Tribunal: TJMT
Processo: 1000796-08.2022.8.11.0038
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INCOMPATIBILIDADE DA PENA DE MULTA COM A REALIDADE SOCIOECONÔMICA - PEDIDO E REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – AVALIAÇÕES NEGATIVAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL - FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS – DEPRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – BIS IN IDEM - AVALIAÇÃO NEGATIVA AFASTADA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PROPORCIONALIDADE - MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO PARCIAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO -INAPLICABILIDADE - REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO RECLUSÃO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA [ISENÇÃO DE PENA DE MULTA E CUSTAS] - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – JULGADOS DO STJ E TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
A depreciação da culpabilidade fundamentada em elementos concretos [“envolvimento com a organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes”], que evidenciam “maior grau de censura da conduta” (STJ, AgRg no HC no 802.312/AC), justifica o aumento da pena-base.
A prática de novo crime “durante cumprimento de reprimenda prévia justifica a exasperação da pena-base por meio da valoração negativa da conduta social” (STJ, AgRg no AREsp no 2.616.563/TO).
Mostra-se “evidenciado o bis in idem decorrente da elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no tráfico e a condenação no crime de associação para o tráfico em concurso material, por se tratar, o concurso de pessoas, de elementar deste último delito” (STJ, REsp 1502547/RS).
O c. STJ tem entendido proporcional as frações de “1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”, “mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias” (STJ, AgRg nos EDcl no HC no 909.358/RJ).
Diante da multirreincidência, “mostra-se cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tal como ocorre na espécie, em que o paciente ostenta três condenações transitadas em julgado, tendo sido utilizada uma para negativar os antecedentes e duas para reconhecer a reincidência” (STJ, AgRg no HC n. 626.637/SC).
O benefício do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) se afigura inaplicável quando não preenchido o requisito da primariedade e demonstrado o envolvimento em associação criminosa (STJ, AgRg no HC no 892.275/SP; AgRg no HC no 879.253/SP).
A pena de reclusão imposta – superior a 8 (oito) anos - a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade, antecedentes e quantidade/natureza de drogas - e a reincidência justificam o regime inicial fechado, “em conformidade com o disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, AgRg no AREsp no 769.707/SP; AgRg no HC 718.845/SP).
A pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual afastamento por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 1000213-65.2023.8.11.0045), de modo que a pena pecuniária deve ser mantida.
Recurso conhecido em parte e provido parcialmente para readequar as penas do apelante a 17 (dezessete) anos e 5 (cinco) dias de reclusão e 2320 (dois mil, trezentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000796-08.2022.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JEFERSON ADRIANO MAGRO GONCALVES - CPF: 046.479.111-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
- TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INCOMPATIBILIDADE DA PENA DE MULTA COM A REALIDADE SOCIOECONÔMICA - PEDIDO E REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – AVALIAÇÕES NEGATIVAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL - FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS – DEPRECIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE –
BIS IN IDEM
- AVALIAÇÃO NEGATIVA AFASTADA - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PROPORCIONALIDADE - MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO PARCIAL -

TRÁFICO PRIVILEGIADO -INAPLICABILIDADE - REQUISITO DA PRIMARIEDADE NÃO
RECLUSÃO SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS -
REINCIDÊNCIA
- REGIME INICIAL FECHADO - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA [ISENÇÃO DE
PENA
DE
MULTA
E CUSTAS] -
JUÍZO
DA
EXECUÇÃO

PENAL
– JULGADOS DO STJ E TJMT -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE
.

A depreciação da culpabilidade fundamentada em elementos concretos [
“
envolvimento com a organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes
”
], que evidenciam
“maior grau de censura da conduta”
(STJ, AgRg no HC no 802.312/AC), justifica o aumento da pena-base.

A prática de novo crime
“durante
cumprimento de
reprimenda prévia justifica a exasperação da
pena
-base por meio da valoração negativa da
conduta social”
(STJ, AgRg no AREsp no 2.616.563/TO).

Mostra-se
“evidenciado o bis in idem decorrente da elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no tráfico e a condenação no crime de associação para o tráfico em concurso material, por se tratar, o concurso de pessoas, de elementar deste último delito
” (STJ, REsp 1502547/RS).

