Tribunal: TJMT
Processo: 1025843-61.2023.8.11.0001
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-15
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:
Recurso Inominado: 1025843-61.2023.8.11.0001
Origem: 6o JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CUIABÁ
Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Recorrido: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SUNSET BOULEVARD
EMENTA:
RECURSO INOMINADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PROTOCOLOS DE CALL CENTER. INDÍCIO DA SOLICITAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO. CONDUTA ILÍCITA CARACTERIZADA. COBRANÇA INDEVIDA. PLANO DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDALIDADE. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CONSIDERAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em se tratando de relação de consumo, os prestadores de serviço têm o dever de prestá-lo com qualidade e de forma eficiente. Os protocolos de atendimentos de call center servem como indício de que houve a solicitação do serviço, mas quando não há prova da efetiva prestação, caracteriza-se a conduta ilícita.
2. A cláusula de fidelidade autoriza a cobrança de multa contratual pela rescisão antecipada, exceto nos casos em que o serviço ou produto apresente vícios que neutralizem o benefício dado como incentivo para a contratação.
3. A inscrição ou manutenção indevida em cadastro restritivo de crédito gera dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ (STJ AgInt no AREsp 1345520/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019).
4. O quantum indenizatório do dano moral deve ser fixado tendo como base a capacidade econômica da vítima e do ofensor, bem como a extensão da culpa e do dano, satisfazendo o caráter compensatório e desincentivando a repetição da conduta ilícita (STJ AgRg no AREsp 253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 11/04/2013). Tendo como base esses critérios e as peculiaridades do caso concreto, a indenização arbitrada na sentença em R$6.000,00 é razoável e suficiente para a compensação do dano moral e não merece reparo.
5. Recurso conhecido e não provido.
6. Custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15%, pela parte recorrente.
RELATÓRIO:
Egrégia Turma.
CONDOMINIO DO EDIFICIO SUNSET BOULEVARD ajuizou reclamação indenizatória em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A. Noticiou que: a) desde o ano 2019 era cliente da parte reclamada, utilizando os serviços de telefonia e internet por ela prestados; b) em abril/2022 realizou a portabilidade do serviço para outra empresa em razão de diversas falhas apresentadas nos serviços contratados da parte reclamada; c) antes de realizar a portabilidade, contatou a parte reclamada diversas vezes a fim de solucionar os problemas, conforme protocolos 20217801173043 e 20217830821097; d) após a realização da portabilidade, recebeu cobrança indevida a título de multa de fidelização, no valor de R$2.611,11; e) em razão da cobrança indevida teve seus dados negativados a pedido da parte reclamada. Postulou a declaração de inexigibilidade do débito negativado, além de indenização por danos morais.
O juízo singular proferiu sentença e concluiu que: a) houve renovação automática do contrato firmado entre as partes, mas não da multa de fidelização do contrato inicial pactuado; b) não é devida a multa pela rescisão do contrato. Julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar inexigível o débito cobrado pela parte reclamada, bem como para condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$6.000,00.
O Recurso Inominado foi interposto pela parte reclamada, sustentando que: a) a cobrança pela multa de fidelização é legítima; b) os serviços contratados pela parte reclamante foram regularmente prestados; c) a situação dos autos não é passível de indenização por danos morais. Alternativamente, postulou a redução do quantum indenizatório.
Contrarrazões foram apresentadas objetivando a manutenção da sentença.
É a síntese.
VOTO DO RELATOR
Colendos Pares.
Passo a análise das teses recursais devolvidas à apreciação do Poder Judiciário.
Falha na prestação de serviço.
Em se tratando de relação de consumo, os prestadores de serviço têm o dever de prestá-lo com qualidade e de forma eficiente, como se extrai da redação do artigo 22 do CDC.
Neste sentido:
(...) 4. Falha na prestação de serviço. Em se tratando de relação de consumo, os prestadores de serviço têm o dever de prestá-los com qualidade e de forma eficiente. Não havendo provas de que a parte reclamante solicitou a suspensão da cobrança do serviço de "Streaming", ou o respectivo cancelamento, o que poderia ser demonstrado até mesmo por meio de simples número de protocolo de call center, presume-se que estes foram executados de forma eficiente pela parte reclamada e, consequentemente, não há conduta ilícita. Destaco que, não obstante a parte recorrente alegue ter solicitado, via e-mail, o referido cancelamento, os documentos juntados em nada corroboram e nem tampouco evidenciam, ainda que minimamente, qualquer solicitação de cancelamento pela parte reclamante. (...) (N.U 1001032-08.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira Turma Recursal, Julgado em 13/05/2024, publicado no DJE 16/05/2024)
(...) FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. (...) 3- A Instituição Financeira quando da contestação de contratação em ambiente virtual ou não, deve identificar claramente a origem (fone fixo, unidade móvel, site, app, caixa eletrônico, etc...), bem como, a efetiva utilização do serviço (saque, transferência, pagamentos, etc...), sob pena de, na dúvida, preponderar a tese do consumidor. (...) (N.U 1028559-58.2023.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, WALTER PEREIRA DE SOUZA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 20/06/2024, publicado no DJE 21/06/2024)
No caso dos autos, a parte reclamante sustentou que o serviço de telefonia e internet foi prestado de forma ineficiente pela parte reclamada, pois apresentava oscilação, instabilidade e completa ausência do sinal
