Tribunal: TJMT
Processo: 1025827-13.2023.8.11.0000
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL No. 11.302/2022. NEGATIVA NA ORIGEM. ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE. PROVIMENTO. CABIMENTO À LUZ DA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 5o E 7o DO DECRETO PRESIDENCIAL. PARTICULARIDADES QUE DEVEM SER ANALISADAS DE ACORDO COM CADA CASO. PENA FIXADA INFERIOR A CINCO ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.
1.1. O crime de tráfico de drogas, no caput do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão. A redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo (1/6) sobre a pena máxima (15 anos) corresponde a 12 anos e 6 meses, e se não fosse a exceção prevista no art. 7o inciso VI o caso não seria alcançado pelo decreto presidencial, no entanto, a redução no patamar máximo (2/3), da qual não houve recurso, sobre a pena aplicada (5 anos) equivale à pena máxima em abstrato fixada como limite para a concessão do indulto, pois, resulta numa pena de 1 ano e 8 meses, portanto, dentro do limite acima referido e hábil a permitir a benesse.
1.2. À luz da interpretação dos artigos 5o e 7o do Decreto no 11.302/2022 e atento à intenção do Presidente da República em aplicar a benesse na hipótese dos condenados nos delitos de Tráfico de Entorpecentes na figura privilegiada, deve ser analisada de acordo com cada caso em concreto, garantindo assim, uma abordagem mais justa e proporcional às circunstâncias específicas de cada caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025827-13.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Indulto, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[KEVIN LUCAS LOPES AUGUSTINHO - CPF: 059.215.501-32 (AGRAVANTE), 1 VARA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL, EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL No. 11.302/2022. NEGATIVA NA ORIGEM. ALMEJADA A CONCESSÃO DA BENESSE. PROVIMENTO. CABIMENTO À LUZ DA INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 5o E 7o DO DECRETO PRESIDENCIAL. PARTICULARIDADES QUE DEVEM SER ANALISADAS DE ACORDO COM CADA CASO.

PENA FIXADA INFERIOR A CINCO ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO
PROVIDO
EM
SINTONIA
COM O PARECER.

1.1.

O crime de tráfico de drogas, no
caput
do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão. A redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo (1/6) sobre a pena máxima (15 anos) corresponde a 12 anos e 6 meses, e se não fosse a exceção prevista no art. 7o inciso VI o caso não seria alcançado pelo decreto presidencial, no entanto, a redução no patamar máximo (2/3), da qual não houve recurso, sobre a pena aplicada (5 anos) equivale à pena máxima em abstrato fixada como limite para a concessão do indulto, pois, resulta numa pena de 1 ano e 8 meses, portanto, dentro do limite acima referido e hábil a permitir a benesse.

1.2.
À luz da interpretação dos artigos 5o e 7o do Decreto no 11.302/2022 e atento à intenção do Presidente da República em aplicar a benesse na hipótese dos condenados nos delitos de Tráfico de Entorpecentes na figura privilegiada, deve ser analisada de acordo com cada caso em concreto, garantindo assim, uma abordagem mais justa e proporcional às circunstâncias específicas de cada caso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal
interposto por
Kelvin Lucas Lopes Augustinho,
contra decisão em que o
MM. Juízo da

1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT,
indeferiu
a

concessão do indulto natalino
previsto no
Decreto Presidencial no. 11.302/2022
.

Em linhas gerais, o Agravante sustenta fazer jus ao benefício no tocante à pena imposta pelo crime de
Tráfico Privilegiado
(art. 33, §4o da Lei no. 11343/2006), seja porque o delito prevê
pena máxima
em abstrato
inferior a 05 anos
(requisito exigido no art. 5o do Decreto 11.302/22), seja porque
não foi cometido em concurso material ou formal com crimes impeditivos
(art. 7o do diploma autorizador) existentes no PEP 2000254-75.2021.8.11.0004.

Desta forma, busca ver concedido o indulto previsto no Decreto n° 11.302/2022 e, consequentemente,
seja extinta a punibilidade do apenado pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado

(Id. 188394664- Pg.51).

