Tribunal: TJMT
Processo: 1008619-29.2022.8.11.0007
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – PRELIMINAR – NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS – CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS JUDICIAL – RELATIVIZAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA (PRIMEIRO APELANTE) – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – DECLARAÇÃO DAS VÍTIMAS – PROVAS SUFICIENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO-BASE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA – RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL E DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP (CRIME CONTRA CRIANÇA) – INVIABILIDADE – CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA – EXCLUSÃO DA CAUSA AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2o, INCISO V, DO CP (RESTRIÇÃO DA LIBERDADE) – VIABILIDADE – TEMPO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 2o-A, INC. I, DO ART. 157, DO CP (EMPREGO DE ARMA DE FOGO) – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR MEIO DE TESTEMUNHAS – CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO – FUNDAMENTOS CONCRETOS – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – FRAÇÃO JUSTIFICADA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DOS APELANTES.
O reconhecimento de pessoa [presencialmente ou por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP; AgRg no HC 647.545/SC).
O art. 226 do CPP tem por escopo conferir maior credibilidade à identificação da pessoa ou coisa, de modo que “o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas” (GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).
“O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (STJ, HC 227.629)
“Nem se olvide que, recentemente, o col. Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria assentou que: ‘O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível’ [...]” (STJ, AgRg no HC 809.382/RJ, Relator: Min. Messod Azulay Neto – 15.8.2023).
Os ofendidos confirmaram o reconhecimento do denunciado em juízo, reafirmando o que foi feito em sede inquisitorial, elencando até as vestimentas utilizadas pelo apelante, com condutas individualizadas, pois o crime foi cometido de rosto parcialmente descoberto, consoante narrado, em verdadeira união de esforços e divisão de tarefas, o que veio a permitir o sucesso na empreitada criminosa, acarretando a tragédia exposta.
“As declarações das vítimas e dos policias, além das circunstâncias da prisão do apelante, em perfeita consonância com as demais provas dos autos, comprovam a participação do apelante nos roubos narrados na denúncia [...], razão pela qual se torna impossível a absolvição.” (TJMT, AP NU 0006976-96.2019.8.11.0059)
“A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.” (...) (AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).
Estando comprovado nos autos que o crime de roubo foi praticado contra criança, restou demonstrada a presença da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal.
Em que pese às vítimas tenham declarado em juízo que permaneceram amarradas por aproximadamente 10 (dez) a 20 (vinte) minutos, não foi suficientemente para caracterizar a causa de aumento da restrição de liberdade, logo, não há elementos para sua caracterização, pois o tempo foi juridicamente irrelevante.
Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.
O c. STJ firmou entendimento no sentido de que não é vedada “a aplicação cumulativa das mencionadas majorantes com a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal”, desde que fundamentada em elementos concretamente (STJ. AgRg no HC n. 801.698/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008619-29.2022.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[EDUARDO GRAMA FONSECA - CPF: 061.317.881-54 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), UELINTON SEBASTIAO RIBEIRO - CPF: 060.556.491-44 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AURELIO TAVARES DOS REIS - CPF: 065.485.021-67 (ASSISTENTE), THARLES GUSTAVO BORGES DANIEL - CPF: 706.638.241-25 (ASSISTENTE), FRANCISCA ALVES MAIA - CPF: 072.313.801-07 (VÍTIMA), UELINTON SEBASTIAO RIBEIRO - CPF: 060.556.491-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE – PRELIMINAR – NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS – CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS JUDICIAL – RELATIVIZAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA (PRIMEIRO APELANTE) – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – DECLARAÇÃO DAS VÍTIMAS – PROVAS SUFICIENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) NA EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO-BASE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À ADOÇÃO DE FRAÇÃO ESPECÍFICA – RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL E DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP (CRIME CONTRA CRIANÇA) – INVIABILIDADE – CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA – EXCLUSÃO DA CAUSA AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2o, INCISO V, DO CP (RESTRIÇÃO DA LIBERDADE) – VIABILIDADE – TEMPO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 2o-A, INC. I, DO ART. 157, DO CP (EMPREGO DE ARMA DE FOGO) – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR MEIO DE TESTEMUNHAS – CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO – FUNDAMENTOS CONCRETOS – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – FRAÇÃO JUSTIFICADA -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DOS APELANTES
.

O reconhecimento de pessoa [presencialmente ou por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP; AgRg no HC 647.545/SC).

O art. 226 do CPP tem por escopo conferir maior credibilidade à identificação da pessoa ou coisa, de modo que
“o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas”
(GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).