Analisando o conjunto fático probatório disponível, nota-se que a parte reclamante evidencia, por meio dos protocolos 20228073853568, 20217801173043, 20217830821097, dentre outros, registrados no call center da empresa reclamada, que solicitou reparos no serviço apontado como ineficiente.
Embora os protocolos de atendimento em call center, em regra, não sejam considerados prova robusta por não se tratar de uma prova técnica, no caso em exame, considero-os como prova válida, visto que, além de verossímeis, os fatos envolvidos devem ser interpretados em desfavor do prestador dos serviços, porquanto este detém o encargo probatório de disponibilizar a aludida gravação e não o fez (arts. 15 e 16 do Decreto 6.523/2008 que regula a Lei no 8.078/1990 quanto ao Serviço de Atendimento ao Consumidor).
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. SOLICITAÇÃO DE CONTA DETALHADA DE TELEFONE POR CALL CENTER NÃO ATENDIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. O consumidor demandante possui o direito e solicitou detalhamento da conta de telefone pelo call center, informando o número de protocolo na petição inicial. Se houve juntada da documentação na resposta à ação pela operadora de telefonia, e não houve contestação quanto existência desse este pedido via call center, ou mesmo juntada da respectiva gravação, ocorre o reconhecimento da procedência do pedido, não se configurando hipótese de ausência de justa causa para o ajuizamento da medida cautelar, justificando-se, também, a condenação da demandada nos ônus de sucumbência, de acordo com o princípio da causalidade. Os honorários arbitrados na sentença devem ser reduzidos, porque excessivos, considerando-se, especialmente, o lugar de prestação do serviço a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (TJRS - AC: 70050500834 RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Data de Julgamento: 12/09/2012, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/09/2012)
Diante da ausência da gravação correspondente aos protocolos informados nos autos, presume-se que houve a solicitação de reparo do serviço questionado.
Ainda em exame dos autos, nota-se que não há evidências que possam convencer este juízo de que o serviço solicitado foi prestado de forma eficiente.
Vale lembrar que, no presente caso, o ônus probatório pertence ao fornecedor dos serviços, visto que deve ser proporcionada ao consumidor a facilitação de prova dos seus direitos (art. 6o, VIII, CDC).
Desse modo, pela insuficiência de provas, aplicam-se as regras de hermenêutica, segundo as quais, nesses casos, decide-se em desfavor da parte que possui o encargo probatório, concluindo que houve falha na prestação de serviço e, consequentemente, conduta ilícita.
Cláusula de fidelização.
A cláusula de fidelidade consiste num pacto acessório em que o fornecedor do produto ou serviço subsidia o preço de determinado equipamento, ou parte dele, beneficiando nitidamente o consumidor. Por outro lado, o consumidor se compromete a utilizar seus serviços por tempo determinado, sob pena de multa pela rescisão contratual antecipada.
Com base neste pacto bilateral, é notório que a multa está condicionada diretamente ao benefício proporcionado ao consumidor. Em outras palavras, se não há benefício, não há se falar em multa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TELEFONIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS E FATOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. A jurisprudência firmada no âmbito deste STJ orienta no sentido de que a cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que o assinante recebe benefícios e em face da necessidade garantir um retorno mínimo em relação aos gastos realizados. Precedentes: AgRg no REsp 1.204.952/DF, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 14.8.2012, DJe de 20.8.2012; e, REsp 1.087.783/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/12/2009.3. (...). (STJ AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013)
Ademais, diante do princípio da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil), se o equipamento subsidiado, ou o serviço a ser prestado, apresentar vício que neutralize o benefício prometido ao consumidor, este fica também desonerado da multa rescisória.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONFIGURADO – DECADÊNCIA – MATÉRIA PRECLUSA - PRELIMINAR REJEITADA – MULTA CONTRATUAL – CLÁUSULA DE FIDELIDADE – AFASTADA - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A falta informação prévia da acerca da ausência de suporte técnico suficiente para atender o consumidor e possibilitar o uso do serviço contratado com a operadora configura defeito na prestação do serviço e é causa suficiente para a rescisão do contrato. A multa por rescisão contratual decorrente de cláusula de fidelidade, por si só, não é abusiva. Porém, não há que se falar em cobrança de multa quando a rescisão foi causada por ato ilícito praticado pela empresa operadora de serviços de telefonia. Deve ser mantido o quantum indenizatório arbitrado a título de dano moral quando fixado segundo as limitações das balizas impostas pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade. (TJMT Ap, 62338/2011, DES.PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 16/05/2012, Data da publicação no DJE 25/05/2012)
Em exame ao caso concreto, nota-se que não há prova de que os serviços de telefonia e internet foram prestados de forma eficiente, sem constante interrupção do sinal, conforme alegado na inicial.
Ademais, como ressaltado pelo juízo a quo, houve a renovação automática do contrato firmado entre as partes, contudo, essa renovação não abarcou a cláusula que previa a multa de fidelização, que carece de anuência expressa do consumidor.
Vale lembrar que, no presente caso, o ônus probatório pertence ao fornecedor dos serviços, visto que deve ser proporcionando ao consumidor a facilitação de prova dos seus direitos (art. 6o, VIII, CDC).
Desse modo, pela insuficiência de provas, aplicam-se as regras de hermenêutica, segundo as quais, nesses casos, decide-se em desfavor da parte que possui o encargo probatório, concluindo-se pela falha na prestação de serviço.
