Tribunal: TJMT
Processo: 1012984-79.2024.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:
E M E N T A
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS E PROBATÓRIOS OBTIDOS COM O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO – INOCORRÊNCIA – INFRAÇÃO PENAL PERMANENTE – IRREGULARIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO QUE NÃO DESCARACTERIZA O FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – PROCEDÊNCIA – GRAVIDADE CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – PRIMARIEDADE – RESIDÊNCIA FIXA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
A mera circunstância de o mandado de busca e apreensão domiciliar ter sido cumprido em horário inadequado não macula de ilicitude os elementos probatórios obtidos por meio de tal diligência, ainda que possa, em tese, caracterizar o delito de abuso de autoridade capitulado no artigo 22, § 1o, inciso III, da Lei n. 13.869/2019, uma vez que a conduta de ter drogas em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, constitui infração penal permanente, aquela cuja consumação se protrai no tempo, autorizando a prisão do agente em flagrante – e, por consectário lógico, a flexibilização da cláusula de inviolabilidade domiciliar – enquanto não cessar a permanência, nos termos do art. 303 do CPP e em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.
Não demonstrada a gravidade concreta da conduta, notadamente à luz da pequena quantidade de droga encontrada com o paciente, e ainda, levando-se em conta a primariedade deste, o fato de possuir residência fixa e a circunstância de ter ele confessado extrajudicialmente a prática do crime, deve ser reconhecida a ausência dos pressupostos legais da decretação da prisão preventiva, afigurando-se viável a substituição da custódia por medidas cautelares mais brandas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
:1012984-79.2024.8.11.0000

CLASSE:
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS, PRISÃO PREVENTIVA]

RELATOR:
DES(A).

L
Í
DIO MODESTO DA SILVA FILHO

REDATOR DESIGNADO
:
DES.

PEDRO SAKAMOTO

TURMA JULGADORA:
[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

PARTE(S):

[LUIS AUGUSTO PEREIRA DA SILVA - CPF: 021.443.461-35 (ADVOGADO), ANTONIO AUGUSTO PEREIRA GUIMARAES SILVA - CPF: 076.261.491-90 (PACIENTE), 2° VARA DA COMARCA DE POXORÉU/MT (IMPETRADO), LUIS AUGUSTO PEREIRA DA SILVA - CPF: 021.443.461-35 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE POXORÉU (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).PEDRO SAKAMOTO, por meio da
Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 2° VOGAL, EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO E EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL; VENCIDO O RELATOR, EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS E PROBATÓRIOS OBTIDOS COM O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO – INOCORRÊNCIA – INFRAÇÃO PENAL PERMANENTE – IRREGULARIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO QUE NÃO DESCARACTERIZA O FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – PROCEDÊNCIA – GRAVIDADE CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – PRIMARIEDADE – RESIDÊNCIA FIXA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

A mera circunstância de o mandado de busca e apreensão domiciliar ter sido cumprido em horário inadequado não macula de ilicitude os elementos probatórios obtidos por meio de tal diligência, ainda que possa, em tese, caracterizar o delito de abuso de autoridade capitulado no artigo 22, § 1o, inciso III, da Lei n. 13.869/2019, uma vez que a conduta de ter drogas em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,

constitui infração penal permanente, aquela cuja consumação se protrai no tempo, autorizando a prisão do agente em flagrante – e, por consectário lógico, a flexibilização da cláusula de inviolabilidade domiciliar – enquanto não cessar a permanência, nos termos do art. 303 do CPP e em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Não demonstrada a gravidade concreta da conduta, notadamente à luz da pequena quantidade de droga encontrada com o paciente, e ainda, levando-se em conta a primariedade deste, o fato de possuir residência fixa e a circunstância de ter ele confessado extrajudicialmente a prática do crime, deve ser reconhecida a ausência dos pressupostos legais da decretação da prisão preventiva, afigurando-se viável a substituição da custódia por medidas cautelares mais brandas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
L
Í
DIO MODESTO DA SILVA FILHO

(RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar, impetrado por Luís Augusto Pereira da Silva em favor de
ANTÔNIO AUGUSTO PEREIRA GUIMARÃES SILVA
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2a Vara da Comarca de Poxoréu (MT) que, nos autos n. 1000416-86.2024.8.11.0014, indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva.