“O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível”
(STJ, HC 227.629)

“Nem se olvide que, recentemente, o col. Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria assentou que: ‘O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível’ [...]”
(STJ, AgRg no HC 809.382/RJ, Relator: Min. Messod Azulay Neto – 15.8.2023).

Os ofendidos confirmaram o reconhecimento do denunciado em juízo, reafirmando o que foi feito em sede inquisitorial, elencando até as vestimentas utilizadas pelo apelante, com condutas individualizadas, pois o crime foi cometido de rosto parcialmente descoberto, consoante narrado, em verdadeira união de esforços e divisão de tarefas, o que veio a permitir o sucesso na empreitada criminosa, acarretando a tragédia exposta.

“As declarações das vítimas e dos policias, além das circunstâncias da prisão do apelante, em perfeita consonância com as demais provas dos autos, comprovam a participação do apelante nos roubos narrados na denúncia [...], razão pela qual se torna impossível a absolvição.”
(TJMT, AP NU 0006976-96.2019.8.11.0059)

“A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.” (...)
(AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

Estando comprovado nos autos que o crime de roubo foi praticado contra criança, restou demonstrada a presença da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal.

Em que pese às vítimas tenham declarado em juízo que permaneceram amarradas por aproximadamente 10 (dez) a 20 (vinte) minutos, não foi suficientemente para caracterizar a causa de aumento da restrição de liberdade, logo, não há elementos para sua caracterização, pois o tempo foi juridicamente irrelevante.

Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.

O c. STJ firmou entendimento no sentido de que não é vedada
“a aplicação cumulativa das mencionadas majorantes com a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal”
, desde que fundamentada em elementos concretamente (STJ. AgRg no HC n. 801.698/SP).

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
Uelinton Sebastião Ribeiro
e
Eduardo Grama Fonseca
contra sentença proferida pelo Juiz da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos de ação penal no 1008619-29.2022.8.11.0007, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los
nas sanções dos artigos 157, §2o, incisos II e V c/c § 2o-B do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade, respectivamente de 15 (quinze) anos de reclusão e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, em regime inicial fechado para o cumprimento da pena, e, 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Inconformados,
Uelinton Sebastião Ribeiro
e
Eduardo Grama Fonseca
interpuseram recurso de apelação. Nas razões do recurso objetivam a reforma da sentença, para
a)
pelo reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polícia;
b)

que sejam absolvidos do crime de Roubo Majorado, sob argumento de não existirem provas que tenha concorrido para prática do crime; Alternativamente,
c)
o redimensionamento da pena-base;
d)
o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código penal (vítima criança);
e)
o afastamento das causas de aumento de pena consistentes na restrição da liberdade das vítimas e do emprego de arma de fogo;
f)
reconhecimento da cumulação indevida, na terceira fase da dosimetria da pena, das causas de aumento de pena.

Em contrarrazões o Presenteante o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso,
mantendo-se na íntegra a r. sentença de primeiro grau, por ser medida da mais lídima justiça
.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça
Alexandre de Matos Guedes
,
adotando
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público,
opinou pelo
desprovimento
do apelo (id. 195852188), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO. ROUBO. CONDENAÇÃO DE AMBOS OS ACUSADOS. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA, PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO RÉU EDUARDO. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU UELINTON. DESCABIMENTO DE AMBAS AS PRETENSÕES. TESES RECURSAIS REBATIDAS DE MANEIRA EXÍMIA PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA ATUANTE EM PRIMEIRO GRAU QUE SEGUEM RATIFICADAS PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO
, CONFIRMANDOSE O CONTEÚDO DAS CONTRARRAZÕES, PER RELATIONEM, COM FULCRO NO ART. 17, §2o DA N.o 57, DE 05/07/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
Uelinton Sebastião Ribeiro
e
Eduardo Grama Fonseca
contra sentença proferida pelo Juiz da 5a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos de ação penal no 1008619-29.2022.8.11.0007, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los nas sanções dos artigos 157, §2o, incisos II e V c/c § 2o-B do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade, respectivamente de 15 (quinze) anos de reclusão e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, em regime inicial fechado para o cumprimento da pena, e, 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em resumo,
Uelinton Sebastião Ribeiro
e
Eduardo Grama Fonseca
, pugnaram pela reforma da sentença:
a)
pelo reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polícia;
b)
que sejam absolvidos do crime de Roubo Majorado, sob argumento de não existirem provas que tenha concorrido para prática do crime; Alternativamente,
c)
o redimensionamento da pena-base;
d)
o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código penal (vítima criança);
e)
o afastamento das causas de aumento de pena consistentes na restrição da liberdade das vítimas e do emprego de arma de fogo;
f)
reconhecimento da cumulação indevida, na terceira fase da dosimetria da pena, das causas de aumento de pena.