O c. STJ tem entendido proporcional
as frações de “
1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”, “mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC no 909.358/RJ).

Diante da multirreincidência,
“mostra-se cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tal como ocorre na espécie, em que o paciente ostenta três condenações transitadas em julgado, tendo sido utilizada uma para negativar os antecedentes e duas para reconhecer a reincidência”
(STJ, AgRg no HC n. 626.637/SC).

O benefício do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) se afigura inaplicável quando não preenchido o requisito da primariedade e demonstrado o envolvimento em associação criminosa (STJ, AgRg no HC no 892.275/SP; AgRg no HC no 879.253/SP).

A pena de reclusão imposta – superior a 8 (oito) anos - a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade, antecedentes e quantidade/natureza de drogas
- e a reincidência
justificam o regime inicial fechado,
“em conformidade com o disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006
” (STJ, AgRg no AREsp no 769.707/SP; AgRg no HC 718.845/SP).

A pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual afastamento por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 1000213-65.2023.8.11.0045), de modo que a pena pecuniária deve ser mantida.

Recurso
conhecido em parte e

provido parcialmente

para readequar as penas do apelante a
17 (dezessete) anos e 5 (cinco) dias de reclusão e 2320 (dois mil, trezentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado
.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 1000796-08.2022.8.11.0038 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CÁCERES

APELANTE(S): JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos de ação penal (NU 1000796-08.2022.8.11.0038), que o condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico com envolvimento de adolescente, em concurso material, a
22 (vinte e dois) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) anos de reclusão e 2.662 (dois mil, seiscentos e sessenta e dois) dias-multa
, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, e art. 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei no 11.343/2006, c/c art. 69 do CP

- (ID 219653228).

O apelante sustenta que: 1)

as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime teriam sido negativadas mediante fundamentação inidônea; 2) a pena de multa seria
“incompatível com sua realidade socioeconômica”
.

Pede o provimento para que seja reduzida a pena privativa de liberdade e afastada e sanção pecuniária (ID 219653239).

Prequestiona o art. 5o da CF, art. 59 do CP, e art.40, VI, da Lei no 11.343/2006.

A
4a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

DE CÁCERES
pugna pelo desprovimento do apelo (ID 219653242).

A i. 5a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento,
“mantendo inalterada a sentença condenatória proferida nos autos”
(Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça - ID 228275163).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]no dia 22 de julho de 2021, por volta das 10h50min, na Avenida Castelo Branco, s/no, município de Araputanga/MT, JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES, em vontade livre e consciente, em concurso com o adolescente Gabriel Felipe Martins de Souza, guardava aproximadamente 71,6g de cocaína, devidamente embaladas e acomodadas no interior do imóvel, além de 01 (uma) balança de precisão, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (vide material vinculado ao Boletim de Ocorrência no 2021.183980 ID 61727796 e 2021.184551, Auto de Apreensão de ID 90277877 e Laudo Pericial no 400.2.04.2021.008716- 01, juntado ao ID 126512000).

[...] conforme acima narrado, que JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES, integrante do ‘Comando Vermelho’, nas mesmas condições de tempo e lugar associou-se de maneira estável e permanente com os demais membros da referida facção criminosa com a finalidade de praticar o tráfico de drogas na região de Araputanga e cidades circunvizinhas. Conforme o apuratório, o denunciado goza de posição de destaque na referida organização, ocupando o cargo de ‘gerente’.

Desta forma, assim agindo, o denunciado JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES praticou o crime previsto nos artigos 33, caput, § 1o, inciso I e 35, c.c artigo 40, inciso VI, todos da Lei Federal 11.343/2006 [...].
”
(Ana Flávia de Assis Ribeiro, promotora de Justiça – ID 219653178)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...]11. Por todo o exposto, julgo
PROCEDENTE
o pedido formulado na denúncia e
CONDENO
o acusado
JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES, [...]
, como incurso nas sanções previstas no
artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos c/c art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal
.

