Tribunal: TJMT
Processo: 1002378-93.2022.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PRIVILEGIADO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO [ARTIGOS 12 E 16, § 1o, IV, AMBOS DA LEI N. 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 70, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIMES PERMANENTES E JUSTA CAUSA DEMONSTRADA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL – INCURSÃO NO IMÓVEL FRANQUEADA PELA GENITORA DO RECORRENTE – AUTORIZAÇÃO POR ESCRITO E POR VÍDEO NOS AUTOS [ID.16139174 E ID.161139179] – CONTEXTO FÁTICO DENOTA O INGRESSO REGULAR EM DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. DO MÉRITO– ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PRETEXTADO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – APREENSÃO DE ARMA DROGAS, MUNIÇÕES, CADERNO DE ANOTAÇÕES, QUANTIA EM DINHEIRO – PALAVRA DOS POLICIAIS E CONFISSÃO DO RECORRENTE – LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS E EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 7 DO TJMT – PENA– DOSIMETRIA – 3. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/03 – RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO– INADMISSIBILIDADE – CONDUTAS QUE SUBSUMEM A TIPOS PENAIS DISTINTOS E AUTÔNOMOS E TUTELAM BENS JURÍDICOS DISTINTOS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CRIME-MEIO E CRIME-FIM ENTRE OS DELITOS – 4. AUMENTO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 APLICADA NA SENTENÇA EM 1/6 PARA 2/3 – INVIABILIDADE– NATUREZA E QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A MINORANTE – VEDAÇÃO A DUPLA AFERIÇÃO – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – PRECEDENTES STF [ARE No 666334] – ART.42 DA LEI 11.343/06 VALORADO NA TERCEIRA FASE – MODULAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO, COM RETIFICAÇÃO ‘DE OFICIO’.
Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso irregular de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório evidencia que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada por sua genitora.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”
“[...]as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).
“[...]as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002378-93.2022.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALESSANDRO SALES DE CARVALHO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), REGINA SALES DE CARVALHO - CPF: 031.534.481-40 (TERCEIRO INTERESSADO), TANIA MOREIRA DA CRUZ - CPF: 060.840.511-62 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO FERREIRA CAIRES - CPF: 048.151.041-90 (VÍTIMA), ANGELINA DE ANDRADE FERREIRA - CPF: 330.796.868-88 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALESSANDRO SALES DE CARVALHO - CPF: 031.534.491-12 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PRIVILEGIADO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO [ARTIGOS 12 E 16, § 1o, IV, AMBOS DA LEI N. 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 70, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DESCRITO NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIMES PERMANENTES E JUSTA CAUSA DEMONSTRADA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL – INCURSÃO NO IMÓVEL FRANQUEADA PELA GENITORA DO RECORRENTE – AUTORIZAÇÃO POR ESCRITO E POR VÍDEO NOS AUTOS

[ID.16139174 E ID.161139179] – CONTEXTO FÁTICO DENOTA O INGRESSO REGULAR EM DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA –
2.
DO MÉRITO–

ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PRETEXTADO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – APREENSÃO DE ARMA DROGAS, MUNIÇÕES, CADERNO DE ANOTAÇÕES, QUANTIA EM DINHEIRO – PALAVRA DOS POLICIAIS E CONFISSÃO DO RECORRENTE – LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS E EFICIÊNCIA DA ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES –

COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS
– CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 7 DO TJMT – PENA– DOSIMETRIA –

3.
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/03
–
RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO
–
INADMISSIBILIDADE
–
CONDUTAS QUE SUBSUMEM A TIPOS PENAIS DISTINTOS E AUTÔNOMOS E TUTELAM BENS JURÍDICOS DISTINTOS
–
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CRIME-MEIO E CRIME-FIM ENTRE OS DELITOS
–

4.
AUMENTO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 APLICADA NA SENTENÇA EM 1/6 PARA 2/3
– INVIABILIDADE
– NATUREZA E QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A MINORANTE – VEDAÇÃO A DUPLA AFERIÇÃO –

RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – PRECEDENTES STF [ARE No 666334] –

ART.42 DA LEI 11.343/06

VALORADO NA TERCEIRA FASE – MODULAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO, COM RETIFICAÇÃO ‘DE OFICIO’.

Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso irregular de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório evidencia que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada por sua genitora.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

“[...]as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

“[...]as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação criminal interposto por Alessandro Sales de Carvalho em face de decisão proferida pelo mm. Juiz de Direito da 3o Vara da Comarca de Nova Mutum/MT que
nos autos da a
ção penal n.o 1002378-93.2022.8.11.0086 o condenou à pena de
07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 431 dias-multa, à razão mínima, pela prática dos crimes previstos nos artigos 12 e 16, § 1o, IV, ambos da Lei n. 10.826/2003, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal, em concurso material com o delito descrito no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.(Sentença- ID. 161137089)

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas, ao argumento de que houve lesão a inviolabilidade do domicilio por alegada dúvida na autorização do morador, portanto, de forma contrária ao que estabelece a Constituição Federal. No mérito, pede: 1) a absolvição dos delitos diante da teoria dos frutos da árvore envenenada, haja vista a alegada nulidade da busca domiciliar, 2) a aplicação do princípio da consunção entre as figuras tipificadas na Lei no. 10.826/2003 (artigos 12 e 16) e 3) a readequação da fração aplicada sobre a minorante do § 4o do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006. (ID. 161137114).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto. (ID.161137117)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, na ementa assim sintetizada: (ID. 166636681)

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FISHING EXPEDITION. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIMES PERMANENTES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. INOCORRÊNCIA DE PROCURA ESPECULATIVA E INDISTINTA NO IMÓVEL 2. DO MÉRITO. 2.1 ABSOLVIÇÃO EM DECORRÊNCIA DA ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS (TEORIA DA ÁRVORE ENVENENADA). IMPERTINÊNCIA. O CONTEXTO FÁTICO DENOTA O INGRESSO REGULAR EM DOMICÍLIO E A AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 12 E 16, § 1o, IV, DA LEI 10.826/03, E 33 DA LEI 11.343/06. 2.3 INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/03. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INADMISSIBILIDADE. CONDUTAS QUE SUBSUMEM A TIPOS PENAIS DISTINTOS E AUTÔNOMOS E TUTELAM BENS JURÍDICOS DIVERSOS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CRIME-MEIO E CRIME-FIM ENTRE OS DELITOS. 2.4 READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO INCIDENTE SOBRE A MINORANTE DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. O CRITÉRIO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PODE SER UTILIZADO PARA MODULAR A FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso interposto, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia:

