Tribunal: TJMT
Processo: 1028566-98.2021.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/ INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. – INCIDÊNCIA DO CDC. – SÚMULA 297 DO STJ. – COBRANÇAS INDEVIDAS. – NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. – DEVOLUÇÃO DE VALORES. – FORMA SIMPLES. – ART. 42, § ÚNICO, DO CDC. – DANO MORAL PROVIDO. – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. – ORDEM ESTABELECIDA PELO ART. 85, §2o, DO CPC. – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Não há que se falar em ilegitimidade passiva da instituição financeira se esta não comprova que somente autorizou a realização de descontos na conta da consumidora após expressa e regular autorização desta.
2. Não se configura ofensa ao princípio da dialeticidade se as razões do recurso abordam suficientemente os aspectos nos quais se pretende a reforma da sentença, com a apresentação dos fundamentos fático-jurídicos que sustentam a irresignação.
3. Nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 6o, VIII, do CDC, é ônus da instituição financeira e da seguradora comprovar a regularidade das cobranças.
4. Não havendo comprovada má-fé da instituição financeira, a restituição deve ser feita na forma simples, em consonância com o art. 42, § único, do CDC.
5. Configurada a ilicitude da cobrança, que trouxe ônus à parte consumidora, ainda mais por se tratar de pessoa idosa, aposentada e que não possui boas condições financeiras, que foi cobrada indevidamente por serviço que não contratou, resta demonstrado, portanto, o nexo causal entre a conduta praticada pela instituição financeira e o fato lesivo, a qual é suficiente para autorizar a indenização patrimonial e extrapatrimonial.
6. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
7. Conforme entendimento do STJ, “[...] a fixação de honorários de sucumbência deve seguir a seguinte ordem de preferência, de acordo com o disposto nos §§ 2o, e 3o, do art. 85, do CPC/2015 [...]”. (STJ - AgInt no REsp: 1892476 AC 2020/0221535-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)
8. Sentença parcialmente reformada.
9. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1028566-98.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Contratos Bancários, Defeito, nulidade ou anulação]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FELICIANA ALVES LIMA DA SILVA - CPF: 109.502.141-91 (APELANTE), FABRICIO BUENO SVERSUT - CPF: 357.249.208-40 (ADVOGADO), SABEMI SEGURADORA SA - CNPJ: 87.163.234/0001-38 (APELADO), JULIANO MARTINS MANSUR - CPF: 078.855.777-75 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), JULIANO MARTINS MANSUR - CPF: 078.855.777-75 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), SABEMI SEGURADORA SA - CNPJ: 87.163.234/0001-38 (APELANTE), FABRICIO BUENO SVERSUT - CPF: 357.249.208-40 (ADVOGADO), FELICIANA ALVES LIMA DA SILVA - CPF: 109.502.141-91 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/ INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. – INCIDÊNCIA DO CDC. – SÚMULA 297 DO STJ. – COBRANÇAS INDEVIDAS. – NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. – DEVOLUÇÃO DE VALORES. – FORMA SIMPLES. – ART. 42, § ÚNICO, DO CDC. – DANO MORAL PROVIDO. – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. – ORDEM ESTABELECIDA PELO ART. 85, §2o, DO CPC. – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há que se falar em ilegitimidade passiva da instituição financeira se esta não comprova que somente autorizou a realização de descontos na conta da consumidora após expressa e regular autorização desta.

2. Não se configura ofensa ao princípio da
dialeticidad
e se as razões do recurso abordam suficientemente os aspectos nos quais se pretende a reforma da sentença, com a apresentação dos fundamentos fático-jurídicos que sustentam a irresignação.

3. Nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 6o, VIII, do CDC, é ônus da instituição financeira e da seguradora comprovar

a regularidade das cobranças
.

4.
Não havendo comprovada má-fé da instituição financeira, a restituição deve ser feita na forma simples, em consonância com o art. 42, § único, do CDC
.

5. Configurada a ilicitude da cobrança, que trouxe ônus à parte consumidora, ainda mais por se tratar de pessoa idosa, aposentada e que não possui boas condições financeiras, que foi cobrada indevidamente por serviço que não contratou, resta demonstrado, portanto, o nexo causal entre a conduta praticada pela instituição financeira e o fato lesivo, a qual é suficiente para autorizar a indenização patrimonial e extrapatrimonial.

