Tribunal: TJMT
Processo: 1001064-22.2023.8.11.0040
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. GERAÇÃO DE CRÉDITOS FICTÍCIOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. MULTA REDUZIDA AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. Caso em exame:
1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a incidência da taxa SELIC para os fins de atualização do débito, mantendo a exigibilidade do ICMS e da multa por descumprimento de obrigação acessória.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em: (i) determinar a legalidade das autuações fiscais referentes à geração de créditos fictícios de ICMS, envolvendo operações simuladas entre a parte apelante e outra empresa; e (ii) verificar se a multa por descumprimento de obrigação acessória pode ser reduzida ao valor do tributo devido.
III. Razões de decidir:
3. As autuações fiscais decorrem de operação denominada “Crédito Podre”, que apurou simulação de transações comerciais, configurando fraude na geração de créditos de ICMS. Não houve comprovação de efetiva transferência de mercadorias ou pagamentos.
4. A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor do ICMS devido, pois a fixação de multa superior ao tributo configura confisco.
IV. Dispositivo e tese:
5. Recurso provido em parte.
Tese de julgamento: “1. A simulação de operações de venda de mercadorias para gerar créditos fictícios de ICMS configura fraude fiscal, sendo legítima a cobrança do tributo e a imposição de penalidades ao contribuinte. 2. A fixação de multa por descumprimento de obrigação acessória, quando superior ao valor do imposto devido, configura confisco, devendo ser reduzida ao valor do tributo.”
Dispositivos relevantes citados: Nenhum dispositivo foi citado explicitamente.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.3.2024; STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 4.12.2023; TJMT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.8.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001064-22.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[AGROBETEL COM. E EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP - CNPJ: 14.339.908/0001-39 (APELANTE), THIAGO GONCALVES BERGAMASCO FERRARI - CPF: 324.842.068-52 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. GERAÇÃO DE CRÉDITOS FICTÍCIOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. MULTA REDUZIDA AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. Caso em exame:

1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a incidência da taxa SELIC para os fins de atualização do débito, mantendo a exigibilidade do ICMS e da multa por descumprimento de obrigação acessória.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em: (i) determinar a legalidade das autuações fiscais referentes à geração de créditos fictícios de ICMS, envolvendo operações simuladas entre a parte apelante e outra empresa; e (ii) verificar se a multa por descumprimento de obrigação acessória pode ser reduzida ao valor do tributo devido.

III. Razões de decidir:

3. As autuações fiscais decorrem de operação denominada “Crédito Podre”, que apurou simulação de transações comerciais, configurando fraude na geração de créditos de ICMS. Não houve comprovação de efetiva transferência de mercadorias ou pagamentos.

4. A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor do ICMS devido, pois a fixação de multa superior ao tributo configura confisco.

IV. Dispositivo e tese:

5. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento: “1. A simulação de operações de venda de mercadorias para gerar créditos fictícios de ICMS configura fraude fiscal, sendo legítima a cobrança do tributo e a imposição de penalidades ao contribuinte. 2. A fixação de multa por descumprimento de obrigação acessória, quando superior ao valor do imposto devido, configura confisco, devendo ser reduzida ao valor do tributo.”

Dispositivos relevantes citados: Nenhum dispositivo foi citado explicitamente.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.3.2024; STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 4.12.2023; TJMT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.8.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
AGROBETEL COM. E EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA.
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso (MT) que, nos autos da ação anulatória n. 1001064-22.2023.8.11.0040 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a incidência da taxa SELIC para os fins de atualização do débito.

E ainda indeferiu a gratuidade da justiça, bem como condenou a autora, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelante assevera que “
toda sua conduta legal enquanto vendedora de mercadoria com fruição do diferimento do ICMS ocorreu, pois emitiu as competentes Notas Fiscais e entrega dos produtos
”. Por outro lado, “
não há provas da antijuridicidade praticada pelo contribuinte – que, frisa-se, apenas realizou uma venda interna, sem destaque de ICMS, o que impede a suposta geração do crédito podre, com remessa por conta e ordem, a pedido de um preposto, para a empresa adquirente – mas apenas suas presunção haja vista a ação fiscal ter sido pautada sobre seu adquirente, sendo este o único evento que vincula o nome da requerente as presentes NAIs: a emissão de nota fiscal para a empresa investigada
”.

Afiança que “
o simples fato de a recorrente ter negociado com a suposta empresa sonegadora – que a época das operações aqui debatidas detinha a chancela fiscal de idoneidade – não pode embasar a solidariedade e muito menos a culpabilidade por eventuais ilícitos
”, uma vez que “
o terceiro de boa-fé, como ocorre no caso em tela, não pode ser punido em decorrência de suposta fraude praticada por contribuinte com o qual tenha negociado
”.