Assim, diante do serviço ineficiente prestado por culpa da própria parte reclamada, não há motivos que justifiquem a manutenção do contrato durante o período de fidelização, bem como a cobrança de sua multa.
Portanto, sendo indevida a multa de fidelização, a sua cobrança é ilegítima, o que caracteriza conduta ilícita pela parte reclamada.
Dano moral. Restritivo de crédito.
Na cobrança indevida, que provoca restrição de crédito, o dano moral é presumido (in re ipsa), conforme a jurisprudência consolidada do STJ:
(...) 2. É consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a inscrição ou a manutenção indevida em cadastro de inadimplentes gera, por si só, o dever de indenizar e constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.379.761 - SP).
Todavia, a existência de restrições preexistentes descaracteriza o dano, pois quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido por mais uma inscrição do nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito (STJ REsp 1.002.985-RS).
Nesse sentido, temos a Súmula 385 do STJ e decisões em Recursos Repetitivos:
(...) 2. "Daanotaçãoirregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabeindenizaçãopordanomoral,quandopreexistentelegítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento" (Súmula 385/STJ). (...) 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ REsp 1386424/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 16/05/2016)
Ainda conforme a jurisprudência do STJ, afasta-se a aplicação da Súmula 385 somente quando as inscrições prévias estão sendo discutidas judicialmente, com alegações verossímeis e depósito de eventual parcela incontroversa do débito:
(...) 5. Nos termos da Súmula no 385/STJ, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. 6. Para que o Superior Tribunal de Justiça autorize a indenização por danos morais, afastando a incidência da Súmula no 385/STJ, não basta o ajuizamento de ação para cada uma das inscrições, sendo necessário que haja verossimilhança nas alegações e, se existente dívida, o depósito ao menos do valor de sua parte incontroversa. Precedentes. (...) (STJ AgInt no AREsp 1345520/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019).
Outro julgado: STJ AgInt no REsp 1713376/SP, Quarta Turma, DJe 06/03/2020.
Em exame do caso concreto, com base no extrato juntado no ID 206446915/PJe2, nota-se que o restritivo impugnado foi o único registrado, estando caracterizado o dano moral, que é in re ipsa.
Nesse sentido:
(...) 8. Dano moral. Restritivo de crédito. A inscrição ou manutenção indevida em cadastro restritivo de crédito gera dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ. A negativação questionada é a única registrada (R$100,22) e gera dano moral. Em exame do caso concreto, com base no extrato juntado no ID204367173/PJe2, constata-se que o restritivo impugnado foi o único registrado, estando caracterizado o dano moral, que é in re ipsa. Portanto, é devida a indenização por danos morais. (...) (N.U 1013567-89.2023.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira Turma Recursal, Julgado em 20/05/2024, publicado no DJE 23/05/2024)
(...)11. Dano moral. Restritivo de crédito. A inscrição ou manutenção indevida em cadastro restritivo de crédito gera dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ. A negativação questionada é a primeira registrada (R$1.961,43) e gera dano moral. Em exame do caso concreto, com base no extrato juntado no ID200765215/PJe2, nota-se que o restritivo impugnado foi o primeiro registrado, estando caracterizado o dano moral, que é in re ipsa. Portanto, é devida a indenização por danos morais. (...) (N.U 1049286-41.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira Turma Recursal, Julgado em 20/05/2024, publicado no DJE 23/05/2024)
Portanto, é devida a indenização por danos morais.
Quantum indenizatório do dano moral.
Em relação ao quantum indenizatório do dano moral, este deve atender a uma dupla finalidade: compensação e repressão.
Assim, há que se observar tanto a capacidade econômica da vítima quanto do ofensor, evitando o enriquecimento injustificado e garantindo o viés pedagógico da medida.
Ademais, deve ser considerada também a extensão da culpa e do dano (subjetivo e/ou objetivo), para que não sejam violados os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Confira-se a jurisprudência do STJ:
(...) 1. A revisão do valor fixado a título de danos morais e estéticos para os autores em razão de acidente de trânsito provocado por agente estatal, encontra óbice na Súmula 07/STJ, uma vez que fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, a exemplo, da capacidade econômica do ofensor e do ofendido, a extensão do dano, o caráter pedagógico da indenização. 2. Somente é possível rever o valor a ser indenizado quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa no presente caso. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA desprovido. (STJ AgRg no AREsp 253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 11/04/2013)
Nesse contexto, o valor indenizatório deve satisfazer ao caráter compensatório servindo, ainda, como desincentivo à repetição da conduta ilícita.
Portanto, sopesando esses critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, especialmente o valor do restritivo (R$2.611,11) e a inexistência de outros registros, tenho que o valor arbitrado na sentença (R$6.000,00) atende a esses requisitos, porquanto satisfaz ao caráter compensatório e serve como desincentivo à repetição da conduta ilícita.
Dispositivo.
Posto isso, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.
Nos termos do artigo 55 da Lei no 9.099/95 e diante do não provimento do recurso, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação.
É como voto.
Cuiabá/MT, data registrada no sistema.
Hildebrando da Costa Marques
Juiz de Direito - Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1025843-61.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[CONDOMINIO DO EDIFICIO SUNSET BOULEVARD - CNPJ: 05.401.649/0001-38 (RECORRENTE), MONICA HELENA GIRALDELLI DERZE - CPF: 933.714.701-72 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (RECORRIDO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso

Inominado
:
1025843-61.2023.8.11.0001

Origem:
6o JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE CUIABÁ

Recorrente
:
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Recorrido
:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SUNSET BOULEVARD

EMENTA
:

RECURSO INOMINADO.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PROTOCOLOS DE CALL CENTER. INDÍCIO
D
A
SOLICITAÇÃO
DO SERVIÇO
.
AUSÊNCIA DE
PROVA DA
PRESTA
ÇÃO. CONDUTA ILÍCITA CARACTERIZADA.
COBRANÇA INDEVIDA. PLANO DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE
FIDALIDADE.
INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DANO MORAL
IN RE IPSA
.

QUANTUM
INDENIZATÓRIO. CONSIDERAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICA DA VÍTIMA E DO OFENSOR. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Em se
tratando
de
relação
de
consumo
,
os

prestadores
de
serviço

têm
o
dever
de
prestá
-lo com
qualidade
e de forma
eficiente
.

Os

protocolos
de
atendimentos
de
call
center
servem como

indício
de que
houve
a
solicitação

do

serviço
, mas

quando

não

há

prova
d
a

efetiva

presta
ção
,
caracteriza
-se
a

conduta

ilícita
.

2.
A cláusula de fidelidade
autoriza
a cobrança de
multa contratual pela rescisão
antecipada
,
exceto
nos casos em que
o
serviço ou produto apresente vícios que neutralizem o benefício dado como incentivo para a contratação.

3.
A
inscrição

ou

manutenção

indevida

em

cadastro

restritivo
de
crédito

gera

dano
moral
in
re

ipsa
.
Precedentes
do STJ
(STJ
AgInt
no
AREsp
1345520/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019,
DJe
21/11/2019).

4.
O
quantum
indenizatório do dano moral
deve ser fixado tendo como base
a capacidade econômica da vítima e do ofensor, bem como a extensão da culpa e do dano
,

satisfazendo o
caráter compensatório
e desincentivando a
repetição d
a conduta ilícita
(STJ
AgRg
no
AREsp
253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013,
DJe
11/04/2013)
.

Tendo
como
base esses
critérios
e as
peculiaridades
do
caso

concreto
,
a

indenização

arbitrada

na

sentença

em

R$6.000,00
é
razoável
e
suficiente
para a
compensação
do
dano
moral e
não

merece

reparo
.

5.
Recurso

conhecido
e

não

provido
.

6.
Custas

processuais
e
honorários

advocatícios
,
estes

fixados

em
15%
, pela
parte

recorrente
.

RELATÓRIO:

Egrégia

Turma
.

