Tribunal: TJMT
Processo: 1019403-52.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DANO MORAL – SUPOSTO ERRO MÉDICO – MORTE DA FILHA DA PARTE AUTORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE ATUANTE NO SERVIÇO PRESTADO EM HOSPITAL VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – ATUAÇÃO COMO AGENTE PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §6o, DA CF – ILEGITIMIDADE DO MÉDICO – APLICAÇÃO DO TEMA 940, DO STF.
1. Em se tradando de supostos danos provocados por médico no exercício do serviço público, aplica-se a teoria do risco administrativo prevista no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, que estabelece a obrigação do Estado em indenizar os danos provocados por seus agentes, independentemente de culpa ou dolo.
2. Considerando o julgamento pelo STF do RE n.o 1.027.633 (Tema 940), sob a sistemática de repetitivos em que foi fixada a tese no sentido de “a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato”, tem-se que a Ação Indenizatória não pode ser proposta diretamente contra o suposto causador do dano, em litisconsórcio com o ente público municipal e o hospital, o que autoriza o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do médico que prestou o atendimento, para determinar a sua exclusão da lide.
3. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019403-52.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), RODRIGO MUSTAFA DE ALBUQUERQUE - CPF: 013.280.631-27 (AGRAVANTE), NARA DAIANE MAGNI - CPF: 049.094.471-05 (AGRAVADO), FUNDACAO LUVERDENSE DE SAUDE - CNPJ: 03.178.170/0001-59 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CIBELI SIMOES DOS SANTOS - CPF: 712.300.252-00 (ADVOGADO), ADRIANE APARECIDA BARBOSA DO NASCIMENTO - CPF: 986.872.631-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada).

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DANO MORAL – SUPOSTO ERRO MÉDICO – MORTE DA FILHA DA PARTE AUTORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE ATUANTE NO SERVIÇO PRESTADO EM HOSPITAL VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – ATUAÇÃO COMO AGENTE PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, §6o, DA CF – ILEGITIMIDADE DO MÉDICO – APLICAÇÃO DO TEMA 940, DO STF.

1. Em se tradando de supostos danos provocados por médico no exercício do serviço público, aplica-se a teoria do risco administrativo prevista no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, que estabelece a obrigação do Estado em indenizar os danos provocados por seus agentes, independentemente de culpa ou dolo.

2. Considerando o julgamento pelo STF do RE n.o 1.027.633 (Tema 940), sob a sistemática de repetitivos em que foi fixada a tese no sentido de
“a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato”,

tem-se que a Ação Indenizatória não pode ser proposta diretamente contra o suposto causador do dano, em litisconsórcio com o ente público municipal e o hospital, o que autoriza o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do médico que prestou o atendimento, para determinar a sua exclusão da lide.

3. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO
”, interposto por RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE, contra a decisão proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dr.a Gisele Alves Silva, na “
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ERRO MÉDICO
” n.o 1000789-63.2020.8.11.0045, cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, MT, que, no saneamento do processo, dentre outras deliberações, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pela parte agravante, nos seguintes termos (ID. 81093385 – autos n.o 1000789-63.2020.8.11.0045):

“
VISTOS.

Trata-se de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ALIMENTOS INDENIZATÓRIOS POR MORTE

proposta
NARA DAIANE MAGNI

em face da
FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE,

MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE-MT e RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE,
objetivando a autor a condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

O MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE/MT ofertou contestação no Id. no
34834778
. Em sede preliminar sustenta não ser parte legítima para figurar no polo passivo, uma vez que não possui responsabilidade pelos atos praticados pelos médicos da instituição Hospitalar São Lucas, entidade privada e autônoma, pugnando pela extinção, tendo em vista a ausência de condição da ação ante sua ilegitimidade passiva.

Ainda, aduz cerceamento de defesa, em face da ausência de apresentação do prontuário, documentos de evolução clínica, controle de sinais vitais, e principalmente da “anotação de enfermagem primeira internação da autora, na data de
30.03.2019
, requerendo sejam juntados pela requerente ou oficiado o nosocômio a colacionar nos autos.

No mérito, requer sejam julgados improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais, haja vista a não configuração da hipótese prevista no art. 37 § 6o da CF. Anexou documentos.

