Tribunal: TJMT
Processo: 0002359-91.2017.8.11.0050
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO – IMPOSSIBILIDADE – FGTS E FÉRIAS – DESISTÊNCIA EXPRESSA DOS PEDIDOS – REITERAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO - DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS – QUITAÇÃO REALIZADA – TERMO DE RESCISÃO ASSINADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O servidor ocupante do cargo em comissão é submetido ao regime de dedicação integral, assim, diante da relação de confiança existente e da ausência de controle de jornada, não faz ao pagamento das horas extras. Precedentes deste Tribunal.
2. O autor/apelante expressamente apresentou desistência dos pedidos quanto às férias vencidas e pagamento do FGTS quando da apresentação da sua réplica. Falta de interesse recursal. Recurso prejudicado no ponto.
3. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente das férias, vencidas e indenizadas, além do saldo de salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas.
4. Não sendo constatada a existência de conduta ilícita por parte do requerido, não subsiste o pedido de indenização por danos morais, mantendo-se incólume a sentença de improcedência.
5. Sentença mantida. Recurso conhecido em parte e, nesta, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002359-91.2017.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VITORIA MARIA SCHOMMER DE BRITO - CPF: 038.572.291-52 (ADVOGADO), JORGE CALGARO - CPF: 532.036.741-49 (APELANTE), JULIANA DE FATIMA LANI - CPF: 024.184.881-44 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA -
PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO – IMPOSSIBILIDADE – FGTS E FÉRIAS – DESISTÊNCIA EXPRESSA DOS PEDIDOS – REITERAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO - DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS – QUITAÇÃO REALIZADA – TERMO DE RESCISÃO ASSINADO
– SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O servidor ocupante do cargo em comissão é submetido ao regime de dedicação integral, assim, diante da relação de confiança existente e da ausência de controle de jornada, não faz ao pagamento das horas extras. Precedentes deste Tribunal.

2. O autor/apelante expressamente apresentou desistência dos pedidos quanto às férias vencidas e pagamento do FGTS quando da apresentação da sua réplica. Falta de interesse recursal. Recurso prejudicado no ponto.

3. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente das férias, vencidas e indenizadas, além do saldo de salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas.

4. Não sendo constatada a existência de conduta ilícita por parte do requerido, não subsiste o pedido de indenização por danos morais, mantendo-se incólume a sentença de improcedência.

5. Sentença mantida.
Recurso conhecido em parte e, nesta, desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por JORGE CALGARO contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT,
MM. Juiz
Pedro Davi Benetti, nos autos da Reclamação Trabalhista no 0002359-91.2017.8.11.0050, proposta me desfavor do MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS/MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em breve síntese, o apelante alega que foi demonstrado nos autos, que apesar da nomenclatura atribuída à função exercida pelo apelante, qual seja, o de chefia da casa de passagem, este nada mais exercia do que uma função técnica, pois além de não possuir subordinados, este não exercia poder de mando, gestão ou qualquer função de chefia, gerência ou equivalente.

Reforça que as atividades desenvolvidas nada têm de assessoramento, direção ou chefia, tampouco demandam relação de confiança com a autoridade superior.

Aduz ainda que os serviços foram prestados ininterruptamente, por 07 (sete) anos, de segunda-feira a domingo, de forma exaustiva, devendo tal contrato ser considerado nulo, gerando o direito ao recebimento de verbas trabalhistas pelo prestador de serviços, conforme dispõe a súmula 363 do TST, aplicável ao caso, conferindo ao contratado o direito a percepção de horas trabalhadas e depósitos do FGTS.

Ao final, requer a reforma da r. sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, pugnando pela manutenção da sentença – id. 176219761.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 182968673.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto por JORGE CALGARO contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, MM. Juiz Pedro Davi Benetti, nos autos da Reclamação Trabalhista no 0002359-91.2017.8.11.0050, proposta me desfavor do MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS/MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que JORGE CALGARO ajuizou a presente reclamatória trabalhista em face do MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS/MT aduzindo em síntese, que foi admitido pela requerida em 07.06.2010 na função de chefe da divisão da casa de passagem, cuja dispensa sem justa causa ocorreu em 02.02.2017.

Narra que exercia jornada de trabalho superior a 8h diárias, de segunda a domingo, inclusive feriados, sendo responsável pela Casa de Passagem que funcionava neste município. Afirma que não usufruiu do descanso semanal remunerado, tampouco de férias ou feriados.

O juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais ao seguinte fundamento:

“(...) 18. Além disso, no caso concreto, o pedido deve ser rejeitado, em razão do seu caráter absolutamente genérico, da ausência de provas acerca dos fatos alegados e da natureza da função exercida.

19. Por meio da presente o demandante almeja também a indenização por férias e descanso semanal remunerado não gozados. Busca pagamento em dobro com base no art. 137 da CLT. Ocorre que o autor novamente não se desincumbiu de demonstrar a veracidade das suas alegações. Isto porque depreende-se dos demonstrativos de pagamento e rescisão trabalhista o cálculo de férias vencidas indenizadas (66434035 - Pág. 57). Não comprovou sequer que pleiteou o usufruto das férias, com a respectiva negativa.

20. Depreende-se da contestação ainda que o autor residia nas dependências da casa de passagem, motivo pelo qual de fato, é possível que estivesse no local aos domingos, mas não obrigatoriamente à trabalho. Frise-se que tratando-se de cargo em comissão, dispensado o registro de ponto, sendo o horário trabalhado controlado diretamente pelo empregador diante da natureza do cargo.

21. No que tange ao dano moral decorrente de acidente de trabalho, não há qualquer indício de prova do alegado considerando que o autor não juntou qualquer documento que comprove ao menos ter sofrido a lesão. Não apresentou também o Certificado de Acidente de Trabalho.

22. Nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. Logicamente, também é dele o ônus de demonstrar, ainda que minimamente, os fatos que dão sustentação ao direito afirmado.

23. No caso concreto, todavia, o autor não se desincumbiu desse ônus, uma vez que apenas alegou que fazia hora extra todos os dias, não gozou de férias, não usufruiu de DSR ou feriados, bem como sofreu acidente de trabalho, arguindo que ele e sua esposa eram os únicos funcionários da Casa de Passagem, impossibilitando a sua ausência do local e obrigando-o a realizar todas as tarefas de manutenção necessárias. Não trouxe aos autos qualquer prova dessas alegações.

24. Por fim, considerando que não foi reconhecido o direito ao recebimento das verbas pleiteada, incabível a incidência de FGTS.

25. Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, analisando o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o, inciso I, do CPC. Transitada em julgado, arquive-se.

26. No caso em tela, o autor não se desincumbiu do ônus que lhe competia deixando de comprovar os fatos constitutivos do seu direito.

27. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação, EXTINGUINDO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art.487, inciso I, do Código de Processo Civil. (...)”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalto que o autor/apelante expressamente apresentou desistência dos pedidos quanto às férias vencidas e pagamento do FGTS quando da apresentação da sua réplica – id. 176219751 – pág. 94.

Com isso, quando reapresenta tais pedidos em sede recursal, claramente falta-lhe o interesse de agir, ante a notória ausência de sucumbência, motivo pelo qual deixo de analisar a reiteração do pedido de pagamento do FGTS, restando o recurso prejudicado nesta parte.

Lado outro, como se sabe, o vínculo entre o ente público e o servidor comissionado tem caráter precário e transitório, de modo que é indevida qualquer compensação pela sua dispensa, salvo as verbas salariais, referentes ao saldo de salário, décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, disposto no artigo 7o, VIII e XVII, e no artigo 39, §3o.

Assim sendo, não há falar em recolhimento dos valores referentes à FGTS, da multa de 40% (quarenta por cento) e do artigo 477, §8o, da CLT, aviso prévio, multa por atraso, por se tratar de verbas trabalhistas previstas na CLT, já que o vinculo jurídico existente entre o servidor comissionado e a Administração Publica é administrativo, originário de relação estatutária e não empregatícia, sem incidência de parcelas do regime celetista, não ensejando o pagamento das verbas de natureza trabalhista postuladas.

Nesse sentido, este Sodalício já decidiu:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE – SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO ADESIVO REJEITADO – APELAÇÃO PROVIDA.

Os Tribunais Pátrios, de maneira uníssona, entendem que o servidor em cargo comissionado não faz jus ao recebimento de adicional por hora extra trabalhada, em face de sua natureza de confiança, e a ausência de controle de ponto.

Em face do provimento dos pedidos realizados em grau recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil.

(N.U 0005093-98.2010.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 22/02/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS – SERVIDOR COMISSIONADO – CARGO EM COMISSÃO CARGO DE LIVRE CONTRATAÇÃO E EXONERAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA CLT – RECOLHIMENTO DO FGTS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1- Não é devido o FGTS por ocasião de sua dispensa ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública. (N.U 0003483-57.2011.8.11.0006, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019).