Em suas razões o impetrante relata que o paciente estava segregado desde o dia 11 de abril de 2024 pela suposta prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006.

Alega pela nulidade do mandado de busca e apreensão, o qual fora cumprido ilegalmente em período noturno (04:35), violando, assim, o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Aduz que a decisão prolatada pela autoridade coatora fundamentou sua decisão no perigo abstrato do delito, deixando de comprovar o
periculum
libertatis
, o fumus boni iuris e do periculum in mora,
requisitos essenciais para a decretação da prisão preventiva.

Sustenta que a acusação fora baseada em quantidade ínfima de drogas apreendidas (11 gramas) e alega a existência de predicados favoráveis do paciente (primariedade, não se dedica à atividade criminosa, possui somente 19 anos de idade, não possui antecedentes).

Pautado nesses argumentos, requer seja concedida a ordem de
Habeas Corpus
para revogar a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente.

Documentação juntada (Id. 214289693, 214289694 e 214289696).

Liminar indeferida em sede de plantão por esta relatoria. (Id. 214316655).

Certidão acostada nos autos informando que o juízo
a quo
deixou de prestar as devidas informações. (Id. 218648667).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça, Ana Cristina
Bardusco
Silva, manifesta-se para que,
ex

officio
,
seja declarada a nulidade da diligência de busca e apreensão e, alternativamente, pela concessão da ordem.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular e uma vez identificadas as condições da ação, o presente
Habeas Corpus
há que ser submetido a julgamento.

No caso dos autos, o Juízo de origem

indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva e manteve a segregação cautelar do paciente

ANTONIO AGUSTO PEREIRA GUIMARÃES SILVA
, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/2006), em decisão assim fundamentada:

Para se conhecer do pedido de revogação é necessário que haja modificação no quadro probatório – materialidade e autoria – ou que os fundamentos ensejadores não mais existam. (...)

No que tange as alegações apresentadas,
constata-se que a defesa do acusado não trouxe aos autos qualquer elemento indicador de modificação no quadro fático
. (...)

Pois bem, primeiramente, importante consignar que o mandado de busca e apreensão foi autorizado com amparo em fundadas razões e elementos indiciários, tendo em vista que o pedido foi precedido de uma árdua investigação prévia.

No caso versando, conforme mencionado alhures, foi amparada por mandado judicial, eis que já havia
operação investigativa anterior que demonstrava, elementos suficientes de probabilidade delitiva no local.

Como se não bastasse, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter entorpecentes em depósito possui natureza permanente, tal fato, torna legítima a entrada dos policiais na residência para fazer cessar a prática do delito.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a
"entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"
.

Ademais,
o crime pelo qual o acusado está sendo acusado é dotado de alta gravidade
, bem como
afeta a segurança pública
, motivo este que reforça a manutenção da constrição preventiva para acautelar a ordem pública,
manter a credibilidade da justiça e garantir, sobretudo, a aplicação da lei penal
.

Logo, em que pese os argumentos da nobre defesa, são irrelevantes quando presentes elementos consolidados a permanecer com a segregação cautelar, a denotar a perniciosidade dessas ações no meio social, de modo que merece energética repreensão por parte do Estado. (...)

I –
INDEFIRO
o pedido de revogação da prisão apresentado por
ANTÔNIO AUGUSTO PEREIRA GUIMARÃES SILVA
.” (Id. 214289694).

De início, o impetrante fundamenta pela ilegalidade do cumprimento da busca e apreensão domiciliar, haja vista ter ocorrido às 04:35 da manhã do dia 11.04.2024, ou seja, em período noturno.

Em atenção à Constituição Federal, em seu artigo 5o, IX, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo ingressar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial
".

Nesse contexto, o artigo 22, III, da lei n. 13.869/2019, é claro ao determinar o lapso entre 21 horas e 05 horas como período noturno para inviolabilidade do domicílio, razão pela qual fica nítida a ilegalidade da diligência às 04 horas e 35 minutos, como o caso dos presentes autos.