CONDOMINIO DO EDIFICIO SUNSET BOULEVARD

ajuizou

reclamação

indenizatória

em
face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Noticiou
que: a)
desde
o
ano
2019 era
cliente
da
parte

reclamada
,
utilizando

os

serviços
de
telefonia
e internet
por

ela

prestados
; b)
em

abril
/2022
realizou
a
portabilidade
do
serviço
para
outra

empresa

em

razão
de
diversas

falhas

apresentadas

nos

serviços

contratados
da
parte

reclamada
; c) antes de
realizar
a
portabilidade
,
contatou
a
parte

reclamada

diversas

vezes
a
fim
de
solucionar

os

problemas
,
conforme

protocolos
20217801173043 e 20217830821097; d)
após
a
realização
da
portabilidade
,
recebeu

cobrança

indevida
a
título
de
multa
de
fidelização
, no valor de R$2.611,11; e)
em

razão
da
cobrança

indevida

teve

seus
dados
negativados
a
pedido
da
parte

reclamada
.
Postulou
a
declaração
de
inexigibilidade
do
débito

negativado
,
além
de
indenização

por

danos

morais
.

O
juízo
singular
proferiu

sentença
e
concluiu
que
: a)
houve

renovação

automática
do
contrato

firmado
entre as partes, mas
não
da
multa
de
fidelização
do
contrato

inicial

pactuado
; b)
não
é
devida
a
multa
pela
rescisão
do
contrato
.
Julgou

procedentes

os

pedidos

iniciais
para
declarar

inexigível
o
débito

cobrado
pela
parte

reclamada
,
bem

como
para
condená
-la
ao

pagamento
de
indenização

por

danos

morais
no valor de R$6.000,00.

O
Recurso

Inominado

foi

interposto
pela
parte

reclamada
,
sustentando
que: a) a
cobrança
pela
multa
de
fidelização
é
legítima
; b)
os

serviços

contratados
pela
parte

reclamante

foram

regularmente

prestados
; c) a
situação
dos autos
não
é
passível
de
indenização

por

danos

morais
.
Alternativamente
,
postulou
a
redução
do
quantum

indenizatório
.

Contrarrazões

foram

apresentadas

objetivando
a
manutenção
da
sentença
.

É a
síntese
.

VOTO DO RELATOR

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Falha
na

prestação
de
serviço
.

Em se
tratando
de
relação
de
consumo
,
os

prestadores
de
serviço

têm
o
dever
de
prestá
-lo com
qualidade
e de forma
eficiente
,
como
se
extrai
da
redação
do
artigo
22 do CDC.

Neste
sentido
:

(...)
4. Falha
na

prestação
de
serviço
. Em se
tratando
de
relação
de
consumo
,
os

prestadores
de
serviço

têm
o
dever
de
prestá-los
com
qualidade
e de forma
eficiente
.
Não

havendo

provas
de que a
parte

reclamante

solicitou
a
suspensão
da
cobrança
do
serviço
de "Streaming",
ou
o
respectivo

cancelamento
, o que
poderia
ser
demonstrado

até

mesmo

por

meio
de simples
número
de
protocolo
de
call
center, presume-se que
estes

foram

executados
de forma
eficiente
pela
parte

reclamada
e,
consequentemente
,
não

há

conduta

ilícita
.
Destaco
que,
não
obstante a
parte

recorrente

alegue

ter

solicitado
, via e-mail, o
referido

cancelamento
,
os

documentos

juntados

em
nada
corroboram
e
nem

tampouco

evidenciam
,
ainda
que
minimamente
,
qualquer

solicitação
de
cancelamento
pela
parte

reclamante
.
(...)
(N.U 1001032-08.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
13/05/2024,
publicado
no DJE 16/05/2024)

(...) FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. (...) 3- A
Instituição
Financeira
quando
da
contestação
de
contratação

em

ambiente
virtual
ou

não
,
deve

identificar

claramente

a

origem
(
fone

fixo
,
unidade

móvel
, site, app,
caixa

eletrônico
, etc...
),
bem

como
,
a

efetiva

utilização
do
serviço
(
saque
,
transferência
,
pagamentos
, etc...
), sob
pena
de,
na

dúvida
,
preponderar
a
tese
do
consumidor
. (...) (N.U 1028559-58.2023.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, WALTER PEREIRA DE SOUZA,
Primeira

Turma

Recursal
,
Julgado

em
20/06/2024,
publicado
no DJE 21/06/2024)

No
caso
dos autos, a
parte

reclamante

sustentou
que
o

serviço
de
telefonia
e internet

foi

prestado
de forma
ineficiente
pela
parte

reclamada
, pois
apresentava

oscilação
,
instabilidade
e
completa

ausência
do
sinal

Analisando
o conjunto
fático

probatório

disponível
, nota-se que a
parte

reclamante

evidencia
,
por

meio
dos
protocolos
20228073853568, 20217801173043, 20217830821097,
dentre
outros,
registrados
no
call
center
da
empresa

reclamada
, que
solicitou

reparos
no
serviço

apontado

como

ineficiente
.

Embora os protocolos de atendimento em
call
center
, em regra, não sejam considerados prova robusta por não se tratar de uma prova técnica, no caso em exame, considero-os como prova válida, visto que, além de verossímeis, os fatos envolvidos devem ser interpretados em desfavor do prestador dos serviços,
porquanto
este detém o encargo probatório de disponibilizar a aludida gravação e não o fez (
arts
. 15 e 16 do Decreto 6.523/2008 que regula a Lei no 8.078/1990 quanto
ao
Serviço de Atendimento ao Consumidor).

