Tribunal: TJMT
Processo: 0025328-27.2017.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0025328-27.2017.8.11.0042
APELANTE: ADRIANO ZARK
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [ART. 121, § 2o, I E IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP] – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA – DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO QUALIFICADA – POSSIBILIDADE - AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.
As eventuais nulidades ocorridas durante o julgamento em plenário devem ser arguidas logo depois de ocorrerem [art. 571, VIII, CPP], sob pena de preclusão, sendo descabida a arguição de “nulidades de algibeira” em sede recursal. Precedentes do STJ.
A negativação idônea das circunstâncias judiciais autoriza o recrudescimento da pena basilar [art. 59, CP].
A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para atenuar a pena do réu, devendo ser integralmente compensada com a agravante aplicada na fase intermediária do cálculo dosimétrico.
Percorrida quase a totalidade do iter criminis, descabe falar em aplicação da fração máxima relativa à tentativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025328-27.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIANO ZARK - CPF: 063.440.711-25 (APELANTE), ANDREIA FELIX DA SILVA - CPF: 011.663.131-74 (ADVOGADO), HELIO PASSADORE - CPF: 861.515.251-91 (ADVOGADO), FRANQUIELI DE FIGUEIREDO CONCEICAO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0025328-27.2017.8.11.0042

APELANTE: ADRIANO ZARK

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [ART. 121, § 2o, I E IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP] – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA

– DOSIMETRIA – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO QUALIFICADA – POSSIBILIDADE - AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – DESCABIMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
.

As eventuais nulidades ocorridas durante o julgamento em plenário devem ser arguidas logo depois de ocorrerem [art. 571, VIII, CPP], sob pena de preclusão, sendo descabida a arguição de
“nulidades de algibeira”
em sede recursal. Precedentes do STJ.

A negativação idônea das circunstâncias judiciais autoriza o recrudescimento da pena basilar [art. 59, CP].

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para atenuar a pena do réu, devendo ser integralmente compensada com a agravante aplicada na fase intermediária do cálculo dosimétrico.

Percorrida quase a totalidade do
iter criminis
, descabe falar em aplicação da fração máxima relativa à tentativa.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0025328-27.2017.8.11.0042

APELANTE: ADRIANO ZARK

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Apelação interposta pela Defensoria Pública em favor de ADRIANO ZARK, condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Cuiabá pela prática do crime de tentativa de homicídio qualificado [art. 121, § 2o, I e IV, c/c art. 14, II, ambos do CP] e apenado com 13 [treze] anos e 8 [oito] meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Sustenta, em preliminar, que o julgamento deve ser anulado, em razão da alegada parcialidade do Juiz Presidente do Júri, que, no seu entender, teria influenciado na convicção dos jurados leigos.

No mérito, limita-se a pleitear a diminuição da pena, com o afastamento da negativação das circunstâncias judiciais na primeira etapa, a aplicação da fração de 1/6 [um sexto] pela atenuante da confissão espontânea e de 2/3 [dois terços] pela tentativa.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo.

O parecer da Procuradoria de Justiça seguiu na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0025328-27.2017.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO: ALEGADA PARCIALIDADE DO JUIZ PRESIDENTE DO JÚRI

O apelante sustenta que o Dr. Wagner Plaza Machado Júnior agiu com parcialidade ao presidir a sessão plenária.