6.
Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

7. Conforme entendimento do STJ, “
[...] a fixação de honorários de sucumbência deve seguir a seguinte ordem de preferência, de acordo com o disposto nos §§ 2o, e 3o, do art. 85, do CPC/2015 [...]
”.
(STJ - AgInt no REsp: 1892476 AC 2020/0221535-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

8. Sentença parcialmente reformada.

9. Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cíveis interpostos por
FELICIANA ALVES LIMA DA SILVA e BANCO BRADESCO S.A.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da
4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CUIABÁ – MT
que, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/ INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

no
1028566-98.2021.8.11.0041
, ajuizada em desfavor de
BANCO BRADESCO S.A. e SABEMI SEGURADORA SA
, julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos: (destaques no original)

[...]

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, nos termos dos artigos 487, inciso I, do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial
para
CONDENAR as Requeridas a restituírem solidariamente, de forma dobrada, os descontos indevidos, os quais deverão ser apurados em liquidação de sentença
, devendo a referida quantia ser corrigida monetariamente pelo INPC e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos contados a partir da data de cada desconto.

Desse modo,
CONDENO
as Requeridas ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que arbitro em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos dos artigos 82, §2o e 85, §2o, ambos do CPC.

[...]

A Consumidora apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo, em síntese, que:

1)
“
[...] A indignação do recorrente quanto a sentença proferida é a improcedência da condenação em danos morais, isto porque houve, por parte dos recorridos, descontos indevidos e fraudulentos em sua conta corrente, fato este que ultrapassa a barreira suportável pelo cidadão comum [...]
”; e

2)
“
[...] Em sentença houve condenação em honorários advocatícios, fixados em 20% do valor da condenação. [...] Referida quantia, que se frise, é dotada de caráter alimentar demonstra-se totalmente insuficiente, além de apresentar desrespeito à profissão da advocacia, haja vista que não se mostra justa ou razoável [...]”
.

Assim, requer o provimento do recurso para o fim de se reformar a sentença recorrida de modo a condenar as requeridas ao pagamento de indenização por dano moral, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados sobre o valor atualizado da causa.

O banco apelante, por sua vez, alega, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo, em síntese, que:

1)
“
[...]o banco recorrente apenas atuou como MERO MEIO DE PAGAMENTO DA OPERAÇÃO [...]
”;

2)
“
[...]o banco recorrente não fiscaliza ou autoriza contratação como débito automático, sendo uma opção do cliente bancário, portanto, inexiste dano a ser reparado pelo recorrente [...]”
;

3)
“
[...] não há de falar em cobrança indevida ou má-fé do Banco requerido, não podendo o Banco responder por atos de terceiros, visto ter atuado como mero meio de pagamento [...]
”; e

4)
“
[...]não cabe presunção quanto à má-fé, sendo indispensável a prova inequívoca da má-fé do recorrido na cobrança para que se admita falar em restituição em dobro [...]
”.

Assim, a instituição financeira requer o provimento do seu recurso para que seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, julgando extinta a demanda em relação a ela. No mérito, pugna que seja julgada totalmente improcedente a ação ou, subsidiariamente, “
que a restituição se dê na forma simples, ante a ausência de má-fé desta casa bancária
”.

A parte consumidora apresentou Contrarrazões Recursais (ID. 225265666) pugnando pelo desprovimento do apelo feito pelo banco.

O banco apresentou Contrarrazões Recursais (ID. 225265667) alegando, preliminarmente, que o recurso da parte consumidora ofendeu ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna pelo desprovimento do apelo feito pela consumidora.

Por fim, a seguradora apresenta Contrarrazões Recursais (ID. 225265668) pugnando pelo desprovimento do apelo da consumidora e manutenção da sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR RECURSAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO BRADESCO

Afirma o banco recorrente, em preliminar no seu recurso de Apelação, ser parte ilegítima na ação, “[...]
posto que não possui nenhum envolvimento com a SABEMI Seguros S/A, além de ter atuado no caso como mero prestador de serviços financeiros
”.

Entretanto, entendo que tal preliminar não merece guarida, posto que, conforme bem colocar em sentença, o banco Apelante não comprovou nos autos a existência de regular autorização da parte consumidora para que fossem debitados os valores em sua conta.

Ademais, a súmula 479 do E. STJ, estabelece que “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias
”.

Nesse sentido, transcrevo alguns abaixo alguns julgados deste Tribunal: (grifamos)

DIREITO CIVIL - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – MÉRITO – COBRANÇA DE SEGURO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – RESTITUIÇÃO DEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Considerando que a instituição financeira integrou a relação jurídica entabulada entre as partes, permitindo o desconto dos valores sem lastro contratual, não há falar em ilegitimidade passiva.