“(...) I. No dia 03/05/2022, por volta das 17h20min, na Rua das Sete Copas, QD J, Lote 16, Bairro: Flor de Pequi III, no município de Nova Mutum/MT, o denunciado ALESSANDRO SALES DE CARVALHO tinha em depósito e guardava drogas, com a finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar; II. Em data e horário e local não identificados, mas até o dia 03/05/2022, o denunciado ALESSANDRO SALES DE CARVALHO adquiriu, possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo, com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, consistente em 01 (um) revólver .38 Special, em desacordo com determinação legal ou regulamentar; III. Em data e horário e local não identificados, mas até o dia 03/05/2022, o denunciado ALESSANDRO SALES DE CARVALHO adquiriu, possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, munições de arma de fogo, de calibre permitido, consistente em 46 (quarenta e seis) munições de calibre .40, 17 (dezessete) munições de calibre .38, 02 (dois) estojos deflagrados de calibre .38 e 01 (um) estojo deflagrado de calibre.380; IV. Por derradeiro, ainda no mesmo contexto, o denunciado ALESSANDRO SALES DE CARVALHO deflagrou disparos de arma de fogo, em lugar habitado e em via pública. Conforme apurado, na data e local acima mencionados, a Polícia Militar foi acionada para averiguar uma notícia de que uma pessoa havia deflagrado disparos de arma de fogo. Conforme apurado, na data e local acima mencionados, a Polícia Militar foi acionada para averiguar uma notícia de que uma pessoa havia deflagrado disparos de arma de fogo.

Uma vez franqueado o acesso por ela, os Policias ingressaram na residência e localizaram, no quarto do denunciado, 01 (um) tablete contendo cocaína, 05 (cinco) sacolas com pedaços de maconha, 09 (nove) embalagens comumente utilizadas para embalar drogas, 01 (uma) balança de precisão. Além das drogas, os Policiais também encontraram 46 (quarenta e seis) munições de calibre .40, 15 (quinze) munições de calibre .38, 01 (um) caderno de anotação com indícios de venda de drogas, 01 (uma) touca balaclava, 02 (dois) aparelhos celulares, marca Samsung, além do valor de R$ 620,00 reais. Não bastasse, em continuidade à diligência, foi localizado atrás da geladeira 01 (um) revólver calibre .38 SPL, com numeração raspada, e contendo 02 (duas) munições no tambor, além de 02 (dois) estojos deflagrados do mesmo calibre e 01 (um) estojo deflagrado de calibre.380. Por derradeiro, concluindo as buscas, a equipe ainda encontrou nos fundos da residência 13 (treze) tabletes de maconha, que estavam enterrados. Assim sendo, diante dos fatos apresentados, sobretudo da variedade e volume de drogas apreendias, notória é a materialidade e autoria delitiva quanto ao delito de tráfico de drogas. Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO oferece denúncia contra ALESSANDRO SALES DE CARVALHO pela prática da conduta capitulada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, e artigos 12, 15 e 16, §1o, inciso IV, todos da Lei n° 10.826/2003.

A denúncia foi recebida em 17 de maio de 2022.

DA PRELIMINAR.

1). NULIDADE DAS PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO – DA ALEGADA DÚVIDA SOBRE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR – DESVIO DE FINALIDADE DO ATO.

A defesa alega a ilicitude das provas derivadas, obtidas a partir da entrada forçada em domicílio sem ordem judicial ou justa causa, oportunidade em que pede a absolvição das condutas imputadas ao recorrente.

Sobreleva que: “
O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Tal voluntariedade, não ocorreria no caso em que há primeiramente a invasão, seguida da apreensão dos objetos e, somente após, a autorização do morador.
”(Sic.)

Assim, argumenta que a autorização escrita da mãe do apelante (ID. 86299885) foi colhida em momento posterior a entrada do domicílio, sendo que, antes, os policiais militares gravaram um vídeo da genitora para autorizar a entrada dos agentes em sua residência. Contudo, ressalta que não há a possibilidade de haver uma autorização para a entrada de domicílio em uma situação ‘
post facto’.

Pois bem. Cediço, que a Constituição Federal no artigo 5o, XI, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Contudo, a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Assim, o STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que:
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
” (STF,RE 1.298036/RS – Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI – 8.3.2021).

Cito o Tema 280, da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte tese:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a

medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro GILMAR MENDES, Plenário, DJe 10.5.2016).

No caso, a polícia militar foi acionada para averiguar a notícia de que uma pessoa havia efetuado disparos de arma de fogo em local habitado, razão por que uma equipe policial compareceu no local, sendo recebida pela genitora do recorrente que lhes informou, primeiramente que seu filho havia trocado tiros com desconhecidos, não sabendo informar maiores detalhes ou se o mesmo estava ferido ou precisando de atendimento, pois, segundo relatos, estava muito nervosa e franqueou a entrada dos militares no quintal da residência informando que o filho [Alessandro] havia deflagrado os disparos no quintal da residência e fugido.

Dentro desse contexto, e uma vez franqueado pela genitora do recorrente, os Policias ingressaram no quintal da residência a fim de proceder à procura do recorrente, bem como, estojos, sinais de sangue ou a arma utilizada.

A busca domiciliar exige a presença de
contexto fático prévio
à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Logo, o estado de flagrância do apelante, evidenciado pela fundada suspeita de que possuiria, no interior da residência, arma de fogo, acessório ou munição, é fator que possibilitou o imediato ingresso dos policiais.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas
circunstâncias fáticas anteriores
, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Neste particular, relatou um dos militares que do quintal da residência já se conseguiu sentir o odor forte do entorpecente [por se tratar de casa pequena de
cohab]
, assim como, haviam drogas enterradas no quintal, presentes, portanto, as fundadas razões para acreditar que na residência havia droga armazenada.

