito líquido e certo.

Todavia, em que pese à existência de seu direito a compensação dos valores, é notório que em virtude do julgado do STF, em especial, quanto a modulação dos efeitos estipulada pelo tribunal superior, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
(...) 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
(...)

“Do julgado RE 593.849/MG consta que: [...]. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
Em seguida,
o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento
, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Brasília, 19 de outubro de 2016.”

Assim, não restam dúvidas que o direito a compensação não poderá abarcar os créditos pagos a mais, referentes a datas anteriores a fixação do entendimento do STF, a qual seja, o dia 19 de outubro de 2016.

Daí porque, se impõe a concessão parcial da segurança.

Daí porque, impõe-se a concessão em parte da segurança.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação exposta confirmo a liminar,
CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA
pleiteada para declarar o direito da Impetrante ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os créditos pagos de recolhimento a maior a partir do dia 19 de outubro de 2016 e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I do CPC.

Extraiam-se cópias desta decisão, encaminhando-as às Autoridades Impetradas/pessoas jurídicas interessadas, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Com fundamento no art. 14, §1o, da Lei no 12.016/2009, determino que, após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 14 de junho de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”

Em suas razões recursais o apelante afirma que é necessária a inclusão na modulação de efeitos do RE 593.859/MG, pois, “O referido julgamento foi concluído em 19/10/2016. Durante a sessão de julgamento, entretanto, uma das preocupações dos Ministros foi justamente o impacto que a mudança jurisprudencial causaria para os entes federativos estaduais. Por conta disso, a maioria dos Ministros entendeu pela técnica de modulação dos efeitos da decisão, de forma que o novo entendimento seja aplicado apenas para
os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”.

Argui que “(...)
o presente mandado de segurança foi ajuizado em março/2017, ou seja, não era um litígio judicial pendente à época do julgamento, qual seja, 19/10/2016, tampouco foi submetido ao regime de repercussão geral, que segue rito específico dos arts. 1.035, §5o, NCPC
(...)”.

Narra “(...)que o caso da Impetrante, quando muito, encaixa-se na segunda ressalva, qual seja, a referente a casos futuros oriundos de
antecipação
do pagamento de fato gerador presumido
realizada
após a fixação do presente entendimento. Assim, se é que existe algum direito a compensação/creditamento por parte da Impetrante, este só existe a respeito dos recolhimentos a maior ocorridos a partir de 19/10/2016, data de julgamento do Supremo”.

Aduz, a ausência de indicação clara, objetiva e precisa do ato coator e a falta de interesse de agir, uma vez que,
“(...) conforme informações da SEFAZ-MT, após consulta ao sistema Eprocess, não foi visualizado qualquer requerimento do sujeito passivo pleiteando administrativamente o direito ao creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença, e denegar a segurança.

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais, a parte apelada, argui preliminarmente a falta de interesse recursal e a ausência de dialeticidade, e no mérito, requer que recurso não seja conhecido e subsidiariamente que seja negado provimento (ID. 161561311).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não conhecimento do recurso de apelação e pela ratificação da sentença (ID. 169063173).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do CPC, o Relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Isso porque, “(...) apesar do art. 932, em seus incisos III, IV e V do Novo CPC se referirem exclusivamente às hipóteses de julgamento monocrático dos recursos, nada indica que será modificado o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação de tais regras ao reexame necessário (Súmula 253/STJ)”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Juspodivm. 1a Edição. Pg. 1517).

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
n.o 1010292-28.2017.8.11.0041, em trâmite na 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, declarou o direito ao impetrante ao creditamento do ICMS pago a maior, e, julgou extinto o feito.

Depreende-se dos autos, que PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA., impetrou a presente ação mandamental, objetivando a restituição do ICMS, referente a diferença entre o valor real de venda das mercadorias e o valor pré-definido pelo estado.

Sustenta que, a legislação e o entendimento jurisprudencial permitem que seja reconhecido o direito de ter lançado em sua escritura fiscal valores pagos à maior a título de ICMS.