Neste aspecto, entende o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 22, III, DA
LEI N. 13.869/2019. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DOS CONCEITOS DE DIA E DE NOITE. ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o disposto no art. 5o, XI, da Constituição, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O art. 245, caput, do CPP, no mesmo sentido, estabelece que "
As buscas domiciliares serão executadas de dia,
salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta". (...)

3. O advento do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 deu origem a uma nova corrente, no sentido de que, ao tipificar como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 21h e 5h, o legislador haveria implicitamente regulamentado o art. 5o, XI, da Constituição e o art. 245 do CPP, para definir como "dia" o período entre 5h e 21h.

4. Todavia, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não definiu os conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar. O que ocorreu foi apenas a
criminalização de uma conduta que representa violação tão significativa da proteção constitucional do domicílio a ponto de justificar a incidência excepcional do direito penal contra aqueles que a praticarem. É dizer, o fato de que o cumprimento de mandado de busca domiciliar entre 21h e 5h foi criminalizado não significa que a realização da diligência em qualquer outro horário seja plenamente lícita e válida para todos os fins. (...)

Isso não acarreta necessariamente, porém, como pretende a defesa, a anulação da decisão de recebimento da denúncia, uma vez que, ao menos do que é possível aferir nos limites da cognição do recurso em habeas corpus, a inicial acusatória não foi oferecida com base apenas nas provas colhidas na busca e apreensão realizada na casa do recorrente, o que deverá ser analisado em maior profundidade pelo Juízo singular depois de descartar as provas aqui reconhecidas como ilícitas. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a nulidade das provas colhidas com base na busca e apreensão efetuada na residência do acusado, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas dos autos. (STJ -
AgRg
no RHC: 168319 SP 2022/0227210-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
15/12/2023).

Nem todas as provas são admitidas no processo penal, há um limite imposto pela própria lei, que uma vez violado torna a prova ilegal, o que conforme a doutrina majoritária se trata de gênero que comporta as espécies de prova ilegítima e ilícita.

As provas ilegítimas são aquelas que violam normas processuais e as ilícitas que as produzidas em desconformidade com as regras materiais ou garantias constitucionais.

A própria Constituição Federal traz a sanção para a ilicitude da prova e a sua inadmissibilidade, nos termos de seu art. 5o, LVI:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

No caso dos autos, trata-se de prova ilícita, pois conforme dito alhures, houve violação expressa ao disposto no art. 5o, IX, da CF, em razão do cumprimento de mandado de busca e apreensão durante o período noturno, o que é vedado pela constituição.

Uma vez reconhecida a ilegalidade da prova, as consequências podem variar conforme a natureza da ilegalidade, e, muitas vezes, pela própria forma como foi produzida, não haverá possibilidade de renovação da prova, no caso de provas não repetíveis, mas nem todo desrespeito à forma, no caso de provas ilegítimas, levaria, por si só, à ilegalidade, podendo ser convalidadas ou até repetidas, quando não provocarem prejuízo aos envolvidos.

No entanto, no caso de ilicitude o Código de Processo Penal estabelece outras consequências, além de sua inadmissibilidade já prevista na Constituição Federal, o art. 157, §§ 3o e 4o, determina o desentranhamento da prova ilícita do processo, devendo posteriormente ser inutilizadas, sendo que o magistrado que a declarar inadmissível não poderá prolatar a sentença ou acórdão.

O parágrafo 1o, do art. 157, do Código de Processo Penal, dispõe sobre a provas ilícitas por derivação, que são os

meios de prova
que possuem nexo causal com uma prova produzida ilicitamente e, ainda que produzidos licitamente e em momento posterior, estarão contaminados pela ilicitude da prova originária, pois a legislação processual penal brasileira adotou a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, teoria cujo nome remonta ao evangelho bíblico de Lucas e Mateus, para os quais “uma árvore má (envenenada) jamais dará bons frutos”, assim uma prova ilícita não poderia produzir outras provas lícitas.