Transcrevo as declarações prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório pelos policiais militares, que confirmaram a regularidade da autorização, nos seguintes termos, em síntese:

“Raimundo Rafael Barbosa Neto: “(...)Promotora: (...) você recorda dos fatos? Testemunha: Me recordo. Promotora: Conta para nós o que aconteceu. Testemunha: É, populares ligaram 190 dizendo que estava tendo uma troca de tiro naquele endereço, e daí é a equipe do soldado Campos e do Neilton, conseguiu chegar mais rápido, né?
Encontrando uma senhora na residência. Ela falou que teve uma troca de tiro. O filho dela efetuando feito um disparo contra umas pessoas. E ela autorizou a entrada da equipe desses dois policiais
. Os policiais fizeram a varredura inicial ali no corredor da casa, não foi avistado, nenhum sinal de sangue. E pediu o nosso apoio, chegamos no local, após a liberação dela, o Neilton e o Campos no quarto do suspeito do filho dela, conseguiu localizar entorpecente. E eu cheguei, posteriormente, encontrei uma outra pessoa lá, ela estava, ela estava a mãe, uma amiga dela. Que relatou também que o que teve essa troca de tiro a gente começou a buscar por arma de fogo, sinal de sangue ali, não conseguimos localizar nada de sinal de vestígios de sangue.
E ela opta, por autorizar nossa entrada lá, fazer uma varredura mais minuciosa no entorno da casa.
O cheiro do entorpecente no interior da casa estava muito forte
. Foi localizado mais entorpecente maconha, e pasta base de cocaína. É, eu localizei no atrás da geladeira da casa um revólver 38. E com munições deflagradas e outras não. E continuar a fazer as buscas no interior do corredor. Conseguindo observar que tinham se num terreno fofo. E começamos a cavar, não né? E lá foi encontrado, é tablete de maconha
. Promotora: É ali a essa geladeira, ficava na sala? Testemunha:
É. É uma casa de. Cohab que a geladeira e a sala ficam juntas (...). Promotora: É o senhor foi quem achou a arma? Testemunha: A arma foi eu.
Promotora: O senhor lembra, consegue lembrar que tipo de arma, era? Testemunha: Revólver 38, sim senhora. Promotora: Lembra se tinha algum sinal assim, suprimido da arma? Testemunha:
Estava, não tinha numeração, estava raspada numeração. Promotora: Tinha munição? Testemunha: Tinha, tinha duas no tambor pronta para o disparo e duas deflagrada
. Promotora: É a notícia é que tinha acontecido um disparo. Houve assim um intervalo, considerável entre os disparos e a chegada de vocês ou foi logo assim? Testemunha: Deve um disparo, tem um tempinho pra gente chegar. Promotora: É quando você chegaram, a mãe já disse que ele não estava no local? Testemunha: É a primeira equipe já falou que foi o Campos né? E o Neilton, falou que o filho teve a troca de tiro, que o filho estava lá para dentro. Ela autorizou o pessoal entrar e não acharam. Promotora: É, e a droga foi toda encontrada no quarto dele, aqui, dentro da casa?
Testemunha: Sim, está no quarto, é no quarto dele e no corredor no quintal da casa os demais
. Promotora: Além da mãe dessas, dessas amiga, né? Tinha mais pessoas na residência? Testemunha: No momento da minha chegada e da saída da equipe, lá só tinha a mãe e essa amiga dela. Promotora: Além da droga, da arma, vocês acharam mais algum, algum objeto, algum indicador de que traficância? Testemunha: Sim, teve um caderno também, que foi localizada também é com anotações do possível venda do entorpecente. Promotora: Essa pessoa está mostrando que o senhor conhece de outras ocorrências, sabia do envolvimento dele. Testemunha: Não, Senhora. Promotora: Sabe se ele é faccionado? Testemunha: Bem provável. Bem provável que seja. Promotora: O senhor não sabe? Testemunha: Não tenho certeza se é. Promotora: E como é que foi essa situação do carro do vizinho? Testemunha: Então aí a equipe do sargento é, e Soares e

o sargento Freitas, que foi em apoio. Localizou no vizinho ao lado dessa residência. O local estava sendo tendo sido alvejado, por disparo de arma de fogo. Promotora: Que essa localidade ali é... são várias casas. Testemunha: Essa casa que foi localizado entorpecente, né, de dentro da mãe do menino, aí é bem de esquina, uma casa de esquina, terreno lá é grande, uma casa de quadro um terreno, um fundo bem grande. Promotora: Mas próximo essa casa, há outras casas habitadas? Testemunha: Tem sim, senhora. Promotora: Vocês saíram em encalço dele, conseguiram localizá-lo? Testemunha: Não, a gente tentou localizar tiver. É para mãe se ela não tinha algum amigo que ela saberia indicar, né? A mãe não soube dizer nem ela nem amiga (...) levamos todo o entorpecente para a delegacia fazer o boletim. Promotora: Não sei se o senhor me disse ou disse, o senhor, chegou a dizer qual era o tipo de entorpecente? Testemunha: Maconha e pasta base de cocaína. Promotora: E eles estavam, o senhor lembra como estavam embalados? Testemunha: Tava, tava, tinha solta, né? Dentro do quarto dele, estava solto, ele está estava enterrado tipo tablete de maconha mesmo. É também dentro da casa foi localizado calibre, dois tipos de calibre né? Que eu me recordo .40 e 38. (...) Defesa: O senhor é o tenente Barbosa, né? Testemunha: Sim. Defesa: Depois que senhor, chegou aqui colher essa autorização aqui escrita, né? Pelo que consta aqui no BO. Testemunha: Não, entendi, desculpa. Defesa: Depois que o senhor chegou e que colheram a autorização da mãe escrita, né? Testemunha: E isso. Feito um vídeo antes, né? Que foi mandado até no funcional da polícia civil e foi feito também a por escrito, né? (...) Juíza: Barbosa o senhor menciona essa droga enterrada no corredor. Nesse terreno, só havia a casa dele ou tinha mais casas? Testemunha: Só a casa deles. Juíza: É um terreno cercado? Testemunha: É cercado, muro, portão tudo cercado dele. Juíza: Certo. E a mãe nesse quarto? Pelo que eu entendi, foram feitas buscas em duas oportunidades na mesma casa, não é isso? Testemunha: É só uma só uma casa, né? Juíza: Mas duas vezes né? Entraram uma primeira vez, procurando por ele e arma e tudo mais. Testemunha: E só o quarto dele foi localizado, o entorpecente. Juíza: E aí, depois faz uma nova busca onde se encontra a arma e o... Testemunha: Eu encontrei a arma e demais objetos, o caderno... Juíza: Pouca diferença de espaço tempo entre uma busca e outra? Testemunha: Pouca diferença, sim senhora. Juíza: É esse quarto onde foi encontrada a droga. A mãe dele falou de quem que era? Testemunha: Dele. Juíza: Quantas camas tinha nesse quarto, lembra? Testemunha: Eu lembro que tinha um guarda roupa. Eu acho que tinha uma cama e no outro quarto acho que tinha duas camas tipo cama de beliche, eu não me recordo agora, mas eu lembro do guarda roupa. Juíza: Com relação a droga que foi encontrada, a arma foi encontrada. A mãe disse alguma coisa tinha que é? Testemunha: Não falou nada, não. Mas falou que a amiga dela falou a do menino que ele estava com essa arma. Juíza: Entendi quando a mãe quem, que. Quem acionou a polícia, a vizinhança é a mãe, o senhor, sabe? Testemunha: Não sei, a mãe acho que não foi não. Juíza: Você acha que não foi mãe. Mas quem falou lá que estava atirando a mãe chegou a dizer que era o filho dela que estava atirando? Testemunha: Falou sim. Tanto a mãe, tanto a mãe com a amiga falou que teve essa troca de tiro, entre o filho dela, umas pessoas que vieram lá. Juíza: A entendi, troca de tiros duas pessoas atiraram no contra (...)” (Negrtou-se)