Devidamente citada, a FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE apresentou contestação no Id. no
35977261
, requerendo preliminarmente, a concessão da assistência judiciária gratuita.

No mérito, sustenta que o médico atuou de acordo com os preceitos éticos e legais, empregou todo seu vasto conhecimento e experiência para auxiliar no convalescimento da saúde da paciente/autora e, preservar a saúde de sua bebê, portanto, inexistente o nexo de causalidade entre a morte da bebê e o atendimento médico, requerendo a improcedência da ação. Juntou documentos.

Por seu turno o requerido
RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE exibiu defesa no Id. no
37851844
,
aduzindo preliminarmente ser ilegítimo para figurar no polo passivo da lide, pois realizou o atendimento da paciente na qualidade de agente público, haja vista que desempenhou atividade típica da Administração Pública, prestando assistência médica especializada na rede pública de saúde, em persecução aos interesses do Estado , conforme previsão do aludido art. 196 da CF/88. Assim, pugnou por sua exclusão do polo passivo da demanda.

No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos da autora, argumentando a inexistência de ato ilícito nos atos médicos praticados, uma vez que utilizou de técnica correta e reconhecida pela ciência, para prestar o atendimento, a liberando para casa, após orientações e fornecimento de receituários. Anexou documentos.

O autor impugnou as contestações apresentadas pelos requeridos nos Ids no
37819524
,
37819973
e
40059801
, confutando os argumentos dos requeridos.

Determinada a manifestação das partes sobre o interesse na produção de provas (Id. no
54341942
), foram indicados os seguintes meios: pericial médica indireta, documental, prova testemunhal, depoimento pessoal das partes (Ids. no
54692831
,
55174928
,
55248696
e
55812508
).

Vieram-me conclusos.

É o relato. Decido.

Verifica-se que as partes são capazes e estão bem representadas, sendo assim, passo a apreciar as preliminares arguidas nos autos.

JUSTIÇA GRATUITA – FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE.

Para a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, em tese, basta a declaração exigida no art. 98, § 3o do CPC. Em contrapartida, o mencionado benefício é passível de indeferimento se presente, prova em sentido contrário à alegação de necessidade, o que não se verifica na espécie, uma vez que requerido por entidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, mantenedora do Hospital São Lucas, regido pelo orçamento jurídico e estatuto próprio.

Assim, não havendo elementos de prova suficientes para que seja indeferida a gratuidade,
DEFIRO
o de gratuidade de justiça à requerida FUNDAÇÃO LUVERDENSE DE SAÚDE.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA PELO MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE.

No que concerne à alegada ilegitimidade passiva dos entes requeridos e a natureza da responsabilidade em discussão, a jurisprudência do STJ tem entendido que tanto o município de Lucas do Rio Verde, quanto o Estado de Mato Grosso possuem legitimidade passiva nas ações de indenização por falha em atendimento médico ocorrida em hospital privado credenciado ao SUS, visto que nestes casos, a responsabilidade é solidária, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. 1.
Conforme decidido no acórdão proferido no EREsp 1.388.822/RN, da Primeira Seção do STJ, o município tem legitimidade passiva nas controvérsias acerca de dano decorrente de erro médico em hospital privado municipal. E se o município responde por erro médico em hospital privado do município, com mais propriedade deve responder pelos mesmos danos ocorridos em hospital público municipal.
2. Não se conhece do recurso especial interposto com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional, em que não se demonstrou adequadamente o dissídio jurisprudencial, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1o e 2o, do RISTJ, os quais determinam a transcrição de ementas dos julgados, com a realização do cotejo analítico demonstrando a similitude fática e as decisões divergentes na aplicação dos mesmos normativos federais, além de indicarem o repositório oficial dos arestos indicados. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 836.811/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/03/2016)”.