Não comprovada a legalidade da contratação, é de concluir que os descontos realizados são ilegais

Ainda que esteja presente o ato ilícito (cobrança indevida), não havendo comprovação de prejuízo na esfera extrapatrimonial, não há falar em indenização por danos morais.

(N.U 1038585-32.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARCIO VIDAL, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/04/2024, Publicado no DJE 07/05/2024)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO - REJEITADA - DESCONTO EM CONTA BANCÁRIA - CONTRATO DE SEGURO - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL - DESCONTO INDEVIDO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSOS DESPROVIDOS.

A Instituição Financeira que autoriza o débito automático de valores da conta do consumidor deve permanecer no polo passivo da ação indenizatória que almeja o ressarcimento pelos danos materiais sofridos em decorrência dos descontos tidos por indevidos, fazendo, desse modo, parte da relação jurídica.

Comprovada a cobrança indevida, porquanto ausente à efetiva contratação do seguro, o débito deve ser declarado inexistente.

A restituição do indébito, decorrente do desconto indevido da conta bancária do consumidor referente a contrato inexistente, se dará de forma simples, ante a não comprovação da má-fé ou dolo da instituição bancária.

O mero desconto com base em dívida declarada inexistente, apesar de caracterizar a falha na prestação do serviço, não é suficiente a ensejar o dano moral que dá ensejo à reparação civil.

(N.U 1058275-18.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/04/2024, Publicado no DJE 23/04/2024)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO – REJEITADA – DESCONTO EM CONTA BANCÁRIA - CONTRATO DE SEGURO – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL – DESCONTO INDEVIDO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

A Instituição Financeira que autoriza o débito automático de valores da conta do consumidor deve permanecer no polo passivo da ação indenizatória que almeja o ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos em decorrência dos descontos tidos por indevidos, fazendo, desse modo, parte da relação jurídica.

Comprovada a cobrança indevida, porquanto ausente a efetiva contratação dos serviços, a dívida deve ser declarada inexistente.

O desconto indevido da conta bancária da autora referente a contrato inexistente não enseja a restituição em dobro, ante a falta de comprovação da má-fé ou dolo, logo a restituição se dará de forma simples.

O mero desconto com base em dívida declarada inexistente, apesar de caracterizar a falha na prestação do serviço, não demonstra que tenha sido afetada a esfera personalíssima da autora, portanto não restou caracterizado o dano moral que dá ensejo à reparação civil.

(N.U 1038557-64.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 17/02/2024)

Assim sendo, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva.

VOTO – PRELIMINAR CONTRARRECURSAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Aduz o banco apelado que “
na cansativa peça apresentada pela recorrente em nenhum momento foram combatidos os fundamentos delineados na sentença proferida, mas tão somente replicou os argumentos apresentados na petição inicial
”.

É cediço que o sistema recursal civil se orienta por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, de modo que o princípio da dialeticidade prescreve a necessidade de a parte recorrente impugnar expressamente as razões de decidir expostas na decisão objeto da insurgência, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada. Isso porque a parte apelante apresentou claramente seus argumentos contra a sentença. Trouxe argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da
dialeticidade
.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ofensa ao princípio da
dialeticidade
.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação interpostos tanto pela parte consumidora quanto pela instituição financeira.

Em seu recurso, a parte consumidora busca a reforma da sentença para a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais, bem como que a condenação em honorários advocatícios seja fixada em percentual sobre o valor da causa.

A instituição financeira, por sua vez, alega que não cometeu qualquer ato ilícito capaz de fundamentar a sua condenação, além de que não houve má-fé de sua parte a ensejar a devolução em dobro dos valores descontados.

Pois bem.

Ambos os recursos comportam parcial acolhimento.

Como é sabido, às instituições financeiras se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça: “
o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

Conforme se depreende dos autos, a parte Apelante, que é aposentada, teve valores indevidamente descontados de sua conta bancária.

Nesse sentido, no julgamento do Tema Repetitivo 1.061, o STJ firmou a seguinte tese: “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6o, 369 e 429, II)
”.

