Tribunal: TJMT
Processo: 1016491-87.2022.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E INTRODUÇÃO DE APARELHOS TELEFÔNICOS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. PENA MANTIDA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelações interpostas por EDUARDO PEREIRA CABRAL, ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR e JOSIMAR SOUSA LIMA contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e introdução de aparelhos telefônicos em estabelecimento prisional (art. 349-A, Código Penal). Foram fixadas penas de 07 anos e 06 meses de reclusão, 05 anos de reclusão e 06 anos de reclusão, respectivamente, em regimes inicialmente fechados ou semiaberto. As Defesas recorrem alegando nulidade das buscas, insuficiência de provas para as condenações e desproporcionalidade na dosimetria das penas.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão são:
(i) avaliar a nulidade da busca pessoal e domiciliar, alegada pela defesa por ausência de justificativa legal;
(ii) determinar se há insuficiência de provas para a condenação, com base no princípio do in dubio pro reo;
(iii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e revisão das penas e regimes.
III. Razões de decidir
3. O crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, admite flagrante a qualquer momento durante a consumação do delito, sendo válida a busca domiciliar sem mandado em casos de flagrante, conforme entendimento consolidado do STF (RE 603.616/RO).
4. As circunstâncias que antecederam a operação policial, como a observação do drone sobrevoando a região próxima ao presídio e a tentativa de fuga dos apelantes ao avistar os policiais, configuram fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal e domiciliar.
5. A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas por depoimentos de policiais, confissões parciais dos Réus e apreensão de drogas e apetrechos utilizados na tentativa de introdução de entorpecentes em presídio.
6. A alegação de que a droga seria para consumo pessoal é infundada diante da quantidade apreendida (175,20g de maconha) e o contexto da abordagem, inviabilizando a desclassificação do delito para posse de drogas para uso pessoal.
7. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado em razão da reincidência de dois Apelantes e do modus operandi sofisticado utilizado pelo terceiro Apelante, que revela dedicação à atividade criminosa.
8. As penas foram fixadas dentro dos parâmetros legais, observando-se a gravidade concreta das condutas e a reincidência específica de dois dos apelantes, justificando-se o regime inicial fechado.
IV. Dispositivo e tese
9. Recursos desprovidos.
Tese de julgamento:
1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em situação de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas.
2. O tráfico de drogas, consumado com qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, afasta a alegação de consumo pessoal diante de provas concretas sobre a destinação ilícita da substância.
3. O benefício do tráfico privilegiado não se aplica a réus reincidentes ou àqueles que demonstram habitualidade criminosa.
4. A imposição de regime inicial fechado é justificada pela reincidência e pela gravidade do delito, não cabendo mitigação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, arts. 244 e 303; Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Código Penal, arts. 61, I, 68, 33, §2o, e 349-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015 (Tema 280); STJ, AgRg no AREsp 2160831 RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 07.02.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016491-87.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR - CPF: 060.920.251-08 (APELANTE), EDUARDO PEREIRA CABRAL - CPF: 055.158.121-23 (APELANTE), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), JOSIMAR SOUSA LIMA - CPF: 718.127.321-39 (APELANTE), HUMBERTO MORAIS GOMES - CPF: 006.648.871-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E INTRODUÇÃO DE APARELHOS TELEFÔNICOS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. PENA MANTIDA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelações interpostas por EDUARDO PEREIRA CABRAL, ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR e JOSIMAR SOUSA LIMA contra sentença que os condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/2006) e introdução de aparelhos telefônicos em estabelecimento prisional (art. 349-A, Código Penal). Foram fixadas penas de 07 anos e 06 meses de reclusão, 05 anos de reclusão e 06 anos de reclusão, respectivamente, em regimes inicialmente fechados ou semiaberto. As Defesas recorrem alegando nulidade das buscas, insuficiência de provas para as condenações e desproporcionalidade na dosimetria das penas.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão são:

(i) avaliar a nulidade da busca pessoal e domiciliar, alegada pela defesa por ausência de justificativa legal;

(ii) determinar se há insuficiência de provas para a condenação, com base no princípio do
in dubio pro reo
;

(iii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e revisão das penas e regimes.

III. Razões de decidir

3. O crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, admite flagrante a qualquer momento durante a consumação do delito, sendo válida a busca domiciliar sem mandado em casos de flagrante, conforme entendimento consolidado do STF (RE 603.616/RO).

4. As circunstâncias que antecederam a operação policial, como a observação do drone sobrevoando a região próxima ao presídio e a tentativa de fuga dos apelantes ao avistar os policiais, configuram fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal e domiciliar.

5. A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas por depoimentos de policiais, confissões parciais dos Réus e apreensão de drogas e apetrechos utilizados na tentativa de introdução de entorpecentes em presídio.

6. A alegação de que a droga seria para consumo pessoal é infundada diante da quantidade apreendida (175,20g de maconha) e o contexto da abordagem, inviabilizando a desclassificação do delito para posse de drogas para uso pessoal.

7. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado em razão da reincidência de dois Apelantes e do
modus operandi
sofisticado utilizado pelo terceiro Apelante, que revela dedicação à atividade criminosa.

8. As penas foram fixadas dentro dos parâmetros legais, observando-se a gravidade concreta das condutas e a reincidência específica de dois dos apelantes, justificando-se o regime inicial fechado.

IV. Dispositivo e tese

9. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em situação de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas.

2. O tráfico de drogas, consumado com qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, afasta a alegação de consumo pessoal diante de provas concretas sobre a destinação ilícita da substância.