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO. HOSPITAL PRIVADO. ATENDIMENTO CUSTEADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE MUNICIPAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO
. 1.
Considerando que o funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária da União, do Estados e dos Municípios, é de se concluir que qualquer um destes entes tem legitimidade ad causampara figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.
2. É entendimento desta Corte que, em sede de recurso especial, não se admite a revisão de danos morais, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ, salvo se o valor fixado for exorbitante ou irrisório, excepcionalidade essa não verificada nos presentes autos. 3. Nas condenações indenizatórias posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002, deve-se aplicar a taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária. Precedentes: EDcl no REsp 1.300.187/MS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/03/2014; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 245.218/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 25/11/2013; REsp 1.279.173/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 09/04/2013; EDcl no AgRg no AREsp 109.928/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 01/04/2013; EDcl no REsp 1210778/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 19/12/2011; AgRg no REsp 1.233.030/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/04/2011. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1.388.822/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 01/07/2014)”.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. HOSPITAL PRIVADO CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE MUNICIPAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2.
O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que o município possui legitimidade passiva nas ações de indenização por falha em atendimento médico ocorrida em hospital privado credenciado ao SUS, sendo a responsabilidade, nesses casos, solidária.
Precedentes: AgRg no AREsp 836.811/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe 22/3/2016; REsp 1.388.822/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe 1o/7/2014 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1702234 SP 2017/0215545-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)”.

Portanto, tendo em vista que o atendimento médico suposto gerador dos danos pleiteados nesta ação foi prestado no Hospital São Lucas (Fundação Luverdense de Saúde), no âmbito do SUS, que é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, conclui-se que qualquer um destes entes tem legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados e/ou conveniados.

Com essas considerações
AFASTO
a preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo município de Lucas do Rio Verde/MT.

Ainda, não há que se falar em cerceamento de defesa, tampouco seja determinado a juntada de prontuários de atendimento do dia
30.03.2019
, conforme solicitado pelo Município requerido (Id. no
34834778
– p. 11), visto que já se encontram anexos no feito o prontuário de atendimento da paciente NARA DAIANE MAGNI junto às unidades de saúde do município (Id. no
29400012
).

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA POR RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE.

Extrai-se dos autos que a demanda originária foi proposta em razão de suposto erro médico ocorrido Hospital Fundação Luverdense de Saúde, conveniado/requerido Município de Lucas do Rio Verde/MT, o qual culminou na morte fetal, filha da requerente, tendo por médico atendente/responsável, o requerido Rodrigo Mustafá de Albuquerque.

Aduz o médico requerido, alega ser ilegítimo para figurar no polo passivo da lide, afirmando realizou o atendimento da paciente na qualidade de agente público, haja vista que desempenhou atividade típica da Administração Pública, prestando assistência médica especializada na rede pública de saúde, em persecução aos interesses do Estado, conforme previsão do aludido art. 196 da CF/88. Assim, pugna por sua exclusão do polo passivo da demanda.

Não assiste razão, explico.

Como a imputação contida na petição inicial não atinge somente os serviços hospitalares propriamente ditos, a legitimidade advém, no caso, da circunstância de que, como prestador de serviços médicos, tal profissional responde por seus atos, diferentemente do local do atendimento.

Ademais, ao contrário do alegado pelo requerido, tanto havia vínculo ao estabelecimento hospitalar, que afirma na contestação (Id. no
37851844
– p. 08), que realizou o atendimento à autora em escala de plantão, na sede de Hospital São Lucas do Rio Verde – Fundação Luverdense de Saúde, previamente autorizado pelo SUS, gerido pelo Município de Lucas do Rio Verde, juntamente com a equipe de profissionais de saúde, incluindo auxiliares e técnicos de enfermagem.

Assim, essa situação de atendimento vinculado ao SUS, não altera a legitimidade
ad causam
do profissional, ainda que haja credenciamento e a consequente remuneração pelo Sistema Único de Saúde (SUS), do plantonista atuante, que prestou atendimento à requerente ou seja, em razão da forma de pagamento e/ou de convênio de atendimento.

Deste modo, a responsabilidade civil, como prestador de serviço, abrange dos danos decorrentes dos serviços próprios de sua atividade, donde exsurge a
legitimidade passiva.

