Tribunal: TJMT
Processo: 1002946-08.2024.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-31
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DESTE RELATOR QUE INDEFERIU PEDIDO DE EFEITO ATIVO AO RECURSO – JULGAMENTO SIMULTÂNEO - AÇÃO ORDINÁRIA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA PARA MANTER A RELAÇÃO JURÍDICA; APLICAR O PREÇO DE REFERÊNCIA AO CONTRATO E AUTORIZAR DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO – TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A AGRAVANTE E OUTRAS GIGANTES DO SETOR – AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.472/97 (LGT) E AO ART.4o, DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 001/99, DA ANEEL, ANATEL E ANP – CONDUTA ANTI-CONCORRENCIAL E ESTIMULADORA DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO – APLICABILIDADE PROVISÓRIA DO “PREÇO DE REFERÊNCIA” PREVISTA NO ART. 1o DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014, ATUALIZADO PELO IPCA - AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDOS.
No caso sub judice, a relação jurídica decorre do Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016, bem como dos Termos Aditivos ao Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura, firmados, respectivamente, em maio de 2018 e janeiro de 2019, tendo como objeto a possibilidade de utilização e ocupação, por parte da autora, dos pontos de fixação disponíveis nos postes públicos, administrados pela ré.
Pode haver a relativização do princípio pacta sunt servanda quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias apresentadas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores tutelados pela lei civil e pela própria Constituição Federal, a fim de afastar eventuais abusividades e/ou ilegalidades existentes no instrumento contratual firmado entre as partes, reestabelecendo o equilíbrio contratual.
Nos termos do §3o do art. 7o da Lei n. 9.472/97, o legislador previu que “praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”
No caso, restou comprovado o tratamento díspar praticado pela concessionária de energia agravada entre empresas do mesmo setor, incorrendo, além de uma indesejada discriminação (sem que haja qualquer fato razoável e proporcional para tratamento desigual), em verdadeiro movimento anticoncorrencial, mas, sobretudo, de um estímulo à insalubre concentração de mercado.
Diante do exposto, conheço do recurso de Agravo Interno e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO.
Tendo em vista que a matéria esgota por completo as questões debatidas nesta seara recursal, utilizo desta decisão para realizar o julgamento simultâneo do mérito do AGRAVO DE INSTRUMENTO (ID 201931220), pelos mesmos fundamentos, para DAR-LHE PROVIMENTO a fim de deferir a aplicação do “preço de referência” estabelecido no art. 1o na Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado, ano a ano, pelo IPCA, que, segundo a agravante perfaz a quantia de R$ 5,33 por cada ponto de fixação, bem como autorizar o depósito do valor total de R$ 136.730,49 (cento e trinta e seis mil, setecentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), valor incontroverso, e determinar a suspensão de exigibilidade e a abstenção da ré em exigir da autora o pagamento de eventuais valores devidos, inclusive sendo vedada qualquer cobrança, protesto, restrição ou negativação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002946-08.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Práticas Abusivas, Liminar, Cláusulas Abusivas]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[KARYNE EMANNUELLE BRAGA PAPA - CPF: 091.777.806-55 (ADVOGADO), TW TELECOM JACIARA EIRELI - CNPJ: 12.220.742/0001-01 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - CPF: 071.275.866-67 (ADVOGADO), DONATO JUNIOR & CIA LTDA - ME (TERCEIRO INTERESSADO), GEORGE OTTAVIO BRASILINO OLEGARIO - CPF: 058.141.644-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DESTE RELATOR QUE INDEFERIU PEDIDO DE EFEITO ATIVO AO RECURSO – JULGAMENTO SIMULTÂNEO - AÇÃO ORDINÁRIA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA PARA MANTER A RELAÇÃO JURÍDICA; APLICAR O PREÇO DE REFERÊNCIA AO CONTRATO E AUTORIZAR DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO – TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A AGRAVANTE E OUTRAS GIGANTES DO SETOR – AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.472/97 (LGT) E AO ART.4o, DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 001/99, DA ANEEL, ANATEL E ANP – CONDUTA ANTI-CONCORRENCIAL E ESTIMULADORA DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO – APLICABILIDADE PROVISÓRIA DO “PREÇO DE REFERÊNCIA” PREVISTA NO ART. 1o DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014, ATUALIZADO PELO IPCA - AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDOS.