Narra a exordial acusatória que:

“1. RESUMO DOS FATOS

No dia 15/09/2022, por volta das 04 horas, na residência situada na rua E1, n.o 106, Bairro Centro, nesta comarca de Alta Floresta/MT, os denunciados UELINTON SEBASTIAO RIBEIRO e EDUARDO GRAMA FONSECA, mediante violência e ameaças proferidas com uso de arma de fogo, mantendo em seu poder e restringindo a liberdade das vítimas Francisca Alves Maia e Rita Isabela Alves dos Santos, subtraíram para si um veículo Chevrolet Onix, preto, turbo, ano e modelo 2020, placa QCV7G77, com R$ 800,00 (oitocentos reais) em seu interior, um cofre contendo R$ 11.000,00 (onze mil reais) em seu interior, um notebook da marca Samsung, avaliado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), um celular da marca Samsung, modelo S21 Ultra, avaliado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e um aparelho celular da marca Samsung, modelo A12, avaliado em R$ 1.000,00 (um mil reais) (artigo 157, § 2°, II, V e § 2°-A, I, do Código Penal).

2. DETALHAMENTO DOS FATOS

Consta do incluso caderno investigativo que, durante a madrugada do dia 15/09/2022, os denunciados UELINTON SEBASTIAO RIBEIRO e EDUARDO GRAMA FONSECA adentraram a residência de Francisca Alves Maia e, aproveitando-se do repouso da vítima, com emprego de arma de fogo, invadiram o seu quarto e anunciaram o assalto.

Durante o assalto, a ofendida reconheceu o denunciado UELINTON (que já fora seu funcionário, despedido por suspeita de desvio de dinheiro e depois, cliente assíduo da empresa), o qual colocou a arma no rosto da ofendida e, mediante ameaças, ordenou que ela abrisse “o cofre”, de cuja existência ele previamente já tinha conhecimento.

Todavia, a ofendida não conseguiu abrir o cofre, razão pela qual o denunciado EDUARDO, tentando pressionar a vítima, foi até o outro quarto da casa e rendeu a adolescente Rita, levando-a para o mesmo cômodo, em frente ao cofre.

Passados cerca de vinte minutos, ante a tentativa fracassada de abrir o cofre, os denunciados subtraíram o cofre (com cerca de R$ 11.800,00 - onze mil e oitocentos reais - em dinheiro), os aparelhos celulares, o notebook e o veículo Chevrolet Onix e evadiram-se do local.

Em todo esse período, os autores mantinham as vítimas em seu poder, restringindo suas liberdades, bem como, apontaram a arma de fogo na cabeça de Francisca e, a todo tempo, ameaçaram dizendo que iriam matá-la, caso não abrisse o cofre.

Na Delegacia, as vítimas reconheceram os denunciados como sendo os autores do crime, conforme declaração de Rita (fls. 18/19) e termo de reconhecimento fotográfico de fl. 27.

O funcionário Tharles Gustavo Borges Daniel (fl. 20) também narrou que, pouco antes dos fatos, por volta das 23h20min, UELINTON, vulgo “CALANGO”, esteve na empresa das vítimas, que fica em frente à residência, onde compraram uma carteira de cigarro, o que também foi flagrado por câmeras de segurança, confira-se:

...

A vítima Rita Isabela, em depoimento, também reconheceu que um dos assaltantes utilizava o mesmo chinelo amarelo com preto, da marca Kenner, utilizado por EDUARDO nas filmagens.

Logo após os fatos, UELINTON evadiu-se da cidade, mas depois retornou, ostentando padrão de vida inconsistente com sua renda, ocasião em que foi pleiteada e cumprida sua prisão.

EDUARDO, por sua vez, evadiu-se e foi preso, posteriormente, no Estado do Pará, por outros crimes.

Alguns dias depois (fls. 12/13), a equipe encontrou o veículo Chevrolet Onix, objeto do roubo, o qual foi entregue à vítima Francisca (fls. 42/45). Todavia, os demais pertences não foram recuperados.