3. O benefício do tráfico privilegiado não se aplica a réus reincidentes ou àqueles que demonstram habitualidade criminosa.

4. A imposição de regime inicial fechado é justificada pela reincidência e pela gravidade do delito, não cabendo mitigação.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; CPP, arts. 244 e 303; Lei 11.343/2006, art. 33, caput; Código Penal, arts. 61, I, 68, 33, §2o, e 349-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015 (Tema 280); STJ, AgRg no AREsp 2160831 RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 07.02.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interposto por
EDUARDO PEREIRA CABRAL, ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
contra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que os
condenaram
pela prática do crime tipificado
no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006
e
art. 349-A do Código Penal
, aplicando-lhes, respectivamente, a pena de
07 anos e 06 meses de reclusão
e
05 meses e 25 dias de detenção
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
750 dias-multa
;
05 anos de reclusão
e
03 meses de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 dias-multa
; e
06 anos de reclusão
e
04 meses de detenção
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600 dias-multa
(
vide
ID. 196167356).

EDUARDO PEREIRA CABRAL
suscita, por seu Apelo de ID. 196167397, a
preliminar
de
nulidade da busca pessoal e domiciliar
, argumentando que a polícia agiu sem a devida justificativa legal para o ingresso na residência.

No
mérito
recursal, afirma que
não estava envolvido com tráfico de drogas
, mas foi confundido com os demais envolvidos na operação do drone, de modo que deve ser
absolvido por insuficiência de provas
, em aplicação ao princípio do
in dubio pro reo
. Além disso, invoca a tese de
tráfico privilegiado
e vindica a

fixação de regime semiaberto
.

Já
ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
busca, por suas razões de ID. 196167399, a
desclassificação da conduta para uso pessoal
, sustentando que a quantidade de droga apreendida não configuraria tráfico, além de invocar o benefício do
tráfico privilegiado
, pois
não haveria provas suficientes
que confirmem sua participação em atividades de tráfico, e que sua atuação foi pontual, não sendo um traficante habitual, fazendo jus a
fixação de regime aberto
.

A seu turno, nas razões recursais (ID. 204255650),
JOSIMAR SOUSA LIMA
defende, em sede
preliminar
, a
nulidade da busca domiciliar
e das provas desta obtidas, alegando que teria havido a invasão de domicílio sem ordem judicial.

Além disso, afirma que não tinha ciência de que a residência cedida seria utilizada para o tráfico de entorpecentes, já que, segundo o Apelante, seu quintal foi alugado para a realização de "voos" com um drone, sem menção a drogas. Assim, no
mérito
, pleiteia
absolvição por insuficiência de provas
ou
atipicidade da conduta
, uma vez que, segundo a Defesa, o Apelante teria apenas cedido a casa, sem qualquer dolo ou ciência da prática ilícita.
Subsidiariamente
, pugna pela
redução da pena-base ao mínimo legal
e pela
alteração do regime inicial para semiaberto
.

Contrarrazões do Ministério Público em primeiro grau é pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, o
desprovimento das apelações
(IDs. 196167401, 196167402 e 206309678). Na mesma linha é o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça de ID. 212203656, cujo sumário segue transcrito:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSOS DEFENSIVOS – PRELIMINARES DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL – VIOLAÇÃO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE – BUSCA DOMICILIAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - VÍCIOS NÃO EVIDENCIADOS –
O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva. Logo, o estado de flagrância dispensa a apresentação do respectivo mandado judicial. Outrossim, as circunstâncias que antecederem o ingresso no domicílio evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram tais diligências.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO CRIME IMPUTADO NA DENÚNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE -
Apesar das alegações defensivas, a existência do crime de tráfico de drogas e a circunstância de serem os réus os seus autores, estão devidamente demonstradas nos autos, por intermédio da prova oral colhida e do cotejo desta com os demais elementos probatórios existentes. Além disso, a tipificação descrita na inicial acusatória se amolda perfeitamente à conduta dos acusados, pois comportam as elementares do tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.
PENA-BASE E PENA DE MULTA – VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – MAUS ANTECEDENTES – REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE -
O juízo sentenciante valorou de forma razoável e proporcional as circunstâncias e aplicou o aumento adequado à pena-base e à pena de multa, pois, também como de trivial sabença, o grau de acréscimo da sanção basilar não está atrelado a frações predeterminadas em lei ou mesmo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, mas sujeitas à discricionariedade do juiz, que assim o fará à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e de acordo com as particularidades do caso concreto.
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – A REINCIDÊNCIA E O MODUS OPERANDI JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA – BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO -
Os réus também não fazem jus à causa especial de diminuição de pena pretendida, pois, conforme expressa o § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, para que sejam beneficiados com a minorante é necessário que, dentre outros requisitos cumulativos, não se dediquem às atividades criminosas. No caso, porém, extrai-se da certidão de antecedentes anexada aos autos que os acusados Eduardo e Josimar são reincidentes, circunstância que, inobstante a quantidade e a natureza da droga apreendida, é suficiente para afastar o benefício postulado, tal como outros aspectos avaliados pelo juízo sentenciante que denotam a dedicação habitual à traficância, como o modus operandi, que envolveu especial organização para o transporte da substância entorpecente (utilização de drone para o lançamento de entorpecentes e aparelhos celulares em estabelecimento prisional), o que também deve ser ponderado em relação ao acusado André Leonardo, que não registra condenações anteriores.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –
A análise sistemática dos artigos 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, e 42 da Lei n° 11.343/06, permite que o cumprimento inicial da pena se dê em regime mais gravoso pelos acusados. Precedentes do E. STJ.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DOS RECURSOS
.
”

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Augusta Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido se mostra
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
dos Apelos manejados pela Defesa de
EDUARDO PEREIRA CABRAL, ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Pois bem.