Nesse sentido, cotejo o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. PERFURAÇÃO DO INTESTINO NO PARTO
. DEMANDA AJUIZADA CONTRA O MÉDICO E A ENTIDADE HOSPITALAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS RÉUS. RECURSO DO HOSPITAL
. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. MÉDICO PLANTONISTA, EM REGIME DE SOBREAVISO, QUE ATENDEU NO ESTABELECIMENTO DA RÉ. CONVÊNIO DE ATENDIMENTO (SUS) IRRELEVANTE. RESPONSABILIDADE, EM TESE, EXISTENTE (ART. 932, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL). PREFACIAL RECHAÇADA. - "É evidente a existência de vínculo entre o hospital privado credenciado no Sistema Único de Saúde - SUS e o médico plantonista do setor de obstetrícia. A responsabilidade civil da entidade hospitalar, como prestadora de serviço, abrange tanto os danos decorrentes dos serviços próprios de sua atividade empresarial, como aqueles decorrentes dos serviços técnicos-profissionais prestados pelos médicos nas dependências de seu estabelecimento, donde exsurge a legitimidade passiva de ambos. TJ-SC - AC: 00086273620138240020 Criciúma 0008627-36.2013.8.24.0020, Relator: Rubens Schulz, Data de Julgamento: 26/11/2020, Segunda Câmara de Direito Civil”.

Do modo,
afasto
a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo requerido RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE
.

Não havendo outras preliminares a serem analisadas, declaro
SANEADO
o feito.

Fixo como ponto controvertido da lide o seguinte: a
existência de falha, negligência, imprudência ou imperícia no serviço médico prestado a Sra. NARA DAIANE MAGNI, pela parte requerida.

Defiro a produção de prova documental (já inclusa), testemunhal, bem como depoimento pessoal das partes.

Defiro também a produção de prova pericial médica (perícia indireta), conforme requerido pelas partes.

Nomeio o Dr.
Marcelo Cezar Cicuto, especialista em ginecologista e obstetra, com endereço: Av. dos Tarumãs, 976 - St. Res. Sul, Sinop - MT, 78550-000, Telefone: (66) 3531-7727
, para realização da perícia médica nos prontuários de atendimento da Sra. NARA DAIANE MAGNI, já encartado aos autos.

Intime-se o perito para dizer se aceitam o encargo e declinar seus honorários, que serão suportados pelas partes, eis que por todos requerido (art. 95,
caput
, do CPC), consignando que a cota parte (25%) da Requerente e Fundação Luverdense de Saúde serão pagas pelo Estado ao final de processo, diante da gratuidade da justiça,
ora concedida
(art. 95, § 3o, inciso II, do CPC), devendo os requeridos Município de Lucas do Rio Verde/MT e Rodrigo Mustafá de Albuquerque, efetuarem o imediato pagamento que lhe incumbe (25%), após indicação dos honorários pelo perito.

Em sendo o beneficiário da justiça gratuita vencedor na demanda, a parte contrária (sucumbente), caso não seja beneficiária da assistência judiciária gratuita, deverá arcar com o pagamento da cota parte que lhe cabe dos honorários arbitrados (art. 2o, § 3o, da Resolução 232 de 2016 do CNJ).

Ainda, em homenagem ao princípio da celeridade, proceda a Sra. Gestora também a comunicação do
expert
, através dos meios eletrônicos disponíveis (e-mail e telefone).

Em havendo concordância, intime-se o perito para início dos trabalhos, o qual deverá informar ao Juízo data e horário para realização da perícia, com 15 (quinze) dias de antecedência para intimação das partes, sob pena de nulidade.

Desde já, fixo o prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentem ASSISTENTE TÉCNICO e QUESITOS
, caso ainda não tenham apresentado (art. 465, do CPC).

Consigne-se que o laudo deverá ser entregue no prazo de 30 (trinta) dias após o término dos trabalhos.

Com a juntada do laudo, manifestem-se as partes no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, conclusos.

Cumpra-se, às providências necessárias.

Lucas do Rio Verde/MT, data da assinatura eletrônica.

GISELE ALVES SILVA

Juíza de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece ser reformada, ao argumento de que o juízo
a quo
deixou de observar o entendimento firmado pelo Tema n.o 940-STF, o qual
“(...)
veda o ingresso de ação indenizatória diretamente contra a pessoa do agente público por atos praticados durante o exercício de suas funções
”
.

Defende, assim, sua ilegitimidade para compor o polo passivo da demanda.