Isso pode ser visto também nos julgados deste Tribunal de Justiça abaixo transcritos: (grifamos)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA – PRELIMINARES – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE DECISÃO SANEADORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA – VALOR INDEVIDAMENTE CREDITADO NA CONTA DEVOLVIDO MEDIANTE DEPÓSITO NOS AUTOS – DANO MORAL – CONFIGURADO – DESCONTOS QUE ULTRAPASSAM OS MEROS DISSABORES COTIDIANOS – NATUREZA ALIMENTAR DA APOSENTADORIA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – NA FORMA SIMPLES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As controvérsias de direito material devem ser dirimidas à luz das normas protetivas da Lei 8.078/1990, em que a autora, na qualidade de consumidora, tem em seu favor os direitos básicos tutelados no artigo 6o, entre eles a inversão do ônus probatório e a plenitude da reparação dos danos, a par da responsabilidade civil objetiva da empresa (art. 14 – teoria do risco do negócio).

No Tema Repetitivo 1061/STJ foi firmada a tese de que se “consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6o, 369 e 429, II)”.

Cumpre ao réu comprovar a regularidade da contratação (art. 373, II, do CPC).

Restando comprovada a fraude da contratação, é de rigor a declaração de nulidade do negócio jurídico questionado e o arbitramento de indenização, porquanto é o bastante para a configuração do dano moral suportado pela parte autora, que decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo fornecedor, tendo em vista que esse tipo de dano é ‘in re ipsa’, ou seja, prescinde de comprovação, nos termos do verbete da Súmula n.o 479 do Superior Tribunal de Justiça.

A devolução do indevidamente descontado deve ser feita de forma simples, uma vez que não comprovada a má-fé do banco, que, aliás, não se presume.

A indenização deve ser suficiente para atender ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, e, portanto, se encontra justo, quando não é exorbitante nem desproporcional ao dano sofrido.

[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Ed. JusPodivm, 17 Ed., 2015, p. 343.

(N.U 1009064-59.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 16/02/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DIREITO BANCÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA APOSENTADORIA – PRELIMINAR DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL – REJEITADA - BIOMETRIA FACIAL - NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO - REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MATERIAL COMPROVADO - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO CORRIGIDO E DE FORMA SIMPLES – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – CONFORMIDADE COM O ART. 85, § 2o, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

É ônus do réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida (art. 373, II, do CPC).

Havendo negativa de contratação de serviços por biometria facial, é reponsabilidade da instituição financeira a demonstração inequívoca da ocorrência. (art. 429, II, do CPC e Tema Repetitivo 1.061 do Superior Tribunal de Justiça).

Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não evidenciada a má-fé (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Não demonstrada a contratação, os descontos efetivados imotivadamente configuram ato ilícito gerador de dano moral.

A indenização tem de ser fixada em quantia que cumpra a função compensatória, punitiva e preventiva da medida.

Quanto aos honorários sucumbenciais, sua base de cálculo tem, por ordem de preferência, o valor da condenação e, não havendo condenação, proveito econômico obtido pelo vencedor e, só quando não for possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Inteligência do art. 85,§ 2o, do CPC e precedente do Superior Tribunal de Justiça

no REsp n. 1.746.072/PR.

(N.U 1033438-59.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/04/2024, Publicado no DJE 25/04/2024)

Ocorre que não houve comprovação da regularidade da contratação, visto que a parte consumidora impugnou a assinatura aposta no contrato de ID. 225265233 e a realização de perícia não foi possível, em razão de a seguradora não ter localizado a via original do contrato (ID. 225265652).

Assim, considerando o art. 373, II, do CPC, as requeridas deixaram de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ante essa situação, convém destacar o que dispõe o art. 14, do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Como não restou comprovada validade da contratação é de concluir que os descontos realizados são ilegais. Dessa maneira, o quantum descontado tem de ser restituído à parte apelante. Entretanto, diferente do que foi determinado em sentença e acolhendo uma das teses da Apelação da instituição financeira, entendo que a devolução deve ser de forma simples e não de forma dobrada, em consonância com o art. 42, § único, do CDC.

É a jurisprudência: (grifamos)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA – PRELIMINARES – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE DECISÃO SANEADORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA – VALOR INDEVIDAMENTE CREDITADO NA CONTA DEVOLVIDO MEDIANTE DEPÓSITO NOS AUTOS – DANO MORAL – CONFIGURADO – DESCONTOS QUE ULTRAPASSAM OS MEROS DISSABORES COTIDIANOS – NATUREZA ALIMENTAR DA APOSENTADORIA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – NA FORMA SIMPLES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As controvérsias de direito material devem ser dirimidas à luz das normas protetivas da Lei 8.078/1990, em que a autora, na qualidade de consumidora, tem em seu favor os direitos básicos tutelados no artigo 6o, entre eles a inversão do ônus probatório e a plenitude da reparação dos danos, a par da responsabilidade civil objetiva da empresa (art. 14 – teoria do risco do negócio).

