Tribunal: TJMT
Processo: 1000733-46.2023.8.11.0038
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1000733-46.2023.8.11.0038
EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL EX OFFÍCIO. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal da defesa que desafia sentença que condenou a apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições de uso permitido, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa.
2. Fatos relevantes: (i) apreensão de uma porção grande de maconha [53,71g], 08 pinos de cocaína [16g] e 16 trouxinhas de pasta-base de cocaína [8,46g], embaladas de modo próprio para a venda, duas máquinas de passar cartão, o valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais), 08 munições intactas, de calibre .38, na residência do apelante; (ii) confissão judicial quanto à comercialização de drogas para quitar dívida que possuía com o “Comando Vermelho”; (iii) recorrente ostenta condenação recente pela prática de associação para o tráfico; (iv) sentença que estabeleceu pena de reclusão para o delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, embora o tipo penal preveja detenção; e (v) benefícios da justiça gratuita concedida na sentença quanto às custas e despesas processuais.
3. Requerimentos do recurso: (i) reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao tráfico de drogas; e (iii) concessão dos benefícios da justiça gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. As questões em discussão consistem: (i) possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; (ii) viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iii) aplicabilidade dos benefícios da justiça gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Não se conhece do apelo, por ausência de interesse recursal, no ponto em que a providência almejada já foi adotada na sentença.
6. O tráfico privilegiado não é aplicável quando há elementos concretos nos autos que evidenciam que a apelante vinha se dedicando ao tráfico de entorpecentes de maneira habitual para sustentar o seu vício e quitar dívida que possuía com facção criminosa.
7. Constatado erro material na sentença quanto à natureza da pena do crime de posse irregular de munição de uso permitido, impõe-se sua correção de ofício, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para este delito.
8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível em virtude do concurso material com o delito de tráfico de entorpecentes.
IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente conhecido e desprovido, com providência, de ofício, para retificar a natureza da pena de reclusão aplicada para detenção e fixar o regime inicial aberto, em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/03.
__________
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 577, parágrafo único; CP, art. 33, § 2o, “c”, § 3o, e art. 44; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput, § 4o; e Lei n. 10.826/03, art. 12.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2181588/MG, DJe 27/03/2023; e TJMT, Apelação Criminal n. 1003147-11.2023.8.11.0040, DJe 05/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000733-46.2023.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GEFERSON ANTONIO VENTURA FONSECA - CPF: 056.419.621-55 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DIEGO CAMARA AQUINO DE LAVOR - CPF: 009.997.831-81 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO CAMPOS DA SILVA - CPF: 892.942.111-34 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E O DESPROVEU, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL
EX OFFÍCIO
. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal da defesa que desafia sentença que condenou a apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições de uso permitido, à pena de 0
6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 510 dias-multa.

2. Fatos relevantes:
(i)
apreensão de
uma porção grande de maconha [53,71g], 08 pinos de cocaína [16g] e 16 trouxinhas de pasta-base de cocaína [8,46g], embaladas de modo próprio para a venda, duas máquinas de passar cartão, o valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais), 08 munições intactas, de calibre .38, na residência do apelante; (
ii
) confissão judicial quanto à comercialização de drogas para quitar dívida que possuía com o “Comando Vermelho”; (
iii
) recorrente ostenta condenação recente pela prática de associação para o tráfico; (
iv
) sentença que estabeleceu pena de reclusão para o delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, embora o tipo penal preveja detenção; e (
v
) benefícios da justiça gratuita concedida na sentença quanto às custas e despesas processuais.

3. Requerimentos do recurso:
(i)
reconhecimento do tráfico privilegiado
; (
ii
) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao tráfico de drogas; e (
iii
) concessão dos benefícios da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem: (
i
) possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006; (
ii
) viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (
iii
) aplicabilidade dos benefícios da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Não se conhece do apelo, por ausência de interesse recursal, no ponto em que a providência almejada já foi adotada na sentença.

6.
O tráfico privilegiado não é aplicável quando há elementos concretos nos autos que evidenciam que a apelante vinha se dedicando ao tráfico de entorpecentes de maneira habitual para sustentar o seu vício e quitar dívida que possuía com facção criminosa.