À vista disso, narra, também, que:
“(...) a ilegitimidade da parte agravante se evidencia na medida em que
todo atendimento reclamado pela parte autora foi disponibilizado e custeado por meio do Sistema Único de Saúde (SUS)
, por meio de hospital conveniado à rede pública de saúde , onde o médico , ora agravante , prestava serviço público na área da medicina (...)”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

A) que seja o presente agravo recebido em seu
efeito suspensivo
, para que sejam suspensos os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito do presente recurso, haja vista o risco de dano grave ou de difícil reparação à parte requerida/agravante;

B)
No mérito
, reconhecendo-se a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso, s
eja o presente agravo
PROVIDO
, no sentido de reformar a de cisão recorrida para determinar a exclusão da parte agravante do litisconsórcio da demanda, em observância a
tese pacificada pelo Supremo Tribunal de Federal
(
Tema 940-STF; RE 1027633
), além da lesão direta e literal a texto constitucional que estabelece a
teoria da dupla garantia
, como única forma de garantir a paridade de tratamento, uniformização das jurisprudências e a segurança jurídica, nos termo s da lei;

(...)”.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido, conforme decisão lançada no ID. 179861199.

A parte agravada, intimada, não apresentou contrarrazões (ID. 183080689).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer de mérito, uma vez que
“(...)
a discussão trazida não possui transcendência para a sociedade, versando também sobre direitos disponíveis de pessoas capazes e, representadas por patronos judiciais”
.

É o relatório

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO
”, interposto por RODRIGO MUSTAFÁ DE ALBUQUERQUE, contra a decisão proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dr.a Gisele Alves Silva, na “
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ERRO MÉDICO
” n.o 1000789-63.2020.8.11.0045, cujo trâmite ocorre na Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, MT, que, no saneamento do processo, dentre outras deliberações, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pela parte agravante
.

A insurgência recursal cinge-se em analisar a legitimidade, ou não, do médico atuante no Sistema Único de Saúde – SUS para compor o polo passivo da demanda que objetiva indenização por danos morais em razão de suposto erro médico praticado durante o atendimento.

Sobre a matéria,
a Constituição Federal regulamenta a responsabilidade civil, no art. 37, §6o
,
in verbis:

“

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

(...)

§
6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

O Código Civil, por sua vez, prevê, no art. 43, que a responsabilidade do ente público se configura de forma objetiva. C
onfira-se:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

Assim, enquanto resulta objetiva a responsabilidade do Estado, como previsto na Constituição Federal, a responsabilização do agente perante o Estado é subjetiva, decorrendo de comprovação de dolo ou culpa.

Como cediço, por se tratar de alegação de má prestação de serviços médico-hospitalares, realizados em hospital conveniado ao Sistema Único de Saúde – SUS e durante pronto atendimento ofertado pela instituição de saúde e plantão dos profissionais nessa condição de serviço público e gratuito, o que é fato inconteste nos autos, impõe-se adotar o entendimento preconizado a partir do julgamento, em regime de Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário n. 1.027.633 – Tema 940 do STF, ocorrido em 14.8.2019, publicado em 6.12.2019, que definiu a seguinte tese:

“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

De acordo com o sustentado na abalizadora decisão em destaque:

“A Constituição Federal preserva tanto o cidadão quanto o agente público, consagrando dupla garantia. A premissa ensejadora da responsabilidade civil do Estado encontra guarida na ideia de justiça social. A corda não deve estourar do lado mais fraco. O Estado é sujeito poderoso, contando com a primazia do uso da força. O indivíduo situa-se em posição de subordinação, de modo que a responsabilidade objetiva estatal visa salvaguardar o cidadão.
No tocante ao agente público, tem-se que esse, ao praticar o ato administrativo, somente manifesta a vontade da Administração, confundindo-se com o próprio Estado. A possibilidade de ser acionado apenas em ação regressiva evita inibir o agente no desempenho das funções do cargo, resguardando a atividade administrativa e o interesse público.

À vítima da lesão - seja particular, seja servidor - não cabe escolher contra quem ajuizará a demanda. A ação de indenização deve ser proposta contra a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado prestadora de serviço público
.” (RE 1027633, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019). [sem destaque no original].

Diante disso, tem-se que o agente público possui a garantia de ser cobrado apenas pelo Estado, daí porque, considerando que a ação foi proposta contra ele (agente público), impõe-se o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva.