Rael Airton Barros de Campos: “(...) Promotora: (...) Conta para nós, o que que aconteceu? Testemunha: E a gente recebeu a informação através do 190, que estava ocorrendo uma troca de tiros, né? E a gente deslocou para o local lá que a gente estava mais próximo. Aí chegamos lá, encontramos na frente de uma residência duas senhoras, né? Promotora: A sua guarnição chegou primeiro? Testemunha: Isso, cheguei lá aí logo em seguida chegou do tenente Barbosa. Aí encontramos uma senhora lá que se prontificou falando que era mãe de um dos envolvidos né? E que ele tinha corrido para dentro da residência e ela está desesperada, saiu para fora, não sabia o que houve, só tinha escutado os disparos, né? E aí, de pronto, a gente. Promotora: Mas ela sabia se o filho tinha participado dos disparos ou não? Testemunha: Ela falou que o filho estava envolvido na troca de tiro, mas ela

não informou se ele tinha disparado para nós ou não, entendeu?
Aí pediu uma autorização pra ela, falou que poderia entrar. A gente entrou, fez a varredura na residência, aí ele já não, não foi encontrado, né? Aí assim, o tenente já chegou também pedir uma autorização e fizemos uma busca na residência aí foi encontrado, eu particularmente fiquei na parte de fora lá do fundo, né? Onde foi encontrado as drogas que estavam enterradas. Aí a gente encontrou ali perto do muro e perto assim do da residência mesmo, do passeio do lado lateral, da residência, mais ou menos uns 12 tablet, mais ou menos de maconha. Promotora: Além da maconha contra outras coisas ilícitas na casa o senhor se lembra? Testemunha: Foi, foi. Foi encontrado munição é pasta base, também um revólver de material.
Promotora: É então para o senhor, a mãe não, disse se o filho, efetuou disparo? Testemunha: Não para mim não, ela não disse. Promotora: E quando o senhor chegou lá inicialmente, é.
Vocês ela autorizou a entrada e vocês já entraram, vocês esperavam outra guarnição, como é que foi? Testemunha: Ela autorizou a entrada a gente, fizemos até um vídeo, foi encaminhado também. E aí a gente entrou, como a gente estava bem próximo quando passou a informação que a gente está praticamente bem próximo a gente primeiro chegou lá, conversou com ela, já ela estava bastante nervosa, bem chorando, que ela não sabia até se ele estava alvejado, se não só falou que escutou os disparos e saiu correndo para frente
. Promotora: Essa droga, encontrada dentro da casa foi o senhor que encontrou? Testemunha: Dentro da residência, não que eu não, não entrei dentro da residência e eu entrei dentro da residência, porém ele já tinha encontrado, né? O entorpecente. Promotora: Além da do entorpecente, o senhor sabe se encontrar algum outro material indicativo de traficância? Testemunha: Foi encontrado sacola, papel insulfilme, as coisas que foi encontrado. Promotora: O senhor conhece Alessandro? Testemunha: Nunca nem vi. Promotora: A quando acharam a droga, a mãe dele falou alguma coisa? Testemunha: Ela falou que não sabia do entorpecente que estava na residência, né? Promotora: E a de fora? Testemunha: Não entendi. Promotora: A do quintal ela também... Testemunha: Ela falou que não tinha conhecimento porque ela sai de manhã e no serviço que ela estaria, ela saía de manhã e voltava só no final da tarde. Promotora: E mais, esse local foi encontrado dentro da casa. O senhor sabe onde era? Testemunha: No quarto, alguns estavam no guarda roupa, ela falou que era dele. Promotora: A mãe falou que era dele? Testemunha: Isso que era dele. Promotora: E ali, nesse local da sua residência tem vizinhança tem casas ao redor? Testemunha: Tem uma casa bem de esquina, dos dois lados tem vizinhança, tanto que no vizinho do lado foi efetuado disparo lá que atingiu um carro, se não me engano, um celta. Promotora: Não localizar o ele nessa ocasião? Testemunha: Não, não foi localizado. (...).”(Negritou-se)

Neilton Canavarros Pinto: “(...) Promotora: Neilton, o senhor, nessa caso aqui, estava na guarnição com Campos? Testemunha: Exatamente. Promotora: Vocês foram os primeiros a chegar no local? Testemunha: Nós fomos os primeiros chegar no local. Promotora: Foram até o local, porque qual era a ocorrência? Testemunha: Irradiou para o cupom que havia uma troca de tiro nessa localidade na hora de patrulhamento próximo, está bem próximo. Já se dirigimos para a localidade. Como o nosso veículo moto, né? Consegui chegar com uma certa rapidez. A proximidade pelo veículo ajudou. A
informação era uma troca de tiros. Promotora: E ao chegar no local encontraram algum ferido algum sinal de troca de tiro? Testemunha: No local onde a gente é chegou, a gente viu a população meio ali olhando, né? Quando acontece alguma coisa e identificamos uma casa onde tinha uma mulher em desespero. Nesse local a gente já foi perguntar pra ela, tinha acontecido, ela falou. Não, meu filho envolvido numa troca de tiros. Aí perguntamos dele, ela não sabia informar. Nesse momento que a gente perguntou para essa gente, podia adentrar na residência para procurar ele né? Prender como ele estava envolvido em troca de tiro, né? Nesse momento a gente entrou, ela autorizou, a gente entrou, fizemos busca e não foi encontrado. Ela acompanhou a gente, né? Atrás a gente ela vem acompanhando e perguntamos para ela onde que era o quarto dele. Ela indicou qual era ao quarto dele. Nesse momento, da entrada no quarto a gente já decorou que aquele cenário ali que estava tudo bagunçado, as gavetas derrubadas, né é? E nessas gavetas já vimos alguns ilícitos ali. É como munição, involucro de entorpecente. É questionando ela se sabia, né? Se ele traficava, se era usuário, se ela sabia de algo, ela falou que não
. Promotora: O senhor perguntou pra ela se ele era usuário, ela falou que não? Testemunha: Ela disse que não. Ela perguntava se sabia que fosse traficando naquela localidade, ela falou que também desconhecia. Que saía cedo para trabalhar e só voltava à noite, não tinha tempo de estar cuidando dele. Ele ficava sozinho em casa, esse tipo nesse momento, a gente dizemos pra ela que como não encontramos ele é... recolher aquilo ali e fazer a apreensão daquilo lá para ela acompanhasse. Só que nesse meio tempo, a gente já havia pedido apoio, né? Um apoio já estava vindo. Demorou um pouquinho ali, de uns três, quatro minutos pra eles chegarem.
Nesse momento que a gente entrou e já localizou ali e eles chegaram. Ela recebeu na porta a outra guarnição e já entraram e a gente começou já recolher aquele material ali na presença dela, ela acompanhou tudo, a outra guarnição chegou também pediu para adentrar na residência, né? Fez a constatação. E começamos fazer as buscas, né? E foi encontrado o que está descrevendo no bo as munições os entorpecentes e que posteriormente a gente também fez o vasculhamento fora também, né? Que a gente percebeu que tinha mais coisa. Promotora: Achou fora? Testemunha: Achamos no quintal também, alguns tabletes enterrados. Promotora: É dessas munições, tinha munição deflagrada? Testemunha: Tinha duas munição deflagradas
. (...).”(Negritou-se)