Verifico que na Ata da Sessão de Julgamento [ID. 213733612] a defesa do apelante não arguiu, em momento algum, a suspeição do Juiz Presidente do Júri, somente vindo a fazê-lo nas razões recursais, de modo que está acobertada pelo manto da preclusão.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. ART. 571, VIII, DO CPP. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
SÚMULA N. 523 DO STF. DISCORDÂNCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA ANTERIOR. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. PARCIALIDADE DO JUIZ-PRESIDENTE EM PLENÁRIO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE IMPARCIALIDADE VERIFICADA DE PLANO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Na espécie, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo, pois, esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional, na medida em que a condenação proferida contra o paciente já transitou em julgado. Precedentes. 3.
As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata, art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão. Ainda que se entenda, tratar-se de nulidade absoluta a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça "em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal"
(AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 4.
No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo
e, na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 5. Ora, "o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade. Com efeito, "a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual". (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020). 6. O acórdão atacado entendeu que o Magistrado não atuou com parcialidade no caso em exame e que a defesa atual não demonstrou de plano a nulidade alegada, além de que, entendimento contrário, demandaria o exame aprofundado do acervo probatório, inviável no rito do writ. 7.
No procedimento dos processos da competência do Tribunal do Júri, o magistrado presidente não é um mero espectador inerte do julgamento, possuindo, não apenas o direito, mas o dever de conduzi-lo de forma eficiente e isenta na busca da verdade real dos fatos
, em atenção a eventual abuso de uma das partes durante os debates, nos termos do art. 497 do CPP.
A atuação firme do magistrado na condução da sessão plenária do Tribunal do Júri não deve ser confundida com eventual parcialidade do julgador e também não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados
. 8. A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal estadual, a fim de concluir pela suposta nulidade, qual seja, parcialidade do Juiz, exigiria a toda evidência, ampla e profunda valoração de fatos e provas, o que é sabidamente incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido.
[STJ - HC n. 780.310/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023].

[...] 2.
É incabível o reconhecimento de nulidade da sessão de julgamento em razão do deferimento de pedido da defesa, na medida em que segundo o art. 497, do Código de Processo Penal, nos processos de competência do Tribunal do Júri, o juiz presidente não deve se manter inerte no papel de espectador, mas atuar conduzindo de forma apropriada na busca da verdade real
. E, ainda que assim não fosse, é sabido que somente será possível o reconhecimento da nulidade de natureza relativa mediante o cumprimento de duas condições: (i)
que tivesse havido protesto da parte prejudicada a tempo e modo devidos, sob pena de preclusão
; e (ii)
que houvesse a demonstração inequívoca do efetivo prejuízo eventualmente suportado, prestigiando-se o aforismo pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do Código de Processo Penal
. No entanto, essas condições não foram cumpridas no caso em apreciação. [...]
[TJMT - Apelação no 1008574-34.2022.8.11.0004, Rel. Des. LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, julgado em 06/03/2024, publicado no DJE 11/03/2024].

Ademais, no caso dos autos, após assistir aos registros audiovisuais da sessão plenária, não é possível constatar a alegada
“parcialidade”
do Juiz Presidente, que agiu com cordialidade e pulso firme na condução da sessão plenária, quando tal providência se afigurou necessária.

Registro que, em relação à prisão
“de parente do réu”
, como alegado pela Defensora Pública que subscreve as razões recursais, tal medida ocorreu após um dos jurados relatar que
“durante o deslocamento pelo corredor em direção ao banheiro,
uma mulher vestida de preto e sentada juntamente com os familiares do acusado, o assediou e os demais jurados com falas, deixando-o constrangido e preocupado
. Exigindo providências. Deste feita, pelo magistrado fora ordenado que os Policiais localizassem tal pessoa e a prendessem em flagrante delito pelo crime de coação no curso do processo, nos termos do art. 344 do CP, vez que os Jurados são autoridade máxima nessa sessão. Empós, os Policiais Militares, apesar de saber de quem se trata, informaram não a localizar no prédio do fórum. Assim, determino que seja requisitado à Diretoria do Foro o cadastro de todos que adentraram juntamente com o réu no prédio, pois a autora do delito contra os Jurados era a única mulher no grupo, devendo então, com a identidade, ser remetido expediente à autoridade policial para os devidos fins”
.

A simples leitura dos fatos narrados pelo jurado permite concluir que foi correta a medida determinada na ocasião, por configurar, em tese, crime de coação no curso do processo, não havendo viés de parcialidade na decisão adotada pelo Juiz Presidente.

Além disso, não se pode perder de vista que
o réu, ao ser interrogado na sessão plenária, confessou a prática do crime
, de modo que, decidindo os jurados de acordo com sua íntima convicção, sem necessidade de motivação, não se pode concluir que o Juiz Presidente do Júri influenciou no resultado do julgamento, como sustenta a defesa.

Ademais, como destaquei, a arguição extemporânea da pretensa nulidade é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem posição consolidada sobre o tema,
verbis
:

[...] 2.
"A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...). A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas" (HC n. 503.665/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019.). [...]
[AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022].

[...] 2. Nos termos do art. 571, II, do CPP,
as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão
. 3
. A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. [...]
[AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022].