As
contrarrazões
do
d.
Promotor de Justiça
são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 188394664-Pg.72).

Na fase do
art. 589 do CPP
, a decisão foi
mantida
pelo Juízo das Execuções Penais (Id. 188964664-Pg.68).

A douta
PGJ
opinou pelo
provimento
do recurso, consoante o sumário que segue (Id. 197566161):

“Sumário: Recurso de agravo em execução penal. Insurgência defensiva. Objetiva-se a reforma da decisão que negou o indulto natalino ao agravante em relação à condenação pelo cometimento do crime de tráfico privilegiado. ACOLHIMENTO. O Decreto n. 11.302/2022 veicula expressamente a possibilidade de concessão do indulto para o crime de tráfico privilegiado. Interpretação extensiva e conjunta do art. 7o, VI, do Decreto n. 11.302/2022. Verificação da pena aplicada concretamente ao agravante. Parecer pelo conhecimento e, no mérito, pelo PROVIMENTO do recurso defensivo.”

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Vejo dos autos que
Kevin Lucas Lopes Augustinho
teve
seu pedido de concessão de indulto natalino referente ao crime de
Tráfico Privilegiado
(art. 33, §4o da Lei no. 11343/2006),
indeferido
pelo
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT
, nos seguintes termos :

“Assiste razão ao MPE, eis que o
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, não se encaixa nas hipóteses abrangida pelo art. 5o do Decreto n. 11.302/22,
eis que aplicando a causa redutora mínima de 1/6, observa-se que a pena máxima do tráfico privilegiado alcançaria o montante de 12 anos e 6 meses de reclusão, sendo, por óbvio, superior a 5 anos.” Sic. (Id. 188394664-Pg.46)

Pois bem.

A matéria objeto de divergência se refere ao cabimento do indulto natalino previsto no Decreto n. 11.302/2022 referente ao crime de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).

De acordo com o
caput
do art. 5o do Decreto Presidencial no. 11.302/2022, o indulto natalino será concedido à pessoa condenada por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos
, enquanto o parágrafo único do dispositivo consigna que

“
na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
”.

Já o art. 7o do diploma presidencial estatui que
o indulto natalino é inaplicável aos crimes considerados hediondos ou a eles equiparados
(inc. I) e, entre outros, aos praticados com grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher (inc. II). São os denominados crimes impeditivos.

Mais à frente, o
inc. VI
do art. 7o estabelece que o
indulto
não abrange os crimes tipificados no
caput
e no §1o do art. 33, excetuando a hipótese prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Acerca da questão, o entendimento hodierno adotado por esta Terceira Câmara Criminal decorre de uma interpretação sistemática do Decreto n. 11.302/2022, pela qual se conclui que a
intenção do Presidente da República, ao excetuar o tráfico de drogas ‘privilegiado’ no rol do art. 7.o do Decreto n.o 11.302/2022, foi apenas de prever expressamente que tal
delito não obsta a concessão do indulto a outro abrangido pelo art. 5.o
(
condenados a pena privativa de liberdade em abstrato não seja superior a cinco anos), quando ambos constarem num mesmo processo executivo; e não de que todo aquele condenado nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.302/2022, até a publicação do ato normativo, seja beneficiado irrestritamente com o perdão presidencial.

Ocorre que em que pese o posicionamento contrário externado por este magistrado em outros julgamentos
, hei por bem modificar o meu entendimento.

Explico.

Depois de melhor refletir sobre o tema, embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5o do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7o da norma, em que se excetua a vedação do benefício ao tráfico privilegiado.
Contudo,
não se deve ignorar que a referida interpretação deve ser aplicada de acordo com
cada caso em concreto,
isso, pois, não é todo aquele indivíduo, condenado nos termos do art. 33, §4o da Lei 11.302/2022 que tem a sanção aplicada em patamar inferior a cinco anos de reclusão.

E aqui também se aplica a interpretação do
requisito objetivo previsto no art. 5.o do Decreto, considerando que a aplicação da fração mínima prevista para a minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (1/6) sobre a sanção máxima cominada no preceito secundário do
caput
do art. 33 da mesma Lei (15 anos), alcança a pena de
12 anos e 6 meses de reclusão.