Com base no exposto, requer “(...)a
tutela mandamental liminar
inaudita altera parte
, para
declarar o direito das IMPETRANTES ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária
, conforme fundamentação supra, bem como, que tal direito possa
abranger os últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior
, devidamente
atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
. Ainda, pede as IMPETRANTES provimento para que eventual crédito de uma possa servir de abatimento de débitos de ICMS da outra, tudo conforme autorizado pela legislação estadual antes mencionada. (...)
3)

No mérito
, ao final, seja concedida a tutela mandamental definitiva, confirmando a medida liminar anteriormente exorada;(...)”.

A liminar foi indeferida no ID. 161561181, oportunidade que a impetrante requereu a reconsideração, que foi deferia e a liminar concedida “(...) para o fim de determinar à autoridade indigitada coatora que proceda com o creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS pago a maior pela Impetrante nas operações de substituição tributária, abrangendo os últimos 05 (cinco) anos de recolhimento a maior, até ulterior julgamento de mérito deste
writ
”. (ID. 161561185)

Posteriormente, ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
concedeu parcialmente a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, como se vê na sentença de ID. 161561306.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

- Preliminar

PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA., suscita inicialmente, ofensa ao princípio da dialeticidade, afirmando que as razões de insurgência da parte apelante não atacam os fundamentos da sentença.

Com efeito, ressalta-se que na sistemática processual incumbe ao recorrente o ônus de impugnar especificamente a decisão objeto de inconformismo, de modo a expor os fundamentos de fato e de direito que lastreiam sua pretensão, em virtude do princípio da dialeticidade, nos termos do artigo 1.010, inciso III, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 1.010.
A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá
:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

§ 1o O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2o Se o apelado interpuser apelação adesiva, o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões.

§ 3o Após as formalidades previstas nos §§ 1o e 2o, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade”. (Grifo nosso).

A propósito, em comentários a respeito do artigo supratranscrito, Luiz Guilherme Marinoni leciona (Código de Processo Civil Comentado, 2a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016):

“1. Forma.
O art. 1.010, CPC, impõe a forma com que deve o recorrente redigir o recurso de apelação. Concerne, portanto, à regularidade formal do recurso. Seu não atendimento leva ao não conhecimento do recurso por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal
, [...] O art. 1.010, II e III, CPC impõe ao recorrente o ônus de contrastar efetivamente a sentença nas suas razões recursais. Já se decidiu que “ao interpor o recurso de apelação, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da sentença, não sendo suficiente a mera remissão aos termos da petição inicial e a outros documentos constantes nos autos” (STJ, 5a Turma, REsp 722.008/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 353)”. (Grifo nosso).

No caso sub
examen,
verifica-se que a parte apelante não cumpriu o referido ônus e, embora o recurso de apelação devolva para o Tribunal toda a matéria objeto da controvérsia, o efeito devolutivo encontra limite nas razões expostas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que, como mencionado, rege a interposição dos recursos.

Observa-se que, a parte apelante requer a inclusão do caso na modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.859/MG, contudo a sentença exarada está fundamentada no referido julgado.

Assim, verifica-se falta de impugnação específica aos fundamentos da sentença, uma vez que a modulação requerida já foi aplicada ao caso.

Nesse sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Com efeito, à luz do princípio da dialeticidade, constitui ônus do Recorrente expor, de forma clara e precisa, a motivação ou as razões de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de forma a amparar a pretensão recursal deduzida, requisito essencial à delimitação da matéria impugnada e consequente predeterminação da extensão e profundidade do efeito devolutivo do recurso interposto, bem como à possibilidade do exercício efetivo do contraditório.” (Superior Tribunal de Justiça. Agravo em recurso especial no 1.640.907 - PR (2019/0376641-7. Decisão monocrática, Ministra Regina Helena, 06/02/2020).”

Dessa forma, não há como admitir recurso que não combate especificamente a decisão jurisdicional proferida, veja-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DE ÁREA URBANA – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA PARA CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES – PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – ART. 1.010, III DO CPC - REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE – PRELIMINAR ACOLHIDA - APELO NÃO CONHECIDO. 1.A ausência de impugnação específica dos termos da sentença configura o não preenchimento dos requisitos extrínsecos necessários ao conhecimento do apelo, previsto no art. 1.010, III do CPC. 2. Recurso não conhecido. (N.U 0001791-32.2011.8.11.0003, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 29/04/2019)”

À vista disso,
ACOLHO a prelimina
r aventada, para
NÃO CONHECER
do recurso de apelação interposto, por ausência de dialeticidade.

