Tribunal: TJMT
Processo: 1011525-84.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA DESPROVIDA DE CUSTAS PROCESSUAIS - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/15, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO DE PISO - MATÉRIA ANALISADA PELO STF (ADI 5469) – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR – SENTENÇA RETIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA LC 190/2022 – NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO AO HODIERNO ENTENDIMENTO DO STF EXTERNADOS NAS ADIS 7066, 7070 E 7078 - ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ A VIGÊNCIA DA LC N. 190/2022, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – INAPLICÁVEL À ESPECIE A REGRA DA ANTERIORIDDE TRIBUTÁRIA – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DA IMPETRANTE DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência não é possível a partir da edição da LC federal n.190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de incidida a regra nonagesimal, ou seja, 90 (noventa) dias após sua publicação, ocorrida em 04/01/2022.
2 – Segundo o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal, com a finalização do julgamento das ADIs ns. 7066, 7070 e 7078, não se aplica à hipótese a regra da anterioridade tributária.
3 – Ainda que ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, é imperiosa a adequação da decisão colegiada à luz do entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.
4 – Nos termos do artigo 10, XXII, da Cártula Fundamental, bem como das Súmulas 512/STF e 105/STJ, o mandado de segurança é gratuito, de forma que, em ocorrendo recolhimento de custas indevidamente, deve ser encaminhado, em apartado, petição à presidência deste E. Tribunal, no Protocolo Geral, por meio do PAV - Protocolo Administrativo Virtual, solicitando o ressarcimento.
5 – Recurso de embargos declaratórios da apelante/impetrante desprovido. Recurso de Embargos declaratórios promovido pelo Ente Público Fiscalizador provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único:
1011525-84.2022.8.11.0041

Classe:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), PRISCILA DALCOMUNI - CPF: 023.276.259-71 (ADVOGADO), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0001-69 (EMBARGANTE), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), RICARDO COSTA BRUNO - CPF: 027.943.239-97 (ADVOGADO), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0008-35 (EMBARGANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0008-35 (EMBARGADO), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0001-69 (EMBARGADO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), PRISCILA DALCOMUNI - CPF: 023.276.259-71 (ADVOGADO), RICARDO COSTA BRUNO - CPF: 027.943.239-97 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA DESPROVIDA DE CUSTAS PROCESSUAIS - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/15, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO DE PISO - MATÉRIA ANALISADA PELO STF (ADI 5469) – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR – SENTENÇA RETIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA LC 190/2022 – NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO AO HODIERNO ENTENDIMENTO DO STF EXTERNADOS NAS ADIS 7066, 7070 E 7078 - ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ A VIGÊNCIA DA LC N. 190/2022, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – INAPLICÁVEL À ESPÉCIE A REGRA DA ANTERIORIDDE TRIBUTÁRIA – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO DA IMPETRANTE DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência não é possível a partir da edição da LC federal n.190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de incidida a regra nonagesimal, ou seja, 90 (noventa) dias após sua publicação, ocorrida em 04/01/2022.

2 – Segundo o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal, com a finalização do julgamento das ADIs ns. 7066, 7070 e 7078, não se aplica à hipótese a regra da anterioridade tributária.

3 – Ainda que ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, é imperiosa a adequação da decisão colegiada à luz do entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.

4 – Nos termos do artigo 10, XXII, da Cártula Fundamental, bem como das Súmulas 512/STF e 105/STJ, o mandado de segurança é gratuito, de forma que, em ocorrendo recolhimento de custas indevidamente, deve ser encaminhado, em apartado, petição à presidência deste E. Tribunal, no Protocolo Geral, por meio do PAV - Protocolo Administrativo Virtual, solicitando o ressarcimento.

5 – Recurso de embargos declaratórios da apelante/impetrante desprovido. Recurso de Embargos declaratórios promovido pelo Ente Público Fiscalizador provido parcialmente.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, oferecidos pelo ESTADO de MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Câmara julgadora no Recurso de Apelação Cível tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1011525-84.2022.8.11.0041, que, abreviadamente, reformando a decisão proferida na instância de piso, CONCEDEU a ordem perquirida na ação mandamental impetrada pela empresa ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA para afastar a exigência do adicional de alíquota do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias aos destinatários não contribuintes do ICMS, na forma do Tema 1.093 da Suprema Corte de Justiça, até a vigência da LC n. 190/de 05/01/2022, que, em obediência aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, atribui legalidade à cobrança apenas no ano subsequente à sua edição, ou seja, em 1o de janeiro de 2023.

Retrocedendo os olhos à peça introdutória da ação da ação mandamental, tem-se que a impetrante busca impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência nos períodos assinalados na exordial.