No Tema Repetitivo 1061/STJ foi firmada a tese de que se “consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6o, 369 e 429, II)”.

Cumpre ao réu comprovar a regularidade da contratação (art. 373, II, do CPC).

Restando comprovada a fraude da contratação, é de rigor a declaração de nulidade do negócio jurídico questionado e o arbitramento de indenização, porquanto é o bastante para a configuração do dano moral suportado pela parte autora, que decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo fornecedor, tendo em vista que esse tipo de dano é ‘in re ipsa’, ou seja, prescinde de comprovação, nos termos do verbete da Súmula n.o 479 do Superior Tribunal de Justiça.

A devolução do indevidamente descontado deve ser feita de forma simples, uma vez que não comprovada a má-fé do banco, que, aliás, não se presume.

A indenização deve ser suficiente para atender ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, e, portanto, se encontra justo, quando não é exorbitante nem desproporcional ao dano sofrido.

[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Ed. JusPodivm, 17 Ed., 2015, p. 343.

(N.U 1009064-59.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 16/02/2024)

Ademais, entendo que, configurada a ilicitude da cobrança, que trouxe ônus à parte recorrente, ainda mais por se tratar de pessoa idosa, aposentada e que não possui boas condições financeiras, que foi cobrada indevidamente por serviço que não contratou, resta demonstrado, portanto, o nexo causal entre a conduta praticada pela instituição financeira e o fato lesivo, a qual é suficiente para autorizar a indenização patrimonial e extrapatrimonial.

Nesse sentido, transcrevo julgados de outros tribunais pátrios:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA DE SEGURO NÃO CONTRATADO NO CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DA DÍVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. Lide que deve ser julgada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Narração autoral no sentido de era titular de cartão de crédito administrado pela ré e que esta embutiu nas faturas cobranças referentes a seguro não contratado denominado "seguro proteção AP". Instituição financeira que não comprovou a origem da dívida indevidamente cobrada da consumidora. Sentença atacada quejulgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a parte ré a devolver ao autor o valor de R$ 81,12 (oitenta e um reais e doze centavos), corrigidos monetariamente desde a data de cada desconto, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados da mesma data. Condeno ainda o réu a se abster de cobrar quaisquer valores a título de "Seguro Proteção AP" ou qualquer outro não contratado, sob pena de multa de R$ 500,00 por cobrança indevida. Julgou improcedentes o pedido de danos morais. Em razão da sucumbência parcial, condenou a autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em favor do réu que fixou em 10% sobre o benefício econômico obtido. Interposição de recurso por ambas as partes.
Intuito ardil e engenhoso de embutir cobranças mensais nas faturas de cartão, com valor módico, de modo a dificultar a percepção pela consumidora de sua cobrança. A prática ora julgada é extremamente comum e há um sem número de casos julgados neste Tribunal de Justiça iguais ao presente. A condenação por danos morais, neste caso, além do caráter punitivo deve levar em consideração, especialmente, o caráter pedagógico, a fim de desencorajar que tal prática se perpetue
. Vulneração da boa-fé objetiva. Violação da dignidade da pessoa humana. Dano temporal ou desvio produtivo do consumidor igualmente delineado. Dano moral amplamente caracterizado. Quantum Reparatório. Utilização de método bifásico para arbitramento do dano. Valorização do interesse jurídico lesado e das circunstâncias do caso concreto. Verba reparatória fixada em R$ 6.000,00 (seis mil reais). DESPROVIMENTO DO RECURSO DO APELANTE-RÉU E PROVIMENTO DO RECURSO DA APELANTE-AUTORA.

(TJ-RJ - APL: 00112917520178190202, Relator: Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO, Data de Julgamento: 01/10/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/10/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE SEGURO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE - NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE - NEGLIGÊNCIA E FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS EM BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO -
DANOS MORAIS CONFIGURADOS - DEVER DE INDENIZAR
- REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
- Inexistindo comprovação nos autos de que o contrato de seguro foi celebrado com a anuência do autor, este deve ser considerado inexistente, já que lhe falta um dos elementos de existência do negócio jurídico, que é a manifestação de vontade - Os descontos efetivados em beneficio previdenciário do autor, referentes a seguro não contratado, caracteriza inequívoca responsabilidade da instituição bancária diante da sua negligência e falha na prestação de serviços, impondo-se o dever de indenizar -
Restando comprovada a cobrança indevida do consumidor de valor não justificado, tem aplicabilidade o parágrafo único do artigo 42 do CODECON, que determina a repetição do indébito, em dobro.