3. PEDIDO

Ante o exposto, denuncio UELINTON SEBASTIAO RIBEIRO e EDUARDO GRAMA FONSECA como incursos no art. 157, § 2°, incisos II, V e § 2°-A, inciso I, do Código Penal,..”
(id. 189033254).

VOTO PRELIMINAR - NULIDADE DOS RECONHECIMENTOS FOTOGRÁFICOS.

Os apelantes arguiram pela nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas sob a assertiva de inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal.

Vejamos.

Consta do Termo de Reconhecimento fotográfico que a testemunha Tharles Gustavo Borges Daniel compareceu à Delegacia de Polícia de Campo Verde, no dia 06 de dezembro de 2022, e descreveu as características físicas dos indivíduos que praticaram o roubo na sua residência [“um deles de pele clara, olhos de cor clara, compleição física magra, estatura estimada entre 1,70m e 1,75m e outro elemento ser pele parda, compleição física forte, baixo 1,60 a 1,70, orelhas pontudas”]; a autoridade policial apresentou o arquivo fotográfico da delegacia municipal, oportunidade na qual a testemunha reconheceu prontamente “EDUARDO GRAMA VIEIRA e de UELINTON SEBASTIÃO RIBEIRO vulgo Calango” como sendo “as mesmas pessoas que foram até o estabelecimento comercial pertencente a vitima na noite dos fatos, respectivamente” (id. 189034183).

Ainda a vítima Francisca Alves Maia reconheceu a fotografia de
Uelinton Sebastião Ribeiro

O reconhecimento de pessoa [presencialmente ou por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP - Relator: Min. Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1a Região] - 8.6.2021; AgRg no HC 647.545/SC - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 18.5.2021).

Atente-se que o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal tem por escopo conferir maior credibilidade à identificação da pessoa ou coisa, de modo que
“o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas”
(GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).

O c. Supremo Tribunal Federal reafirmou a natureza recomendatória das formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal:

“O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível”
(HC 227.629, Relator: Min. Luís Roberto Barroso - 26.06.2023)

No mesmo sentido, a 5a Turma do c. Supremo Tribunal Federal e o e. Tribunal de Justiça de São Paulo adotaram este posicionamento:

“Nem se olvide que, recentemente, o col. Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria assentou que: ‘O entendimento desta Corte é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível’ [...]”
(AgRg no HC 809.382/RJ, Relator: Min. Messod Azulay Neto – 15.8.2023);

“Quanto à alegada inobservância do art. 226 do CPP, cumpre observar que, em julgado bastante recente (de junho do corrente ano), o E. STF decidiu que o dispositivo legal em questão traz mera recomendação legal, e não exigência, motivo pelo qual descabe falar em nulidade da prova acusatória”
((TJSP; Revisão Criminal 2152784-25.2023.8.26.0000; Relator (a): Juscelino Batista; Órgão Julgador: 4o Grupo de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 14/08/2023; Data de Registro: 14/08/2023).

Enfim, verifica-se que a testemunha
Tharles Gustavo Borges Daniel
e as vítimas
Rita Isabela Alves dos Santos
e
Francisca Alves Maia
confirmaram, na audiência de instrução, que os apelantes Uelinton Sebastião Ribeiro e Eduardo Grama Fonseca foram reconhecidos.

Desta forma, todas as testemunhas, quando ouvidas em Juízo, ratificaram o reconhecimento feito ainda na Delegacia, não havendo dúvidas de que foi UELINTON quem entrou na residência e praticou o assalto, bem como que fora o referido denunciado, na companhia de seu comparsa EDUARDO, que foram até o estabelecimento comercial, horas antes, fazer a sondagem.

Nesse mesmo sentido, como se pode ver do conjunto probatório, a autoria delitiva não recaiu sobre o acusado tão somente pela prova inquisitorial, mas sobretudo pelos depoimentos prestados na fase judicial, perante o contraditório e ampla defesa. Com efeito, se as demais provas levam à mesma conclusão, não há que se falar em nulidade como requer a defesa, até porque a autoria se revelou primordialmente na instrução feita com base nas garantias constitucionais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Embora o reconhecimento fotográfico não tenha seguido as regras do citado dispositivo legal, existem outros elementos probatórios nos quais o TJ se baseou para condenar a recorrente, inclusive judiciais (prova oral), razão pela qual se torna inviável o pedido de absolvição por ausência de provas, nos termos da jurisprudência desta Corte. Precedentes. (...)
(AgRg no AREsp n. 2.083.490/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023).

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações,
rejeita-se
a preliminar.