III.1 - DO TRÁFICO DE DROGAS [...]

a) Culpabilidade: [...]
Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta

é acentuado, uma vez que o acusado tem envolvimento com a organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes. Assim, valoro de forma negativa esta circunstância. Cumpre ressaltar que fundamentação idêntica foi mantida pelo TJAC, STJ e por fim pelo STF no HC 218.217, Relatora Min. Rosa Weber, 08/08/2022.

b)

Antecedentes:
O acusado respondeu ao executivo de pena SEEU 0003280-86.2017.8.11.0038, onde consta UMA condenação criminal transitada em julgado: a) Ação Penal 0001824-72.2015.8.11.0038, art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, data do fato 29/08/2015, data do trânsito em julgado 09/05/2017, data da extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena 23/10/2019; e responde ao executivo de pena SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038, onde constam TRÊS condenações criminais transitadas em julgado: a) Ação Penal 1000236-37.2020.8.11.0038, art. 180, caput, do Código Penal, data do fato 26/02/2020, data do trânsito em julgado 12/08/2020; b) Ação Penal 0002808-51.2018.8.11.0038, art. 33, caput, da Lei 11.343/06, data do fato 01/09/2018, data do trânsito em julgado 05/05/2020; c) Ação Penal 1001290-67.2022.8.11.0038, art. 129, §9o, do Código Penal, data do fato 06/11/2022, data do trânsito em julgado 15/03/2024. Considerando que as três primeiras condenações caracterizam reincidência, utilizarei uma delas como circunstância negativa na primeira fase da dosimetria da pena e outras duas como multirreincidência na segunda fase da dosimetria da pena. Valoro de forma negativa esta circunstância.

c) Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado ‘nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.’ (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009).
No caso dos autos, verifica-se que o acusado, no momento do crime, respondia a executivo de pena no regime semiaberto. Assim, afigura-se pertinente a valoração negativa da conduta social fundamentada em cometimento de novo crime ‘
enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior
’ (STJ, AgRg no HC no 556.444/DF - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 24.8.2020; AgRg no HC no 646.606/SC - Relator: Min. Felix Fischer - 29.3.2021; HC no 542.400/DF - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 14.2.2020; TJMT, AP NU 0025044- 09.2019.8.11.0055 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 29.10.2022). Valoro de forma negativa esta circunstância.
[...]

f) Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do ‘
modus operandi
’ empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011, DJe 01/09/2011).
O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar. (STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021). Saliento que não há
bis in idem
na valoração negativa simultânea do concurso de pessoas no tráfico de drogas e no reconhecimento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, pois os bens jurídicos tutelados pelos dois fundamentos são distintos. Dentre todo o universo de pessoas possíveis para a prática do tráfico de drogas em concurso de pessoas, se o autor do fato escolheu praticar o delito na companhia de um menor, deve ser valorada de forma negativa sua conduta tanto pelo concurso de pessoas (na primeira fase da dosimetria da pena), quanto pelo emprego do adolescente (na terceira fase da dosimetria da pena). Assim, valoro de forma negativa esta circunstância.
[...]

14.
[...] Os crimes da Lei de Drogas preveem penas com amplos intervalos entre o máximo e o mínimo, de forma a possibilitar a dosimetria mais justa frente à miríade de diferentes condutas possíveis para prática dos crimes ali previstos. Em razão disso, entendo mais prudente a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima para elevação da pena-base para cada circunstância judicial comum do art. 59 do Código Penal que seja considerada negativa. No que concerne à circunstância judicial preponderante (art. 42 da Lei 11.343/06), a elevação pode se dar de forma igual ou mais expressiva, conforme a quantidade e natureza da droga apreendida no caso concreto.

15. Primeira fase: tendo em vista que QUATRO circunstâncias judiciais foram consideradas negativas, fixo a pena-base em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa.

16. Segunda fase
: reconheço a confissão e a agravante da multirreincidência, calcada em duas condenações transitadas em julgado anteriores aos fatos, sendo as duas específicas em tráfico de drogas. Procedo à compensação das agravantes e atenuantes mas, por serem ambas subjetivas e preponderantes (art. 67 do Código Penal), e por serem duas as reincidências, ainda assim elevo a pena em 1/6 (um sexto) e encontro a pena intermediária de 11 anos e 08 meses de reclusão e 1.166 dias-multa.

17. Terceira fase: inexiste causa de diminuição e reconheço a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto) e encontro a pena intermediária de 13 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 1.360 dias-multa.