(TJ-MG - AC: 10000212493118001 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 08/04/2022, Câmaras Cíveis / 12a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2022)

Em relação ao dano moral, é cediço que não há uma indenização propriamente dita, mas uma compensação ou satisfação moral ao ofendido e, paralelamente, a reprovação do ato do ofensor, de modo a desestimulá-lo a reincidir.

O fato narrado sem dúvida ultrapassa aquilo que se costuma chamar de mero aborrecimento, ou contingências da vida moderna, configurando o abalo moral e fazendo jus o recorrido a ser indenizado como forma de compensar o prejuízo imaterial sofrido.

O arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor.

No tocante ao quantum, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

Ao observar esses fatores, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível com o ordenamento, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do quantum indenizatório, respeitado ainda o duplo caráter punitivo e pedagógico da condenação.

Ainda em relação ao valor arbitrado a título de danos morais, considerando se tratar de caso de responsabilidade extracontratual, haja vista que não restou comprovada a contratação, este deve ser corrigido pelo INPC a partir de seu arbitramento (Súmula n.o 362 do STJ), incidindo, ainda, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, haja vista o entendimento da Súmula no 54 do STJ, que diz que: “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”
..

Nesse sentido, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça: (grifamos)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. 1.
O termo inicial dos juros de mora incidem desde o evento danoso mesmo em hipótese de danos morais.
2. Se o magistrado deve levar em conta a mora na fixação do montante compensatório arbitrado, o que não se chega a afirmar, deve fazê-lo à luz da jurisprudência consolidada desta Corte, conforme expressa na Súmula 54/STJ ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual"), julgada em 1992. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1665283 PR 2020/0037168-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 31/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2020)

Por fim, há pedido, no recurso da parte consumidora, de que os honorários advocatícios sejam fixados com base no valor atualização da causa e não sobre o valor da condenação, sob o argumento de que essa segunda hipótese, que é a prevista em sentença, “
[...] não se mostra justa ou razoável
”.

A esse respeito, o § 2o do art. 85 do CPC estabelece que “
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa [...]
”.

Como pode ser visto, a legislação permite que os honorários sejam fixados com base no valor atualizado da causa somente quando não for possível mensurar o valor da condenação ou do proveito econômico ou quando este for irrisório, o que não é o caso desta demanda.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIMITES PERCENTUAIS. ORDEM DECRESCENTE DE PREFERÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1.
Para fixação dos honorários sucumbenciais, deve-se observar "a seguinte ordem de preferência
:
(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o)
; (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o)" ( REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). 2. No caso concreto, é impositivo o arbitramento da verba honorária sobre o proveito econômico, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1853151 SP 2021/0068479-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 11/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. ORDEM DE PREFERÊNCIA. EQUIDADE. EXCEÇÃO. JUROS. OBRIGAÇÃO LÍQUIDA. TERMO INICIAL. 1.
Esta Corte tem o entendimento de que a fixação de honorários de sucumbência deve seguir a seguinte ordem de preferência, de acordo com o disposto nos §§ 2o, e 3o, do art. 85, do CPC/2015
, sendo certo que a fixação com base na equidade (§ 8o) é regra excepcional, de aplicação subsidiária, nas hipóteses legalmente elencadas. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. É firme o entendimento desta Corte de que, nas hipóteses de obrigação líquida, o termo inicial dos juros de mora é o inadimplemento da obrigação. Aplicação da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no REsp: 1892476 AC 2020/0221535-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022)

Portanto, uma vez que a base de cálculo para a apuração dos honorários advocatícios agora conta também com o montante estabelecido à título de indenização por danos morais, deve ser mantida a sentença nesse ponto.

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS de ambas as partes
para:

1)

Condenar as Requeridas/Apeladas a pagarem, solidariamente, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à título de indenização por danos morais, valor esse que
deve ser corrigido pelo INPC a partir de seu arbitramento (Súmula n.o 362 do STJ), incidindo, ainda, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, haja vista o entendimento da Súmula no 54 do STJ
.

2)
Determinar que a restituição de valores à parte consumidora se dê na forma simples e não dobrada, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

Ao caso não se aplica o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, porque, de acordo com o STJ,
“
não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso
”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

Ao arremate, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024