No caso sub judice, a relação jurídica decorre do Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016, bem como dos Termos Aditivos ao Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura, firmados, respectivamente, em maio de 2018 e janeiro de 2019, tendo como objeto a possibilidade de utilização e ocupação, por parte da autora, dos pontos de fixação disponíveis nos postes públicos, administrados pela ré.

Pode haver a relativização do princípio pacta sunt servanda quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias apresentadas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores tutelados pela lei civil e pela própria Constituição Federal, a fim de afastar eventuais abusividades e/ou ilegalidades existentes no instrumento contratual firmado entre as partes, reestabelecendo o equilíbrio contratual.

Nos termos do §3o do art. 7o da Lei n. 9.472/97, o legislador previu que “praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”

No caso, restou comprovado o tratamento díspar praticado pela concessionária de energia agravada entre empresas do mesmo setor, incorrendo, além de uma indesejada discriminação (sem que haja qualquer fato razoável e proporcional para tratamento desigual), em verdadeiro movimento anticoncorrencial, mas, sobretudo, de um estímulo à insalubre concentração de mercado.

Diante do exposto, conheço do recurso de
Agravo Interno
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
.

Tendo em vista que a matéria esgota por completo as questões debatidas nesta seara recursal, utilizo desta decisão para realizar o julgamento simultâneo do mérito do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(ID 201931220), pelos mesmos fundamentos, para
DAR-LHE PROVIMENTO
a fim de deferir a aplicação do “preço de referência” estabelecido no art. 1o na Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado, ano a ano, pelo IPCA, que, segundo a agravante perfaz a quantia de R$ 5,33 por cada ponto de fixação, bem como autorizar o depósito do valor total de R$ 136.730,49 (cento e trinta e seis mil, setecentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), valor incontroverso, e determinar a suspensão de exigibilidade e a abstenção da ré em exigir da autora o pagamento de eventuais valores devidos, inclusive sendo vedada qualquer cobrança, protesto, restrição ou negativação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Agravo Interno interposto por TW TELECOM JACIARA EIRELI, em face da decisão deste Relator que indeferiu liminar de efeito ativo pleiteada no seu Recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por TW TELECOM JACIARA EIRELI contra a decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Ordinária no. 1048734-53.2023.8.11.0041, onde figura como parte contrária ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., que indeferiu o pedido de tutela de urgência para que seja determinada:

a) a manutenção da relação jurídica estabelecida entre as partes para que a autora possa manter a prestação dos serviços de telecomunicações por fibra ótica a seus clientes, não podendo por parte da ré ocorrer qualquer desmobilização ou corte dos cabos da autora em razão da necessidade de pagamento dos valores discutidos nos autos;

b) imediata aplicação do preço de referência ao contrato de compartilhamento de infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016 e termos aditivos, estabelecido na Resolução Conjunta n. 004/2014, sendo que o preço mensal de compartilhamento devidamente atualizado pelo IPCA, perfaz a quantia de R$ 5,33 por cada ponto de fixação, garantido a aplicação do referido preço em razão de todos os faturamentos a serem realizados pela Ré e enviados para a Autora (parcelas vincendas), a partir da distribuição do presente feito, até ulterior decisão de mérito;

c) que seja autorizado o depósito do valor total de R$ 136.730,49 (cento e trinta e seis mil, setecentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), valor incontroverso, que diz respeito a multiplicação do preço de referência atualizado anualmente pelo índice IPCA, vezes o número de pontos utilizados em cada mês, desde outubro/23 até dezembro/23 e, com isso, que seja determinada a suspensão de exigibilidade e a abstenção da ré em exigir da autora o pagamento de eventuais valores devidos, inclusive sendo vedada qualquer cobrança, protesto, restrição ou negativação;