Afirma que “
se o Fisco está exigindo a indenização do crédito indevidamente escriturado e ao mesmo tempo exige o recolhimento do tributo devido, está tributando duas vezes a mesma operação
”. Ademais, “
a multa que extrapola 100% (cem por cento) do valor do imposto devido tem natureza confiscatória
”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para anular as Notificações/Autos de Infração (NAI) n. 951470000122019120 e n. 951470000142019197. Subsidiariamente, pugna pela exclusão da infração tipificada no subitem 1.2.114 por configurar
bis in idem
, bem como a redução da multa ao valor do imposto.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 235830695, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 237940187, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

Indeferida a gratuidade da justiça (Id. 249491656).

Recolhido o preparo recursal (Id. 251547187).

É o relatório
.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
AGROBETEL COM. E EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA.
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Sorriso (MT) que, nos autos da ação anulatória n. 1001064-22.2023.8.11.0040 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar a incidência da taxa SELIC para os fins de atualização do débito.

A controvérsia recursal refere-se à legitimidade das Notificações/Autos de Infração (NAI) n. 951470000122019120 e n. 951470000142019197, lavrados a partir do resultado de auditoria realizada pelo Fisco na operação denominada “Crédito Podre”, que constatou a prática, em tese, de fraude na geração de créditos fictícios de ICMS, por meio de operações simuladas de venda de
grãos de diversos tipos
entre as empresas Agrobetel Com. Exp. e Imp. de Cereais Ltda. (apelante e vendedora) e Genesis Agrocomercial Ltda. (adquirente).

Quanto à conduta imputada à apelante, os relatórios de auditoria registram a existência de 2 (duas) operações, em tese, simuladas entre as citadas empresas, sendo que uma delas tinha como verdadeira destinatária G. O. Silva – EPP, localizada no Município de São Gonçalo do Amarante (RN), conforme consignado no relatório de auditoria n. 2.482.919-0, datado de 30.7.2019:

“
Os testes de auditoria aplicados evidenciaram que a(s) Nota(s) Fiscal(is) emitida no(s) dia(s) 14 de outubro de 2016, 04 de novembro de 2016 e 03 de dezembro de 2016, pela empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP (CNPJ 14.339.908/0001-39) com numeração(ões) n(s)° 914, 915, 954, 992 e 994, utilizando o ‘CFOP 5119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem’ tendo como destinatário (adquirente) a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, continham declaração falsa, de forma quadruplamente qualificada, nos seguintes elementos da relação declarada:

ORIGEM - visto tratar-se de mera simulação de venda de produção agrícola com a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, que sequer estava formalmente representada, tratando-se de uso indevido da entidade comercial;

DESTINO – visto que a empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP, não realizou a operação de compra e venda com a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, mas sim com G. O. SILVA – EPP O PONTO DO FEIJAO DISTR E ATACADISTA) (CNPJ 10.471.557/0002-45) face a inexistência de relação financeira (pagamento) entre suposto comprador e vendedor;

SAÍDA DA MERCADORIA – visto que a mercadoria declarada nos respectivos documentos fiscais, nunca circulou na forma declarada pelo documento fiscal entre as pessoas do remetente e destinatário;

TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – visto que não há transferência de propriedade mercadoria entre a empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP para a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP;
” (Id. 235829786 – Págs. 27/28).

Já a outra operação tinha como verdadeira destinatária Bocaiuva Alimentos Ltda., localizada no Município de Feira de Santana (BA), conforme está no relatório de auditoria n. 2.386.619-0, datado de 31.7.2019:

“
Os testes de auditoria aplicados evidenciaram que a(s) Nota(s) Fiscal(is) emitida no(s) dia(s) 04 e 27 de outubro e 26 de novembro de 2016, pela empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP (CNPJ 14.339.908/0001-39) com numeração(ões) n(s)° 896, 932 e 977, utilizando o ‘CFOP 5119 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem’ tendo como destinatário (adquirente) a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, continham declaração falsa, de forma quadruplamente qualificada, nos seguintes elementos da relação declarada:

ORIGEM - visto tratar-se de mera simulação de venda de produção agrícola com a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, que sequer estava formalmente representada, tratando-se de uso indevido da entidade comercial;

DESTINO – visto que a empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP, não realizou a operação de compra e venda com a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP, mas sim com a BOCAIUVA ALIMENTOS LTDA (CNPJ 05.331.267/0001-85) face a inexistência de relação financeira (pagamento) entre suposto comprador e vendedor;

SAÍDA DA MERCADORIA – visto que a mercadoria declarada nos respectivos documentos fiscais, nunca circulou na forma declarada pelo documento fiscal entre as pessoas do remetente e destinatário;

TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – visto que não há transferência de propriedade mercadoria entre a empresa AGROBETEL COM. EXP. E IMP. DE CEREAIS LTDA - EPP para a empresa GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA - EPP;
” (Id. 235829789 – Pág. 24).