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada movida pelo Ministério Público em desfavor dos ora Apelantes, imputando-lhes a prática do delito previsto no
art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas)
e
art. 349-A do Código Penal (introdução de aparelhos telefônicos em estabelecimento prisional)
, em concurso com outros agentes, em decorrência dos seguintes fundamentos:

“No dia 08 de outubro de 2022, por volta das 02h30min, na residência particular, situada na rua 15, quadra 18, no 22, bairro Jardim Industriário II, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados
ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR, JOSIMAR SOUSA LIMA e EDUARDO HENRIQUE BELIZARIO SILVA,
agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por
trazerem consigo
drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta no caderno investigativo, na data e horário mencionados, a equipe do GAP 02 estava em rondas pelo bairro supracitado, quando avistaram um drone sobrevoando a região, oportunidade na qual realizaram o acompanhamento do referido objeto.

Na sequência, a equipe visualizou o drone pousando na residência do denunciado Josemar, e em ato contínuo visualizaram o suspeito Alan e os denunciados
André
,
Eduardo
e
Josimar
saindo de dentro do imóvel, sendo que o denunciado Eduardo estava com o drone e o controle em suas mãos.

Após ordem de parada, os três denunciados e o suspeito Alan retornaram correndo para o interior da residência, e diante da fundada suspeita de que eles estavam praticando ou trazendo algo de ilícito, a equipe adentrou no quintal e logrou êxito em realizar a abordagem.

Durante a revista pessoal, encontraram com o denunciado
Josimar
uma mochila colorida, a qual tinha 02 (duas) porções médias de maconha enroladas com uma fita isolante, 02 (dois) tubos de linha de cor preta, 01 (uma) bateria para drone e 01 (um) carregador de drone. No local, encontraram 03(três) aparelhos celulares Samsung,

todos com o visor danificado.

Ao ser questionado pelos policiais sobre a utilização do drone naquele horário, o denunciado
Eduardo
respondeu que teria recebido a quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para lançar entorpecentes e celulares no interior da Penitenciária Central, disse que já havia realizado dois lançamentos e que pretendia realizar o último, que lançaria os objetos que foram apreendidos.

Perante a autoridade policial, acompanhado de advogado particular, o denunciado
André
confessou que foi contratado pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para jogar os entorpecentes apreendidos no interior do presidio Pascoal Ramos, disse que exercia a função de vigilante e ficava na frente da residência olhando a movimentação, disse que Josimar é dono da residência que foi utilizada, que ele sabia que iriam jogar entorpecentes dentro do presidio, afirmou que o denunciado Josimar iria receber a quantia de 300,00 (trezentos reais) para lhe fornecer o apoio na residência dele, disse ainda que Eduardo estava incumbido da função de pilotar o Drone.

Confirmando a versão supracitada, o denunciado
Josimar,
ao prestar depoimento perante autoridade policial, disse que recebeu uma ligação de um tal de José lhe oferecendo R$ 300,00 (trezentos reais) para que emprestasse seu quintal para fazer um "Vôo". Disse que chegou na sua residência às 22h e que Eduardo e André já estavam utilizando seu quintal e o drone estava em cima da churrasqueira.

Ao ser interrogado na delegacia de policia, o denunciado
Eduardo
disse que não tem envolvimento no delito, bem como negou que iria jogar celular e entorpecentes com o drone dentro do presidio.

O laudo pericial n.o 3.14.2022.88929-01 (id. 103114207), concluiu que as 02 (duas) porções apreendidas, pesando no total
175,20g
(cento e setenta e cinco gramas e vinte centigramas), apresentaram resultado
positivo
para
MACONHA
(Cannabis sativa L.), substância psicotrópica, elencada na Lista F2 da Portaria 344/98 AVS/MS e suas atualizações.

Em consulta aos antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado
JOSIMAR
, é
reincidente

pois foi condenado pela pratica do crime de homicídio, conforme autos 10439-28.2012.811.0015, perante a 3a Vara Criminal da comarca de Sinop-MT.

Em relação ao denunciado
ANDRÉ,
verifica-se que ele possui
maus antecedentes
, pois responde a outra ação pela pratica do crime de tráfico de drogas, nos autos 1001652-74.2021.8.11.0080, perante a Vara Única de Querência-MT.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a atitude suspeita dos denunciados ao correrem para o interior da residência, o modus operandi tentando dispensar entorpecentes e celulares dentro da Penitenciária Central, a droga e apetrechos apreendidos, bem como, diante de seus antecedentes criminais, inclusive na mesma ação delitiva em relação ao denunciado André, evidenciam que os denunciados
André
,
Eduardo
e
Josimar
, agindo em coautoria e unidade de designo, estavam praticando o crime de tráfico de drogas.

Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os denunciados.”
(
Cf
. ID. 196167184).

Após regular instrução criminal, reconheceu-se a ocorrência dos delitos e a autoria imputada aos ora Apelantes, os quais restaram condenados nos termos já relatados;

cenário contra o qual se insurgem os Apelantes.

Feitas essas necessárias considerações, passo ao enfrentamento das teses arguidas.

I) DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DAS BUSCAS:

As Defesas de
EDUARDO PEREIRA CABRAL
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
arguem preliminares de
nulidade das buscas pessoal e domiciliar
, respectivamente, sustentando que foram realizadas sem fundadas razões e em violação às garantias constitucionais.

Contudo,
tais alegações não merecem prosperar
.

Como cediço, o art. 244 do Código de Processo Penal preceitua que
a busca pessoal prescindirá de mandado
em três hipóteses:
(i)
no caso de prisão;
(ii)

quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito;
(iii)
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No caso
sub judice
, a abordagem policial não se deu por mera intuição ou impressão subjetiva, mas por fundadas suspeitas justificadas.

Conforme os depoimentos dos policiais militares
Epifanio Bororo Taques Junior
e
David Campos Dias
, a
equipe visualizou um drone sobrevoando a região próxima à Penitenciária Central do Estado durante a madrugada;
situação notoriamente suspeita
.

O policial
Epifanio
relatou:

"Que no dia em questão, estávamos em rondas na Rua 11, se eu não me engano, do Industriário; Que vimos passando, piscando a luz verde de um drone no céu; (...) Que ele parou na Rua 15; Que vimos ele pousando na Rua 15; Que só estávamos verificando e nessa os indivíduos saíram da residência; Que estavam os três saindo e se eu não me engano, o suspeito Eduardo estava com o drone na mão (...)"

Tais circunstâncias, por si só, já configuram elementos suficientes para suscitar fundadas suspeitas, autorizando a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP.

Conforme se depreende dos autos,
a ação policial foi desencadeada a partir da visualização de um drone sobrevoando a região próxima à Penitenciária Central do Estado durante a madrugada
,
quando então os policiais militares, em patrulhamento ostensivo, decidiram acompanhar o equipamento, que pousou na residência do Apelante
JOSIMAR
.

Ao se aproximarem do local, os agentes visualizaram os Apelantes saindo do imóvel, sendo que

EDUARDO
portava o drone e seu controle
.

Ao perceberem a presença policial,
os Recorrentes empreenderam fuga para o interior da residência,
o que motivou o ingresso dos policiais
.

Assim, quanto à busca domiciliar, é importante ressaltar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva. Nesse sentido, o art. 303 do CPP dispõe que "
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
".

Vale lembrar que, embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade do domicílio (art. 5o, XI), ela igualmente estabelece situações excepcionais em que é possível ingressar em uma residência sem mandado,
nos casos de
flagrante delito

ou quando há
fundadas razões
que posteriormente possam ser justificadas
.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280), fixou a seguinte tese:

"
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori
,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
." (g. n.)

No caso em tela, as fundadas razões restaram evidenciadas pela visualização do drone em horário suspeito, pela tentativa de fuga dos Apelantes e pela posterior apreensão de drogas
(02 porções pesando no total 175,20g de maconha)
e apetrechos relacionados ao tráfico, fundamentando a ação policial nos termos dos arts. 244 e 303 do Código de Processo Penal,
ainda que a posteriori
.

A propósito, o policial
David Campos Dias
relatou:

"Que quando aproximamos da residência, tinha um pessoal saindo da residência, o qual quando viu a equipe correu para dentro da residência novamente e a gente avistou o drone; Que entramos e conseguimos localizar o drone e todos os materiais, celulares e drogas; (...)"

Diante dessas circunstâncias,
considero plenamente lícita a busca pessoal e domiciliar realizada pelos agentes públicos
, razão pela qual
rejeito
as alegações de
nulidade das provas obtidas
.

II) DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO:

Superada as preliminares arguidas, as Defesas pleiteiam, no mérito, a
absolvição
dos Apelantes por
insuficiência de provas
e,
subsidiariamente
, a
desclassificação
para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas).

Sem delongas, tal
irresignação não merece prosperar.

Compulsando os autos, infiro que a
materialidade delitiva
se encontra satisfatoriamente comprovada pelo:
a)
Auto de Prisão em Flagrante (ID. 196166689);
b)
Boletim de Ocorrência (ID. 196167160);
c)
Termo de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial (IDs. 196166692 e 196167158), que atestam a apreensão de
02 (duas) porções que apresentaram resultado positivo para
maconha
(
Cannabis sativa L.
), pesando 175,20g
, além de apetrechos relacionados ao tráfico, como tubos de linha,
bateria e

carregador de drone
, e aparelhos celulares com visores danificados
.

A
autoria delitiva
restou, por sua vez, demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência, os quais narraram de forma coesa e harmônica os fatos que culminaram na prisão dos acusados.

O policial
Epifanio Bororo Taques Junior
relatou em juízo que:

"(...) Que no dia em questão, estávamos em rondas na Rua 11, se eu não me engano, do Industriário; Que vimos passando, piscando a luz verde de um drone no céu; (...) Que ele parou na Rua 15; Que vimos ele pousando na Rua 15; Que só estávamos verificando e nessa os indivíduos saíram da residência; Que estavam os três saindo e se eu não me engano, o suspeito Eduardo estava com o drone na mão (...); Que fomos realizar a abordagem deles, porque eles estavam saindo da residência com drone e uma mochila, e eles correram para a residência de novo; (...) Que nessa que abordamos, verificamos que se tratava de drone, dentro da mochila tinha baterias, o controle do drone e os entorpecentes já enrolados na fita isolante para ser amarrado na linha para estar sendo dispensado dentro da penitenciária; Que eram dois pedaços médios de maconha; (...)"