Neste sentido:

A denominada
Derivative

Evidence

Doctrine
, criada pela jurisprudência norte-americana, ficou conhecida como
Fruit

of

the

Poisonous

Tree
,
ou seja,

frutos da árvore venenosa
.
A prova ilícita por derivação é uma prova que, em si mesma, é lícita, mas que somente foi obtida por intermédio de informações ou elementos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida. Por exemplo, encontra-se um cadáver em cumprimento a um mandado de busca domiciliar (prova em si lícita), mas a informação do local em que o cadáver estava foi obtida por meio de uma confissão mediante tortura.

A posição mais razoável e que melhor garante os direitos individuais é aquela que reconhece que a ilicitude da obtenção da prova se transmite às provas derivadas, que, igualmente, devem ser consideradas inadmissíveis no processo. Não se pode admitir a utilização da prova ilícita por derivação, sob pena de burlar a própria inadmissibilidade da prova ilícita. É necessário, portanto, admitir um efeito reflexo da prova ilícita, que atinge as provas – em si lícitas –que dela derivem.
(BADARÓ, Gustavo Henrique. PROCESSO PENAL. 11a ed. Thomson Reuters Brasil. 2023. p. 402-403).

Referida teoria, entretanto, admite exceções, situações em que apesar de derivada de uma prova ilícita a prova será lícita quando houver ausência de nexo de causalidade e a prova puder ser produzida por uma fonte independente, ou se tratar de uma descoberta Inevitável.

No caso dos autos não se vislumbra quaisquer destas exceções, pois nos depoimentos dos investigadores de polícia Marcio Henrique Alves e Claudionor Messias Rodrigues, ouvidos na fase policial, relatam que “chegamos às 04:35 horas; que a equipe, após fazer a análise do local, decidiu pela entrada no imóvel”.

Somam-se a estas declarações que o Boletim de ocorrência lavrado de N. 2024.107171 consta como hora do fato 04:35 e dia 11/04/2024. O Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão, preenchido à mão e assinado pelos 4 investigadores de polícia que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão, também constou como hora do fato 04:35, do dia 11/04/2024.

Portanto, não se trata de uma mera irregularidade passível de convalidação, tampouco de se afirmar que tratando-se de crime permanente de tráfico de drogas que estava autorizada a entrada na casa a qualquer tempo, sendo assim não se teria representado e conseguido mandado de busca e apreensão, já que os agentes policiais, em posse do mandado, deram o seu cumprimento de forma ilegal, registrando em diversos documentos toda a ilegalidade praticada.

Deste modo resta claro que o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu durante o repouso noturno, o que é vedado, ilegal e ilícito, pois viola garantia constitucional.

A propósito, esta Corte já apresentou entendimento no mesmo sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TRÁFICO DE DROGAS, FALSA IDENTIDADE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 E ART. 307 DO CP – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS – PRETENDIDA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – POSSIBILIDADE – INVASÃO
DOMICILIAR
ILÍCITA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRECEDENTES DO STJ E STF – ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS – PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

A existência de
mandado
de prisão em aberto não justifica o ingresso e
busca

domiciliar
se a diligência policial ocorreu no
período

noturno
, em desconformidade com o procedimento legal,
e os agentes públicos foram recebidos pelo próprio acusado no portão da casa, inexistindo qualquer registro de que a equipe policial tenha apresentado o respectivo
mandado

a ele no momento da abordagem e que este tenha desobedecido a ordem de prisão.

A prática do crime de falsa identidade não legitima a entrada forçada em domicílio se os agentes públicos sequer tinham conhecimento da ocorrência de tal delito na ocasião em que ingressaram no lar.(...)

Devem ser reconhecidas como ilícitas as provas obtidas na
busca
e
apreensão

domiciliar
realizada, provas essas que, pelo que se colhe dos autos, constituíram os únicos indícios de materialidade e autoria do tráfico de drogas, a ensejar a absolvição dos acusados.(...)

Diante da absolvição dos acusados, pela ilicitude das provas, impõe-se julgar prejudicado o recurso ministerial que se pretendia a condenação pela associação para o tráfico.
(N.U 1011695-07.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023,
Publicado
no DJE 24/03/2023).