Publyo Rafael Soares: “(...) Promotora: E quando vocês chegaram lá, qualquer o cenário o que tinha acontecido? Testemunha: Nós chegamos ao local. É após irradiar uma ocorrência de troca de tiro, chegamos lá, fomos recebidos pela mãe do suspeito, já tinha uma guarnição lá no local, já estava. Bem, chegamos lá perguntando para da outra guarnição ela falou que estava lá dentro. Pedimos autorização para entrada, ela concedeu, levou nós até na porta de residência. Nós entramos, deparamo-nos com a guarnição no quarto do suspeito. A guarnição já tinha encontrado a guarnição que eu falo é Neilton e Campos eles já tinham encontrado umas munição que estava na gaveta e uma droga. Daí a gente, eu e o sargento Freitas saímos e rodamos a residência, porque já que a primeira entrada lá foi para prestar o socorro, né? Com autorização da mãe do dele, porque ela não sabia onde é que ele estava. Ela estava do lado de fora da residência e aí nós saímos pra ver se ele não estava na residência do fundo, porque ela falou que ele não saiu para frente e aí rodamos para lá, para a residência do fundo. Chegamos lá, tinha uma senho - ra muito assustada, que é a mãe do rapaz que veio aqui está o depoimento. Aí pedimos para ela entrar. Ela falou, não pode puxar o portão, aí ela nem quis sair da casa, ela estava com muito medo devido os barulhos. Entramos na residência, fazer uma varredura pelo lado externo foi quando foi quando foi encontrado o Celta de cor preta, com furo de de de projétil com entrada no vidro traseiro e saída um outro vidro é daí fizemos a varredura, estava tudo certo, voltamos para a residência da frente, quando nós voltamos, o soldado Campos já tinha encontrado uma droga no fundo da residência e tinha toda outra materialidade, né? O revólver que o tenente Barbosa tinha encontrado e as e as munições, drogas, que é que Neilton e Campos tinha encontrado primeiramente também. Promotora: Entendi então a sua... o senhor e seu companheiro foram os responsáveis para achar o veículo alvejado? Testemunha: Isso. Promotora: E ali, nesse local tinha marcas de sangue, alguma coisa assim. Testemunha: Não tinha, não tinha. (...) Juíza: A mãe dele falou, qual era o quarto, como vocês sabem? Testemunha: Que ele, a mãe dele indicou a primeira guarnição. Juíza: Entendi. Testemunha: E aí, ela falou, né? Vai, entra lá aí a segunda ela já entrou com nós até na porta e nós já viu uma guarnição lá dentro, então estava tranquilo. Juíza: Entendi, é o senhor mencionou, né? Visitamos até pra prestar o socorro. A mãe, falou onde é que foi essa troca de tiro? Se foi na frente, para trás da casa? Testemunha: A princípio foi no fundo. Juíza: Foi nos fundos? Teste munha: Aram.. Ela não sabia porque era pra ele estar ou dentro da casa ou fundo das casas, entendeu? Juíza: Entendi. Testemunha: E como ela ficou, ela foi pra frente desesperada, aí ela deu a permitiu uma entrada. Juíza: Entendi. Essa droga no quintal quem foi que achou, foi o senhor não? Testemunha: Soldado PM Campos. (...).”

Neste particular, consta um vídeo da autorização prestadas pela genitora do recorrente (ID.16139174), bem como a autorização por escrito (ID.161139179).

Após o ingresso no imóvel, localizaram no quarto do denunciado, 01 (um) tablete contendo cocaína, 05 (cinco) sacolas com pedaços de maconha, 09 (nove) embalagens comumente utilizadas para embalar drogas, 01 (uma) balança de precisão. Ademais, foram encontradas 46 (quarenta e seis) munições de calibre .40, 15 (quinze) munições de calibre .38 SPL, 01 (um) caderno de anotação com indícios de venda de drogas, 01 (uma) touca balaclava, 02 (dois) aparelhos celulares, marca
Samsung
, além do valor de R$ 620,00 reais. Ainda, em continuidade à diligência, foi localizado atrás da geladeira 01 (um) revólver calibre .38 SPL, com numeração raspada e contendo 02 (duas) munições no tambor, além de 02 (dois) estojos deflagrados do mesmo calibre e 01 (um) estojo deflagrado de calibre.380.

Concluindo as buscas, a equipe ainda encontrou nos fundos da residência 13 (treze) tabletes de maconha, que estavam enterrados.

Assim, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada
a justa causa na adoção da medida
, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito, o que de fato ocorreu.