Nes
s
e
sentido
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. SOLICITAÇÃO DE CONTA DETALHADA DE TELEFONE POR CALL CENTER NÃO ATENDIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

O
consumidor

demandante

possui
o
direito
e
solicitou

detalhamento
da
conta
de
telefone

pelo

call
center,
informando
o
número
de
protocolo

na

petição

inicial
. Se
houve

juntada
da
documentação

na

resposta
à
ação
pela
operadora
de
telefonia
, e
não

houve

contestação

quanto

existência

desse

este

pedido
via
call
center,
ou

mesmo

juntada
da
respectiva

gravação
,
ocorre
o
reconhecimento
da
procedência
do
pedido
,
não
se
configurando

hipótese
de
ausência
de
justa
causa para o
ajuizamento
da
medida

cautelar
,
justificando
-se,
também
, a
condenação
da
demandada

nos

ônus
de
sucumbência
, de
acordo
com o
princípio
da
causalidade
.
Os

honorários

arbitrados

na

sentença

devem
ser
reduzidos
,
porque

excessivos
,
considerando
-se,
especialmente
, o
lugar
de
prestação
do
serviço
a
natureza
e
importância
da causa, o
trabalho

realizado

pelo

advogado
e o tempo
exigido
para o
seu

serviço
. (TJRS - AC: 70050500834 RS, Relator: Carlos Cini
Marchionatti
, Data de
Julgamento
: 12/09/2012,
Vigésima
Câmara
Cível
, Data de
Publicação
:
Diário
da Justiça do
dia
25/09/2012)

Diante da
ausência
da
gravação

correspondente

aos

protocolos

informados

nos
autos, presume-se que
houve
a
solicitação
de
reparo
do
serviço

questionado
.

Ainda

em

exame
dos autos, nota-se que
não

há

evidências
que
possam

convencer

este

juízo
de que
o

serviço

solicitado

foi

prestado
de forma
eficiente
.

Vale
lembrar
que, no
presente

caso
, o
ônus

probatório

pertence

ao

fornecedor
dos
serviços
, visto que
deve
ser
proporcionada

ao

consumidor
a
facilitação
de
prova
dos
seus

direitos
(art. 6o, VIII, CDC).

Desse modo, pela
insuficiência
de
provas
,
aplicam
-se as
regras
de
hermenêutica
,
segundo
as
quais
, nesses
casos
, decide-se
em

desfavor
da
parte
que
possui
o
encargo

probatório
,
concluindo
que
houve

falha

na

prestação
de
serviço
e,
consequentemente
,

conduta

ilícita
.

Cláusula
de
fidelização
.

A
cláusula
de
fidelidade

consiste
num
pacto

acessório

em
que
o

fornecedor
do
produto

ou

serviço

subsidia
o
preço
de
determinado

equipamento
,
ou

parte

dele
,
beneficiando

nitidamente
o
consumidor
. Por outro
lado
, o
consumidor
se
compromete
a
utilizar

seus

serviços

por
tempo
determinado
, sob
pena
de
multa
pela
rescisão

contratual

antecipada
.

Com base
neste

pacto
bilateral, é
notório
que a
multa

está

condicionada

diretamente

ao

benefício

proporcionado

ao

consumidor
. Em
outras

palavras
, se
não

há

benefício
,
não

há
se
falar

em

multa
.

Nesse
sentido
:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TELEFONIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS E FATOS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. A
jurisprudência

firmada
no
âmbito

deste
STJ
orienta
no
sentido
de que a
cláusula
de
fidelização

em

contrato
de
telefonia
é
legítima
,
na

medida

em
que
o

assinante

recebe

benefícios
e
em
face da
necessidade

garantir
um
retorno

mínimo

em

relação

aos

gastos

realizados
.
Precedentes
:
AgRg
no
REsp
1.204.952/DF, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira
Turma
,
julgado

em
14.8.2012,
DJe
de 20.8.2012; e,
REsp
1.087.783/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
DJe
10/12/2009.3. (...). (STJ
AgRg
no
AREsp
253.609/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado

em
18/12/2012,
DJe
05/02/2013)

Ademais
,
diante
do
princípio
da
exceção
do
contrato

não

cumprido
(art. 476 do Código Civil), se o
equipamento

subsidiado
,
ou
o
serviço
a ser
prestado
,
apresentar

vício
que neutralize o
benefício

prometido

ao

consumidor
,
este

fica

também

desonerado
da
multa

rescisória
.

