Tribunal: TJMT
Processo: 1001555-40.2023.8.11.0004
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA ANULADA. PROSSEGUIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001555-40.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), DOUGLAS HENRIQUE PEREIRA - CPF: 051.457.941-26 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:
RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA ANULADA. PROSSEGUIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso de Apelação Criminal em desfavor da decisão de id.
195011157
, no procedimento no
1001555-40.2023.8.11.0004
, do Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças,
que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no
11.243
/2006, e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana, em razão da ínfima quantidade de droga apreendida.

O(s) fundamento(s) do(s) recurso(s) é(são):
-
a conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio), é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade;
-
enfrentamento do mérito da conduta, com consequente condenação.

Nas contrarrazões, o Recorrido defende a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) do(s) recurso(s).

- da tipicidade da conduta
.

De acordo com o Termo Circunstanciado, foi apreendido em poder do autor do fato, em 31/1/2023, pequena quantidade de substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no art. 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

“...

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. ...”

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

Nesse sentido:

“A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração (de ilícito). A conduta descrita no antigo art. 16 e, agora, no atual art. 28 continua sendo ilícita, mas, como veremos, cuida-se de uma ilicitude inteiramente peculiar. Houve descriminalização "formal", ou seja, a infração já não pode ser considerada "crime" (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. De outro lado, paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização. Descriminalização "formal" e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)”.
(Luiz Flávio Gomes - http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b22_05.html)

Ainda, a despeito dos entendimentos contrários, tenho que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada
“para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal”
, nos termos do artigo 28, § 2o, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu caput, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1o, I, III e IV da CF/88.

E mais, a tutela do Estado aos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana como narrado na sentença, visto que, se trata de saúde pública, fortalecendo a proteção da própria dignidade em si mesma.

Nesse sentido:

“Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.
1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta’
(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011).”
(STJ – 6a T - RHC no 171655/SP – rel. Ministro Sebastião Reis Junior - Dje 17/11/2011).
”
Grifei.

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido.
IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.”
(STF – 1a T - RHC no 102940/ES - rel. Ministro Ricardo Lewandowski - Dje 05/04/2011).” Grifei.

Por fim, registre-se que, nos termos do Enunciado no 126/FONAJE, eventual condenação no artigo 28, da Lei 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário efeitos administrativos em favor do usuário.

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Por fim, imprescindível o registro de que o Supremo Tribunal Federal em julgamento ao Recurso Extraordinário no 635.659 (
Tema 506
) com repercussão geral (
acórdão ainda não publicado
), firmou a tese de que segue de competência dos Juizados Especiais o julgamento das condutas do art. 28, da Lei 11.343/06, mesmo reconhecendo a atipicidade da infração, não haverá prejuízo ao
“reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III) (...)”
, medidas essas cuja aplicação subsiste.

No caso de o julgamento do aludido Recurso Extraordinário acarretar outras circunstâncias mais benéficas, basta que no primeiro grau se aplique o entendimento da Suprema Corte de imediato, ex vi do disposto no artigo 1.039 do CPC, de aplicação necessária à vista da conformação do sistema de precedentes vigente.

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
conheço do recurso e DOU PROVIMENTO, para desconstituir a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/2006, determinando o retorno dos autos à origem, para o regular processo e julgamento; e,
b)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem
.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2024