Assim, tudo o que foi apreendido na oportunidade, bem como os fatos decorrentes da busca e apreensão ilegal, tais como interrogatórios do paciente, sua prisão em flagrante delito e decretação de prisão preventiva, com base nestes elementos se tornam nulos, nos termos do art. 157, §1 o do Código de Processo Penal, e sofrem as consequências do reconhecimento da ilicitude relatados anteriormente.

No que
pertine
ao cumprimento do mandado nos autos em apreço, em conformidade com o parecer ministerial,
declaro de ofício a
nulidade das provas apreendidas durante a diligência e, por consequência, determino o desentranhamento das peças dos autos originários.

Deixo, no entanto, de decretar o trancamento da ação penal de ofício, eis que deve o magistrado da causa analisar se após a presente declaração de ilicitude subsistem outros elementos a subsidiar a ação penal, já que, apesar de devidamente comunicada, a autoridade coatora deixou de prestar as informações sobre o caso a este relator, sobretudo porque constou em sua decisão judicial que deferiu a busca e apreensão pois “o pedido foi precedido de uma árdua investigação prévia”, a indicar que talvez possam existir outros elementos a manter a ação penal, cabendo à autoridade coatora decidir, primeiramente, sob pena de supressão de instância.

Ainda que não houvesse a declaração de ilicitude tornando ilegal a prisão preventiva do paciente, qu
anto à revogação da decisão da autoridade coatora, nos termos do art. 312, do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Embora na hipótese tenha havido apreensão de entorpecentes, conforme Termo de Exibição e Apreensão n. 2024.16.170445 (Id. 214289696 – p. 39), a sugerir a preparação destes para o comércio, é sabido que o STJ tem considerado no conceito “
expressiva
”, quantidades muito superiores a que foi apreendida nos presentes autos [
11 (onze) unidades de “
cocaína
” e 01 (uma) unidade de maconha, totalizando o montante de
1,74 gramas
].

Registre-se que em outros feitos, quantidades análogas às apreendidas nos presentes autos não foram consideradas fora do ordinário, a ponto de ensejar o decreto prisional. Neste sentido:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP.
PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES MENOS GRAVOSAS
. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2o, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (
arts
. 312 e 315 do CPP).
2. Embora o decisum haja mencionado fato concreto que evidencia o
periculum
libertatis
- "a variedade, natureza e quantidade de drogas apreendidas, a saber: um tijolo e outras sete porções fracionadas totalizando 405,38 gramas de maconha, além de outras drogas sintéticas [12 porções de LSD]" -, não se mostra tal circunstância suficiente, em juízo de proporcionalidade, para embasar a cautela pessoal mais extremada, por não estar demonstrado que a
prisão preventiva seria o único meio de acautelar a ordem pública, mormente em razão de ser a recorrente primária.
3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, substituir a prisão preventiva da insurgente pelas seguintes medidas cautelares: a) obrigação de comparecimento em juízo, quando for necessário para instrução; e b) proibição de ausentar-se da Comarca ou de acessar e frequentar aeroportos ou rodoviárias, salvo autorização prévia do Juiz, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do Juízo natural da causa indicar cabíveis e adequadas, bem como de nova decretação da constrição preventiva se efetivamente demonstrada sua concreta necessidade. (HC n. 849.921/SP, Rel. Min. Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023,
DJe
de 30/10/2023)” (grifos meus).

Outrossim, em consulta aos dados disponíveis nos sistemas informatizados deste Poder Judiciário, afere-se que o ora paciente
ANTÔNIO AUGUSTO PEREIRA GUIMARÃES SILVA
(CPF n.076.261.491-90), não possui guia de execução penal tramitando no SEEU, não possui ações ou boletins de ocorrência no sistema SEC e além da ação penal que originou a presente ação constitucional, não registra no
PJe
de primeiro grau nenhuma outra ação penal em andamento.

Ademais, destaca-se que,
“a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade” (STJ, HC 441.101/SP)”
(TJMT, HC n. 1002420-75.2023.8.11.0000, Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, 20/04/2023).

Com efeito, considerando que o paciente é primário, não ostenta antecedentes e o delito por ele em tese praticado não envolveu violência ou grave ameaça, não se tem como suficiente a fundamentação para restrição da sua liberdade, de modo que a substituição desta por outras medidas diversas da prisão se mostram mais adequadas e suficientes na hipótese dos autos.

