Tribunal: TJMT
Processo: 1002909-44.2021.8.11.0013
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:
RECURSOS INOMINADOS. COBRANÇA DE ICMS. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR). ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO QUE DECIDIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE COM EFEITO TEMPORAL LIMITADO. RESTITUIÇÃO AFASTADA. DANO MORAL INOCORRÊNCIA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA RECLAMADA PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PROMOVENTE IMPROVIDO.
Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela concessionária de energia elétrica, pois se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica, tendo em vista que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481-79.2021.8.11.0000, deferiu a medida cautelar, e decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.
Não deve incidir ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações, portanto, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.
Ação direta de inconstitucionalidade no1018481-79.2021.8.11.0000 julgada procedente com efeito temporal modulado, para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ADI.
Deve ser afastada a restituição dos valores cobrados a titulo de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, se a cobrança refere-se a período anterior a 15/02/2022.
A simples cobrança indevida de tributo, por si só, não é capaz de gerar dano moral indenizável.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002909-44.2021.8.11.0013
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (RECORRENTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MARCIO MESSIAS MARCHIORI - CPF: 830.249.051-20 (RECORRIDO), RENATA CRISTALDO DA SILVA ALENCASTRO - CPF: 003.836.321-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE MARCIO MESSIAS MARCHIORI, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE ENERGISA S/A.

E M E N T A

RECURSOS INOMINADOS. COBRANÇA DE ICMS. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA.

SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
). ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO QUE DECIDIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE COM EFEITO TEMPORAL LIMITADO. RESTITUIÇÃO AFASTADA.

DANO MORAL INOCORRÊNCIA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA RECLAMADA PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PROMOVENTE IMPROVIDO.

Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela concessionária de energia elétrica, pois se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica, tendo em vista que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481-79.2021.8.11.0000, deferiu a medida cautelar, e decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto
.

Não deve incidir ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações, portanto, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.

Ação direta de inconstitucionalidade
no1018481-79.2021.8.11.0000
julgada procedente com efeito temporal modulado, para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ADI.

Deve ser afastada a restituição dos valores cobrados a titulo de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, se a cobrança refere-se a período anterior a 15/02/2022.

A simples cobrança indevida de tributo, por si só, não é capaz de gerar dano moral indenizável.

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1002909-44.2021.8.11.0013

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial Cível de Pontes e Lacerda/MT

Recorrente(s):

Estado de Mato Grosso

Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S/A

Marcio Messias Marchiori

Recorrido(s):

Estado de Mato Grosso

Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia Elétrica S/A

Marcio Messias Marchiori

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

22 a 25/04/2024 (Plenário Virtual)

Egrégia Turma;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. no 46 da Lei no 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSOS INOMINADOS intentados contra sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado por MARCIO MESSIAS MARCHIORI em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO e ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A para:

a) confirmar a tutela de urgência, acaso deferida;

b) declarar a não incidência do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente às unidades consumidoras que compõem o sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas de titularidade da parte autora, mencionadas na petição inicial;

c) condenar os réus a se abster de cobrar o ICMS na hipótese do item ‘b’;

d) condenar o ESTADO DE MATO GROSSO à repetição do indébito tributário, na forma simples, dos últimos cinco anos a contar da propositura da ação, limitado à data inicial estipulada no pedido formulado pela parte autora na petição inicial.

e) julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Correção monetária
: desde a data em que as parcelas foram indevidamente pagas (Súmula 162 do STJ), com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo réu para corrigir os seus débitos tributários (no caso do Estado de Mato Grosso, o IGP-DI – art. 42 da Lei Estadual 7.089/98).

Juros moratórios
: desde o trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ), calculados com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo réu para remunerar os seus débitos tributários (no caso do Estado de Mato Grosso, juros de 1% ao mês – art. 161, §1o, do CTN, por não haver disposição legal específica estadual).

PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

Colendos Pares;

Nas razões recursais, a Recorrente ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA S/A aduz que na relação jurídica tributária, como é o presente caso, não pode a concessionária de energia elétrica figurar como parte passiva, pois, em que pese o tributo ser recolhido por este, tais valores logo são repassados aos cofres da Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, o qual é titular do crédito tributário, qual seja, o ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado.

Eis a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RELATIVA À LEGALIDADE OU NÃO DE COBRANÇA DE ICMS.
ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA
. ARTS. 3o E 267 DO CPC. PRECEDENTES.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.

Precedentes: REsp 1.127.603/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 15/12/2009; REsp 1.004.817/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22/10/2009. 2. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1194607 MT 2010/0089424-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2010)

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do Código de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou ausência de fundamentação no aresto atacado.

2. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1342572/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)

Ante o exposto,
conheço do recurso interposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso da concessionária de energia elétrica e
acolho a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
e julgo extinta a demanda, com relação a esta, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do CPC.

É como voto.

M É R I T O

Colendos pares;

Inicialmente, destaco que considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de no 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal
.

No tocante ao pedido para que seja sobrestado o presente feito, em razão de a matéria estar afetada por se tratar de cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD, conforme os repetitivoss REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, (Tema 986), este deve ser rejeitado, tendo em vista que na presente ação se discute a isenção do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar (no âmbito da mini e microgeração de energia) e a repetição do indébito. E, nos processos afetados pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão é acerca da cobrança do ICMS sobre TUST ou TUSD nas operações em que há comercialização de energia.

Pois bem.
A matéria discutida neste recurso, a saber, é sobre a legalidade ou não de incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL no 482, de 17 de abril de 2012, em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1018481-79.2021.8.11.0000, o Órgão Especial do Tribunal, decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por
ICMS
, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

Eis a Ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado
.

Logo, não deve haver incidência do ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações.

Na citada decisão, visando preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, até então tida como constitucional,
somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022
.

Transcrevo trecho da fundamentação contida na decisão a respeito da modulação dos efeitos:

“Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal no 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita.

Posto isso, julgo PROCEDENTE a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2o, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual;
b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162)”.

Desta forma, considerando que houve
a modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022
, entendo que deve ser restituída ao autor somente os valores cobrados indevidamente a título de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica em microgeração de energia a partir de 02/2022.

Da análise dos autos, verifico que as faturas juntadas onde resta demonstrada as cobranças que a autora visa à restituição são referentes ao ano de
2021,
ou seja, anteriores a 15/02/2022, logo, inexistem valores a serem restituídos.

Por fim, à pretensão autoral de ser indenizado a título de dano moral deve ser rejeitada, pois, a simples cobrança indevida de tributo, por si só, não é capaz de gerar dano moral indenizável.

Ante o exposto,
conheço dos recursos interpostos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso, afasto a condenação referente à repetição do indébito tributário.
E, NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Promovente.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2024