Tribunal: TJMT
Processo: 1007316-72.2022.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS (DIFAL). SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO NÃO PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
I. Caso em exame
1. Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto contra sentença que concedeu segurança para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se deve ser conhecido o segundo recurso de apelação interposto em observância ao princípio da unirrecorribilidade e preclusão consumativa; e (ii) a legalidade da cobrança de ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022, em face do princípio da anterioridade nonagesimal.
III. Razões de decidir
3. Preliminarmente, não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em razão do princípio da unirrecorribilidade, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp 1785958/SP e STJ - AgInt no PUIL: 1504 DF 2019/0270333-6).
4. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme estabelecido no Tema n. 1093. A Lei Complementar n. 190/2022, que regulamenta a matéria, estabeleceu, em seu artigo 3°, a produção de efeitos a partir de 05.4.2022, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI’s 7066, 7078 e 7070.
IV. Dispositivo e tese
5. Primeiro recurso não provido e, em remessa necessária, sentença parcialmente retificada. Não conhecimento do segundo recurso de apelação.
Tese de julgamento: "1. O segundo recurso de apelação interposto pela mesma parte não é conhecido em observância ao princípio da unirrecorribilidade e à preclusão consumativa. 2. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes só é válida a partir de 05.4.2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme a Lei Complementar no 190/2022."
_____________
Dispositivos relevantes citados: Art. 3o da Lei Complementar n. 190/2022.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STF, ADI 7070/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STF, ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STJ, AgInt no REsp 1785958/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29.10.2019; STJ, AgInt no PUIL: 1504 DF 2019/0270333-6, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19.5.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007316-72.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELANTE), INTERVAREJO COMERCIAL LTDA - CNPJ: 04.891.207/0002-35 (APELADO), CAROLINA SILVA CAMPOS - CPF: 368.244.508-04 (ADVOGADO), JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - CPF: 219.539.408-03 (ADVOGADO), Estado do Mato Grosso (Secretaria da Fazenda) (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS (DIFAL). SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. DIFAL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO NÃO
PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

I. Caso em exame

1. Remessa necessária com recurso de apelação cível interposto contra sentença que concedeu segurança para
reconhecer a inexigibilidade

d
a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se deve ser conhecido o segundo recurso de apelação interposto em observância ao princípio da
unirrecorribilidade
e preclusão consumativa; e (
ii
) a legalidade da cobrança de ICMS-DIFAL antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022, em face do princípio da anterioridade nonagesimal.

III. Razões de decidir

3. Preliminarmente, não se conhece do segundo recurso de apelação interposto, em razão do princípio da
un
irrecorribilidade
,
conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ -
Ag
Int
n
o REsp
17
8
5
958/SP e STJ -
Ag
Int
n
o PUIL:
150
4
DF 2019/0270333-6).

4. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme estabelecido no Tema
n.
1093.

A Lei Complementar n
.
190/2022, que regulamenta
a matéria, estabeleceu
, em seu artigo 3°,

a produção de efeitos a partir de 05.4.2022, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal
, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADI’s
7066, 7078 e 7070.

IV. Dispositivo e tese

5. Primeiro recurso
não provido e,
em remessa necessária,
sentença parcialmente retificada.

Não conhecimento do segundo recurso de apelação.

Tese de julgamento:
"1. O segundo recurso de apelação interposto pela mesma parte não é conhecido em observância ao princípio da
unirrecorribilidade
e à preclusão consumativa. 2. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes só é válida a partir de 05.4.2022, em
observância
ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme a Lei Complementar no 190/2022."

_________
____

Dispositivos relevantes citados:
Art. 3o da
Lei Complementar n
.
190/2022.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1287019, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24.02.2021; STF, ADI 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STF, ADI 7070/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STF, ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 29.11.2023; STJ,
AgInt
no REsp 1785958/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29.10.2019; STJ,
AgInt
no PUIL:
1504
DF 2019/0270333-6, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19.5.2020.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo juízo da
Quarta
Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1007316-72.2022.8.11.0041
impetrado por
INTERVAREJO COMERCIAL LTDA
,
concedeu a segurança almejada para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações de venda de mercadorias, realizadas pelo impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso que
“não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que foram promulgadas anteriormente à edição da LC 190/2022”,
pois
“de acordo com o que restou decidido no Tema no 1.094/STF, a partir do voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício”.

E ainda, salienta que
“com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida para denegar a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 215615741,
pugnando pelo não conhecimento
do recurso
de Id. 221308664 e o não provimento do recurso de Id. 221308651.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo não provimento do recurso do Estado de Mato Grosso e pelo provimento do recurso da Sociedade Empresária. Em sede de remessa necessária, manifestou-se pela ratificação da sentença (Id. 227730667).

É o relatório.

VOTO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO DE APELAÇÃO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Preliminarmente, a parte apelada, em sede de contrarrazões, sustenta que o recurso de apelação
interposto no Id. 221308664 não deve ser conhecido, em observância ao princípio da
unirrecorribilidade
, de modo que
a matéria alegada no referido recurso está abarcada pela preclusão consumativa
.