d) que seja garantido à Autora o direito à plena relação comercial perante a Ré (compartilhamento), devendo ser garantido à Autora o direito de apresentar e ver apreciado eventuais projetos de expansão de rede e ocupação de novos pontos de fixação e demais outros

pedidos administrativos, devendo, a Ré, ser compelida a receber e processar o referido pedido, inclusive, através de resposta formal quanto ao deferimento ou não do projeto apresentado,

dentro dos prazos regulamentares, sendo vedado a ENERGISA qualquer retaliação em razão do provimento do pedido de tutela de urgência, tudo sob pena de multa pecuniária.

Em suas razões, alega que foi dada interpretação equivocada à Resolução 004/2014 e a sua força cogente, pois a demanda envolve o direito objetivo da Agravante de contratar com a Agravada o compartilhamento de infraestrutura (postes), a preços justos e razoáveis, a fim de prestar serviços de interesse público (conexão à internet).

Informa que a legislação prevê o dever de as concessionárias de energia compartilharem sua infraestrutura com as empresas de telecomunicações, mediante condições justas e razoáveis, as quais foram estabelecidas pelas Agências Reguladoras (ANATEL e ANEEL), por meio da Resolução Conjunta no 004/2014, que aprovou o valor do preço de referência em R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) por cada ponto de compartilhamento de postes entre concessionárias e prestadoras de serviços de telecomunicações.

Aduz que, não obstante, a Agravada, mesmo tendo o conhecimento da matéria, ignora este direito objetivo e impõe o aviltante valor de R$ 6,85 (seis e oitenta e cinco) cada ponto de fixação em poste a ser utilizado, o que vai de encontro à legislação e às resoluções normativas à ela submetida.

Afirma que há um amplo acervo probatório nos autos que comprova a “probabilidade do direito” da Agravante à aplicação do preço de referência ao contrato de compartilhamento à relação jurídica havida entre as partes, o qual é respaldado tanto na impossibilidade de negociar com a Agravada as cláusulas desse contrato, como também a existência de monopólio no setor de energia, que beneficia a Agravada e acaba favorecendo-a nessa relação com a imposição do preço pelo uso da sua infraestrutura na quantia que entender melhor.

Assevera que, de plano, é demonstrado o “perigo de dano” exigido para a concessão da tutela recursal, e, de forma concomitante, o “dano efetivo” causado à Agravante todo mês quando tem que realizar o pagamento à Agravada pelo compartilhamento da infraestrutura, o qual pode vir a decretar, até mesmo, o encerramento das atividades da Agravante ante o vultoso preço cobrado. Logo, evidente o dano caso a Agravante seja compelida a aguardar até o julgamento definitivo do recurso de Agravo de Instrumento.

Assim, caso não exercido o juízo de retratação, requer o regular processamento deste Agravo Interno, submetendo-o à apreciação do Colegiado para ao final, ser conhecido e, consequentemente, totalmente provido, para efeitos de reformar a decisão agravada, concedendo a tutela de urgência, tal como requerido.

Sem contrarrazões ao agravo interno (ID 212166665).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação Ordinária proposta TW TELECOM JACIARA EIRELI (DONATO JUNIOR & CIA LTDA - ME) em desfavor de ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., em que a autora narra que é prestadora de serviços de telecomunicações e internet e, em maio de 2017, celebrou com a ré o Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016, bem como os Termos Aditivos ao Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura, em maio de 2018 e janeiro de 2019, tendo como objeto a possibilidade de utilização e ocupação, por parte da autora, dos pontos de fixação disponíveis nos postes públicos, administrados pela ré.