A propósito, e a jurisprudência:

“PELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. Nulidade do feito por invasão de domicílio. Não acolhimento. Acusado que se encontrava em situação de flagrante. Entrada na residência autorizada pela esposa do réu. Fundadas razões que autorizaram a localização dos entorpecentes no imóvel. Precedentes. Delito permanente. Absolvição pretendida. Descabimento. Materialidade e autoria comprovadas. Guardas municipais harmônicos ao ratificar os termos da denúncia. Versão apresentada pelo acusado desvinculada das provas colhidas. Condenação correta. Dosimetria. Pena-base fixada 1/3 acima do mínimo, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea rechaçado. Menoridade relativa já sopesada na pena imposta. Privilégio corretamente não aplicado. Reprimenda inalterada. Regime fechado imperioso. Apelo desprovido.” (TJSP; ACr 1500734-24.2020.8.26.0567; Ac. 14647290; Sorocaba; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Juscelino Batista; Julg. 20/05/2021; DJESP 25/05/2021; Pág. 2450)

“PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MAIOR CAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A FIXAÇÃO DE VALOR DIVERSO DO MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não procede a alegação de violação de domicílio por ingresso irregular de policiais militares na residência do apelante, pois, além da situação de flagrância, o acervo probatório evidencia que a entrada dos agentes de segurança pública foi autorizada pelos moradores. Ausentes elementos a comprovar a maior capacidade econômica do acusado e inexistindo fundamentação concreta a justificar o estabelecimento da reprimenda substitutiva de prestação pecuniária em patamar acima do mínimo legal, há que se fixar a reprimenda no menor valor possível.” (TJMG; APCR 0013304-44.2019.8.13.0687; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Glauco Fernandes; Julg. 31/03/2022; DJEMG 08/04/2022)

Portanto, não há como acolher a preliminar de nulidade das provas obtidas pela ilegalidade da busca domiciliar e, assim, a rejeito.

MÉRITO.

2) DA ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS.

Aduz a defesa, que não há nos autos conjunto probatório mínimo que autorize eventual édito condenatório, pois
“
verifica-se que os elementos probatórios angariados ao longo da instrução processual mostram-se frágeis e insuficientes a ensejar uma condenação, motivo pelo qual deve o acusado ser absolvido, nos termos do art. 386, VII, do CPP”
(Sic.).

Pois bem. A materialidade delitiva repousa Boletim de Ocorrência no 2022.118664 (Id. 161135144), laudo de Preliminar de Constatação de Drogas (Id. 161135149), com fotos que o instruem (Id. 161139150), laudo preliminar de eficiência da arma e munições (Id. 161135148), laudo pericial no 520.2.03.2022.006709-01 natureza: exame de caracterização de projéteis de arma de fogo (Id.161137062), LAUDO No 520.2.03.2022.005463-01-Exame de Caracterização e Eficiência de Arma e Munições (Id.161137065), laudo pericial de drogas no 3.14.2022.87724-01 (Id. 161137061), que atesta:

“
DESCRIÇÃO DO MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de: Material "A". 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado, com a inscrição “A”.

Material "B". 03 (três) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, acondicionadas no interior de tubos plásticos, cônicos, tampados, com as inscrições “B1” a “B3”.

Material "C". 03 (três) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanhos verdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes acondicionadas no interior de tubos plásticos, cônicos, tampados, com as inscrições “C1” a “C3”.

[...]

AFERIÇÃO DE MASSA DOS MATERIAIS QUESTIONADOS

As porções dos materiais anteriormente descritos tiveram suas massas aferidas na balança semianalítica “Marte AL 500”, desta Gerência, apresentando os valores a seguir:

Material Massa inicial Tipo de massa Massa de devolução

A 1,40 g Líquida 0,00 g

B1 0,73 g Líquida 0,00 g

B2 0,57 g Líquida 0,00 g

B3 0,54 g Líquida 0,00 g

C1 0,57 g Líquida 0,00 g

C2 0,52 g Líquida 0,00 g

C3 0,70 g Líquida 0,00 g

[...]

RESULTADOS OBTIDOS

Após a realização dos exames verificou-se que: A alíquota do Material “A” apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA.

As alíquotas dos Materiais “B” e “C” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).”

A autoria é inconteste, e repousa nos depoimentos, assim como da própria dinâmica dos fatos relatados pelo próprio recorrente que confessou o delito conforme reconhecido, inclusive, da sentença.

É cediço, que o tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de incorrer em qualquer dos verbos nucleares do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais disso, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o sujeito seja flagrado na prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei no 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização como no caso.

Nessa linha, transcrevo o entendimento jurisprudencial:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Portanto, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de tráfico ilícito de drogas do art.33, ‘caput’ da lei 11.343/06, não havendo o que se falar na sua
absolvição.

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Assim a absolvição não comporta provimento.

3) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE AS FIGURAS TÍPICAS DOS ARTIGOS 12 E 16 DA LEI No. 10.826/2003

A defesa pede a aplicação do princípio da consunção entre as figuras tipificadas nos artigos 12 e 16, § 1o, IV, da Lei n. 10.826/2003.

Com efeito, constato que o apelante, além de manter consigo uma arma de fogo com a numeração suprimida [revólver, calibre .38 SPL], também portava, munições compatíveis com aquela arma, diversas munições de calibres variados, o que preenchiam de maneira autônoma outro tipo penal [46 (quarenta e seis) munições de calibre .40, 17 (dezessete) munições de calibre .38 SPL, 02 (dois) estojos deflagrados de calibre .38 SPL e 01 (um) estojo deflagrado de calibre .380].

A posse ilegal simultânea de arma de fogo ou munição de uso permitido e de uso restrito caracteriza concurso formal e não crime único, porquanto os tipos penais tutelam bens jurídicos distintos [o do artigo 16, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas] e por um dos delitos não ter sido utilizado como mero instrumento para consecução do outro.

Assim, como bem ponderado na sentença, as regras da consunção não são aplicáveis à espécie, na medida em que os objetos apreendidos preenchem autonomamente tipos penais diversos, com distinção de bens juridicamente tutelados.

Dispõe o Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“(...)I - O princípio da consunção ou absorção é verificado nas hipóteses em que a primeira infração constitui simples fase de

realização da segunda, estabelecida em dispositivo diverso, em uma necessária e indistinta relação de delito-meio e delito fim. A consunção resolve um conflito aparente de normas decorrente de uma relação de entre as condutas praticadas. II - In casu, conforme consignado no decisum dependência reprochado, muito embora haja a consumação de crimes de posse irregular de arma de fogo e de porte de munição de uso permitido e de uso restrito, referidas condutas subsumem a tipos penais distintos e autônomos e tutelam bens jurídicos distintos, é dizer, a administração da Justiça e a confiabilidade de cadastros do Sistema Nacional de Armas, não havendo relação de crime-meio e crime-fim.” (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.863.921/MG. Quinta Turma. Relator: Min. Felix Fischer. Data do julgamento: 28-4-2020. Data da publicação no DJe: 4-5-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO (ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/03). CONCURSO FORMAL. CRIME ÚNICO. ART. 16, CAPUT, E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO. AGRAVO PROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça é de que os tipos penais dos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 tutelam bens jurídicos diversos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso formal quando apreendidas armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto fático. Precedentes. 2. Deve ser mantido o reconhecimento de crime único entre os delitos previstos nos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, quando ocorrem no mesmo contexto fático. 3. Agravo regimental provido para afastar o reconhecimento de concurso material, manter a incidência de crime único entre os crimes dos arts. 16, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 e redimensionar as penas. (AgRg no REsp 1624632/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020)

“(...)Embora as condutas de possuir arma com numeração raspada e munições e acessórios de uso permitido tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, houve lesão a bens jurídicos diversos, pois o art. 16 do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único. (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.732.505/MG, Quinta Turma. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Data do julgamento: 15-5-2018. Data da publicação no DJe: 25-5-2018)

Assim, por todo exposto, inaplicável o princípio da consunção no caso vertente.

