Tribunal: TJMT
Processo: 1000051-79.2023.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS DESCLASSIFICADO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PROVA ILÍCITA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.
1. Se a revista pessoal teve como elemento propulsor fundada suspeita da ocorrência de crime caracterizado pela fuga do agente ao avistar a polícia, não há como se reputar ilícita a prova colhida a partir daí, que resultou na apreensão de 10,87g de cocaína fracionadas em 9 porções que estavam em sua posse. Recente precedente do STJ ao julgar, em 18/6/2024, o AgRg no HC n. 910.693/SC.
2. MÉRITO. PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. IMPROCEDÊNCIA. FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. RECURSO EXAMINADO E DESPROVIDO. DISSONÂNCIA COM O PARECER.
2. Inexistindo prova incontestável acerca da finalidade mercantil da pouca quantidade de cocaína (10,87g) apreendida com o acusado, impossível a prolação do édito condenatório por Tráfico, sob pena, de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade e ao axioma in dubio pro reo, sendo imperiosa em tais circunstâncias a manutenção da sentença desclassificatória para Posse de droga para consumo pessoal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000051-79.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO DOS SANTOS NASCIMENTO - CPF: 098.025.111-70 (APELADO), EDSON JOSE DE AMORIM - CPF: 702.688.941-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS DESCLASSIFICADO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL.
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
1. PREJUDICIAL DE MÉRITO
ARGUIDA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL
. PROVA ILÍCITA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
REJEITADA
.

1.
Se a revista pessoal
teve como elemento propulsor fundada suspeita da ocorrência de crime caracterizado pela fuga do agente ao avistar a polícia, não há como se reputar ilícita a prova colhida a partir daí, que resultou na apreensão de 10,87g de cocaína fracionadas em 9 porções que estavam em sua posse. Recente precedente do STJ ao julgar, em 18/6/2024, o AgRg no HC n. 910.693/SC.

2.

MÉRITO
.
PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO.

IMPROCEDÊNCIA. FINALIDADE MERCANTIL DO ENTORPECENTE NÃO COMPROVADA
. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. RECURSO EXAMINADO E
DESPROVIDO. DISSONÂNCIA
COM O PARECER.

2
.
Inexistindo prova incontestável acerca da finalidade mercantil da pouca quantidade de cocaína (10,87g) apreendida com o acusado, impossível a prolação do édito condenatório por Tráfico, sob pena, de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade e ao axioma
in dubio pro reo
, sendo imperiosa em tais circunstâncias a manutenção da sentença desclassificatória para Posse de droga para consumo pessoal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

O
Ministério Público
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra sentença prolatada pelo
M.M. Juiz de Direito da 13a Vara Criminal de Cuiabá-MT.,
nos autos da Ação Penal n.
1000051-79.2023.8.11.0042,
em que foi
desclassificado
o crime do
art. 33 da Lei n. 11.343/06
, imputado à
Luiz Gustavo dos Santos Nascimento
, para o do delito previsto no
art. 28
, da mesma Lei sendo
determinado o
encaminhamento de cópia do processo ao Juizado Especial
para aplicação da pena pertinente.

Em suas
razões
, o
Parquet
busca a
condenação
do Apelado pela prática do crime de
Tráfico de droga
(art. 33 da Lei n. 11.343/06) sob o argumento de que as
provas
produzidas em
ambas as fases
da persecução penal são
contundentes
quanto à
finalidade mercantil
do entorpecente ilegal apreendido em sua posse (Id.
191045291).

As
contrarrazões
defensivas são pelo
desprovimento
do apelo (Id.
191045293).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
suscitou
prejudicial de mérito
opinando pela declaração de
nulidade do processo
devido à
ausência de fundadas razões
para a busca pessoal com a consequente
absolvição
do Apelado (Id. 191045293); quanto ao mérito afirmou que a respectiva análise estaria prejudicada com o acolhimento da prejudicial de mérito,

concluindo sua síntese ministerial pleiteando
o “reconhecimento de ofício da nulidade das provas, restando prejudicada a análise do mérito recursal”,
conforme respectivo sumário que segue transcrito:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA –
PRELIMINAR PGJ
– NULIDADE DA BUSCA PESSOAL –

AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DA BUSCA PESSOAL– AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE EM RAZÃO DA NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DAS BUSCAS REALIZADAS –
RECURSO MINISTERIAL
– CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ANÁLISE PREJUDICADA EM RAZÃO DA PRELIMINAR VENTILADA –
PELO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DAS PROVAS, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA PGJ – NULIDADE DO PROCESSO – REVISTA PESSOAL - INEXITÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS

Egrégia Câmara,

Por volta das 17h40min., do dia 22 de dezembro de 2022, na Rua Mariana, bairro Pedregal, em Cuiabá-MT,
Luiz Gustavo dos Santos Nascimento

foi preso em flagrante delito por
trazer consigo drogas para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme consta, uma equipe da MP se encontrava em moto patrulhamento tático no bairro Pedregal, quando avistou
Luiz Gustavo
sentado próximo a arquibancada do campo de futebol, que fica ao lado da creche do referido bairro.