O policial David Campos Dias corroborou essa versão:

"(...) Que avistamos um drone saindo da direção do presídio e indo em direção ao Industriário II; (...) Que seguimos o drone e vimos a onde ele pousou; Que quando aproximamos da residência, tinha um pessoal saindo da residência, o qual quando viu a equipe correu para dentro da residência novamente e a gente avistou o drone; Que entramos e conseguimos localizar o drone e todos os materiais, celulares e drogas; (...) Que a droga estava enrolada em formatos de invólucros junto com os celulares para serem jogados dentro do presídio; (...)"

Embora os Apelantes tenham negado a prática delitiva em seus interrogatórios
,
suas versões se mostram isoladas e dissonantes do conjunto probatório
.

ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR
acabou por admitir, em seu interrogatório judicial, sua participação no esquema:

"(...) Que através do José eu consegui alugar a casa do Josimar para estar fazendo voo de aparelhos celulares para dentro da PCE; (...) Que eu aluguei a casa para fazer o voo de aparelhos celulares para dentro da PCE; Que eu realizei o voo só que não deu certo; (...) Que eu assumo tudo; Que eu iria receber R$ 3000,00; (...) Que era para eu jogar na PCE, perto do raio 5; (...)"

JOSIMAR SOUZA LIMA
admitiu, por sua vez, ter cedido sua residência para a prática delituosa:

"(...) Que passei um pouco de necessidade em casa por aqueles dias, uma fase difícil; (...) Que ele falou que iria fazer um voo e ia receber R$ 300,00; Que eu estava precisando naquele momento; Que por necessidade, acabei cedendo o quintal de casa para fazer esse tal desse voo (...)"

Já
EDUARDO PEREIRA CABRAL
, embora tenha negado envolvimento, teve sua participação confirmada pelos demais corréus e pelos policiais. Nesse contexto, o policial
Epifanio
afirmou:

"(...) Que no dia, pra gente, o Eduardo falou que ele que estava responsável por pilotar o drone e jogar os produtos dentro do presídio, inclusive ele já tinha falado que já tinha feito dois arremessos; (...) Que ele falou que estava recebendo uma quantia para jogar alguns materiais dentro do presídio; (...)"

Com efeito,
a alegação de que as drogas seriam para uso pessoal não encontra respaldo nos autos
,
especialmente diante da quantidade apreendida, (
02 porções de
maconha

pesando o total de 175,20g)
, do contexto da abordagem e dos depoimentos policiais que confirmaram o esquema de arremesso de objetos para o interior do presídio
.

Sublinho que
ser usuário de drogas,
por si só
, não é suficiente
para descaracterizar
o tipo penal de tráfico de entorpecentes
, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo n. 3, da TCCR/TJMT:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Razão pela qual,
a alegação de ANDRÉ LEONARDO de ser apenas usuário não é suficiente para afastar a condenação por tráfico
, conforme Enunciado Orientativo no 3 do TJMT.

Ademais, ressalte-se que o delito de tráfico de drogas é classificado como de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, conforme Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT
:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nessa ordem de pensar,
quanto à alegação específica de JOSIMAR de que sua conduta seria atípica por apenas ceder a residência
,
tal argumento não prospera
, pois o tipo penal do art. 33 abrange também o ato de "guardar" a substância entorpecente.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ. AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0. Relator Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Nesse cenário,
a
desclassificação do tráfico para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, tampouco a alegada violação do princípio do
in dubio pro reo
, merecem prosperar, eis que não encontram amparo no conjunto probatório
, estando a condenação dos ora Recorrentes devidamente respaldada, à luz do princípio da persuasão racional, em conjunto probatório sólido e harmônico angariados ao feito, em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal.

Necessário registrar, por fim, que o fato de as testemunhas serem agentes policiais não invalida, por si só, suas declarações ou as torna desprovidas de credibilidade, especialmente quando essas declarações são coerentes e consistentes entre si, como ocorre neste caso.

Ao ponto, eis o que estabelece o Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Em verdade, os Apelantes não apresentaram qualquer prova que pudesse indicar que os agentes da lei tinham interesse em obter uma condenação indevida;
limitando-se

a Defesa a negar a autoria delitiva sem apresentar provas convincentes para contrariar o robusto conjunto probatório dos autos, que se mostra coerente e consistente
.

Isso porque,
a presunção de inocência não implica que a condenação só possa ocorrer diante de provas irrefutáveis, mas sim que a culpa da Parte Ré deve ser demonstrada além de qualquer dúvida razoável
; o que não restou demonstrado na espécie.

Destarte, estando cabalmente comprovadas a materialidade e autoria delitivas,
a manutenção das condenações é medida que se impõe.

III) DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DO REGIME PRISIONAL:

Mantida a condenação, exsurgem irresignadas as Defesas questionam a dosimetria das penas, pleiteando a
redução ao mínimo legal
, o
reconhecimento do tráfico privilegiado
e a
fixação de

regime mais brando
.

Assim fundamentou o Juízo Sentenciante quanto à exasperação da pena e da fixação do regime inicial de cumprimento da pena:

“
DAS DOSIMETRIAS E FIXAÇÃO DAS PENAS:

1. Do acusado ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR
:

Do crime de Tráfico de Drogas.

Primeira Fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem agravantes em seu desfavor.

Por outro lado, verifico que o condenado contava com menos de 21 anos a época dos fatos, fazendo jus a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do CP, todavia, embora reconhecida a referida atenuante, deixo de considerá-la uma vez que a pena já se encontra fixada no mínimo legal.