Como se sabe, pelo princípio da unicidade recursal
é vedada a utilização de 02 (dois) recursos para impugnação da mesma decisão.

Conforme a jurisprudência consolidada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, a interposição de 02 (dois) recursos pela recorrente contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso interposto, em razão da ocorrência da preclusão consumativa, decorrente da observância ao princípio da
unirrecorribilidade
das decisões. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PLAUSIBILIDADE DA TESE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS PELA MESMA PARTE. NÃO CONHECIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA EM SEGUNDO LUGAR. PRINCÍPIOS DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA E DA UNIRRECORRIBILIDADE. ARTS. 218, § 4o, E 1.024, § 5o, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. "Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força do princípio da
unirrecorribilidade
e da preclusão consumativa. "”

(
STJ –
AgInt
no REsp
17
8
5
958/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29.10.2019,
DJe
19.11.2019).
[
g.n
].

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1. Conforme a jurisprudência consolidada no âmbito do STJ, a interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, impede o conhecimento do segundo recurso interposto, haja vista a preclusão consumativa, oriunda da observância ao princípio da
unirrecorribilidade
das decisões.

2. Agravo interno não conhecido”.

(STJ -
AgInt
no PUIL:
150
4
DF 2019/0270333-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19.5.2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação:
DJe
21.5.2020).
[
g.n
].

Portanto, em observância ao princípio da
unirrecorribilidade
e à preclusão consumativa, o segundo recurso interposto pela mesma parte contra a mesma decisão deve ser inadmitido.

Pelo exposto,
acolho a preliminar
apresentada e, consequentemente,
não conheço
do
recurso de apelação interposto no Id. 221308664.

V O T
O
(
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
c
uida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1007316-72.2022.8.11.0041 impetrado por
INTERVAREJO COMERCIAL LTDA
, concedeu a segurança almejada para determinar que as autoridades impetradas se abstenham de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações de venda de mercadorias, realizadas pelo impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Pois bem.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese no Tema n. 1.093:

“Tema n. 1.093 - STF: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

Tese fixada: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(STF – RE
128
7
019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG 24-05-2021PUBLIC 25-05-2021).

Atendendo à exigência constitucional e visando regulamentar a cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria por meio da Lei estadual n. 10.337/2015 e, posteriormente, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar Federal n. 190/2022, deixando a controvérsia sobre a questão restrita ao campo da eficácia.

Nesse contexto, o Fisco Estadual, argumentando que não se trata da criação ou majoração de um novo tributo, uma vez que o DIFAL já estava previsto na Lei estadual n. 10.337/2015 e apenas teve sua cobrança regulamentada pela LC 190/2022, pretende iniciar a cobrança imediatamente.

Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25.5.2021, de modo que, ao que tudo indica, o entendimento firmado foi de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de lei complementar, nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte. Ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação.

As
sim
, para suprir a inconstitucionalidade formal, por ausência de lei complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte, o Legislativo Federal editou e publicou a Lei Complementar n. 190/2022, em
05.1.2022
, que alterou a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir).

No entanto, a partir deste fato, surgiu nova discussão em relação à aplicação ou não dos princípios da anterioridade tributária a partir da publicação da citada lei complementar, para as leis estaduais publicadas antes de 05.1.2022.

Nesse sentido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Vejamos:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária,
as mesmas
obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar
́
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art.
150
, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art.
150
, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do
produto final
arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do
produto final
arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas
ADI’s
7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art.
150
da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art.
150
, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art.
150
, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de
vacatio
legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de
vacatio
em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação".

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05.4.2022
, nos termos do artigo 3o, da Lei Complementar n. 190/2022, c/c o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar n. 95/1998.

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de
31.12.2021
até
05.4.2022
, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema n. 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Nessa linha, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NOS EMABRGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – TEMA 1.093 STF – COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ADI 7.066 –– RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n. 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n. 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”.

(TJMT – N.U 1012289-70.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024,
Publicado
no DJE 28/04/2024).
[
g.n
].

Portanto, infere-se que a parte impetrante, ora
recorrida
, impetrou o presente
mandamus

em
04
.3.2022
, ou seja, dentro do período mencionado para o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL.

Logo, ante a imposição de realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo posicionamento formado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento segundo o qual para a produção dos efeitos da LC 190/2022 deveria ser obedecido o princípio do exercício financeiro seguinte, o
não provimento
d
o
recurso é
medida
que se impõe.

Entretanto, em sede de remessa necessária, deve ser parcialmente retificada a sentença tão somente para consignar que a efetiva incidência do ICMS – DIFAL sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05.4.2022
, nos termos do artigo 3o, da Lei Complementar n. 190/2022, c/c o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar n. 95/1998.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra,

NEGO PROVIMENTO
a
o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso

e, em sede de remessa necessária,
RETIFICO

PARCIALMENTE
a sentença, tão somente para consignar a exigibilidade da cobrança do ICMS – DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado de Mato Grosso, a partir de
05.4.2022
, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, mantendo incólumes os demais pontos alcançados pelo d. Juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024