Tribunal: TJMT
Processo: 1000877-32.2022.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).
2. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).
3. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000877-32.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[RICARDO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 030.215.061-78 (APELANTE), TATIELI SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.521-51 (ADVOGADO), WELITON SANTIAGO ARAGAO - CPF: 048.756.501-08 (ADVOGADO), prefeito de pontes e lacerda (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).

2. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

3. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
RICARDO OLIVEIRA DA SILVA contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2.a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, nos autos do “
Mandado de Segurança n.o 1000877-32.2022.8.11.0013”
, em face de ato acoimado coator praticado pelo PREFEITO DE PONTES E LACERDA, que denegou os pedidos formulados na petição inicial, sustentando que
“o impetrante carece de direito líquido e certo à nomeação, uma vez que foi aprovado no concurso público em cadastro reserva”
(id no 148446227).

Inconformado, sustenta o apelante que prestou o Concurso Público regido pelo Edital no 001/2019, para provimento do
cargo de Professor de Ensino Fundamental no Município de
PONTES E LACERDA.

Assevera que apesar da previsão de apenas 06 vagas, foram convocados 26 (vinte e seis) candidatos, tendo o apelante se classificado na 47a (quadragésima sétima) posição da lista de cadastro de reserva.

Aduz que o prazo de validade do certame se expirou em 20 de dezembro de 2021, contudo, em 2020, ainda durante a vigência do concurso, o Município de Pontes e Lacerda realizou processo seletivo - Edital de no 002/2020 - cujo objetivo era admissão de pessoal, por tempo determinado, para vários cargos, dentre eles o de Professor de ensino fundamental anos iniciais (zona urbana).

Alega que inúmeras destas vagas preenchidas pelo processo seletivo para o cargo de Professor de ensino fundamental anos iniciais, foram ilegais e precárias, uma vez que o número de candidatos convocados extrapolou o número de servidores afastados.

Acrescenta que
“a Lei Complementar Municipal no 92/2010 prevê a existência de 95 vagas para o cargo em que a parte Recorrente concorreu, de modo que 48 dessas vagas já estavam ocupadas por servidores efetivos”.

Arremata que se encontram demonstrados nos autos a existência de vaga, a necessidade do serviço, a disponibilidade orçamentária e as contratações precárias dos servidores.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no id. 148446242.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 164161157).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A pretensão do apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Professor do Ensino Fundamental Anos Iniciais no Município de Pontes e Lacerda.

Compulsando os autos verifica-se que o apelante logrou êxito em obter o
47o (quadragésimo sétimo)
lugar no cadastro de reserva no certame, para o qual foi prevista apenas 06 (seis) vagas.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 26a (vigésima sexta) colocação.

A parte apelante pretende sua nomeação sob o fundamento de existência de preterição, argumentando para tanto a ocorrência de preenchimento de vagas pelo processo seletivo para o cargo de professor de ensino fundamental anos iniciais de forma ilegal e precária, uma vez que o número de candidatos convocados extrapolou o número de servidores afastados.

Arremata a existência de 95(noventa e cinco) vagas para o cargo, conforme Lei Complementar Municipal no 92/2010, dentre as quais somente 48 vagas são ocupadas por servidores efetivos.

Pois bem.

os candidatos classificados detêm somente expectativa e não direito subjetivo à nomeação, competindo à administração, dentro do seu poder discricionário, convocar os candidatos de acordo com a sua conveniência e necessidade, respeitando-se, sempre, a ordem classificatória.

Certamente, porém, que essa expectativa de direito pode se convolar em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública. Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

“(....) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

De acordo com esse entendimento, portanto, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do certame anterior, for aberto novo concurso ou efetivada contratação temporária de forma arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados à espera de convocação.

No caso dos autos, entretanto, nenhuma destas hipóteses beneficiam a apelante.

Em que pese a apelante defender a existência de vaga para preenchimento imediato, tal particularidade, por si só, não lhe confere o direito subjetivo à nomeação, visto que, sendo classificada em cadastro de reserva, a candidata possui mera expectativa de direito à respectiva nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convolaria em direito subjetivo à nomeação caso demonstrada efetivamente a ocorrência de preterição, arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, circunstância que não restou demonstrada nestes autos.

Ademais, não obstante a alegação de que a Administração municipal, em vez de nomear os classificados no concurso, tem realizado contratações temporárias de profissionais para o cargo de Professor, não restou comprovada a existência de contratações temporárias irregulares, pelo que não há falar em preterição, circunstância que autorizaria a nomeação da apelante .

Inclusive, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que
“(...)

1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”
.

(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) Destaquei.

Dessa forma, a contratação temporária, por si só, não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada, ou não, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a contratação por tempo determinado.

Nesse sentido, trago os julgado deste E. Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
- APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL -ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGADA PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.
2. A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em virtude da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado.

3. Direito líquido e certo não demonstrado. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 0001169-21.2016.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, publicado no DJE 10/04/2023) – grifo proposital

Igualmente, consoante à possibilidade de existência de vagas em aberto no lotacionograma, é sabido que a Administração Pública possui a discricionariedade de prover as vagas da maneira que melhor atender o interesse público, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL
–SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO
– SEGURANÇA DENEGADA.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. A simples abertura de um concurso público
ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.

4. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

(N.U 1023573-38.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/03/2022, publicado no DJE 16/03/2022) – grifo proposital

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o juízo
a quo
aplicado, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias, o melhor direito ao caso concreto.

Logo, deve ser mantida a sentença que não concedeu a ordem por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito à nomeação quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311/PI.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação cível.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024