Ocorre que ao perceber a aproximação da guarnição,
Luiz Gustavo
tentou empreender fuga, pulando arquibancadas e alambrados, indo em direção ao campo, atitude essa que motivou sua abordagem e revista pessoal que culminou com a localização, no bolso de sua bermuda, de 9 pedrinhas de cocaína, pesando ao todo, 10, 87g e da quantia de R$ 26,00.

Diante desse cenário, ele foi denunciado nas sanções do crime de

Tráfico de drogas que, após regular instrução, acabou sendo desclassificado, na sentença, para o delito de Posse de drogas para consumo pessoal. É contra essa decisão que se insurge o Ministério Público de 1o grau buscando condenação do Apelando nos termos da denúncia.

Nesta instância revisora a Procuradoria Geral de Justiça arguiu prejudicial de mérito opinando pela declaração de nulidade do processo devido à ausência de fundadas razões para a busca pessoal com a consequente absolvição do Apelado e prejudicialidade do recuso ministerial.

Estabelecido esse panorama geral, cumpre recordar que, muito embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade da intimidade em seu art. 5o, inc. X, essa garantia não é absoluta e pode ser excepcionada nas hipóteses elencadas no art. 240, § 2o e art. 244, ambos do CPP.

A regra prevista no art. 240, § 2o, do CPP dispõe que a
busca pessoal
será realizada quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja ocultando arma proibida ou algum dos objetos descritos nas alíneas
b
a
f
e
h
do parágrafo anterior, dentre os quais se inserem quaisquer
“
instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso”
(art. 240, § 1o,
d
, do CP)
.

Por sua vez, a norma disposta no art. 244 do CPP estabelece que “
a
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

Sob essa perspectiva, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, não reclama grande rigor procedimental e pode ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferido de maneira
objetiva e concretamente justificado nos indícios e circunstâncias do caso
.

Somado a isso, nas palavras do
Exmo. Min. Gilmar Mendes
, do Supremo Tribunal Federal, “
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
” (RHC 229.514/PE, DJE 28.8.2023).

A par desse recorte normativo e jurisprudencial e atento às provas dos autos, observa-se que a revista efetuada no Apelante teve como elemento propulsor a
fundada suspeita
de que ele estivesse em poder de algo ilícito, na medida em que ao avistar a guarnição policial se pôs a correr, pulando, inclusive, obstáculos que estavam em seu caminho.

Tanto na sede da autoridade policial como em Juízo, os policiais militares
Edson José de Amorim
e
Geovane Carmo de Queiroz
asseveraram que, durante patrulhamento de rotina próximo à uma creche no bairro Pedregal, visualizaram
Luiz Gustavo

sentado, sozinho, na arquibancada do campo de futebol e que ele, ao notar a presença da guarnição, se pôs a correr, pulando a arquibancada, o alambrado e indo para o meio do campo (Id.
191045280)
.

Nesse contexto,
não
se constata violação alguma na abordagem efetuada pelos agentes públicos, pois a busca foi exercida dentro dos limites da atuação policial preventiva e ostensiva. Consequentemente,
inexiste
qualquer ilicitude das provas obtidas, já que a busca pessoal foi, conforme visto nas linhas acima, realizada
após
a demonstração de elementos concretos que assinalavam a presença de fundadas razões aptas a configurar a justa causa autorizadora da medida.

Enfim, partindo da premissa de que a
revista pessoal
dispensa a expedição de prévio mandado judicial, e sabendo-se que na hipótese dos autos havia
fundada suspeita
de prática criminosa,
não
há como se reconhecer a ilicitude da prova colhida a partir daí e muito menos a nulidade da ação penal desde o seu nascedouro.

A propósito, eis o que preleciona o Superior Tribunal de Justiça:

“(...). II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.

II - A busca pessoal - prevista no art. 244, do Código de Processo Penal - requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

III - Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias assentaram que os policiais estavam em patrulhamento por local conhecido pelo intenso tráfico de drogas
quando avistaram o agravante e outro indivíduo, os quais, ao visualizarem os policiais, tentaram empreender fuga. Ato seguinte, lograram realizar a abordagem, apreendendo, em revista pessoal, 38 (trinta e oito) porções de crack e dinheiro em espécie, não havendo que se falar em ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal
. Precedentes. (...)”.