Desse modo, faria jus o servidor comissionado às verbas atinentes a saldo de salário, férias e acréscimo constitucional e 13o salário.

No caso em pauta, o apelante pretende o pagamento das referidas verbas alegando o exercício de suas atividades perante a municipalidade entre 07.06.2010 e 02.02.2017.

Todavia, o contexto fático-probatório demonstra que o autor foi exonerado do cargo comissionado de Chefe de Divisão da Casa de Passagem em 02.02.2017, por meio da Portaria n. 211, de 06 de fevereiro de 2017/ (id. 176219751 – pág. 80), e que, na mesma data, assinou o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, dando total quitação às verbas trabalhistas pendentes, como Férias proporcionais, Férias Indenizadas e Saldo de Salário, que, à época totalizaram a quantia líquida de R$ 20.122,98 – id. 176219751 – pág. 85.

Logo, se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente das férias, vencidas e indenizadas, além do saldo de salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas.

Quanto ao pedido de danos morais, a pretensão da parte apelante não merece prosperar, pois não restou demonstrado ato lesivo do Município capaz de atingir o direito da personalidade, lesão à honra ou violação da dignidade humana, não se desincumbindo o autor do seu ônus de comprovar as alegações de jornadas extenuantes ou mesmo o acidente que afirmou ter sofrido no ambiente de trabalho, causando a lesão em seu olho.

Nesse compasso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também trilha nesse norte, conforme se extrai do seguinte precedente:

AÇÃO TRABALHISTA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA VIGILANTE MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. ABONO PELO 31o TRABALHADO. DIREITO PREVISTO NO ART. 120, v, DA LEI 1142/92. MODIFICAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.ESCALA DE REVEZAMENTO (12X36). HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADAS. FERIADOS. ADICIONAL NOTURNO. INDEVIDOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS DE FORMA INCORRETA. REFLEXOS REMUNERATÓRIOS. DEVIDOS. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...]

7.
A indenização por dano moral é devida quando cabalmente demonstrado que o servidor sofreu humilhações, prejuízos ou sofrimento morais decorrentes de atitude arbitrária do ente público, o que não restou comprovado nos autos, razão pela qual deve ser mantida a sentença que afastou tal a pretensão.
[...] (Brasília, 09 de junho de 2020. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (STJ – AREsp: 1671083 GO 2020/0047315-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHAES, Data de Publicação: DJ 15/06/2020). (Grifou-se)

Na mesma linha, vem decidindo este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - COBRANÇA DE HORAS EXTRAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO -

ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM PAGAMENTO DE HORA EXTRAORDINÁRIA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO – INCUMBÊNCIA DA AUTORA DE PROVAR O DANO – NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O servidor ocupante do cargo em comissão é submetido ao regime de dedicação integral, assim não é submetido a uma jornada de trabalho pré-estabelecido, o que impede, como já mencionado, o pagamento das horas extras.

Nos termos da Lei Complementar no 140/2011, que dispõe sobre o Regime Jurídico único dos Servidores Públicos do Município de Sorriso, não há previsão de pagamento das horas extraordinárias àqueles ocupantes de cargos em comissão.

O assédio moral pode ser conceituado como um processo sistemático de hostilização, direcionado a um indivíduo, ou a um grupo que pressupõe atitudes agressivas repetitivas e regulares, que ocorrem tipicamente entre pessoas com relações de desigualdade clara de poder.

Partindo dessas premissas, tem-se que não ficou configurado o assédio moral alegado pela Apelante, pois das condutas narradas não se extrai os requisitos ensejadores do assédio no ambiente laboral.

Além disso, é sabido que tratando-se de ato ilícito praticado contra a pessoa em relações empregatícias, seja na relação de emprego privado quando na pública, o ônus da prova recai efetivamente ao demandante, nos termos do art. 333,

do CPC/73.

Na hipótese, não ficou demonstrada a prática reiterada de violência psicológica, com habitualidade e intenção de prejudicar, capaz de abalar o estado emocional da funcionária por sentir-se humilhada ou pressionada de alguma forma.

(N.U 0010353-11.2014.8.11.0040, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 20/02/2019).

Dessa forma,
não sendo constatada a existência de conduta ilícita por parte do requerido, não subsiste o pedido de indenização por danos morais, mantendo-se incólume a sentença de improcedência.

Logo, a sentença não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
conheço em parte do recurso e nesta lhe nego provimento, mantendo a sentença incólume.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, permanecendo suspensa a cobrança
em virtude da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024