Em casos semelhantes já decidiu este Sodalício:

“
APELAÇÕES CÍVEL E ADESIVA - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ERRO MÉDICO - ESQUECIMENTO DE CORPO ESTRANHO NO ABDÔMEN DA PACIENTE - HOSPITAL MUNICIPAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ART. 37, § 6o, CF - NEXO CAUSAL CONFIGURADO - DANO MORAL IN RE IPSA - CUMULAÇÃO COM DANO MATERIAL - POSSIBILIDADE - SÚMULA 387 DO STJ - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR ARBITRADO NA ORIGEM - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO - TEMA 940/STF - DECISÃO MANTIDA 1. A teor do disposto no § 6o, do artigo 37 da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos causados a seus consumidores e a terceiros. 2. Resta configurado o dever de indenizar quando as provas carreadas aos autos são suficientes para comprovar a conduta negligente do Réu que, ao realizar procedimento cirúrgico, deixa “corpo estranho (gaze cirúrgica)” no abdômen da paciente, vindo esta a experimentar crises de dores abdominais. 3. Sendo incontestável a situação vivenciada pela Paciente e de que a prova dos autos denota que a questão tenha superado o mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, atingindo o patrimônio moral e material, não há razões para desconstituir a decisão que reconheceu como devido o ressarcimento dos danos morais e materiais. 4. Não há que se falar em majoração do valor arbitrado, quando fixados dentro dos parâmetros que atendem a proporcionalidade e razoabilidade.
5. Conforme Tema 940/STF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado, contudo, o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.
6. Recursos de Apelação e Adesivo desprovidos. Consectários legais adequados de ofício.

(TJ-MT - AC: 00003679320148110020, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 07/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/11/2023)”. [sem destaque no original]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - ATENDIMENTO ATRAVÉS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO CAUSADOR DO DANO - ACOLHIMENTO - TEORIA DA DUPLA GARANTIA. Nas causas em que se discute a responsabilidade civil oriunda de danos causados pela prestação de serviços médico-hospitalares em entidade privada, por meio do SUS, incide a norma inserta no art. 37, §6o, da Constituição da República, que consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público e das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público.
O Supremo Tribunal Federal aprovou tese vinculante, quando do julgamento do RE 1.027.633, no sentido de que a ação indenizatória ou reparatória por danos provocados por agente público no exercício regular de suas funções deve ser ajuizada exclusivamente contra o ente público ou a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público
.
À luz da Teoria da Dupla Garantia, o agente público é parte ilegítima para figurar diretamente no polo passivo da ação ajuizada pela vítima do dano, devendo a sua responsabilidade subjetiva ser posteriormente aferida em ação regressa movida pelo Estado
.” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0000.20.494509-1/001, rel. Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 27.1.2021, 29.1.2021)”. [sem destaque no original]

“Processual civil. Responsabilidade civil.
Erro médico. Ajuizamento também em face do médico. Descabimento. Inteligência do art. 37, § 6o da Constituição Federal. Extinção do processo em relação a ele. Matéria sob vigilância do julgamento, no C. Supremo Tribunal Federal, do Tema 940.
Responsabilidade civil. Erro médico. Perfuração do cólon sigmoide em retossigmoidoscopia. Complicações decorrentes do procedimento. Ausência de culpa verificada em laudo pericial. Nexo causal inocorrente. Critérios para verba honorária. Improcedência mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, Apelação Cível 0005585-25.2010.8.26.0053, rel. Borelli Thomaz, 13a Câmara de Direito Público, 19.4.2022)”. [sem destaque no original]

Portanto, em que pese os argumentos expendidos pela parte autora, ora agravada, há de ser ratificada a decisão que concedeu o efeito ativo ao vertente recurso e suspendeu parcialmente a decisão agravada, em observância ao
Tema n.o 940, do STF
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade e
DOU PROVIMENTO
ao recurso
, para reconhecer a ilegitimidade da parte agravante, qual seja, RODRIGO MUSTAFA DE ALBUQUERQUE, para figurar no polo passivo da ação de origem (n.o 1000789-63.2020.8.11.0045). Consequentemente,
CONDENO
a parte agravada ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante dispõe o art. 85, § 2o, do CPC, suspendendo, todavia, as obrigações decorrentes da sucumbência, conforme a exegese do art. 98, § 3o do CPC, ante a gratuidade da justiça deferida pelo magistrado
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024