VOTO MÉRITO

O apelante Eduardo Grama Fonseca arguiu a nulidade do reconhecimento realizado, pois não há como ligar o ato de acompanhar o réu confesso com a participação de Eduardo no ato criminoso, visto que ele foi comprar um maço de cigarro em um dos poucos estabelecimentos do Município que permanecem abertos até o horário mencionado. Aqui não se trata de escolher um lugar, mas sim adequar-se a possibilidade de compra diante da escassez de estabelecimentos 24 horas e principalmente comércios de venda de cigarros.

Aduziu, ainda, que o simples ato de estar em companhia do coacusado Uelinton 05 (cinco) horas antes do roubo não o transforma em autor da ação, como reiteradamente é afirmado no decorrer do presente processo.

Alegou que não há como inferir a cor do chinelo usado pelo senhor Eduardo, determinar que é um chinelo amarelo beira o desespero acusatório. E, mesmo no caso de compreensão pela cor, observe a infinita possibilidade de chinelos amarelos que qualquer indivíduo poderia comprar e usar.

Contudo, não obstante as alegações defensivas, o apelante
Eduardo Grama Fonseca
não foi condenado pelo roubo somente por causa do chinelo que utilizou, de modo que existiram diversos elementos que, quando analisados em conjunto, demonstraram a sua efetiva participação na prática delitiva.

O apelante
Eduardo Grama Fonseca
, foi, de fato, ao estabelecimento comercial da família da vítima, horas antes do crime, na companhia do réu confesso
Uelinton Sebastião Ribeiro
, conforme se infere

das declarações do funcionário do estabelecimento comercial, a testemunha Tharles Gustavo Borges Daniel, em todas as ocasiões em que fora ouvido, não teve dúvidas de que a pessoa que compareceu no comércio, por volta das 23hr00hr, na companhia do coacusado, no dia do crime, foi o apelante (Termo de Reconhecimento Fotográfico).

A testemunha
Tharles Gustavo Borges Daniel
perante a autoridade policial, bem como em Juízo confirmou que reconheceu o apelante como sendo a pessoa que compareceu no comércio na companhia do coacusado confesso, horas antes do crime. Destaca-se que não há dúvidas de que o apelante foi até ao estabelecimento, tendo em vista que as imagens da câmera de segurança deixam claro que naquele momento o apelante entrou no estabelecimento comercial, sendo seguido, logo após, pelo coacusado.

Nesse sentido, com relação as imagens das câmeras de segurança, é possível identificar que, quando analisados juntamente com os demais elementos, dão certeza de que o apelante estava agindo em conjunto com o coacusado para praticar o roubo.

Neste contexto, verifica-se que da maneira que ambos chegaram no estabelecimento ajustando algo na cintura, e principalmente pelo fato de que o apelante apresentava um comportamento extremamente desconfiado, olhando para os lados a todo momento, como se esperasse ou vigiasse o que acontecia.

Assim, o apelante e o coacusado foram até ao estabelecimento comercial, naquele horário (quase meia noite), com a finalidade de se certificarem que o Sr. Aurélio (dono do comércio) estava ali trabalhando, de modo que se ali estivesse, ficaria mais fácil praticar o roubo em sua residência, que está localizada na parte de trás do estabelecimento.

Desse modo, tendo os criminosos constatado a presença de Aurélio no comércio, tomaram então a iniciativa de executarem o roubo em sua residência.

A vítima Francisca Alves Maia, em Juízo afirmou que estava dormindo e acordou assustada pois os assaltantes invadiram a sua casa; que achou que era uma brincadeira; que os acusados acordaram a vítima e anunciaram o assalto; que levantaram a vítima e disseram que queriam o cofre; que colocaram a vítima em frente ao cofre e mandaram que abrisse o cofre; que ambos estavam armados; que pegaram a sua irmã no quarto ao lado; que os assaltantes disseram que teriam pego também o Aurélio; que os fatos ocorreram durante a madrugada; que já conhecia o Uelinton, pois ele já tinha trabalhado na loja e era frequentador da loja da vítima; que reconheceu o Uelinton imediatamente quando o viu, pois o conhecia bastante; que conseguia ver bem a fisionomia e a voz do acusado, mas dava para saber que era o Uelinton; que durante o roubo o acusado Uelinton falou que estava com o Aurélio e que era para abrir o cofre; que os acusados apontavam a arma em sua cabeça e na frente a todo o momento; que o Uelinton chegou a apontar a arma para a declarante; que os acusados falaram que se não abrissem o cofre eles fariam mal ao Aurélio; que o acusado Uelinton sabia da existência do cofre em casa; que ao ser rendida, foi levada para o closet; que quando viram que a vítima não conseguiria abrir o cofre, a levaram para o quarto de sua irmã; que os acusados faziam muitas ameaças, que matariam o Aurélio; que também ameaçaram a sua irmã menor, que estava em outro quarto com a filha da declarante; que os acusados diziam que se não abrisse o cofre iriam matar as vítimas e o Aurélio; que os acusados reviraram a casa e fizeram uma limpa, levando notebook, celulares e o carro; que ficou com a liberdade restrita uns quinze minutos; que quando ouviu o carro sendo levado, então saiu do quarto; que os acusados levaram dois celulares, notebook, bolsas e o cofre;
que o outro assaltante estava com um chinelo bem florescente, e que percebeu isso pois o chinelo se destacava;