A
propósito
:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONFIGURADO – DECADÊNCIA – MATÉRIA PRECLUSA - PRELIMINAR REJEITADA – MULTA CONTRATUAL – CLÁUSULA DE FIDELIDADE – AFASTADA - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A
falta

informação

prévia
da
acerca
da
ausência
de
suporte

técnico

suficiente
para
atender
o
consumidor
e
possibilitar
o
uso
do
serviço

contratado
com
a

operadora

configura

defeito

na

prestação
do
serviço
e é causa
suficiente
para a
rescisão
do
contrato
. A
multa

por

rescisão

contratual

decorrente
de
cláusula
de
fidelidade
,
por

si

só
,
não
é
abusiva
.
Porém
,
não

há
que se
falar

em

cobrança
de
multa

quando
a
rescisão

foi

causada

por

ato

ilícito

praticado
pela
empresa

operadora
de
serviços
de
telefonia
. Deve ser
mantido
o quantum
indenizatório

arbitrado
a
título
de
dano
moral
quando

fixado

segundo
as
limitações
das
balizas

impostas

pelo

princípio
da
razoabilidade
e
proporcionalidade
. (TJMT
Ap
, 62338/2011, DES.PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do
Julgamento
16/05/2012, Data da
publicação
no DJE 25/05/2012)

Em
exame

ao

caso

concreto
, nota-se que
não

há

prova
de que
o
s

serviço
s

de
telefonia
e internet

fo
ram

prestado
s
de forma
eficiente
,
sem

constante

interrupção
do
sinal
, conforme

alegado

na

inicial
.

Ademais, como ressaltado pelo juízo
a quo
, houve a renovação automática do contrato firmado entre as partes, contudo, essa renovação não abarcou
a cláusula que previa a multa de fidelização, que carece de anuência expressa do consumidor.

Vale
lembrar
que, no
presente

caso
, o
ônus

probatório

pertence

ao

fornecedor
dos
serviços
, visto que
deve
ser
proporcionando

ao

consumidor
a
facilitação
de
prova
dos
seus

direitos
(art. 6o, VIII, CDC).

Desse modo, pela
insuficiência
de
provas
,
aplicam
-se as
regras
de
hermenêutica
,
segundo
as
quais
, nesses
casos
, decide-se
em

desfavor
da
parte
que
possui
o
encargo

probatório
,
concluindo
-se pela
falha

na

prestação
de
serviço
.

Assim,
diante
do
serviço

ineficiente

prestado

por
culpa da
própria

parte

reclamada
,
não

há

motivos
que
justifiquem
a
manutenção
do
contrato

durante
o
período
de
fidelização
,
bem

como
a
cobrança
de
sua

multa
.

Portanto
,
sendo

in
devida
a
multa
de
fidelização
, a
sua

cobrança
é
il
egítima
, o que
caracteriza

conduta

il
ícita
pela
parte

reclamada
.

Dano moral.
Restritivo
de
crédito
.

Na cobran
ça indevida, que provoca
restrição de crédito
,
o dano moral é presumido (
in
re

ipsa
)
, conforme a jurisprudência
consolidada
do STJ:

(...)
2. É consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a inscrição ou a manutenção indevida em cadastro de inadimplentes gera, por si só, o dever de indenizar e constitui d
ano moral
i
n

r
e

i
p
sa
, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos
.
(
A
g
Rg
no AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.379.761 - SP).

Todavia
,
a

existência
de
restrições

preexistentes

descaracteriza
o
dano
, pois
quem

já
é
registrado

como

mau

pagador

não

pode
se
sentir

moralmente

ofendido

por

mais

uma

inscrição
do
nome

como

inadimplente

em

cadastros
de
proteção

ao

crédito
(STJ
REsp
1.002.985-RS).

Nesse
sentido
,
temos
a
Súmula
385 do STJ
e
decisões

em

Recursos

Repetitivos
:

(...) 2. "Daanotaçãoirregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabeindenizaçãopordanomoral,quandopreexistentelegítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento" (Súmula 385/STJ). (...) 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ REsp 1386424/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016,
DJe
16/05/2016)

Ainda conforme
a
jurisprudência
do
STJ, a
fasta-se a aplicação
d
a
Súmula 385
somente
quando
as inscrições pr
évias estão sendo discutidas judicialmente
, com alegações verossímeis e
depósit
o de eventual parcela incontroversa do débito
:

(...) 5
. Nos termos da Súmula no 385/STJ, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
6. Para que o Superior Tribunal de Justiça autorize a indenização por danos morais, afastando a incidência da Súmula no 385/STJ, não basta o ajuizamento de ação para cada uma das inscrições, sendo necessário que haja verossimilhança nas alegações e, se existente dívida, o depósito ao menos do valor de sua parte incontroversa. Precedentes.
(...)
(STJ
AgInt
no
AREsp
1345520/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019,
DJe
21/11/2019).

Outro julgado
: STJ
AgInt
no REsp 1713376
/
SP,
Quarta Turma,
DJe
06/03/2020
.