18. Assim, fixo a
pena final
em
13 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 1.360 dias-multa
para o crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

III.2 - DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS [...]

a) Culpabilidade: a ‘culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.’ (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011).
Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta

é acentuado, uma vez que o acusado tem envolvimento com a organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes. Assim, valoro de forma negativa esta circunstância. Cumpre ressaltar que fundamentação idêntica foi mantida pelo TJAC, STJ e por fim pelo STF no HC 218.217, Relatora Min. Rosa Weber, 08/08/2022.

b)

Antecedentes:
O acusado respondeu ao executivo de pena SEEU 0003280-86.2017.8.11.0038, onde consta UMA condenação criminal transitada em julgado: a) Ação Penal 0001824-72.2015.8.11.0038, art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, data do fato 29/08/2015, data do trânsito em julgado 09/05/2017, data da extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena 23/10/2019; e responde ao executivo de pena SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038, onde constam TRÊS condenações criminais transitadas em julgado: a) Ação Penal 1000236-37.2020.8.11.0038, art. 180, caput, do Código Penal, data do fato 26/02/2020, data do trânsito em julgado 12/08/2020; b) Ação Penal 0002808-51.2018.8.11.0038, art. 33, caput, da Lei 11.343/06, data do fato 01/09/2018, data do trânsito em julgado 05/05/2020; c) Ação Penal 1001290-67.2022.8.11.0038, art. 129, §9o, do Código Penal, data do fato 06/11/2022, data do trânsito em julgado 15/03/2024. Considerando que as três primeiras condenações caracterizam reincidência, utilizarei uma delas como circunstância negativa na primeira fase da dosimetria da pena e outras duas como multirreincidência na segunda fase da dosimetria da pena. Valoro de forma negativa esta circunstância.

c) Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado ‘nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.’ (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 02/03/2009).
No caso dos autos, verifica-se que o acusado, no momento do crime, respondia a executivo de pena no regime semiaberto. Assim, afigura-se pertinente a valoração negativa da conduta social fundamentada em cometimento de novo crime ‘
enquanto o réu usufruía do benefício da progressão de regime, encontrando-se em cumprimento de pena por delito anterior
’ (STJ, AgRg no HC no 556.444/DF - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 24.8.2020; AgRg no HC no 646.606/SC - Relator: Min. Felix Fischer - 29.3.2021; HC no 542.400/DF - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 14.2.2020; TJMT, AP NU 0025044- 09.2019.8.11.0055 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 29.10.2022). Valoro de forma negativa esta circunstância. [...]

i)
Natureza e quantidade da substância: foram apreendidos 71,60g (setenta e um gramas e sessenta centigramas) de pasta base de cocaína, distribuídos em diversas pedras de tamanhos diversos. Todavia, conforme Relatório de Extração das mensagens de celular, ao longo do tempo em que estiveram associados o réu JEFERSON e o menor Gabriel praticaram o tráfico de elevada quantia de entorpecentes. Conforme fotografias constantes do Whatsapp do acusado, de tabletes de drogas sendo pesados em balança de precisão,
houve a traficância de ao menos 7kg de entorpecentes diversos
. Cabe ressaltar que o STJ entende que para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é irrelevante a apreensão da droga na posse direta do agente, podendo a traficância ser provada por outros meios idôneos (HC 441.712-SP). A quantidade é expressiva e a natureza do entorpecente é mais nociva à saúde humana.
Assim, esta circunstância DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006, pois “
o acentuado grau de nocividade da cocaína e derivados, os quais são dotados de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal
”, consoante entendimento do c. STJ (AgRg no HC no 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP 0006720-75.2018.8.11.0064).

20. [...] Os crimes da Lei de Drogas preveem penas com amplos intervalos entre o máximo e o mínimo, de forma a possibilitar a dosimetria mais justa frente à miríade de diferentes condutas possíveis para prática dos crimes ali previstos. Em razão disso, entendo mais prudente a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima para elevação da pena-base para cada circunstância judicial comum do art. 59 do Código Penal que seja considerada negativa. No que concerne à circunstância judicial preponderante (art. 42 da Lei 11.343/06), a elevação pode se dar de forma igual ou mais expressiva, conforme a quantidade e natureza da droga apreendida no caso concreto.