Afirma que atualmente a ré impõe o preço de R$ 6,85 (seis e oitenta e cinco) pela utilização. No entanto, o preço de referência atualizado pelo IPCA, previsto pela Resolução Conjunta n. 004/2014 (ANATEL/ANEEL), perfaz a quantia de R$ 5,33 (cinco reais e trinta e três centavos).

Aduz que está ocorrendo supressão do potencial competitivo, uma vez que a ré aplica preços inferiores ao preço de referência para diversas outras empresas que competem com a autora.

Assim, além da imposição de um contrato de adesão e da não aplicação do preço de referência (Resolução Conjunta n. 004/2014), existe uma política discriminatória de preços que afeta a competição no mercado de telecomunicações, eis que se torna praticamente impossível a Autora concorrer com a “Oi”, “Claro” e outras que possuem preços de compartilhamento menores.

Diante disso, ajuizou a demanda, requerendo a concessão de tutela de urgência, para que seja determinada: a) a manutenção da relação jurídica estabelecida entre as partes para que a autora possa manter a prestação dos serviços de telecomunicações por fibra ótica a seus clientes, não podendo por parte da ré ocorrer qualquer desmobilização ou corte dos cabos da autora em razão da necessidade de pagamento dos valores discutidos nos autos; b) imediata aplicação do preço de referência ao contrato de compartilhamento de infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016 e termos aditivos, estabelecido na Resolução Conjunta n. 004/2014, sendo que o preço mensal de compartilhamento devidamente atualizado pelo IPCA, perfaz a quantia de R$ 5,33 por cada ponto de fixação, garantido a aplicação do referido preço em razão de todos os faturamentos a serem realizados pela Ré e enviados para a Autora (parcelas vincendas), a partir da distribuição do presente feito, até ulterior decisão de mérito; c)que seja autorizado o depósito do valor total de R$ 136.730,49 (cento e trinta e seis mil, setecentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), valor incontroverso, que diz respeito a multiplicação do preço de referência atualizado anualmente pelo índice IPCA, vezes o número de pontos utilizados em cada mês, desde outubro/23 até dezembro/23 e, com isso, que seja determinada a suspensão de exigibilidade e a abstenção da ré em exigir da autora o pagamento de eventuais valores devidos, inclusive sendo vedada qualquer cobrança, protesto, restrição ou negativação; d) que seja garantido à Autora o direito à plena relação comercial perante a Ré

(compartilhamento), devendo ser garantido à Autora o direito de apresentar e ver apreciado eventuais projetos de expansão de rede e ocupação de novos pontos de fixação e demais outros pedidos administrativos, devendo, a Ré, ser compelida a receber e processar o referido pedido, inclusive, através de resposta formal quanto ao deferimento ou não do projeto apresentado, dentro dos prazos regulamentares, sendo vedado a ENERGISA qualquer retaliação em razão do provimento do pedido de tutela de urgência, tudo sob pena de multa pecuniária.

Ao analisar o pleito, o Magistrado de piso entendeu pela ausência dos requisitos do art. 300, do CPC, e indeferiu a tutela antecipada de urgência.

Irresignada, a parte autora interpôs Agravo de Instrumento, requerendo, em sede de tutela de urgência recursal, fosse concedido o almejado efeito ativo.

Distribuído a minha relatoria, proferi decisão pelo indeferimento do pedido liminar.

Em seguida, aportou aos autos o Agravo Interno interposto pela parte agravante, sob a alegação de que o indeferimento do efeito ativo está a lhe causar sérios danos.

Pois bem.

Cinge o mérito recursal em averiguar a presença dos requisitos autorizativos para a concessão da tutela de urgência, prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, à autora, ora agravante.

O pressuposto de uma tutela de urgência é que o autor, que afirma ser titular de um direito subjetivo em uma situação controvertida, apresente provas que revelem as evidências de seu direito e que levem provavelmente à confirmação de sua pretensão.

Ou seja, tem como pressupostos básicos: a possibilidade de existência do direito afirmado pelo demandante, que é a juntada da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação; o risco de que o direito sofra um dano de difícil ou impossível reparação ou o abuso de direito de defesa do demandado e a reversibilidade dos efeitos do provimento.