3) DA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA SOBRE A MINORANTE DO § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No. 11.343/2006.

Avançando no tema, a defesa não se conforma com a aplicação da minorante do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06, na fração de 1/6, requerendo a incidência da fração mais benéfica de 2/3.

Para a adequada análise dos fatos, transcrevo a sentença na parte a que alude

“(...)1) Quanto ao crime de tráfico

O crime previsto pelo artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa. Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta reprovabilidade que exceda aquela já encerrada pelo crime de tráfico. O réu é primário e não registra antecedentes criminais. Sem elementos nos autos sobre a sua personalidade ou conduta social. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não é ostensiva. A natureza das substâncias que eram guardadas pelo réu eram maconha e cocaína, esta última de especial nocividade e alto poder de adicção. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a natureza nociva da cocaína é suficientemente idônea para negativação dessa circunstância na dosimetria da pena, desde que a quantidade da droga dessa natureza específica não seja ínfima.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. EXASPERAÇÃO DE PENA. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. 1. Em relação aos delitos de tráfico de drogas, dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesse sentido, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de reprovabilidade sobre a conduta delituosa. 2. Não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base na fração de 1/6, em virtude da apreensão de razoável quantidade de crack, além de algumas porções de cocaína e maconha, quantidade essa que, na hipótese, não pode ser considerada irrelevante ou pequena o suficiente a ponto de manter a neutralidade da aludida vetorial na primeira etapa do cálculo. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 706132 / SC. DJe 18/02/2022. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO)

No caso em tela, foi apreendido um quilo tão somente dessa substância, de modo que, não sendo a quantidade insignificante, considero como negativa a natureza da droga. A quantidade da droga apreendida era especialmente vultosa somando mais de dezesseis quilos no total. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão
, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo, para cada uma das dez circunstâncias judiciais previstas pelos artigos 59, do CP e 42, da Lei 11.343/06 que foram consideradas negativas o caso concreto
(a natureza especialmente nociva da droga, e

vultosa quantidade).

Não há agravantes. Incide a atenuante prevista pelo artigo 65, incisos III, d, do CP, já que o réu era menor de 21 anos na data do fato, bem como a atenuante da confissão espontânea, já que o réu admitiu em juízo a prática da conduta típica que lhe é irrogada, e em razão de cada uma delas diminuo a pena em 01 (um) ano, atingindo a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão, deixando de fazer redução maior em atendimento à Súmula 231 do STJ.

Estando preenchidos os requisitos legais, incide a causa de diminuição de pena prevista artigo 33, §4o da Lei 11.343/06. A dosagem da causa de diminuição desse tipo penal é de extrema dificuldade, já que é variável, mas os requisitos da sua incidência são de caráter meramente objetivo. Nesse caso, o entendimento jurisprudencial se divide entre a aplicação sempre na fração máxima, ou na dosagem de acordo com os requisitos do artigo 42 da Lei 11.343/06, me parecendo esta última mais justa e condizente com o princípio da individualização da pena: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. PATAMAR CONCEDIDO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DENTRO DA RAZOABILIDADE. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei no 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. As Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à causa especial de diminuição da pena, deve aplicá-la dentro dos graus balizadores estipulados no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância a natureza, a diversidade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei no 11.343/06). 4. No caso concreto, as instâncias ordinárias sopesaram os elementos condicionantes para o estabelecimento do patamar da causa especial de diminuição de pena, insculpida no estatuto de repressão às drogas, aplicando-a de forma razoável e proporcional, atendendo aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 5. Restando indemonstrado, de plano, fato diverso, que fragilize o decisum condenatório, não prospera o pleito de realizar, por meio de writ, o revolvimento do conjunto fático probatório que lastreou o fundamento ora atacado

6. O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas apenas altera o quantum da pena aplicada, mas não a natureza hedionda do delito praticado. 7. Afastado o óbice trazido pelo art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade deste dispositivo, realizada pela E. Suprema Corte, não há que se falar em impedimento à concessão de regime inicial diverso do fechado para o delito em tela, de modo que, em razão disto, cabe ao Juízo de piso sopesar as demais exigências legais para o estabelecimento do adequado regime de cumprimento da pena. 8. O Senado Federal, por meio da Resolução n.o 5/12, retirou a vedação contida no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que observados os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido por ser substitutivo de especial. Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da execução, excluídas as regras que estipulavam o regime fechado para o início do cumprimento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes, bem como a impossibilidade da substituição por restritivas de direitos, analise a possibilidade de concessão desses benefícios, atendendo aos requisitos previstos no Código Penal.(STJ - HC 267797 / SP. Min. Campos Marques)
In casu, considerando que as circunstâncias preponderantes de quantidade e natureza da droga foram consideradas negativas, e a quantidade em grau bastante elevado, tenho que a causa de diminuição deve ser aplicada na fração mínima de 1/6 (um sexto)
.”

Considerando que a pena de multa deve guardar correspondência com a pena corporal aplicada, fixo a pena de multa em 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, que fixo em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, nos termos do artigo 43, da Lei no. 11.343/2006, por não haver nos autos nada que indique que o acusado tem condições financeiras para arcar com valor maior.

2) Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida O crime de porte ilegal de arma de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/03) prevê pena de reclusão de 03 (três) a 06 (seis) anos e multa. A culpabilidade do agente é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta especial reprovabilidade que transborde aquela já encerrada pelo crime cometido. Como já mencionado, o réu é primário e não ostenta antecedentes criminais. Sem elementos quanto à sua conduta social ou personalidade. Sem elementos concretos nestes autos sobre os motivos do crime. As circunstâncias e as consequências do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena. Não há que se falar em conduta da vítima. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 03 (três) anos de reclusão.