21. Primeira fase: tendo em vista que QUATRO circunstâncias judiciais foram consideradas negativas, sendo uma delas preponderante, aumento a pena em 1/8 do intervalo para cada circunstância comum e 1/7 do intervalo para a circunstância preponderante e fixo a pena-base em 06 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão e 957 dias-multa.

22. Segunda fase: reconheço a confissão e a agravante da multirreincidência, calcada em duas condenações transitadas em julgado anteriores aos fatos, sendo as duas específicas em tráfico de drogas. Procedo à compensação das agravantes e atenuantes mas, por serem ambas subjetivas e preponderantes (art. 67 do Código Penal), e por serem duas as reincidências, ainda assim elevo a pena em 1/6 (um sexto) e encontro a pena intermediária de 07 anos, 08 meses e 22 dias de reclusão e 1.116 dias-multa.

23. Terceira fase: inexiste causa de diminuição e reconheço a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto) e encontro a pena intermediária de 09 anos e 05 dias de reclusão e 1.302 dias-multa.

24. Assim, fixo a
pena final
em
09 anos e 05 dias de reclusão e 1.302 dias-multa
para o crime do art. 35, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

III.3 DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE AS PENAS

25. A aplicação da regra prevista no art. 69 do Código Penal resulta na somatória das penas acima fixadas e, como tal, totaliza uma
pena somada de 22 (vinte e dois) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) anos de reclusão e 2.662 (dois mil, seiscentos e sessenta e dois) dias-multa
, a qual torno definitiva.

26. Regime de pena: Diante do
quantum
de pena aplicada, bem como se tratar de réu reincidente específico em tráfico de drogas, nos termos do art. 33, §§2o e 3o, do Código Penal, fixo o regime
inicial fechado
para o cumprimento da reprimenda [...].”
(Elmo Lamoia de Moraes, juiz de Direito - ID 219653228)

Pois bem.

Do tráfico de drogas com envolvimento de adolescente - art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006
:

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, ao considerar desfavoráveis a culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime.

A depreciação da culpabilidade está fundamentada em elementos concretos [
“
envolvimento com a organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes
”
], cuja circunstância pode ser extraída dos depoimentos dos investigadores de polícia, bem como das conversas extraídas no aparelhos telefônicos apreendidos, a evidenciar
“maior grau de censura da conduta”
(STJ, AgRg no HC no 802.312/AC - Relator: Min. Jesuíno Rissato - 21.9.2023).

O apelante, na data do fato [22.7.2021], registrava condenação definitiva por
tráfico de drogas privilegiado, com trânsito em julgado no dia 9.5.2017, cuja extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ocorreu em 23.10.2019 (SEEU 0003280-86.2017.8.11.0038; ação penal NU 0001824-72.2015.8.11.0038), a caracterizar os maus antecedentes.

A prática de novo crime
“durante
cumprimento de
reprimenda prévia justifica a exasperação da
pena
-base por meio da valoração negativa da
conduta social”
(STJ, AgRg no AREsp no 2.616.563/TO - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 25.6.2024).

Por outro lado, a depreciação das circunstâncias do crime está motivada no fato do tráfico de drogas ter sido cometido em concurso de agentes [
“d
entre todo o universo de pessoas possíveis para a prática do tráfico de drogas em concurso de pessoas, se o autor do fato escolheu praticar o delito na companhia de um menor, deve ser valorada de forma negativa sua conduta tanto pelo concurso de pessoas (na primeira fase da dosimetria da pena), quanto pelo emprego do adolescente (na terceira fase da dosimetria da pena)
”
].

De fato, o concurso de pessoas autoriza a elevação da pena-base por evidenciar maior reprovabilidade da conduta (STJ, AgRg no AREsp no 2.423.660/SP - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 30.11.2023).

Ocorre que a pluralidade de agentes envolvida na traficância [apelante
JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES e o adolescente Gabriel Felipe Martins de Souza]
ensejou, além do reconhecimento da causa de aumento (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI), a condenação do apelante por associação para o tráfico (Lei no 11.343/2006, art. 35).