Ademais, segundo prestante ensinamento de Sérgio Bermudes “é indispensável à prova inequívoca, evidente, manifesta da alegação do autor, com intensidade para convencer o juiz de que a alegação ou alegações são verossímeis, isto é, que pareçam verdadeiras” (A Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 1996, p. 29).

Depreende-se, pois, que para a concessão, total ou parcial, dos efeitos da tutela, mister que se façam presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ou seja: ausentes um dos requisitos, o pedido deve ser indeferido.

A probabilidade do direito, apta a traduzir o convencimento do Magistrado, é aquela que autorizaria um pronunciamento favorável à parte requerente, se a sentença tivesse de ser proferida no momento em que se está examinando o pedido de tutela de urgência.

A parte autora/agravante pleiteou o deferimento da tutela de urgência para determinar a manutenção da relação jurídica; aplicação do preço de referência ao contrato e autorizar depósito do valor incontroverso.

No caso sub judice, a relação jurídica decorre do Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura n. EMT-CCPO-12-2016, bem como dos Termos Aditivos ao Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura, firmados, respectivamente, em maio de 2018 e janeiro de 2019, tendo como objeto a possibilidade de utilização e ocupação, por parte da autora, dos pontos de fixação disponíveis nos postes públicos, administrados pela ré.

Pode haver a relativização do princípio pacta sunt servanda quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias apresentadas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores tutelados pela lei civil e pela própria Constituição Federal, a fim de afastar eventuais abusividades e/ou ilegalidades existentes no instrumento contratual firmado entre as partes, reestabelecendo o equilíbrio contratual.

Ocorre que a Lei no. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, prevê em seu artigo 73 a necessidade de utilização de preços justos e razoáveis para o compartilhamento de estrutura com empresas de telecomunicação, em atenção à continuidade e ao objetivo de universalização dos serviços de natureza essencial.

Já o parágrafo único do referido dispositivo legal prevê que compete aos órgãos reguladores das telecomunicações do país o estabelecimento das condições necessárias à efetivação de tal direito, o que veio a ser devidamente regulamentado por meio da Resolução Conjunta no 004/2014 da ANATEL e da ANEEL, que, dentre outras coisas, definiu, expressamente, no seu art. 1o, o valor de R$3,19 como “preço de referência” por ponto de fixação a ser observado nos processos de resolução de conflitos entre as distribuidoras de energia elétrica e as prestadoras de serviços de telecomunicações (§2o):

“Art. 1o Estabelecer o valor de R$ 3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, referenciado à data de publicação desta Resolução.

[...]

§ 2o O preço de referência mencionado no caput pode ser utilizado pela Comissão de Resolução de Conflitos, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias, quando esgotada a via negocial entre as partes.”

Neste particular, importante frisar que, conquanto a Resolução Conjunta n. 001/99, da ANEEL, ANATEL e ANP, que aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infraestrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, privilegie em seu artigo 21 a livre negociação de preços entre as partes, não se pode ignorar que esse mesmo dispositivo preza pela observância aos princípios da isonomia e da livre competição.

Vejamos:

“Art. 21. Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais, de que trata o inciso IV do artigo 20, podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição.

Parágrafo único. Os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as obrigações previstas no contrato de compartilhamento.”

A propósito, o artigo 4o da citada Resolução Conjunta (n. 1/1999 da ANEEL, ANATEL e ANP) preceitua que o compartilhamento da infraestrutura deve se desenvolver “de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.

Nessa linha de raciocínio, não se pode perder de vista que, mais do que uma simples pactuação privada entre particulares, existe uma finalidade social no programa nacional de compartilhamento da rede física em questão que deve ser analisada também à luz do interesse público.