Em
exame
do
caso

concreto
, com base no
extrato

juntado
no ID 206446915
/
PJe2
, nota-se que
o

restritivo

impugnado

foi
o
único

registrado
,
estando

caracterizado
o
dano
moral, que é
in
re

ipsa
.

Nesse
sentido
:

(...) 8. Dano moral.
Restritivo
de
crédito
.
A

inscrição

ou

manutenção

indevida

em

cadastro

restritivo
de
crédito

gera

dano
moral in
re

ipsa
.
Precedentes
do STJ. A
negativação

questionada
é a
única

registrada
(R$100,22) e
gera

dano
moral. Em
exame
do
caso

concreto
, com base no
extrato

juntado
no ID204367173/PJe2,
constata
-se que
o

restritivo

impugnado

foi
o
único

registrado
,
estando

caracterizado
o
dano
moral, que é in
re

ipsa
.
Portanto
, é
devida

a

indenização

por

danos

morais
. (...) (N.U 1013567-89.2023.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
20/05/2024,
publicado
no DJE 23/05/2024)

(...)11. Dano moral.
Restritivo
de
crédito
.
A

inscrição

ou

manutenção

indevida

em

cadastro

restritivo
de
crédito

gera

dano
moral in
re

ipsa
.
Precedentes
do STJ. A
negativação

questionada
é a
primeira

registrada
(R$1.961,43) e
gera

dano
moral. Em
exame
do
caso

concreto
, com base no
extrato

juntado
no ID200765215/PJe2, nota-se que
o

restritivo

impugnado

foi
o
primeiro

registrado
,
estando

caracterizado
o
dano
moral, que é in
re

ipsa
.
Portanto
, é
devida

a

indenização

por

danos

morais
. (...) (N.U 1049286-41.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
20/05/2024,
publicado
no DJE 23/05/2024)

Portanto, é devida a indenização por danos morais
.

Quantum
indenizatório
do
dano
moral.

Em
relação

ao

quantum

indenizatório
do
dano
moral,
este

deve

atender
a
uma

dupla

finalidade
:
compensação
e
repressão
.

Assim,
há
que se
observar
tanto a
capacidade

econômica
da
vítima

quanto
do
ofensor
,
evitando
o
enriquecimento

injustificado
e
garantindo
o
viés

pedagógico
da
medida
.

Ademais
,
deve
ser
considerada

também

a

extensão
da culpa e
do

dano
(
subjetivo
e/
ou

objetivo
), para que
não

sejam

violados

os

Princípios
da
Razoabilidade
e da
Proporcionalidade
.

Confira
-se a
jurisprudência
do STJ:

(...) 1.

A
revisão
do valor
fixado
a
título
de
danos

morais
e
estéticos
para
os

autores

em

razão
de
acidente
de
trânsito

provocado

por

agente

estatal
,
encontra

óbice

na

Súmula
07/STJ,
uma

vez
que fora
estipulado

em

razão
das
peculiaridades
do
caso

concreto
,
a

exemplo
,
da
capacidade

econômica
do
ofensor
e do
ofendido
,
a

extensão
do
dano
, o
caráter

pedagógico
da
indenização
. 2.

Somente
é
possível

rever
o valor a ser
indenizado

quando

exorbitante

ou

irrisória

a

importância

arbitrada
,
em

violação
dos
princípios
da
razoabilidade
e da
proporcionalidade
, o que
não
se
observa
no
presente

caso
. 3.

Agravo
Regimental do ESTADO DE SANTA CATARINA
desprovido
. (STJ
AgRg
no
AREsp
253.665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado

em
21/03/2013,
DJe
11/04/2013)

Nesse
contexto
, o valor
indenizatório

deve

satisfazer

ao

caráter

compensatório

servindo
,
ainda
,
como

desincentivo
à
repetição
da
conduta

ilícita
.

Portanto
,
sopesando
esses
critérios
e
considerando
as
peculiaridades
do
caso

concreto
,
especialmente
o valor do
restritivo
(R$2.611,11) e
a

inexistência
de outros
registros
,
tenho
que o valor
arbitrado

na

sentença

(
R$6.000,00
)

atende

a
esses
requisitos
,
porquanto

satisfaz

ao

caráter

compensatório
e serve
como

desincentivo
à
repetição
da
conduta

ilícita
.

Dispositivo
.

Posto
isso
,
conheço

do
recurso
, mas
nego-lhe

provimento
.

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
no
9.099/95 e
diante
do
não

provimento
do
recurso
,
condeno
a
parte

recorrente

ao

pagamento
das
custas

processuais
e
honorários

advocatícios
,
fixados

em
15%
sobre
o valor da
condenação
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

R E L A T Ó R I O

VIDE ACÓRDÃO.

V O T O R E L A T O R

VIDE ACÓRDÃO.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2024