O d. Juízo
a quo
entendeu pela existência de fraude com a finalidade de frustrar o recolhimento de ICMS em favor do Estado de Mato Grosso, destacando-se das razões de decidir o seguinte trecho:

“
Não se olvida que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido da tese sustentada pela parte autora (EREsp 1119205/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/10/2010, DJe 08/11/2010), quanto à possibilidade de, nos casos de substituição tributária por diferimento em que o comprador é posteriormente reconhecido como inidôneo, responsabilizar o vendedor de boa-fé ao pagamento do tributo.

Todavia, ao contrário do que decidido em outros casos, a empresa demandante estava, de forma permanente, realizando transações de compra e venda com a empresa pertencente ao núcleo de organização criminosa desmantelada pela operação ‘credito podre’, como bem ressaltado e demonstrado pelo fisco (id 123723454), havendo notícias de que interposta pessoa do grupo criminoso atuava na Comarca (NEUSA LACEMANN), aliciando produtores, sendo certo que por meio de prova idônea (pag. 34/36 do id 123723454), observou-se que cerca de 117 operações foram realizadas entre a autora e empresas do esquema ilícito (remessa de venda à empresa GENESIS, e posteriormente, à BOCAIUVA), de modo que constatado de forma cristalina todos os traços da engenharia criada para frustrar o pagamento de ICMS.

Diante deste quadro, só restaria a empresa reclamante mostrar, ônus que lhe incumbe, que efetivamente entregava a mercadoria para os locais indicados nas notas, o que evidentemente, diante das premissas, não acontecerá, porque a documentação é fictícia.
” (Id. 235830687 – Pág. 2).

De fato, não há prova alguma de que a operação de venda de
grãos de diversos tipos
entre as empresas Agrobetel Com. Exp. e Imp. de Cereais Ltda. (apelante e vendedora) e Genesis Agrocomercial Ltda. (adquirente) ocorreu, uma vez que não houve apresentação de prova mínima de suas alegações, em especial o pagamento feito por Genesis Agrocomercial Ltda. em favor da apelante, no valor total de R$ 602.794,00 (seiscentos e dois mil e setecentos e noventa e quatro reais), conforme notas fiscais n. 896, n. 914, n. 915, n. 932, n. 954, n. 977, n. 992 e n. 994 (Id. 235830679 – Págs. 22/24 e Id. 235830681 – Pág. 31/50).

Assim, não se evidencia a existência de ilegalidade nas Notificações/Autos de Infração (NAI) n. 951470000122019120 e n. 951470000142019197, lavrados a partir do resultado de auditoria realizada pelo Fisco na operação denominada “Crédito Podre”.

No que se refere à infração tipificada como apropriação indevida de crédito de ICMS (subitem 1.2.114), não há identidade com a infração tipificada como falta de recolhimento de ICMS (subitem 2.20.4). A primeira trata do aproveitamento indevido de crédito de ICMS gerado a partir da operação inexistente entre Agrobetel Com. Exp. e Imp. de Cereais Ltda. e Genesis Agrocomercial Ltda. E a segunda é o ICMS devido na operação de saída de produto agropecuário.

Por outro lado, não se apresenta admissível a fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto devido, consoante entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal de que, “
As multas fiscais punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias
” (STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 4.12.2023, DJE 7.12.2023).

Nesse sentido, esta c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo decidiu caso similar:

“
A multa fiscal punitiva fixada em 90% (noventa por cento) do valor do tributo não é considerada confiscatória, já que, conforme a orientação sedimentada do Supremo Tribunal Federal, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (TJ-MT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 28.8.2024, publicado no DJE 3.9.2024).
[sem destaque no original]

É sabido que a
possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido,
se trata de matéria afetada pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento com repercussão geral (Tema n. 1195).

No entanto, a afetação da questão não obsta o julgamento da causa à luz do entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal:

“
Fixação em até 100% do valor do tributo. Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tema no 1.195. Inaplicabilidade. [...].

3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. O Tema no 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente
.” (STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.3.2024, DJE 3.4.2024).

Dessa forma, constatado que o valor das multas por descumprimento de obrigação acessória ultrapassa o ICMS devido, conforme demonstrativo do crédito tributário anexado às Notificações/Autos de Infração (NAI) n. 951470000122019120 e n. 951470000142019197 (Ids. 235829787 e 235829791), impõe-se a sua redução ao montante correspondente ao valor do ICMS devido, afastando o caráter confiscatório da multa.

Por fim, não obstante o provimento parcial do recurso para reduzir o valor da multa, permanece hígida a distribuição do ônus da sucumbência estabelecida pelo d. Juízo
a quo
, uma vez que a apelante decaiu da maior parte dos pedidos.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para limitar a multa por descumprimento dos deveres instrumentais ao valor do ICMS devido, mantendo os demais termos da sentença.

Deixo de redistribuir o ônus da sucumbência, uma vez que a apelante decaiu da maior parte dos pedidos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024