- Mérito

Quanto ao reexame necessário, frisa-se que o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

O objeto do
writ
está afeto à restituição de ICMS cobrado na modalidade substituição tributária para frente.

Acerca do tema, a Constituição Federal dispõe ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, nos termos do art. 150, § 7o:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Ao julgar o Recurso Extraordinário n.o 593.849, o Supremo Tribunal Federal entendeu que também é devida a restituição da diferença do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, vejamos;

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017).

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
”
. (STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). (Destaquei)

E este E. Tribunal:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7o, da CF,
ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula no 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”. (TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7o, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação
”. (TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

Salienta-se que a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, também está disciplinado na Lei Estadual n.o 7.098/98, com as alterações da Lei Estadual n.o 10.978/19, que incluiu o art. 22-A,
in verbis
:

Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2o Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3o A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.

A restituição também está prevista no RICMS:

“Art. 457
- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

(
.
..)

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.
(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Nesse contexto, resta demonstrado o direito da parte apelada em ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente, pois demonstrado o direito líquido e certo.

Por fim, esclareço que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e certeza dos créditos a serem compensados.

Deste modo, não há dúvidas, portanto, que a sentença recorrida, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante ao exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, por ausência de dialeticidade e, em reexame necessário,
RATIFICO
a sentença.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

A parte agravante alega, em síntese, o desacerto da decisão agravada, uma vez que,
“(...)O apelo não abordou apenas à questão da modulação de efeitos fixada no RE 593.849/MG. Questionou-se ainda a inadequação da via eleita por demandar dilação probatória e ausência de interesse de agir. O recurso insistiu nas teses suscitadas na defesa, pois conforme informação da SEFAZ-MT, após consulta ao sistema Eprocess, não foi visualizado qualquer requerimento do sujeito passivo pleiteando administrativamente o direito ao creditamento/compensação dos valores referentes ao ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária. Logo, é possível extrair das razões do recurso os equívocos contidos na fundamentação da sentença e necessidade de reforma.”

Afirma que,
“(...)Aplica-se aqui entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Resp n. 1996298, pelo qual,
"não obstante a reprodução parcial da contestação na apelação, a parte recorrente apresentou no recurso as razões pelas quais, ao seu ver, estariam equivocados os fundamentos adotados pela sentença, não havendo, assim, violação ao princípio da dialeticidade a justificar o não conhecimento da apelação."”.

Aduz ainda, a ausência de indicação clara, objetiva e precisa do ato coator e da falta de interesse de agir e a inadequação da via eleita.

Ao final, requer a retratação da decisão monocrática, ou o provimento do recurso.

Em contrarrazões, a parte agravada argui preliminarmente a falta de interesse de agir e a ausência de dialeticidade, e no mérito pede o desprovimento do recurso (ID. 161561312).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de
“
AGRAVO INTERNO
”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 203560654), que NÃO CONHECEU DO RECURSO DE APELAÇÃO, e, ratificada a sentença.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

Inicialmente, verifica-se que a parte agrava alega preliminarmente a falta de interesse de agir e a ausência de dialeticidade, contudo tem-se que está se confunde com o mérito.

No caso, o recurso de apelação não foi conhecido, pois a parte impetrante limitou-se a requerer a modulação dos efeitos do julgamento do RE 593.859/MG, contudo a sentença recorrida está fundamentada no referido julgado, não ultrapassando a questão preliminar quanto à ausência dialeticidade.

De outro lado, no recurso de agravo interno i
nsiste que
“(...)é possível extrair das razões do recurso os equívocos contidos na fundamentação da sentença e necessidade de reforma.”

Portanto, conclui-se pela falta de correlação entre o apelo e a sentença a que visa a reformar, na medida em que a não satisfação do encargo atinge requisito extrínseco de admissibilidade recursal, e torna o recurso inadmissível.

Nessa conjectura, mister destacar que as razões recursais constituem componente imprescindível para que o Tribunal possa julgar como expressão das regras da motivação e da correlação –, cotejando-as com os motivos da decisão recorrida, quer dizer, apontar os fatos e os fundamentos que delimitam a matéria devolvida. E, mais, a questão é imbricada no artigo 5o, LV, da Constituição Federal – efetivo exercício do contraditório e a ampla defesa.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno interposto, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/11/2024