Em situação semelhante, o c. STJ entendeu estar
“evidenciado o bis in idem decorrente da elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no tráfico e a condenação no crime de associação para o tráfico em concurso material, por se tratar, o concurso de pessoas, de elementar deste último delito
” (REsp 1502547/RS - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 23.10.2017). Note-se que não configura
bis in idem
nas hipóteses em que o réu
“não for

processado pelo crime de associação para o tráfico”
(STJ, AgRg no
AgRg no HC no 513.940/MS - Relator: Min. Jorge Mussi - 26.2.2020), de modo que deve ser afastada a avaliação desfavorável desse vetor.

Em relação ao patamar, o c. STJ tem entendido proporcional
as frações de “
1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”, “mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC no 909.358/RJ - Relator: Min. Ribeiro Dantas – 19.8.2024).

Aplicada a fração de 1/6 (um sexto), redimensiona-se a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) de reclusão e 749 (setecentos e quarenta e nove) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz da causa reconheceu a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) -
apelante, à época do fato
[22.7.2021],
possuía condenações definitivas por receptação, transitada em julgado no dia 12.8.2020, e tráfico de drogas, com
trânsito em julgado em 5.5.2020 (SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038; ações penais NU 1000236-37.2020.8.11.0038 e NU 0002808-51.2018.8.11.0038) -, e atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), e compensou-as parcialmente, por se tratar de duas condenações.

Diante da multirreincidência do apelante,
“mostra-se cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tal como ocorre na espécie, em que o paciente ostenta três condenações transitadas em julgado, tendo sido utilizada uma para negativar os antecedentes e duas para reconhecer a reincidência”
(STJ, AgRg no HC n. 626.637/SC - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 8.2.2021).

Conservada a fração de 1/6 (um sexto) pela condenação remanescente (TJMT, AP NU 1014938-68.2023.8.11.0042 – Relator: Des. Lidio Modesto da Silva Filho – 27.6.2024), readéqua-se a pena intermediária para 8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 873 (oitocentos e setenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, verifica-se que o apelante, à época do fato [22.7.2021], registrava condenações definitivas por tráfico de drogas privilegiado,

receptação e tráfico de drogas (
SEEU 0003280-86.2017.8.11.0038; ação penal NU 0001824-72.2015.8.11.0038;
SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038; ações penais NU 1000236-37.2020.8.11.0038 e NU 0002808-51.2018.8.11.0038), as quais ensejaram o reconhecimento dos maus antecedentes e reincidência, além de ter sido condenado por associação para o tráfico nesta ação penal.

O benefício do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) se afigura inaplicável quando não preenchido o requisito da primariedade e demonstrado o envolvimento em associação criminosa (STJ, AgRg no HC no 892.275/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca -18.3.2024; AgRg no HC no 879.253/SP - Relator: Min. Teodoro Silva Santos - 21.3.2024).

A incidência da majorante do envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI) justifica o aumento da pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), a totalizar a pena do tráfico de drogas em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1018 (um mil e dezoito) dias-multa.

Da associação para o tráfico com envolvimento de adolescente - art. 35 c/c art. 40, VI, da Lei no 11.343/2006:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 957 (novecentos e cinquenta e sete) dias-multa, sopesadas as valorações negativas da culpabilidade, antecedentes, conduta social e natureza/quantidade de drogas.

A negativação da culpabilidade encontra-se motivada no envolvimento do apelante em “
organização criminosa autodenominada ‘Comando Vermelho’, tida como uma das duas maiores do país, com ramificações em todo o território nacional, prejudicando, de fato, o futuro dos jovens do Brasil, aterrorizando as famílias e espalhando medo, sobretudo em virtude da constante ‘guerra’ pelo controle do tráfico nesta região de fronteira, elevando sobremaneira o índice de crimes
”
,
o que denota maior reprovabilidade à sua conduta

(STJ, AgRg no HC no 652.903/RJ - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 8.4.2021).

A condenação anterior a 22.7.2021 [data do fato] por
tráfico de drogas privilegiado, transitada em julgado no dia 9.5.2017 (SEEU 0003280-86.2017.8.11.0038; ação penal NU 0001824-72.2015.8.11.0038), configura os maus antecedentes, autorizando a elevação da pena-base em 1/6 (um sexto), cujo patamar corresponde a um dos parâmetros adotados pela jurisprudência do c. STJ (AgRg no HC no 911.110/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 1o.7.2024).

