Tribunal: TJMT
Processo: 1011453-71.2023.8.11.0006
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Órgão : GABINETE 1 – 1a TURMA RECURSAL.
No Recurso: 1011453-71.2023.8.11.0006.
Recorrente: ESTADO DE MATO GROSSO.
Recorrido: DAVID ATALA SOBRINHO.
Relator: Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.
Data de julgamento: 12 A 15/08/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).
EMENTA
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – PLEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ INCORPORADO NO SUBSÍDIO – IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 389/2010 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO
Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1011453-71.2023.8.11.0006
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA]

Parte(s):

[DAVID ATALA SOBRINHO - CPF: 581.478.021-53 (RECORRENTE), BRENDA LOBATO LOPES - CPF: 045.101.121-06 (ADVOGADO), GENERIS JOSE DA SILVA - CPF: 923.047.701-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Órgão

:
GABINETE 1 – 1a TURMA RECURSAL
.

No Recurso:

1011453-71.2023.8.11.0006.

Recorrente:
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Recorrido:
DAVID ATALA SOBRINHO
.

Relator:
Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.

Data de julgamento: 12 A 15/08/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – PLEITO DE

ADICIONAL

DE

PERICULOSIDADE
–
AUS
Ê
NCIA DE PREVIS
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O LEGAL
–
ADICIONAL

DE INSALUBRIDADE J
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INCORPORADO NO SUBS
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–
IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULA
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O
–
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N
o
389/2010
–
SENTENÇA REFORMADA –

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente
reformar a decisão monocrática
prolatada no id. 225453177, que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e
julgou parcialmente procedente
a pretensão autoral, condenando o reclamado a substituir o adicional de insalubridade recebido pelo autor pelo adicional de periculosidade à base de 30% (trinta por cento)
de seu subsídio
.

Ainda, condenou o reclamado a incorporar, no prazo de 30 (trinta) dias, o adicional de periculosidade, na fração de 30% (trinta por cento) do vencimento base do autor, mantendo o aludido pagamento enquanto estiver no exercício da função de agente penitenciário, tornando definitiva a medida a medida liminar deferida nos autos.

Em argumento recursal, o recorrente alega:

1) O vínculo jurídico entre o Estado de Mato Grosso e o autor;

2) A inexistência de direito ao recebimento do adicional de periculosidade.

Ao final, requer a reforma da sentença singular.

Não houve a apresentação de contrarrazões recursais pelo recorrido.

O Ministério Público, por meio do Ofício no 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes), o que não é o caso dos autos, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1a Turma Recursal:

Segundo consta na inicial, o autor é servidor público estadual efetivo, exercendo a função de Agente do Sistema Penitenciário, atualmente denominado de Policial Penal do Estado de Mato Grosso, sendo que recebe adicional de insalubridade.

A magistrada singular homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e
julgou parcialmente procedente
a pretensão autoral, condenando o reclamado a substituir o adicional de insalubridade recebido pelo autor pelo adicional de periculosidade à base de 30% (trinta por cento)
de seu subsídio
.

Ainda, condenou o reclamado a incorporar, no prazo de 30 (trinta) dias, o adicional de periculosidade, na fração de 30% (trinta por cento) do vencimento base do autor, mantendo o aludido pagamento enquanto estiver no exercício da função de agente penitenciário, tornando definitiva a medida a medida liminar deferida nos autos.

No entanto, a Lei Complementar no 389/2010, que regulamenta as carreiras dos Profissionais do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso, estabelece que:

Art. 8° As atribuições dos cargos que integram a carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário são, dentre outras, as seguintes:

(...)

III - Agente Penitenciário do Sistema Penitenciário: as atribuições deste cargo se dividem em:

1. atendimento; 2. orientação; 3. assistência; 4. disciplina; 5. guarda; 6. custódia; 7. operação de sistema de comunicação; 8. condução de veículos; 9. realizar revista nos segregados, nas celas, nos pátios e dependências afins; 10. realizar revista nos visitantes, servidores e demais pessoas que adentrarem nos estabelecimentos, conforme regulamento; 11. prestar segurança aos diversos profissionais que fazem atendimentos especializados às pessoas custodiadas; 12. vigilância interna; 13. vigilância externa, incluindo as muralhas e guaritas dos estabelecimentos penais; 14. contenção; 15. realizar escolta armada em cumprimento às requisições das autoridades competentes e nos apoios a atendimento interno, hospitalar e saídas autorizadas; 16. realizar escolta armada nas transferências entre estabelecimentos penais, intermunicipais e interestaduais; 17. prestar assistência em situações de emergência, tais como fugas, motins, incêndios, rebeliões e outras assemelhadas; 18. auxílio às autoridades, objetivando a recaptura de foragidos dos estabelecimentos. (...)