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Quanto ao mérito, como relatado, a insurgência recursal limita-se ao quantum de pena fixado na sentença, que foi assim fundamentada:

“A
culpabilidade
, conforme a doutrina e jurisprudência a culpabilidade, no que tange dosimetria da pena, é o grau de reprovação que o acusado tem do delito praticado.

Nesse ponto, cito o julgado do Superior Tribunal de Justiça: Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos,
a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior
(HC n. 413.618/AP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2018). Neste especial, temos a clara premeditação e preparo do crime, pois é inegável que o acusado, ao ver a vítima no distrito naquela manhã, retornou à sua casa, armou-se, juntou-se ao menor, saiu no encalço do ofendido, aguardando em mata o momento de a vítima passar pela estrada rural para, então, efetuar os reiterados disparos. Logo, temos o dolo intenso suportado pela vítima que, após ser atingido, fingiu-se de morto, todavia era tão intenso o desejo de matar, que o condenado promoveu outros disparos contra a cabeça e deu vários chutes. Assim,
elevo a pena em 02 (dois) anos
.
Quanto aos
antecedentes criminais
e a
conduta social
, inexistem elementos desabonadores
. Por outro lado, merece ser sopesada a
personalidade do agente
, pois
todas as testemunhas, durante a instrução no sumário e em Plenário, afirmaram ser o réu uma pessoa distante, fechada e até mesmo fria, ou seja, não detém da necessária empatia para o relacionamento social
. Inclusive, ao caso, sequer considerou que a mãe de sua filha também poderia ser atingida com o disparo que foi promovido às costas (neste momento a vítima pilotava uma moto, tendo a ex-companheira do réu na garupa, portanto a munição poderia ter atingido esta senhora ao invés do ofendido). Logo,
aumento a pena em 06 (seis) meses
. No que tange as
circunstâncias do crime
, fora reconhecido o recurso que dificultou a defesa da vítima e será computado na segunda fase da pena. Mas ainda neste elemento, temos a posição doutrinária: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI DO DELITO QUE REVELA A SUA GRAVIDADE CONCRETA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio qualificado, vez que o paciente praticou o delito em plena luz do dia e em local de grande movimentação de pessoas, sem que se possa falar em bis in idem com a qualificadora do emprego de meio que dificultou a defesa da vítima. (...) (STJ - AgRg no HC: 690059 ES 2021/0276383-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021).

Nesse ponto, registro duas situações emblemáticas ao caso:
primeira que o
condenado tinha plena ciência do estado gravídico da Sra Fabiana, porém mesmo assim promoveu disparos contra o piloto da motocicleta
, tendo pleno conhecimento que, ao acertar, haveria a queda da moto, com reais possibilidades de abortamento ou prejuízo à gravidez. Não bastasse, é indiscutível que
o acusado promoveu o crime na companhia de adolescente
. Apesar da lamentável ausência do crime de corrupção de menor na denúncia, deve ser o uso de inimputável severamente repudiado; inclusive, o condenado ousou alegar que o menor é o responsável efetivo pelo crime, vez que só cometeu tal por influência do adolescente. Desta forma,
majoro a pena em 03 (três) anos
.

Quanto os
motivos
, o Corpo de Sentença reconheceu como torpe; ocorre que tal situação qualifica o tipo penal e, portanto, não pode ser analisada. As
consequências
fogem à normalidade, dado que
o ofendido, mesmo sendo mesmo sendo submetido a procedimento cirúrgico, ficou com lesões irreversíveis, em razão da lesão do nervo facial, gerando paralisia facial do tipo periférico, deformidade na face, com incapacidade de fechar as pálpebras do olho direito e debilidade permanente da função fonética e mastigatória e do sentido da visão
. Outro ponto, indiscutível nas Cortes Superiores, que a pouca idade da vítima é vetor a majorar a pena. Neste ponto, o ofendido tinha apenas 26 (vinte e seis) anos há época dos fatos. Ademais, merece destaque que uma pessoa tão jovem restou limitada para o seu labor e, atualmente,
depende do auxílio de familiares e amigos para dar o devido sustento à sua filha, bem como todas as limitações físicas que o dificultam no exercício da paternidade, estando como pai solo desde os fatos
. A
pouca idade da vítima é fator relevantíssimo em se tratando de majoração de pena, conforme muitos posicionamentos das Cortes Superiores
, cito o julgado: REsp no 1.851.435/PA, Min, Relator Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julg. em 12/08/2020). Assim,
majoro a pena em 02 (dois) anos
. Entendo que a vítima em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Em
segunda fase
e havendo pluralidades de qualificadoras, necessário se faz o reconhecimento de uma para qualificar o crime e as demais para agravar a pena, se previsto em lei, conforme entendimento jurisprudencial STJ (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017. No caso em tela, existe a
agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima
. Conforme consta, o réu se aproximou do seu alvo com a motocicleta em movimento, efetuando os disparos à queima roupa, inclusive promovendo chutes na vítima quando a mesma já estava no chão caída, quando então efetuou mais disparos. Assim, nos moldes do art. 61, II, alínea “c” do Código Penal,
majoro a pena em 03 (três) anos
. O réu
confessou parcialmente os fatos, confirmando a autoria, mas negando a motivação
, criando uma história fantasiosa de que foi induzido pelo adolescente. Logo, a confissão é parcial e em menor porte, portanto
a atenuação deve ser inferior, assim diminuo a pena em 06 (seis) meses
.