Em apertada síntese, a impetrante argumentou sobre a inconstitucionalidade da EC n. 87/2015 e a necessidade de lei complementar para sua aplicabilidade, ressaltando que a Lei Kandir, Lei n. 87/1996, não traz em seu bojo a possibilidade da incidência da DIFAL e, com relação ao Convênio n. 93/2015 da CONFAZ, não é via adequada para regulamentar mandamento constitucional.

Por essa razão, impetrou a ação mandamental com o desígnio de obter a cessação da cobrança do DIFAL de ICMS, assegurando o direito líquido e certo de não recolher aludido imposto (Id. 161719662).

Por sua vez, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, representada pelo Procurador Geral do Estado, Dr. Carlos Alberto Bueno, ao prestar as informações necessárias, em longo arrazoado, discorre sobre a legalidade da exigência do imposto de forma imediata à edição da Lei Complementar n. 190/2022, ao fundamento de que este Estado já havia instituído lei regulamentadora da cobrança do DIFAL após a edição da EC 87/15, de modo que, com a publicação da LC 190/2022, satisfaz-se a condição de eficácia da legislação estadual.

Sobreveio sentença em que o togado singular DENEGOU a segurança perquirida no
writ
.

Contra a prestação jurisdicional de primeira instância a impetrante apresentou recurso de apelação cível que, submetido a julgamento, a decisão colegiada, à unanimidade de seus membros, foi conclusiva
pela retificação da sentença
, cujo voto condutor afastou a cobrança do diferencial de alíquota em todo o exercício de 2022, concluindo pela sujeição da LC 190/2022 aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Descontente com essa decisão, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de embargos de declaração objetivando a reforma do julgamento, voltando a discorrer sob a legalidade da cobrança imediata à edição da Lei Complementar n. 190/2022.

Para tanto, teceu considerações sobre a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, tão logo editada a LC n. 190/2022, para os Estados e DF que já contavam com legislação editadas após a EC 87/2015 e previam o ICMS correspondente ao diferencial de alíquota nas operações ou prestações de serviços interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, a exemplo do Estado de Mato Grosso. Isso, porque referidas leis, muito embora válidas, não produziam efeitos enquanto não editada Lei Complementar dispondo sobre o assunto (Tema 1.094).

Encerra suas razões deprecando pelo provimento dos embargos declaratórios para sanar o vício da omissão existente no acórdão, atribuindo-lhes efeitos infringentes para assegurar eficácia imediata à Lei estadual n. 10.337/22015, com a cobrança do ICMS-DIFAL desde 01/01/2022 no território mato-grossense.

Por fim, destaca que a questão afeta ao cumprimento dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, para produção dos efeitos da LC 190/2022, é matéria controvertida e objeto das ADIs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, ainda pendentes de julgamento definitivo, pelo que devem ser os autos suspensos até o julgamento delas.

Forte nesses fundamentos, almeja a correção do julgamento colegiado.

Por sua vez, a impetrante ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA também apresenta insurgência por via de embargos declaratórios, sob a roupagem de omissão, ao fundamentado de que o acórdão deixou de pronunciar sobre a condenação do Estado de Mato Grosso à restituição das custas processuais dispendidas pela impetrante.

Ambos recursos foram apresentados tempestivamente e contra-arrazoados pelas partes adversas (Id. Id. 181361166 e Id. 182383195).

Após, vieram-me à conclusão para decisão.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Como restou relatado, cuida-se de recursos de embargos de declaração aflorados pela impetrante/apelante ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA e pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo-se contra o acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1011525-84.2022.8.11.0041, alegando omissão no julgamento colegiado que, resumidamente, reformando a decisão de primeiro grau, concluiu pela procedência dos pedidos formulados na peça de átrio do mandado de segurança impetrado para declarar a ilegalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota ICMS-DIFAL nas operações de vendas destinadas a consumidor final, não contribuinte de ICMS, nos períodos abrangidos na peça inaugural ajuizamento da ação até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

O acórdão obliterado fundamentou que a ilegalidade da cobrança do tributo persiste até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que só acontece depois de obedecidos os princípios do exercício financeiro seguinte e nonagesimal, ou seja, a cobrança só se torna legítima a partir de 1o de janeiro de 2023.

Contra esta decisão o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs o presente recurso de embargos de declaração alegando basicamente que a cobrança se torna legítima desde o nascedouro da LC 190/2022. Isso porque, nos termos dos Temas 1.093 e 1.094 da Suprema Corte de Justiça, que reconhecem a validade das leis estaduais e do DF, desde que editadas após a EC 87/2015, e que previam em seu bojo o ICMS correspondente ao DIFAL, a exemplo deste Estado – Lei n. 10.337/2015, apenas não estavam munidas de eficácia, pois, condicionadas à edição de Lei Complementar dispondo sobre o assunto.