Desse modo, MANTENHO a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica às atividades criminosas, pois, conforme a perícia do aparelho celular do mesmo, foi possível constatar que em outras ocasiões o acusado já havia realizado a introdução de aparelhos telefônicos e drogas para o interior da penitenciária, utilizando, ainda, do mesmo modus operandi da ação penal em curso. Vejamos:

(...)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR
, brasileiro, solteiro, desempregado, natural de Querência-MT, portador da cédula identidade RG no 2979008-5 SSP/MT e do CPF sob o no 060.920.251-08, nascido em 06/07/2003, filho de André Vilela Da Silva e Joana Leonarda Da Silva, residente e domiciliado à Rua F-22, 51 – Quadra 23, Lote 10 Bairro Setor F - Querência/MT, telefones (66)98442-7277, (66)98441-0550 e (66)99618-0727,
no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do crime previsto no artigo 349-A do Código Penal
.

Primeira fase:

A pena prevista para o delito do art. 349-A, do Código Penal é de detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano.

Considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com a culpabilidade normal do tipo.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, não se recomenda a majoração da pena base.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Os motivos e as circunstâncias são normais do tipo, e as consequências do crime não são relevantes.

Deixo de analisar o comportamento da vítima, pois no caso concreto a vítima é a sociedade como um todo.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
03 (três) meses de detenção
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexistem agravantes em seu desfavor.

Por outro lado, verifico que o condenado confessou espontaneamente o referido delito e ainda, contava com menos de 21 anos à época dos fatos, fazendo jus as atenuastes previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto embora reconheça as referidas atenuantes deixo de considerá-las visto que a pena-base encontra-se fixada no mínimo legal.

Desse modo, mantenho a pena em
03 (três) meses de detenção.

Terceira Fase:

Inexistem causas de aumento ou diminuição a serem sopesadas, razão pelo qual
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR
, brasileiro, solteiro, desempregado, natural de Querência-MT, portador da cédula identidade RG no 2979008-5 SSP/MT e do CPF sob o no 060.920.251-08, nascido em 06/07/2003, filho de André Vilela Da Silva e Joana Leonarda Da Silva, residente e domiciliado à Rua F-22, 51 – Quadra 23, Lote 10 Bairro Setor F - Querência/MT, telefones (66)98442-7277, (66)98441-0550 e (66)99618-0727,
no patamar de 03 (três) meses de detenção,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO CONCURSO DE CRIMES:

NOS TERMOS DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para o réu
ANDRÉ LEONARDO VILELA JUNIOR
,
em 05 (cinco) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção

e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo que inicialmente será cumprida a pena de reclusão fixada ao acusado, consoante a parte final do referido dispositivo
.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “b” e § 3°, do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
SEMIABERTO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime de tráfico de drogas.

E nos termos do artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início em
ABERTO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime previsto no artigo 349-A do Código Penal.

Destaco que, o regime fixado ao condenado é diverso do fechado, assim
PERMITO-LHE
aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, de modo que
DETERMINO
a expedição do competente
ALVARÁ DE SOLTURA.

2. Do acusado JOSIMAR SOUSA LIMA:

Do crime de Tráfico de Drogas.

Primeira Fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

(...)

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor duas condenações transitadas em julgado, sendo uma pelo crime de receptação (autos n.o 0004362-71.2010.8.11.0015) e outra pelo crime de homicídio (autos n.o 0005422-79.2010.8.11.0015), onde ambas estão sendo fiscalizadas no executivo de pena n.o 0008205-16.2017.811.0042.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes uma das duas condenações, sendo a dos autos no 0004362-71.2010.8.11.0015, perante a 1a Vara Criminal de Sinop-MT, sendo certo que a segunda condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar bis in idem. Por isso,
VALORO
a pena base em mais
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu pelo crime de homicídio, sendo a dos autos n.o 0005422-79.2010.8.11.0015, perante a 1a Vara Criminal de Sinop-MT.

Por isso, MAJORO a pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, de modo que encontro a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outro processo criminal (autos n° 0011151-24.2018.8.11.0042) e ainda,
possui duas condenações transitadas em julgado.

Além disso, através da quebra de sigilo de dados telefônicos do aparelho celular do acusado, foi possível constatar que este se dedicava às atividades criminosas, uma vez que aplicava constantemente golpes de compra e venda de carros, também conhecido como “golpe da OLX”, através do aplicativo WhatsApp.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
JOSIMAR SOUSA LIMA
, brasileiro, solteiro, cabeleireiro, natural de Rolim de Moura-RO, portador da cédula identidade RG no 20383258 SSP/MT, nascido em 02/06/1991, filho de Jose Pereira Lima e Gelcilei de Souza, residente e domiciliado à Rua 15, Quadra 18, no 22, bairro Jardim Industriário, em Cuiabá-MT, telefone (65)99233-8347,
no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do crime previsto no artigo 349-A do Código Penal
.

Primeira fase:

A pena prevista para o delito do art. 349-A, do Código Penal é de detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano.

Considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com a culpabilidade normal do tipo.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados no ID 121385051, que o acusado possui duas condenações transitadas em julgado, sendo uma pelo crime de receptação (autos n.o 0004362-71.2010.8.11.0015) e outra pelo crime de homicídio (autos n.o 0005422-79.2010.8.11.0015). Além disso, o acusado responde a ação penal n.o 0011151-24.2018.8.11.0042.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes uma das duas condenações, sendo a dos autos no 0004362-71.2010.8.11.0015, perante a 1a Vara Criminal de Sinop-MT, sendo certo que a segunda condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar bis in idem. Por isso,
VALORO
a pena base em mais
15 (quinze) dias de detenção.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Os motivos e as circunstâncias são normais do tipo, e as consequências do crime não são relevantes.