Não existem circunstâncias agravantes, e embora reconheça a incidência da atenuante prevista pelo artigo 65, inciso III, d, do CP, já que o réu era menor de 21 anos na data do fato, deixo de reduzir a pena-base, visto que já fixada no mínimo legal, e nesta fase da dosimetria é inviável a redução da pena aquém desse patamar, consoante disposição da Súmula 231 do STJ. Não há causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, pelo que converto em definitiva a pena e
03 (três) anos de reclusão
. Quanto à pena de multa, considerando que ela deve guardar exata correspondência e proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, imponho ao condenado a pena de 10 (dez) dias-multa. Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, eis que não há nada nos autos que indique que a situação econômica do réu possa suportar condenação em valor superior.

3) Quanto ao crime de posse de munição de uso permitido O crime de previsto pelo artigo 12 da Lei 10.826/03, prevê pena de detenção de 01(um) a 03 (três) anos e multa. A culpabilidade do agente é acentuada em relação ao usual do delito, visto que foram apreendidas ao todo 61 (sessenta e uma) munições intactas de calibres diferentes, o que aumenta a reprovabilidade da sua conduta, haja vista a maior exposição de perigo ao bem jurídico tutelado. Como já mencionado, o réu é primário e não ostenta antecedentes criminais. Sem elementos quanto à sua conduta social ou personalidade. Sem elementos concretos nestes autos sobre os motivos do crime. As circunstâncias e as consequências do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena. Não há que se falar em conduta da vítima.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo, já que uma das oito circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59 do CP foi considerada negativa no caso concreto, a culpabilidade do agente. Não existem circunstâncias agravantes, e reconheço a incidência da atenuante prevista pelo artigo 65, inciso III, d, do CP, já que o réu era menor de 21 anos na data do fato, e em razão dela, diminuo a pena em 1/6 (um) sexto, atingindo o montante de 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção. Não há causas especiais de aumento ou de diminuição da pena, pelo que converto em definitiva a pena e 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção . Quanto à pena de multa, considerando que ela deve guardar exata correspondência e proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, imponho ao condenado a pena de 17 (dezessete) dias multa. Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, eis que não há nada nos autos que indique que a situação econômica do réu possa suportar condenação em valor superior. Do concurso entre os crimes Entre os crimes previstos pelo artigo 16, IV e 12 da Lei 10.826/03, opera-se, como exposto, o concurso formal, de modo que, nos termos expressos do artigo 70, caput, aplica-se somente a pena do crime mais grave, acrescida de 1/6 até 1⁄2, de acordo com o número de delitos praticados nesse tipo de concurso. Destarte, como foram praticados apenas 02 delitos em concurso formal, elevo a pena mais grave desses delitos (03 anos e 10 dez dias multa) em 1/6, atingindo a pena de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa
, calculados à proporção de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos. Do concurso material.

Entre esses delitos praticados em concurso formal e o crime de tráfico de entorpecentes, opera-se o concurso material, já que são crimes de naturezas distintas, praticados por meio de ações diferentes, e nos termos do artigo 69 do CP, impõe-se que as penas sejam somadas, atingindo a pena total de
07 (sete) anos e 08 (oito) meses e 431 (quatrocentos e trinta e um) dias-multa
, calculados à proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos. Nos termos do artigo 33, §1o, b, e §2o, b, do CP, a despeito da quantidade da pena imposta, estabeleço ao condenado o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena, conforme autoriza o artigo 33, §3o do CP, já que as circunstâncias judiciais preponderantes foram consideradas negativas no caso concreto, notadamente a quantidade da droga, o que evidencia a periculosidade social da conduta e insuficiência do regime mais brando para reprimenda do delito.”(Negritou-se)

Neste particular, constato que, na hipótese, a natureza e a quantidade da droga foi utilizada para exasperação da pena base, na primeira fase, de modo que sua valoração
para elevar a basilar e modular a fração da redutora
do tráfico privilegiado caracteriza
bis in idem
, conforme entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral:

“[...]as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014).

No mesmo sentido, também é o Col. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

"[...]1.
Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem
. (STJ, AgRg no RHC n.152.693/SC, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021).(Negritou-se)

E ainda, o entendimento jurisprudencial a seguir:

“[...]A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena
-
base, quanto na terceira fase, para modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem - precedente do STJ.” (TJMG - Apelação Criminal n. 1.0000.23.022170-7/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/04/2023, publicação da súmula em 20/04/2023)

O TJMT segue no mesmo entendimento:

“[...]As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (STF, ARE no 666334/). (N.U 1002192-42.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/05/2022, Publicado no DJE 25/05/2022)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar ‘de oficio’ a pena aplicada ao recorrente quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas:

1a Fase
– Mantenho a neutralidade das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal nos termos da sentença e, afasto a valoração negativa da natureza e quantidade da droga [art.42, da lei 11.343/06] para estabelecer a basilar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

2o Fase
– Não há agravantes e incide o reconhecimento da atenuante do artigo 65, inc. III, ‘d’, do CP, [menor de 21 anos na data do fato], bem como, a atenuante da confissão espontânea, contudo, em atenção à Súmula 231 do STJ, preservo a penal intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa;

3a Fase
– Não há causas de aumento a serem consideradas, todavia, por todo exposto, reconheço a natureza e a quantidade da droga do art.42, da lei 11.343/06 (cocaína e maconha), nesta fase, para modular a fração do tráfico privilegiado em 1/6 [um sexto], o que perfaz 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa
[Precedente ARE no 666334/AM - Relator: Min. Gilmar Mendes - 6.5.2014].

Torno, portanto, a pena definitiva em
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, no regime inicial fechado.

Conservo a dosimetria para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida, conforme estabelecida em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

Mantenho a dosimetria conforme estabelecida para o crime de posse de munição de uso permitido em 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias multa.

Preservo o concurso formal entre os crimes [art.16, IV e 12 da Lei 10.826/03] conforme estabelecido em 1/6 [um sexto], conservando a pena de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Ademais, conservo entre esses delitos praticados em concurso formal e o crime de tráfico de entorpecentes, o concurso material, com a soma das penas, estabelecendo, assim a definitiva em
07 anos, 08 meses e 427 dias-multa.

Nos termos do artigo 33, §2o, ‘b’, do CP, estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
IMPROVEJO
o recurso de apelação criminal interposto por ALESSANDRO SALES DE CARVALHO. Contudo, “
de oficio’
, afasto a valoração negativa da natureza e quantidade da droga utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, por evidenciado
bis in idem
, retificando-a, portanto, para mantê-los somente na modulação da terceira fase dosimétrica, fixando a pena em

07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa
,
no regime inicial semiaberto [art.33, §2o, ‘b’, do CP]

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024