De forma que, sobrevindo a LC n. 190/2022, publicada em 04/01/2022, a questão restou resolvida no plano da eficácia.

Desse modo, torna-se injustificado o cumprimento da anterioridade nonagesimal e de exercício relativamente à cobrança do imposto inerente a fatos imponíveis no exercício de 2022.

Justificou, assim, o pedido de atribuição de efeito infringente aos embargos declaratórios para que seja denegada a ordem mandamental perquirida no
writ
ou, de outra banda, seja suspenso os autos até o julgamento definitivo das ADIs 7066, 7070 e 7078.

O acórdão obliterado restou assim ementado:

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA

NA INSTÂNCIA DE PISO
–
CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 – Recurso provido.

Pois bem:

Em seara dos embargos aclaratórios, a argumentação precípua do embargante é a de que o acórdão refutado apresenta omissão, pelos motivos já delineados.

Não lhe assiste razão, pelo menos, em parte. Justifico:

Primeiro, porque não se discute nos declaratórios nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022, vez que tal recurso tem como desiderato nuclear de corrigir omissões, obscuridades ou contradições traçadas entre a fundamentação e a conclusão que porventura padeça.

Os embargos de declaração jamais, em hipótese alguma, podem ser manejados com o intuito exclusivo ou ainda que dissimulado para modificar o julgamento impugnado e, assim, viabilizar o reexame da matéria, desvio da função jurídico-processual desta modalidade de recurso.

De simples leitura da peça madrugadora do
writ
tem-se que a pretensão da impetrante é ver reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em relação às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores não contribuintes de ICMS, no período compreendido entre o ajuizamento da ação até a edição de Lei Complementar regulamentadora da cobrança que, até então, inexistia.

Fica claro que a intenção da impetrante é de ver declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade do imposto em questão, até que sobreviesse a edição de lei Complementar, em conformidade em que restou decidido pelo Tema 1.093.

Ocorre que, em conformidade com o entendimento deflagrado pelo acórdão obliterado, não basta a edição de Lei Complementar, como veio a ocorrer. Para que tenha força executória, na hipótese dos autos, imprescindível a obediência aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro, como restou decidido no acórdão obliterado.

Não obstante a inexistência de omissão e de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC e da limitação das matérias passíveis de discussão em sede de embargos de declaração, sem embargo de opiniões contrárias, tenho por mim ser forçoso a atribuição de efeitos infringentes ao recurso em julgamento, tendo em vista que o acórdão obliterado deve sofrer adequação ao atual entendimento deflagrado pela Suprema Corte de Justiça ao concluir, recentemente, o julgamento das ADIs 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da LC 190/2022, oportunidade em que a Suprema Corte, por maioria de votos, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro, estabelecendo que a Lei Complementar n. 190/2022 passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Fundamentou a Suprema Corte de Justiça, no voto condutor, de autoria do Senhor Ministro Alexandre de Moraes:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Conclui-se, portanto, que a Suprema Corte de Justiça, colocando uma pá de cal sobre a celeuma, fixou entendimento de que a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar de forma geral e validar a cobrança do imposto em questão, começa a fluir 90 (noventa) dias após sua publicação, que se verificou na data de 04 de janeiro de 2022.

Logo, à luz de tal contexto fático, revelador de que a decisão guerreada, apesar de não existir vícios capaz de macular sua validade, deve sofrer adequação, ante a imposição do realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento de que a Lei Complementar n. 190/2022, para produzir seus efeitos, devesse obedecer ao princípio do exercício financeiro seguinte.

Assim, ainda que inexistentes quaisquer dos vícios delineados no artigo 1.022, tenho como imperativo atribuir parcial efeito infringente aos embargos declaratórios para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS –DIFAL até a vigência da LC 190/2022, ou seja, após 90 (noventa) dias depois de sua publicação ocorrida em 04/01/2022, finalizando na data de 05/04/2022, mesmo ano de sua edição.

Posto isso, passo à análise do recurso interposto pela empresa ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA, sede em que alega omissão no presente julgamento, tendo em vista a ausência de pronunciamento acerca da condenação do Ente Público Fiscalizador na restituição das custas processuais despendidas por ela, impetrante.

Ocorre que, como é de sabença comezinha no meio jurídico, o mandado de segurança é gratuito, desprovido de custas processuais à luz do artigo 10, XXII, do Texto Magno, bem como dos Enunciados Sumulares n. 512/STF e n. 105/STJ.

Assim, a despeito de a embargante ter efetuado, indevidamente, o recolhimento de custas judiciais (Id. 149537297 e 14937298), tal fato não tem o condão de levar ao provimento ao recurso para condenar o embargado na restituição dos valores.