Deixo de analisar o comportamento da vítima, pois no caso concreto a vítima é a sociedade como um todo.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
.

Segunda fase:

Pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que possui uma condenação pelo crime de homicídio, conforme autos n.o 0005422-79.2010.8.11.0015, que tramitou perante o juízo da 1a Vara Criminal de Sinop-MT.

Desse modo, MAJORO a pena-base em 15 (quinze) dias de detenção, de modo que encontro a pena de
04 (quatro) meses de detenção.

Terceira Fase:

Inexistem causas de aumento ou diminuição a serem sopesadas, razão pelo qual
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
JOSIMAR SOUSA LIMA
, brasileiro, solteiro, cabeleireiro, natural de Rolim de Moura-RO, portador da cédula identidade RG no 20383258 SSP/MT, nascido em 02/06/1991, filho de Jose Pereira Lima e Gelcilei de Souza, residente e domiciliado à Rua 15, Quadra 18, no 22, bairro Jardim Industriário, em Cuiabá-MT, telefone (65)99233-8347,
no patamar de 04 (quatro) meses de detenção,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO CONCURSO DE CRIMES:

NOS TERMOS DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para o réu
JOSIMAR SOUSA LIMA
,
em 06 (seis) anos de reclusão e 04 (quatro) meses de detenção e 600 (seiscentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo que inicialmente será cumprida a pena de reclusão fixada ao acusado, consoante a parte final do referido dispositivo
.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime de tráfico de drogas.

E nos termos do artigo 33, § 2°, ‘b”, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do denunciado, estabeleço o regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime previsto no artigo 349-A do Código Penal.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 382, § 2o do CPP, a progressão de regime do condenado em relação ao crime de tráfico de drogas se dará após o cumprimento de 2/5 da pena (40%), de modo que o mesmo alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 03/03/2025
, uma vez que se encontra custodiado desde 08/10/2022.”
(
Cf.
ID. 196167356).

3.

Do acusado EDUARDO PEREIRA CABRAL:

Do crime de Tráfico de Drogas.

Primeira Fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor cinco condenações transitadas em julgado, sendo quatro pelo crime de roubo (autos n.o 0016076-62.2013.8.11.0002, n.o 0009646-60.2014.8.11.0002, n.o 0016641-89.2014.8.11.0002 e n.o 0005065-02.2014.8.11.0002) e uma pelo crime de receptação (autos n.o 0004560-59.2016.8.11.0028), onde todas estão sendo fiscalizadas no executivo de pena n.o 0030257-74.2015.8.11.0042.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes quatro das cinco condenações, sendo a dos autos no 0016076-62.2013.8.11.0002, n.o 0009646-60.2014.8.11.0002, n.o 0016641-89.2014.8.11.0002 e n.o 0005065-02.2014.8.11.0002, sendo certo que a quinta condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar bis in idem. Por isso,
VALORO
a pena base em mais
02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da quinta condenação do réu pelo crime de receptação (autos n.o 0004560-59.2016.8.11.0028). Por isso, MAJORO a pena em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim,
FIXO
a pena em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é,
ser primário
,
de bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa
.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante das diversas condenações transitas em julgado que o acusado possui (Executivo de Pena no 0030257-74.2015.8.11.0042), pelos crimes de roubo e receptação. Além disso, este ainda responde a outras duas ações penais, uma pela prática do crime de tráfico de drogas e associação criminosa, conforme autos n.o 1009420-40.2022.8.11.0040, perante o Juízo da 7a Vara Criminal desta Comarca, e outra pela prática do crime de roubo, conforme autos n.o 0014655-32.2016.8.11.0002, perante a 4a Vara Criminal de Várzea Grande.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
EDUARDO PEREIRA CABRAL
, brasileiro, nascido em 04/10/1994, natural de Várzea Grande/MT, portador da cédula identidade RG no 23949180 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.o 055.158.121-23, filho de Rosalina Pereira Cabral,
no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Do crime previsto no artigo 349-A do Código Penal
.

Primeira fase:

A pena prevista para o delito do art. 349-A, do Código Penal é de detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano.

Considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com a culpabilidade normal do tipo.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes juntados no ID 121385050, que acusado possui em seu desfavor cinco condenações transitadas em julgado, sendo quatro pelo crime de roubo (autos n.o 0016076-62.2013.8.11.0002, n.o 0009646-60.2014.8.11.0002, n.o 0016641-89.2014.8.11.0002 e n.o 0005065-02.2014.8.11.0002) e uma pelo crime de receptação (autos n.o 0004560-59.2016.8.11.0028), onde todas estão sendo fiscalizadas no executivo de pena n.o 0030257-74.2015.8.11.0042.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes quatro das cinco condenações, sendo a dos autos no 0016076-62.2013.8.11.0002, n.o 0009646-60.2014.8.11.0002, n.o 0016641-89.2014.8.11.0002 e n.o 0005065-02.2014.8.11.0002, sendo certo que a quinta condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar bis in idem. Por isso,
VALORO
a pena base em mais
02 (dois) meses de detenção.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Os motivos e as circunstâncias são normais do tipo, e as consequências do crime não são relevantes.