Não há causas especiais de aumento de pena ao caso. Destarte, o crime restou na esfera do tentado. Assim sendo e
tendo o réu recorrido relevante termos do iter criminis, acertando-lhe 04 (quatro) disparos em região altamente vital, a cabeça, lesionando o cérebro, estando a vítima com dois projeteis alojados no seu crânio
. Necessitando a vítima de procedimentos cirúrgicos, não consumando o delito ante a perspicácia do ofendido em fingir que estava morto e do pronto atendimento médico, entendo que a redução ao caso deve ser mínima, ou seja, um terço. Assim, torno-a definitiva em 13 (treze) anos e 08 (oito) meses de reclusão”.

Quanto à primeira fase, observo que a culpabilidade foi desvalorada em razão da premeditação do crime, o que tem amparo na jurisprudência pátria,
verbis
:

[...]
Conforme a orientação do STJ, o planejamento e a premeditação do delito são situações que revelam culpabilidade acima da normalidade, autorizando a exasperação da pena
. [...]
[AgRg no AREsp n. 2.456.836/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024].

[...] "
Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a premeditação, com o planejamento das ações, demonstra o maior desvalor dessa circunstância
" (HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). [...]
[AgRg no REsp n. 2.097.042/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024].

Em relação à personalidade, no entanto, o fato de o réu ser descrito como pelas testemunhas como
“uma pessoa distante, fechada e até mesmo fria, ou seja, não detém da necessária empatia para o relacionamento social”
, autoriza a desvaloração de tal circunstância judicial, sendo desnecessária a elaboração de laudo técnico, conforme se vê da jurisprudência da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
PERSONALIDADE. FRIEZA
. CONSEQUÊNCIAS. PRÁTICA DO DELITO NA PRESENÇA DO IRMÃO DA VÍTIMA. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A frieza demonstrada pelo agravante durante e após a prática do delito justifica a valoração negativa da personalidade. Precedentes.
2. As consequências do delito extrapolaram a normalidade para o tipo em questão, sobretudo porque o delito foi praticado na presença do irmão da vítima. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no HC n. 544.210/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020].

[...] 3.
Consoante orientação desta Corte Superior, a valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese
. [...]
[HC n. 621.348/AL, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021].

As circunstâncias do crime, por sua vez, foram negativadas em virtude de
gravidade concreta do delito
, considerando que a vítima transportava em sua motocicleta uma grávida [ex-companheira do réu] e foi praticado na companhia de um adolescente, o que autoriza o recrudescimento da vetorial:

[...] Não há ilegalidade a ser sanada pela negativação das vetoriais referentes à culpabilidade e às
circunstâncias
do delito, pois
amparadas em elementos concretos extraídos dos autos que extrapolam aqueles ínsitos aos crimes, tais como a
utilização de menor de idade para a execução do crime
e o modus operandi da ação delituosa, em que os disparos foram iniciados no meio da rua, prolongando-se para o interior da residência de pessoas inocentes, onde havia outra criança e uma
mulher grávida
. [...]
[STJ - HC n. 243.829/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 29/8/2017].