7. Constatado erro material na sentença quanto à natureza da pena do crime de posse irregular de munição de uso permitido, impõe-se sua correção de ofício, com a consequente readequação do regime inicial de cumprimento de pena para este delito.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível em virtude do concurso material com o delito de tráfico de entorpecentes.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso parcialmente conhecido e desprovido, com providência,
de ofício
, para retificar a natureza da pena de reclusão aplicada para detenção e fixar o regime inicial aberto, em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

__________

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 577, parágrafo único; CP, art. 33, § 2o, “c”, § 3o, e art. 44; Lei n. 11.343/06, art. 33,
caput
, § 4o; e Lei n. 10.826/03, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ,
AgRg no AREsp 2181588/MG, DJe 27/03/2023; e TJMT, Apelação Criminal n. 1003147-11.2023.8.11.0040, DJe 05/07/2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de apelação criminal interposta por
Geferson Antônio Ventura Fonseca, nome social Havenna
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Araputanga, nos autos da ação penal n. 1000733-46.2023.8.11.0038, que o condenou pela prática dos crimes descritos nos art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa (id. 234411797).

Nas razões recursais, a apelante almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos relativamente ao delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06, e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, isentando-a do pagamento de custas e despesas processuais (id. 234411811).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo (id. 234411813).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso (id. 241462172).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Como disposto no art. 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Posto isto, observa-se a ausência de interesse recursal em relação ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, visto que tal providência já foi deferida na sentença, nestes termos:

“
DISPOSIÇÕES FINAIS

CONCEDO
os benefícios da justiça gratuita ao réu no que tange às custas e despesas processuais
” – id. 234411797.

Desta feita,
conheço parcialmente
do recurso, remanescendo a análise somente em relação aos pedidos de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e a possibilidade de substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Extrai-se dos autos que a apelante
Geferson Antonio Ventura Fonseca, nome social Havenna,
foi denunciada como incurso nos art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03, em razão do seguinte contexto narrado na denúncia:

“
FATO 01:

Consta das investigações que no dia 18/05/2023, por volta das 06h00min, na residência particular, situada na Rua Maria Geralda de Jesus, bairro Cidade Alta II, neste município de Araputanga/MT, o DENUNCIADO GEFERSON ANTONIO VENTURA FONSECA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, após adquirir de maneira escusa, tinha em depósito, com a finalidade de fornecer, de qualquer modo, ao consumo de terceiros, substância entorpecente, consistente em aproximadamente
08 (oito) pinos de cocaína, 16 (dezesseis) trouxinha de substância análoga a pasta base de cocaína e 01 (uma) porção grande consistente em 53,01g (cinquenta e três gramas e um miligrama) de maconha, devidamente acomodadas no interior de sua residência, para fins de comercialização, possuindo duas máquinas de passar cartão e R$ 170,00 (cento e setenta reais),
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide material vinculado ao Termo de Apreensão de ID 119486911 e Resultado do Laudo Pericial juntado no ID 119486938).

FATO 02:

Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 04/12/2020, por volta das 19hrs, no bairro Santo Antônio no município de Araputanga/MT, o denunciado, GEFERSON ANTONIO VENTURA FONSECA, consciente e voluntariamente mantinham sob sua guarda
08 (oito) munições intactas calibre 38, de uso permitido, mas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, (vide material vinculado ao Laudo Pericial ID. 119491007).

Apurou-se das investigações que, no dia e horário mencionados, a Delegacia de Polícia de Araputanga/MT, em continuidade ao cumprimento dos mandados expedidos da
Operação Hígia
, nos autos do PJe n. 1000640-83.2023.8.11.0038,
logrou-se localizar e apreender na residência do acusado, 08 (oito) munições intactas de calibre 38, e porções de entorpecentes (embaladas para mercância), positivas para cocaína, uma grande porção positiva para maconha, e duas máquinas de passar cartão, além do dinheiro, e outros objetos descritos no termo de apreensão.

Apurou-se que o acusado, atua há algum tempo no tráfico de drogas nesta cidade, sendo que sua residência funciona como uma espécie de depósito de drogas, além de ponto de venda para usuário
”.
(id. 234411662).

Após o regular trâmite processual, o Juízo
a quo
julgou procedente a ação penal proposta para condená-la pelos crimes imputados.

Nesta instância, a defesa argumenta que a apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que não se dedicava às atividades criminosas, pois praticou o tráfico por curto período de tempo e, em seu interrogatório judicial, afirmou que exercia atividade laboral como cabelereira.

Sem razão, contudo.