Deixo de analisar o comportamento da vítima, pois no caso concreto a vítima é a sociedade como um todo.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
05 (cinco) meses de detenção
.

Segunda fase:

Nesta fase, reconheço a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da quinta condenação do réu pelo crime de receptação (autos n.o 0004560-59.2016.8.11.0028). Por isso, MAJORO a pena em
25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Assim,
FIXO
a pena em
05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Terceira Fase:

Inexistem causas de aumento ou diminuição a serem sopesadas, razão pelo qual
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
EDUARDO PEREIRA CABRAL
, brasileiro, nascido em 04/10/1994, natural de Várzea Grande/MT, portador da cédula identidade RG no 23949180 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.o 055.158.121-23, filho de Rosalina Pereira Cabral,
no patamar de 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção,
que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO CONCURSO DE CRIMES:

NOS TERMOS DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL
, efetuo a soma das penas das 02 (duas) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final para o réu
EDUARDO PEREIRA CABRAL
,
em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo que inicialmente será cumprida a pena de reclusão fixada ao acusado, consoante a parte final do referido dispositivo
.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime de tráfico de drogas.

E nos termos do artigo 33, § 2°, ‘b”, do Código Penal, bem como considerando a reincidência do denunciado, estabeleço o regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em relação ao crime previsto no artigo 349-A do Código Penal.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 382, § 2o do CPP, a progressão de regime do condenado em relação ao crime de tráfico de drogas se dará após o cumprimento de 2/5 da pena (40%), de modo que o mesmo alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 07/10/2025
, uma vez que se encontra custodiado desde 08/10/2022.

Pois bem.

Analisando a sentença, verifico que a magistrada de primeiro grau aplicou corretamente as diretrizes previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerando as circunstâncias judiciais e a natureza e quantidade das drogas apreendidas.

Em relação aos Apelantes
EDUARDO PEREIRA CABRAL
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
, a
reincidência

foi corretamente aplicada na segunda fase da dosimetria,
justificando a elevação das penas
.

Aliás, esse aumento se justifica pela maior gravidade atribuída à conduta de um réu que, mesmo após condenação anterior, reincide na prática delitiva.

Sobre o assunto, a jurisprudência é pacífica ao considerar a reincidência como circunstância que justifica a elevação da pena, como é o caso,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência desta Corte, embora a pena aplicada seja inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificam a aplicação do regime inicial fechado, não incidindo, na espécie, o teor da Súmula n. 269/STJ. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
”
(STJ - AgRg no REsp: 1914070 DF 2020/0347264-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2021. g.n)

Outrossim, denoto que
o regime fechado foi corretamente fixado, tendo em vista a gravidade do crime e a
reincidência dos Apelantes EDUARDO PEREIRA CABRAL
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
, que demonstra a necessidade de maior rigor na repressão do delito
.

E quanto a isso, não há se falar em ofensa à Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal, que diz que
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”,
eis que a
reincidência,
como
in casu
, é motivação suficiente para justificar a imposição de regime mais gravoso que a quantidade da pena permite.

Quanto ao pleito do Apelante
ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
almejando o
reconhecimento do tráfico privilegiado
, importante consignar que a incidência do “tráfico privilegiado” se condiciona, por força da própria previsão legal, ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

O redutor pressupõe o caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente, a partir da análise de elementos que demonstrem que o pretenso beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos aspectos que permeiam o caso concreto.

A partir dessas considerações, tenho que o benefício foi corretamente afastado pelo juízo de origem, visto que, ainda que Apelante
ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
seja primário,
o
modus operandi
sofisticado, envolvendo a utilização de drone para arremesso de drogas e objetos na penitenciária,
revelam a dedicação à atividade criminosa e a vinculação a uma organização criminosa.

Logo,
inviável o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06
, nos termos do que já decidiu o STJ e esta eg. Corte em outras oportunidades:

“6. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, fazendo menção não apenas à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - 19kg de cocaína -,
mas também o modus operandi da prática delitiva, uma vez que o envolvido saiu do Distrito Federal com carro de terceiro, com ajuda de custo para o trajeto e hospedagem e, a todo momento, recebia orientações por celular, tendo entregue o veículo para preparo do esconderijo e alocação da droga para o transporte do entorpecente
”.
(AgRg no AREsp n. 2.267.009/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023) (g.n.).

“3.
É descabida a incidência da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006 quando a dedicação do acusado à atividade criminosa é amplamente avaliada conforme as condições do flagrante, que evidenciam o modo com que a droga foi escondida no veículo, em compartimento previamente preparado para esse fim, o que revela habitualidade, profissionalismo e sofisticação da conduta
, sem perder de vista, a quantidade expressiva da droga apreendida (50 barras de cocaína – 50,700 kg), de alto valor econômico”.
(N.U 1007707-39.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023) (g.n.).

Desta feita,
não há razão para modificar as penas aplicadas
, devendo ela ser mantida em todos os seus termos, pois se mostram adequadas e suficientemente fundamentadas, especialmente no que tange aos regimes prisionais fixados, dada a reincidência dos Apelantes
EDUARDO
e
JOSIMAR
, bem como a gravidade concreta das condutas praticadas por
ANDRÉ LEONARDO
.

Por todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação interposto pelas Defesas de
EDUARDO PEREIRA CABRAL, ANDRE LEONARDO VILELA JUNIOR
e
JOSIMAR SOUSA LIMA
,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024