O
cometimento de novo delito durante
cumprimento de
justifica a valoração desfavorável da
conduta social, conforme fundamentação lançada na dosimetria do tráfico de drogas
(STJ, AgRg no AREsp no 2.616.563/TO - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 25.6.2024).

No que se refere a quantidade/natureza de drogas, verifica-se que foram apreendidas 71,60g (setenta e um gramas e sessenta centigramas) de pasta-base de cocaína (Laudo Pericial no 3.14.2021.78331-01 – ID 219653169). Além disso, consta do Relatório de Extração e Análise de Dados de Aparelho Celular no 2023.13.58844, elaborado pelo investigador de Polícia Ihanco Moreira Carvalho, a existência de várias fotografias de tabletes de drogas
“sendo pesados em balança de precisão”
(ID 219653171 - fls. 250/269), a demonstrar que “
houve a traficância de ao menos 7kg de entorpecentes diversos”
, consoante destacado pelo juiz da causa
(Elmo Lamoia de Moraes, juiz de Direito - ID 219653228).

Com efeito, a natureza e a quantidade devem ser consideradas para fins de apenamento em tráfico de drogas, visto que
“
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública
”

e “
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8a Ed., 2014, p. 379).

A quantidade de droga apreendida [71,60g] e acentuado grau de nocividade da pasta-base de cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC no 854.421/PR – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 30.10.2023), especialmente porque não há identificação específica das substâncias entorpecentes e seus respectivos pesos, no Relatório de Extração e Análise de Dados de Aparelho Celular no 2023.13.58844, e as drogas não foram apreendidas para aferição de natureza/peso (ID 219653171).

Assim sendo, adota-se a fração de 1/6 (um sexto), ao que se redimensiona a pena-base para 5 (cinco) anos e
957 (novecentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase, preserva-se a compensação parcial entre a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) -
apelante, à época do fato
[22.7.2021],
possuía condenações definitivas por receptação, transitada em julgado no dia 12.8.2020, e tráfico de drogas,
transitada em julgado em 5.5.2020 (SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038; ações penais NU 1000236-37.2020.8.11.0038 e NU 0002808-51.2018.8.11.0038) -, e atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, ‘d’), consoante fundamentado na dosimetria do tráfico de drogas

(STJ, AgRg no HC n. 626.637/SC - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 8.2.2021; TJMT, AP NU 1014938-68.2023.8.11.0042 – Relator: Des. Lidio Modesto da Silva Filho – 27.6.2024), para transformar a pena provisória em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 1116 (um mil, cento e dezesseis) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição de pena.

A causa de aumento do envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI) autoriza a majoração da pena para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1302 (um mil, trezentos e dois) dias-multa.

Por força do concurso material (CP, art. 69) entre o tráfico de drogas e a associação para o tráfico, totaliza-se a pena definitiva do apelante em 17 (dezessete) anos e 5 (cinco) dias de reclusão e 2320 (dois mil, trezentos e vinte) dias-multa.

Sobre o regime, a pena de reclusão imposta – superior a 8 (oito) anos - a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade, antecedentes e quantidade/natureza de drogas
- e a reincidência
justificam o regime inicial fechado,
“em conformidade com o disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006
” (STJ, AgRg no AREsp no 769.707/SP – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 10.8.2016; AgRg no HC 718.845/SP - Relatora: Min. Laurita Vaz - 25.4.2022).

Noutro giro, a pena de multa deriva de imposição legal (Lei 11.343/06, art. 33) e eventual afastamento por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal (TJMT, AP NU 1000213-65.2023.8.11.0045 - Primeira Câmara Criminal – 17.5.2024), de modo que a pena pecuniária deve ser mantida.

Enfim, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT, RESE no 20120510091147 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.11.2013).

Com essas considerações, recurso
conhecido em parte
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a
17 (dezessete) anos e 5 (cinco) dias de reclusão e 2320 (dois mil, trezentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado
.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal (SEEU 2000005-90.2020.8.11.0038) para adequação da pena imposta ao apelante

JEFERSON ADRIANO MAGRO GONÇALVES.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024