O que efetivamente deve ocorrer a é o pedido de restituição pelos meios adequados, ou seja, através de petição autônoma endereçada à Presidente deste Sodalício, no Protocolo Geral, por meio do PAV – Protocolo Administrativo Virtual, no
site
deste Tribunal, em conformidade com a certidão edificada no Id. 149633692.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, no mérito, especialmente para alinhar o entendimento que vem sendo externado por este Sodalício ao hodierno entendimento da Suprema Corte de Justiça, atribuo efeito infringente aos embargos
para dar-lhe provimento parcial
e modificar a decisão colegiada no ponto em que atribuiu ilegalidade à cobrança do ICMS-DIFAL até o dia 31/12/2022, fixando a ilegalidade da cobrança até a vigência da LC n. 190/2022, que, em homenagem ao princípio da noventena, ocorreu em 05 de abril do pretérito ano de 2022.

Quanto ao recurso promovido pela impetrante/apelante, os embargos declaratórios são conclusivos pelo desprovimento.

É como expresso o meu voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (3o VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

EM 17 DE JUNHO DE 2024:

APÓS A RELATORA ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SENDO ACOMPANHADA PELA 1a, 2o E 3o VOGAL. JULGAMENTO SUSPENSO PARA COLHER O VOTO DO 4o VOGAL (DES. MARIO KONO)

SESSÃO DE 24 DE JUNHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
a pessoa jurídica
ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA.
, impetrou
Mandado de Segurança
objetivando que
as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final residente neste estado e não contribuinte do tributo, entre os períodos de 01/01/2022 a 31/12/2022, sob o fundamento que a
LC n. 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade anual previsto no o artigo art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança, motivando a interposição do vertente recurso.

A
Relatora,
Exma. DESA. MARIA APARECDA RIBEIRO
entendeu que
deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1o de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar Federal n. 190/2022 e, por conseguinte, votou no sentido de dar provimento ao recurso, determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuinte do ICMS, no período assinalado entre 1o de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

O
DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL) votou no sentido de acompanhar integralmente o voto relator
.

A
DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL) apresentou voto divergente
, no sentido de determinar, por cautela, o
sobrestamento do feito
até o julgamento das
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante da divergência, vieram-me os autos conclusos para apresentar voto relativo à técnica de julgamento.

Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar no 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3o da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
. Já a parte
IMPETRANTE, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, passando a ser cobrado somente no ano de 2023.

Sobre o assunto
, sabe-se que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

In casu
, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL No 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema,
toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita
. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto no 45.258/2015, por acarretarem
majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC”.

(STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto no 8.321/98 e da Lei no 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo no 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar no 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2.
Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI no 2.325 – MC)
. 3. Agravo regimental não provido”.
(STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal, está julgando de forma conjunta as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, cujo o litígio se pauta em verificar a necessidade da aplicação da anterioridade nonagésima, conforme previsto no artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, ou se seria necessário observar a nonagesimal e a anual conforme previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Apesar de não ter encerrado o julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, o STF já formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nanagesimal (artigo 3o da LC n.o 190/2022
)
,
isso porque, dos 11 (onze) Ministros do STF, 08 (oitos) já votaram entendendo pela necessidade de se observar o prazo de 90 dias da publicação da
Lei Complementar n.o 190/2022 antes de se iniciar a cobrança do DIFAL ICMS na venda para consumidor, permanecendo a celeuma apenas em relação à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual (
artigo 150, III, “b”, da CF/88).

Contudo, dos 08 (oitos) Ministros que já votaram, 05 (cinco) entenderam que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988).

O resultado provisório do julgamento está da seguinte forma:
cinco (5) votos
pela aplicação do
princípio da anterioridade
anual
e
nonagesimal
de acordo com o previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
, contra três
(3) votos
para manter hígida a disposição do artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, ou seja,
pela necessidade de se observar somente o princípio da
anterioridade nonagesimal
; conforme informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na data de 16 de junho de 2023.

Com efeito, uma vez que somente com a edição da
LC 190/2002 que passou a ser autorizada a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação,
entendo que deve ser observado o artigo 3o da Lei Complementar Nacional no 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, bem como da anterioridade anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Outrossim, uma vez que
o
Supremo Tribunal Federal não determinou o
sobrestamento dos processos em trâmite em 1o e 2o grau, entendo não se fazer necessário aguardar a finalização das
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE para realizar o julgamento da presente ação.

Diante do exposto, acompanho o
VOTO RELATOR
proferido pela Exma.
Desa. MARIA APARECDA RIBEIRO
,
no sentido de
determinar que
a cobrança da exação observe ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, produzindo efeito somente em 01/01/2023
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024