Quanto às consequências do crime, as sequelas deixadas na vítima sustentam a negativação realizada, consoante já se pronunciou a Corte Cidadã,
verbis
:

[...] De acordo com os elementos constantes nos autos,
a vítima da tentativa de homicídio ficou com sequelas permanentes, o que é idôneo a justificar o incremento da pena-base
.
Os ferimentos ou sequelas não são inerentes à figura tentada do homicídio, até porque é possível haver tentativa branca ou incruenta. Portanto, no caso em tela, o aumento da pena-base, sob o título de consequência do crime, é corolário do princípio da individualização da pena
. [...]
[STJ - HC n. 318.814/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 8/11/2016].

Dito isso, registro a existência de
erro material na somatória realizada pelo juízo de origem
, pois a pena-base deveria ser fixada em 19 [dezenove] anos e 6 [seis] meses de reclusão, e não 17 [dezessete] anos e 6[seis] meses, como consta na sentença.

No entanto, é vedada a correção de erro material, de ofício, para agravar a situação do réu,
verbis
:

[...] 1. A jurisprudência deste Sodalício é no sentido de que
não é devido, à Corte estadual, a correção de erro material, de ofício, para agravar a situação do acusado, após o trânsito em julgado para a acusação, por caracterizar ofensa ao princípio que veda o reformatio in pejus
(AgRg no AREsp 649.360/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017). 2.
Com o trânsito em julgado da condenação, os autos retornaram à origem, tendo o Juízo, de ofício, corrigido erro material, modificando o dispositivo da sentença condenatória, para alterar a pena de multa de 11 para 501 dias-multa, o que revela reformatio in pejus, não aceitável por este Corte Superior
. 3. Agravo regimental não provido.
[AgRg no REsp n. 1.757.018/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 1/10/2018].

[...] 2.
Não é devido, à Corte estadual, a correção de erro material, de ofício, para agravar a situação do acusado, após o trânsito em julgado para a acusação, por caracterizar ofensa ao princípio que veda o reformatio in pejus. Precedentes
. [...]
[AgRg no AREsp n. 649.360/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 19/9/2017].

Portanto, mantenho a pena-base em 17 [dezessete] anos e 6 [seis] meses de reclusão, para não prejudica a situação do apelante.

Na fase intermediária, a confissão, ainda que parcial, deve ser
integralmente compensada
com a agravante aplicada, consoante entendimento jurisprudencial consolidado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A QUALIFICADORA DESLOCADA PARA A SEGUNDA FASE DA PENA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena"
(HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). 2. De mais a mais,
em se tratando "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento"
(AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021). 3.
A atenuante da confissão, mesmo qualificada, pode ser compensada integralmente com a qualificadora do motivo fútil, que fora deslocada para a segunda fase da dosimetria em razão da pluralidade de qualificadoras no caso concreto. Isso, porque são circunstâncias igualmente preponderantes, conforme entende este Tribunal Superior
, que define que "tal conclusão, por certo, deve ser igualmente aplicada à hipótese dos autos, por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, que versam sobre os motivos determinantes do crime e a personalidade do réu, conforme a dicção do art. 67 do CP" (HC n. 408.668/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017). 4. Agravo regimental desprovido.
[STJ - AgRg no REsp: 2010303/MG 2022/0196151-6, Data de Julgamento: 14/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/11/2022]
.

Desse modo,
mantenho
a pena intermediária em 17 [dezessete] anos e 6 [seis] meses de reclusão
.

Por derradeiro, na última fase, a aplicação da fração mínima no tocante à tentativa levou em conta o
iter criminis
percorrido, sendo idônea a fundamentação adotada, que fulcrou-se no fato de a vítima ter recebido 4 [quatro] tiros em região vital, sendo certo que 2 [dois] projéteis permanecem alojados em sua cabeça, aproximando-se sobremaneira do resultado, de modo que a fração de 1/3 [um terço] deve ser preservada, alcançando a
pena definitiva de 11 [onze] anos e 8 [oito] meses de reclusão
, em regime inicial fechado.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito,
PROVEJO PARCIALMENTE
o apelo de ADRIANO ZARK, para redimensionar a pena privativa de liberdade, fixando-a em
11 [onze] anos e 8 [oito] meses de reclusão, em regime inicial fechado
, nos termos da fundamentação supra,
em dissonância com o parecer ministerial
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024