Tanto assim o é que, nos termos do §3o do art. 7o da Lei n. 9.472/97, o legislador previu que “praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”

E, no caso, consoante se pode depreender do instrumento contratual de ID. 137470992 dos autos de origem, firmado do entre a concessionária de energia, ora recorrida, e a empresa de serviços de telecomunicações OI S/A, na data de 12/05/2021, além de ter sido convencionado o reajuste anual pelo IPCA (Cláusula 8a, Parágrafo Segundo), restou convencionado, na alínea “d” do Parágrafo Primeiro da aludida Cláusula 8a, para o ano de 2023, o valor de R$3,26 por ponto compartilhado, o que é inferior à metade do que vinha sendo pago pela agravante no mesmo ano (2023), isto é, R$6,85.

Já no instrumento contratual juntado no ID 137469290 dos autos de origem, pactuado pela agravada e a empresa de serviços de telecomunicações CLARO S/A, na data de 04/01/2021, as partes convencionaram que o reajuste anual do preço do compartilhamento se daria pelo IPCA (Cláusula 8a, Parágrafo Primeiro, alínea “e”), e não pelo IGP-M, bem como, restou acordado no Parágrafo Segundo da aludida Cláusula 8a o preço de R$4,95 pelo compartilhamento de cada poste.

Note-se que a prevalecer essa realidade, mais do que uma indesejada discriminação sem que haja qualquer fato razoável e proporcional para tratamento desigual, a conduta da concessionária de energia agravada ganha status de um verdadeiro movimento anticoncorrencial, mas, sobretudo, de um estímulo à insalubre concentração de mercado.

E esse tratamento díspar, além de atrapalhar a agravante, atinge o consumidor dessa espécie de serviço, que tenderá a ficar com menos opções de mercado.

Nesse particular, importante ainda frisar que, malgrado o caput do art. 421-A, ambos do CC/2002, preveja que nos contratos comuns “presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais”, não é de se olvidar que segundo a dicção dos incisos IV e V do §1o do art.113 do mesmo Código, “a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que” (§1o) “for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo” e que “corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes”.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - PRETENDIDA MANUTENÇÃO DO CONTRATO -

PAGAMENTO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIETÁRIA DA REDE DO VALOR DO COMPARTILHAMENTO DE POSTES, VENCIDOS E VINCENDOS SEGUNDO O “PREÇO DE REFERÊNCIA” – ALEGADO TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A AGRAVANTE (PRESTADORA DE SERVIÇOS DE INTERNET POR FIBRA ÓPTICA) E OUTRAS GIGANTES DO SETOR – AFRONTA AO ART. 73 DA LEI N. 9.472/97 (LGT) E AO ART.4o, DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 001/99, DA ANEEL, ANATEL E ANP –CONSTATAÇÃO - CONDUTA ANTI-CONCORRENCIAL E ESTIMULADORA DE CONCENTRAÇÃO DE MERCADO

– APLICABILIDADE PROVISÓRIA DO “PREÇO DE REFERÊNCIA” PREVISTA NO ART.1o DA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014 ATUALIZADO PELO IPCA – RECURSO PROVIDO.