Ademais, sobre o recebimento de adicionais, dispõe que:

Art. 18 O sistema remuneratório dos Profissionais do Sistema Penitenciário é o estabelecido por meio de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, abono, prêmio, verba de representação, ou qualquer espécie remuneratória, obedecido o disposto no Art. 37, X e XI, da Constituição Federal.

Art. 20 O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá:

I - ajuda de custo;

II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente
;

II - adicional por prestação de serviço extraordinário;

IV - adicional noturno.
(grifei)

Logo, verifica-se que não há qualquer menção acerca do pagamento do adicional de periculosidade na norma regulamentadora da carreira dos profissionais do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso, não havendo que se falar em aplicação da CLT aos servidores estatutários.

A pretensão de aplicabilidade de norma da CLT em carreira típica de Estado da federação é questão admitida somente em alguns casos excepcionais, quando existe a profissão correlata da iniciativa pública na iniciativa privada e a lei local é genérica e omissa, abrindo possibilidade para aplicação dos normativos nacionais.

Outrossim, as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de portarias, referentes ao adicional de periculosidade na relação empregatícia, não vinculam indeterminadamente o Poder Público, principalmente quando se trata de servidor público estatutário que possui regime jurídico diverso.

No presente caso, eventual risco é inerente da própria atividade, sendo uma consequência do próprio labor de segurança pública do ente estatal, pelo qual o servidor é remunerado.

Nesse viés, vejamos os julgados desta Turma Recursal no tocante à necessidade de previsão legal para o pagamento de adicional ao servidor público:

RECURSO INOMINADO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR ESTADUAL.
AGENTE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. PLEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ INCORPORADO NO SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO
. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 389/2010. ART. 68, DA LEI 8.112/90. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1-
Impossibilidade de recebimento do adicional periculosidade de servidor que recebe o adicional de insalubridade, na forma da Lei Complementar Estadual 389/2010
. 2- O artigo 68, da Lei 8.112/90, impede expressamente a cumulação dos adicionais, nos seguintes termos: “... Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. ...” 3- Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46, da Lei n.o 9.099/95 c.c. art. 60, §§1o e 2o do Regimento Interno das Turmas Recursais Cíveis e Criminais dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso (Resolução TJMT/OE n.o 016/23/TJMT), fazendo parte integrante deste voto. 4- Nos termos do art. 55, da Lei no 9.099/95, condeno a parte Recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro: 4.1) inexistindo condenação em primeiro grau, em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa; 4.2) havendo condenação, em 15% (quinze por cento) sobre o valor desta; 4.3) fica ressalvado eventual benefício da Justiça Gratuita, em relação à execução das verbas sucumbenciais. 5- Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

(TJMT - N.U 1026846-51.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, WALTER PEREIRA DE SOUZA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 04/12/2023, Publicado no DJE 07/12/2023)
(grifei)

RECURSO INOMINADO –
SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
- RECURSO DESPROVIDO.

Não se pode reconhecer direito não previsto em lei
, sob pena do Poder Judiciário legislar; o que não é permitido. Inexistindo na lei vigente a previsão de adicional, não se pode cria-lo por decisão judicial.

(TJMT - N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023) (grifei)

Desse modo, no caso concreto, não pode o Poder Judiciário criar um direito que não está previsto em lei, sob pena de violação à separação dos poderes prevista expressamente na Constituição Federal.

É nesse sentido a redação da Súmula Vinculante 37:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Registre-se, por oportuno, que no caso do autor, a previsão legal é de recebimento de adicional de insalubridade, nos termos do art. 20, II, da Lei Complementar Estadual no 389/2010.

Assim, a concessão de qualquer vantagem a servidor público depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, conforme art. 37 da Carta Magna:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).”

Pelas razões expostas
, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo, e
DOU PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e julgar improcedente a pretensão
deduzida na inicial, declarando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.
Revogo
a medida liminar concedida nos autos.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da lei no 9.099/95.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2024