De fato, não se pode ter o mesmo tratamento aos condenados que recebem uma pena de 15 anos de reclusão

e é aplicada a fração de redução de 1/6, totalizando em
12 anos e 6 meses de reclusão
(hipótese máxima prevista)
;
em comparação com aqueles que condenados à pena de
5 anos de reclusão
e recebem a fração de redução de 2/3, totalizando na pena de
1 ano e 8 meses
(hipótese mínima prevista).

E reforço tal argumento, pois, cediço que a aplicação da fração redutora, é levada de acordo com cada caso específico, como, por exemplo, o contraste entre um condenado flagrado transportando uma tonelada de cocaína e outro flagrado com 50 gramas da substância.

Enfim, a meu ver, adotar um entendimento único para todos os condenados na situação privilegiada, é injusto e desproporcional às circunstâncias individuais de cada condenação e viola a
intenção do Presidente da República ao conceder o perdão aqueles condenados por crime de tráfico privilegiado de drogas, ainda que iniciante na atividade.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre decretos anteriores que, diferentemente da normativa de 2022, não excetuaram expressamente a vedação do indulto ao tráfico privilegiado, firmou entendimento de que “o
menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada

permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal
”
(stj, hc n. 522.037/sp, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, quinta turma, julgado em 15/8/2019, dje de 26/8/2019).

Na hipótese dos autos, o
agravante foi condenado em uma única ação penal,
como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da referida norma
, resultando em uma pena definitiva de
1 ano e 8 meses de reclusão
em
regime aberto
, ou seja, em patamar bem menor que o
quantum
de 5 anos de reclusão exigido pela norma do indulto, fazendo
jus
a benesse aplicada.

Em face do exposto, em
consonância
com o parecer
ministerial,

julgo
procedente
o agravo interposto por
Kevin Lucas Lopes Augustinho
tão somente para reconhecer a incidência do indulto natalino disposto no Decreto n. 11.302/2022 para a condenação baseada no §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Respeito a mudança de posicionamento do eminente Relator, Exmo. Des. Rondon Bassil Dower Filho, e tenho conhecimento de que a Quinta e a Sexta Turmas do STJ, ao menos no
AgRg no REsp 2113265/SP
, Rel.: Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Data de publicação: DJe 15/05/2024 e no
AgRg no HC 875002/SP
, Rel.: Min. JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), SEXTA TURMA, Data de publicação: DJe 25/04/2024; já entenderam pela possibilidade de concessão do indulto natalino do Decreto Presidencial n.o 11.302/2022 aos condenados por tráfico de drogas privilegiado.

Contudo, mantenho meu posicionamento no sentido de que tal delito é previsto dentre os crimes impeditivos do Decreto Presidencial n.o 11.302/2022, que não veda o indulto (individual ou coletivo) apenas aos crimes hediondos ou equiparados, mas ao condenado por tráfico de drogas de qualquer espécie, mesmo aquele agraciado com o redutor do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, que não deixa de ser narcotráfico, mas com circunstância especial que reduz a pena do seu autor.

Com efeito, como o crime de tráfico de drogas é impeditivo ao deferimento de indulto, enquanto a pena estiver sendo cumprida, não é possível a concessão do perdão soberano a nenhum outro delito constante da execução (não impeditivo), nos exatos termos do artigo 11 do decreto concessivo.

Ademais, o concurso de crimes a que alude o parágrafo único do artigo 5o do Decreto Presidencial n.o 11.302/2022 não se refere às espécies de concurso previstos no Código Penal (material, formal ou crime continuado) e nem à existência de conexão ou continência, mas à presença de mais de um processo sendo executado, mesmo que tenha havido a unificação das penas.

Tal interpretação é reforçada pelo fato de o parágrafo único do artigo 11 também fazer menção a “
concurso com os crimes a que se refere o art. 7o
”, e, evidentemente, tratar-se de delitos executados juntamente com os impeditivos listados no referido dispositivo, isto é, que integrem o mesmo processo de execução criminal.

No tocante ao impedimento para a concessão do indulto quando houver a unificação das penas (art. 11,
caput
), não alcança o artigo 5o, que se refere à pena máxima em abstrato e não à unificada.