A Lei n. 9.472/97 garantiu às prestadoras de serviços de telecomunicações o direito de fazer uso compartilhado da infraestrutura utilizada pela Energisa no fornecimento de energia elétrica, compensando financeiramente a concessionária por preço estabelecido mediante livre negociação entre as partes, não podendo tal contraprestação, contudo, à luz do art.73 da citada lei – também replicada no art.4o, da Resolução Conjunta n. 001/99, da ANEEL, ANATEL e ANP – imprimir caráter discriminatório, injusto, desarrazoado e anti-concorrencial. Considerando a existência de significativa dissonância entre o valor cobrado da agravante (prestadora de serviços de internet por fibra óptica) por compartilhamento de postes de energia e o cobrado de outras gigantes do mesmo setor que com ela concorrem, é de ser deferida a tutela de urgência para que remuneração da concessionária titular da rede física seja provisoriamente calculada a partir do chamado “preço de referência” previsto no art.1o da Resolução Conjunta n. 004/2014, corrigido ano a ano pelo IPCA, tal como garantido às demais concorrentes, sob pena de se perpetuar uma indevida conduta anti-concorrencial e estimuladora de inconveniente concentração de mercado.” (TJ-MT, RAI no. 1002877-73.2024.8.11.0000, Relatora: DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 03/07/2024)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - CONTRATO DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA (POSTES) - PREÇO DE REFERÊNCIA - RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 004/2014 - ART. 300, DO CPC - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DECISÃO. MANTIDA. - A Lei n. 9.472/97 garantiu às prestadoras de serviços de telecomunicações o direito de fazer uso compartilhado da infraestrutura utilizada pela Cemig no fornecimento de energia elétrica, compensando financeiramente a concessionária por preço estabelecido mediante livre negociação entre as partes, não podendo tal contraprestação, contudo, ostentar caráter discriminatório, injusto ou irrazoável. - A exigência de preço abusivo para o compartilhamento de postes evidencia a probabilidade do direito invocado em favor do requerente. - Presente o periculum in mora em favor do recorrido, consubstanciado no prejuízo econômico a ele imposto ao arcar com preço mensal que ultrapassa o dobro do preço de referência contido no art. 1o da Resolução Conjunta n. 004/2014. - Presentes a demonstração, ao menos por ora, do fumus boni iuris e do periculum in mora invocado pelo autor, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv

1.0000.24.173992-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Soares, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/05/2024, publicação da súmula em 16/05/2024)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA (POSTES) ENTRE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA E PRESTADORAS DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES - PREÇO POR PONTO DE COMPARTILHAMENTO - ABUSIVIDADE - REDUÇÃO DO PREÇO ESTIPULADO CONTRATUALMENTE - RESOLUÇÃO No 04/2014 DA ANEEL/ANATEL - PREÇO DE REFERÊNCIA. 1 - A Resolução Conjunta no 04/2014 da ANEEL/ANATEL estabeleceu o valor de R$3,19 (três reais e dezenove centavos) como preço de referência do ponto de fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações. 2 - Imperiosa a aplicação do preço de referência estabelecido na Resolução Conjunta no 004/2014 da ANATEL/ANEEL quando verificada a abusividade do preço estabelecido contratualmente.” (TJ-MG, Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.193676-4/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2024, publicação em 10/05/2024)

Portanto, conveniente manter hígido o contrato havido entre as partes, contanto que a agravante continue a pagar os valores do contrato de compartilhamento de rede pelo montante atualizado, pelo IPCA, do chamado “preço de referência” previsto pelo art. 1o Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL e da ANEEL (valor original de R$3,19).

Com isso, diante da disparidade do tratamento dado pela concessionária ré entre as empresas que concorrem pelo mesmo serviço, mediante práticas claramente discriminatórias, e com claras chances de estímulo à uma indesejada concentração de mercado pelas concorrentes, imperioso provimento do presente recurso.

Diante do exposto, conheço do recurso de
Agravo Interno
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
.

Tendo em vista que a matéria esgota por completo as questões debatidas nesta seara recursal, utilizo desta decisão para realizar o julgamento simultâneo do mérito do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(ID 201931220), pelos mesmos fundamentos, para
DAR-LHE PROVIMENTO
a fim de deferir a aplicação do “preço de referência” estabelecido no art. 1o na Resolução Conjunta n. 004/2014 da ANATEL/ANEEL, devidamente atualizado, ano a ano, pelo IPCA, que, segundo a agravante perfaz a quantia de R$ 5,33 por cada ponto de fixação, bem como autorizar o depósito do valor total de R$ 136.730,49 (cento e trinta e seis mil, setecentos e trinta reais e quarenta e nove centavos), valor incontroverso, e determinar a suspensão de exigibilidade e a abstenção da ré em exigir da autora o pagamento de eventuais valores devidos, inclusive sendo vedada qualquer cobrança, protesto, restrição ou negativação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2024