(AgRg no HC n. 910.693/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
18/6/2024
, DJe de 21/6/2024). Destaquei.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Pretório Excelso já decidiu: “
Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2o, e 244 do CPP, pois
as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga
” (ARE 1486215 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2a Turma, DJE 28.5.2024).

Esse também é o entendimento há muito consolidado nesta Corte:

“
Evidenciado que a busca pessoal no apelante foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas razões de que ele estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade nas aludidas provas a ser reconhecida por esta Corte de Justiça
, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal (...)” (RAC 1002850-03.2020, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2a Câmara Criminal, DJE 20.11.2021). Destaquei.

Enfim, uma vez demonstrada nos autos a condicionante “fundadas suspeitas” apta a justificar e autorizar a busca pessoal,
não
há como ser reconhecida a ilegalidade da abordagem levada a efeito pelos agentes de segurança, o que
afasta
por completo a ilicitude dos atos/provas derivadas das diligências policiais.

Com essas considerações
rejeito esta prejudicial de mérito
e passo ao exame do Apelo ministerial.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Como já citado, após a instrução processual, o Juízo singular
desclassificou
a conduta de
Luiz Gustavo dos Santos Nascimento

para o delito previsto no art. 28, da Lei no. 11.343/06, sendo que, neste grau de jurisdição, o
Ministério Público pleiteia
sua condenação como autor do crime descrito no art. 33,
caput
, da mesma fonte legislativa.

Embasa sua pretensão, em especial, na quantidade de droga apreendida com o Apelado que, a seu ver, é elemento sólido para comprovar sua finalidade mercantil.

Com efeito,
Luiz Gustavo
foi surpreendido trazendo consigo
9 pedrinhas de cocaína, pesando ao todo, 10,87g. Ouvido em juízo, ele esclareceu que o entorpecente era para uso pessoal.

Na mesma oportunidade,
os policiais militares
Edson José de Amorim
e
Geovane Carmo de Queiroz
, responsáveis pela abordagem, foram uníssonos em dizer que, durante patrulhamento de rotina próximo à uma creche no bairro Pedregal, visualizaram
Luiz Gustavo

sentado
,
sozinho
, na arquibancada do campo de futebol e que ele, ao notar a presença da guarnição, se pôs a correr, pulando a arquibancada, o alambrado e indo para o meio do campo (Id.
191045280)
.

Dessarte, ao contrário do que entendido pelo Apelante, a quantidade de droga apreendia não é expressiva (10,87g) o suficiente para comprovar o Tráfico, em especial quando inexistem, nos autos, qualquer outro elemento que indique a mercancia, já que ao ser preso,
Luiz
estava sozinho e, não fosse ter corrido da polícia, sequer teria sido abordado, pois a priori, ou seja, ao ser visto pelos policiais antes de empreender fuga, não apresentava atitude suspeita.

O eventual envolvimento pretérito de
Luiz

o delito de Tráfico de drogas mostra-se insuficiente para ensejar uma eventual condenação, em especial por se tratar de dependente químico, preso com pouca droga e sem qualquer proximidade com usuários, ou seja, que ao ser abordado não estava em atitude que sugerisse a mercancia de entorpecentes.

Assim, pelo quadro que ora me é apresentado, creio perfeitamente aplicável o brocardo jurídico
in dúbio pro reo quanto ao Tráfico, porém, hígida a certeza quanto ao uso
.

Quanto à
quaestio
, este Colegiado já entendeu, que:

“(...). Inexistindo
elementos suficientes para comprovar que o acusado exercia a mercancia de droga, aliado ao fato de ter sido apreendida pequena quantidade de entorpecente, imperiosa a manutenção da desclassificação da conduta do apelado para a de uso de entorpecentes” (TJMT, N.U 0004576-28.2017.8.11.0044). (N.U 1001164-62.2020.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021).

Se não bastasse, reforça a procedência da desclassificação operada na sentença o fato de que nos autos inexistem sequer indicativos de que foi o Apelado, visando a comercialização, quem fracionou e embalou as drogas apreendidas em sua posse, afinal, o argumento de que a forma de acondicionamento do entorpecente é prova de sua finalidade mercantil é pouco convincente quando confrontado com a realidade de que o usuário adquire o produto fracionado e embalado. Em outras palavras: a divisão em porções, por si só,

em nada esclarece sobre o destino da droga, o traficante a vende fracionada e o usuário a adquire e transporta fracionada.

Diante de tais razões, em
dissonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, examino o recurso ministerial e lhe
nego provimento
, mantendo incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024