A propósito, dispõe o art. 282, do CPP:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I -
necessidade
para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II -
adequação
da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado
.

(...)

§ 6o.
A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada
” (grifos meus).

Considerando a condição inicial de ser o paciente primário e portador de bons antecedentes, dispondo de outros predicados favoráveis, ter 19 anos, bem como inexistindo informações concretas acerca
de sua ligação com organizações criminosas e, ainda, por se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, tais aspectos sugerem que a prisão preventiva não se mostra necessária e que a fixação de medidas cautelares menos severas se mostram, em princípio, suficientes para a hipótese dos autos.

Nesse aspecto: “
condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada a possibilidade de substituição da prisão por medidas diversas, adequadas e suficientes aos fins a que se propõem
.”(
HC 333.330/SP -Relator: Min. Jorge Mussi – 6.11.2015).

Nesse sentido, a jurisprudência deste Sodalício:

“
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS
E RECEPTAÇÃO -
DECRETO PREVENTIVO NA ORIGEM PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA E PERICULUM LIBERTATIS NÃO DEMONSTRADOS - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA A BEM DA ORDEM PÚBLICA COM MERAS CONJECTURAS - PREDICADOS PESSOAIS EXISTENTES - PACIENTE SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS - MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP SUFICIENTE AO CASO - PEDIDO PROCEDENTE, ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PROVISÓRIA DO
PACIENTE POR MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS
- LIMINAR CONFIRMADA - ORDEM CONCEDIDA. A privação da liberdade antes da sentença definitiva é medida de exceção, só podendo ser admitida mediante comprovada necessidade, segundo o previsto na lei processual penal. Assim,
a decisão que decreta ou mantém a prisão cautelar deve ser fundamentada, apontando, no caso concreto, os motivos pelos quais se entende presentes quaisquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal, ao passo que, não se vislumbrando na decisão a indicação de motivos idôneos à prisão, impõe-se a concessão da ordem. Deve ser substituída por medidas cautelares alternativas, a prisão preventiva do paciente decretada para a garantia da ordem pública, quando restar demonstrada a desproporcionalidade, fazendo-se necessária a fixação de medidas cautelares diversas da prisão nos termos do art. 319 do CPP
. (N.U 1013848-30.2018.8.11.0000, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, j. em 13/02/2019,
Publicado
no DJE 19/02/2019)” (grifos meus).

Não obstante a liminar concedida já tivesse concedido medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas o uso de monitoramento eletrônico, com a declaração de ilicitude das provas, por consequência, os substratos probatórios que embasaram as medidas cautelares diversas da prisão, também não subsistem, sendo a sua revogação medida que se impõe.

Diante desse quadro, não verifico na decisão hostilizada qualquer evidência concreta que justifique a manutenção da prisão preventiva do paciente, pois ausentes as circunstâncias que demonstrem de forma efetiva a periculosidade concreta do agente, que possa obstruir a continuidade do processo penal ou que dificulte sua localização.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONCEDO A ORDEM
vindicada em favor de
ANTÔNIO AUGUSTO PEREIRA GUIMARÃES SILVA,
para declarar ilícita a diligência de busca e apreensão, e, por consequência, das provas dela decorrentes, incluindo a decretação de prisão preventiva do paciente, devendo estas serem desentranhadas dos autos.

Revogo as medidas cautelares impostas anteriormente ao paciente.

Tratando-se de potencial prejuízo causado à administração pública e eventual crime de abuso de autoridade, remeta-se cópia dos presentes autos à Promotoria de Justiça de Peixoto de Azevedo e à Corregedoria-Geral da Polícia Judiciária Civil para adoção das providências que entender cabíveis.

É como voto.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES. HELIO NISHIYAMA
(
1
o VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

V O T O
(VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO
(2
o
VOGAL):

Egrégia Câmara,

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que a mera circunstância de o mandado de busca e apreensão domiciliar ter sido cumprido em horário inadequado não macula de ilicitude os elementos probatórios obtidos por meio de tal diligência, ainda que possa, em tese, caracterizar o delito de abuso de autoridade capitulado no artigo 22, § 1o, inciso III, da Lei n. 13.869/2019.