O artigo 5o traz regra própria e especial, ao passo que o artigo 11 regra geral. Como a regra especial prevalece sobre a geral, deve ser aplicado o artigo 5o, que permite a concessão do indulto para os crimes individualmente considerados cuja
pena máxima em abstrato não exceda a cinco anos.

Assim, o artigo 11,
caput
, que traz regra geral, será aplicado para qualquer outra situação prevista no decreto, mas não na hipótese do artigo 5o, que prepondera por sua especialidade.

Ressalto, ainda, que eventuais causas de aumento de pena ou qualificadoras previstas no tipo penal, que dele fazem parte integrante, devem ser levadas em consideração para a análise do limite quantitativo da reprimenda para a concessão do indulto.

Por outro lado, contrário senso, as causas de aumento de pena e qualificadoras, bem como as agravantes e atenuantes genéricas, esparsas pelo Código Penal, por não integrarem o tipo penal, mas simplesmente aumentarem ou reduzirem a pena a diversas espécies de crimes, não devem ser levadas em consideração para a concessão da benesse.

Aliás, mesmo as causas de diminuição como o “privilégio”, não podem ser aplicadas para a concessão da benesse, porquanto a norma concessiva diz expressamente que o marco objetivo é a pena máxima abstratamente prevista no tipo penal,
– e a reprimenda máxima cominada ao tráfico de drogas ultrapassa cinco anos.

Tal limitação alcança, inclusive, o malfadado “tráfico privilegiado”, que não pode ser atingido pelo decreto de indulto, pois, não se trata de figura autônoma, mas de tráfico de drogas em que se aplica causa especial de redução da pena em razão de política criminal. Porém, nem por isso o crime deixa de ser de suma gravidade, com todas as consequências que o comércio espúrio da droga traz, não só para o Brasil, mas para todo o mundo.

A intenção do Presidente da República ao conceder o perdão foi alcançar aqueles condenados por crimes de pequeno e médio potencial ofensivo e estipulou um limite para a benesse, que é justamente a pena máxima em abstrato cominada com todas as suas causas de aumento, que integram o tipo penal imputado e pelo qual houve a condenação.

Especificamente quanto ao tráfico de drogas, diante da sabida gravidade do delito e da periculosidade de quem o pratica, nossa Constituição Federal, no artigo 5o, inciso XLIII, proíbe expressamente a concessão de graça, que engloba o indulto coletivo, afinal, a Carta Magna se referiu à graça de forma ampla, alcançando também o indulto. Não haveria sentido em se proibir as formas de clemência soberana (graça em sentido estrito e anistia) e permitir o indulto.

Não cabe ao legislador ordinário e muito menos ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, dar tratamento benevolente para o traficante de drogas, seja ele pequeno, médio ou grande. Aliás, não há pequeno traficante, já que todos eles fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas as suas peças, que tem como partes essenciais os distribuidores e vendedores.

A saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegida com a concessão de indulto para o traficante de drogas, principalmente se levarmos em conta que, muitas vezes, uma pessoa surpreendida traficando vultosa quantidade de entorpecentes, por ser primária e de bons antecedentes, acaba sendo enquadrada como mera “mula” do narcotráfico, sendo beneficiada com a redução de pena, mas a sua conduta continua de altíssima reprovabilidade, porque a natureza nociva do estupefaciente e a quantidade muitas vezes suficiente para abastecer múltiplas “bocas de fumo”, torna a conduta deveras gravosa.

E a punição insuficiente contribui decisivamente para o incremento da criminalidade, principalmente em se tratando de tráfico de drogas, que é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, e está direta ou indiretamente vinculado a outros crimes graves e violentos, como homicídios, latrocínios, roubos e extorsões mediante sequestro.

Com a concessão do indulto natalino ao condenado por “tráfico privilegiado”, aquele que pretende enveredar pelo tortuoso caminho do narcotráfico, sentir-se-á estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste delito.

Firme nessas considerações, respeitosamente divirjo do douto Relator e encaminho meu voto pelo
DESPROVIMENTO
deste agravo em execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024