Colhe-se da sentença que o Juízo
a quo
afastou a incidência da minorante, em vista do não preenchimento dos requisitos legais, considerando que a própria apelante admitiu que possuía vínculo com a facção criminosa “Comando Vermelho”, inclusive revelou que vendeu o seu salão a um de seus integrantes, além de responder a outras ações penais pelo crime de associação para o tráfico (id. 234411797).

Pois bem.

A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas objetiva conferir tratamento distinto aos indivíduos que não se dedicam à atividade criminosa, mas, por um lapso social ou motivo financeiro, cometem de forma
isolada
o narcotráfico, o que indica que a teleologia da norma tem por escopo abrandar a sanção penal do traficante ocasional.

Em outras palavras, o redutor em espeque pressupõe a ausência de sinais objetivos de que o réu faz do crime um modo de vida, circunstância passível de ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam cada caso.

Na espécie, as circunstâncias do fato, que revelam a apreensão de uma porção grande de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 16 (dezesseis) trouxinhas de pasta-base de cocaína, embaladas de modo próprio para a venda, duas máquinas de passar cartão, o valor de R$ 170,00 (cento e setenta reais), 08 (oito) munições intactas, de calibre .38, associadas à confissão judicial da apelante de que comercializava entorpecentes para sustentar o seu vício e para pagar dívida de drogas com a facção Comando Vermelho, além de ostentar recente condenação pela prática do crime de associação para o tráfico nos autos n. 1000770-73.2023.8.11.0038 (id. 234411695), revelam que vinha se dedicando de maneira habitual ao tráfico.

Portanto, é evidente que o apelante não faz jus à aplicação do privilégio, visto que é possível extrair elementos concretos dos autos de que vinha se dedicando às atividades criminosas.

Ademais, em vista do montante da pena aplicada em relação ao tráfico de entorpecentes, revela-se descabida a substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos, não estando preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

De outro norte, observa-se a existência de
erro material
contido na sentença quanto à fixação da natureza da pena do crime de posse irregular de munição de uso permitido, tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Isso porque, embora o aludido tipo penal preveja em seu preceito secundário
detenção
, o Juízo
a quo
estabeleceu a pena de 01 (um) ano de
reclusão
, em detrimento do apelante e, ao final, promoveu a soma com a pena de 05 (cinco) anos de reclusão dosada para o tráfico, resultando na pena final de 06 (seis) anos de reclusão.

Com efeito, “
no concurso material de delitos as reprimendas são aplicadas cumulativamente, ou seja, o quantum final corresponde ao somatório das penas impostas; contudo,
no caso de imposição de penas de reclusão e detenção, executa-se, em primeiro lugar, aquela mais grave, conforme estabelecem os artigos 69 e 76, ambos do Código Penal
” (TJMT, Apelação Criminal n. 1003147-11.2023.8.11.0040, 1a Câmara Criminal, Rel. Des Orlando Perri, DJe 05/07/2024).

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“
Verifica-se que o caso dos autos não se refere à unificação das penas no âmbito da execução penal, mas para a definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

Nesse contexto, deve ser aplicado o regime correspondente para cada um dos crimes punidos com pena de reclusão e de detenção, nos termos dos arts. 69 e 76 do Código Penal - CP e não do art. 111 da Lei de Execução Penal - LEP
, como pretende o Parquet federal

2. No caso, mantém-se o estabelecimento do regime inicial fechado para o crime punido com pena de
reclusão

e o regime inicial aberto para o delito punido com pena de detenção
” (STJ, AgRg no AREsp 2181588/MG, DJe 27/03/2023).

Assim, em que pese não tenha sido objeto de insurgência da defesa,
retifico
,
de ofício
, o referido ponto da sentença em razão da manifesta incongruência a fim de que conste a pena de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
para o crime descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/03 e
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
para o delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, mantenho o regime inicial semiaberto em relação ao tráfico de drogas, mas fixo,
de ofício
, o regime inicial aberto para o delito tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/03, em razão do montante da pena aplicada e por serem favoráveis as circunstâncias judiciais valoradas, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal.

Outrossim, em virtude do concurso material com o delito de tráfico de entorpecentes, revela-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao delito de posse irregular de munição de uso permitido.

Ante o exposto,
conheço
parcialmente e
desprovejo
o recurso interposto por
Geferson Antônio Ventura Fonseca, nome social Havenna
, em consonância com o parecer ministerial, e,
de ofício
, retifico a natureza da pena relativa ao crime descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/03 para
detenção
, em vista do erro material contido na sentença, e fixo o regime inicial aberto para o crime de posse irregular de munições.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024