Conquanto a decisão que determinou a realização da busca e apreensão não conste dos autos, é de se presumir a validade de tal
decisum
, bem como o preenchimento dos requisitos legais para tal determinação, previstos nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal, notadamente a existência de fundadas razões a autorizarem o ingresso dos policiais na residência em questão.

Outrossim, a conduta de ter drogas em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,

constitui infração penal permanente, aquela cuja consumação se protrai no tempo, autorizando a prisão do agente em flagrante enquanto não cessar a permanência, nos termos do art. 303 do CPP.

Na espécie, é incontroverso que o paciente mantinha substâncias entorpecentes em sua residência, tanto que confessou a prática delitiva ao ser interrogado pela autoridade policial. Nesse contexto, o fato de o aludido mandado ter sido cumprido cerca de meia hora antes do horário a partir do qual seria permitido, não descaracteriza a ocorrência do crime de tráfico de drogas, tampouco invalida a prisão em flagrante, dado que autorizada pelo inciso XI do art. 5o da Constituição da República,
in
verbis
:

“
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
”

A propósito, confira-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO FLAGRANTE, EM RAZÃO DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO DURANTE A MADRUGADA. TESE CARENTE DE ARGÚCIA, SOB PENA DE FRUSTRAR O DEVER DO ESTADO DE REPRIMIR E SUSTAR A PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS, INDEPENDENTEMENTE DO HORÁRIO QUE OCORRAM. IMPOSSIBILIDADE DE SE ANUIR COM UMA ILÓGICA E IRRACIONAL PROTEÇÃO À PRÁTICA DE DELITOS OCORRIDOS FORA DO HORÁRIO FORENSE. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. QUESTÃO SUPERADA. APELO EM LIBERDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.o 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Constatando-se que já foi proferida a sentença condenatória, resta superada a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa, não cabendo mais conhecer do writ quanto a este tocante.

2.
Tendo o Paciente sido flagrado durante a madrugada, descabida é a alegação de que o cumprimento do mandado de busca e apreensão no local do crime só poderia ter ocorrido durante o dia, sob pena de frustração do dever do Estado de reprimir e sustar a prática de atividades criminosas. O
acolhimento de tal tese levaria a uma ilógica e irracional proteção à prática de delitos ocorridos fora do horário forense
.

3. Não se descura que o Plenário Virtual da Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada no Recurso Extraordinário n.o 601.384/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - no qual se discute a validade da cláusula proibitiva de liberdade provisória aos acusados do crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.o 11.343/2006.

4. Entretanto, a matéria em análise no referido Recurso Extraordinário ainda não teve o mérito debatido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, prevalecendo, na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, o entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.o, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.

5. Não se reconhece a possibilidade de apelar em liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento ‘de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar’ (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08.)

6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 142.165/RS, Rel.a
Min.a Laurita Vaz, Quinta Turma; data do julgamento: 29.4.2010; data da publicação: 24.5.2010).

Assim, sem prejuízo da apuração de eventual abuso de autoridade no que diz respeito ao cumprimento do mandado durante a madrugada, reputo válida a prisão em flagrante do paciente e lícitos os elementos indiciários e probatórios obtidos a partir da busca e apreensão domiciliar.

Por outro lado, devo reconhecer que a pequena quantidade de drogas encontradas no local – 1,01g (um grama e um centigrama) de pasta-base de cocaína e 0,73g (setenta e três centigramas) de maconha –, a primariedade do paciente e a sua confissão extrajudicial arrefecem sobremaneira o abalo à ordem pública aventado pelo impetrado, de modo a não justificar, realmente, a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem embargo da necessidade de outras medidas cautelares.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
concedo em parte
a ordem,
tão somente
para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares de comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo impetrado, para informar e justificar atividades, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga e monitoração eletrônica.

É como voto
.

V

O

T

O
(RETIFICA
DOR
)

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (1o VOGAL):

Retifico meu voto anterior para acompanhar o v
oto do Des. Pedro Sakamoto.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 17/07/2024