que já tinha visto o Uelinton com o rapaz com esse mesmo chinelo; que era um chinelo muito “chegay”, que não tem como reparar
; que a casa era no fundo do comercio da família; que depois ficou com problemas para dormir; que teve que tomar remédio por uns três meses; que passou por psicólogo e por psiquiatra para superar o trama.

A vítima Rita Isabela Alves dos Santos, afirmou em Juízo que estava dormindo quando abriram uma porta e colocaram uma luz na sua cara; que não via a cara da pessoa mas via a roupa; que essa pessoa a acordou e disse que era para ficar quietinha, pois era um assalto; que levou a declarante para o quarto da sua irmã Francisca, e a colocaram de frente para o cofre ordenando que o abrisse; que achou que o assaltante era um rapaz que trabalhava para o seu cunhado; que reconheceu ele por causa da calça largada, que era do estilo dele; que depois veio o outro assaltante, que pressionava sua irmã para abrir o cofre; que os assaltantes usaram armas para ameaçar as vítimas; que se lembra que os dois estavam armados, e apontaram a arma para a declarante, no momento em que a acordava; que a arma foi apontada para a cabeça da declarante; que após vítima e sua irmã foram trancadas em um quarto; que os assaltantes pegaram os celulares, o carro e foram embora; que depois disso sua irmã saiu e foi pedir socorro; que o crime demorou alguns minutos, que não demorou muito;
que o chinelo de um dos assaltantes já tinha visto antes; que era um chinelo com a alça amarelo; que quando viu as imagens na delegacia o reconheceu; que se lembra do chinelo da marca Kenner pois ele não é muito comum e tinha chamado atenção
; que depois disso ficou traumatizada, achando que qualquer pessoa poderia entrar na sua casa; que ficou com muito medo, e qualquer barulhinho estranho se tranca no banheiro.

A testemunha Aurélio Tavares dos Reis, em Juízo, afirmou que estava trabalhando quando sua esposa Francisca chegou assustada na loja; que quando a Francisca chegou foram até o Copom relatar os fatos; que a Francisca conseguiu identificar o Uelinton Calango, que já tinha trabalhado na sua loja; que ela o reconheceu pela voz, pela magreza e pelo estilo dele, que é impossível não reconhecer;
que o comparsa foi reconhecido pelo chinelo, que momentos antes tinha ido à loja comprar cigarro; que quem atendeu os assaltantes na loja foi o Tharles
; que roubaram um veículo ônix, um microfone, celulares, um cofre que possuía documentações, munições e aproximadamente onze mil reais em dinheiro; que conseguiu recuperar apenas o veículo; que seu prejuízo girou em torno de cinquenta e sessenta mil reais; o acusado Uelinton foi demitido por ter sido utilizado o dinheiro da loja de forma indevida; que depois disso ele passou a frequentar a loja como um cliente normal;
que o acusado Eduardo já tinha ido até a loja, mas não tinha conhecimento
; que o carro foi localizado pela polícia; que os acusado entraram na casa pelo muro do vizinho, pois viu as pegadas dos acusados na parede branca, que ficou toda suja de barro; que o casamento do informante acabou por causa disso, pois sua esposa ficou muito traumatizada, o que abalou a relação;

Portanto, as vítimas Francisca e Rita reconheceram o chinelo que estava sendo utilizado pelo apelante
Eduardo Grama Fonseca
no momento do roubo, pois era um chinelo florescente e foi utilizado pelo acusado no momento em que foi até o estabelecimento comprar cigarro.

Verifica-se que a vítima comparou o chinelo do criminoso que invadiu a sua residência, com o chinelo do apelante, que compareceu no comércio horas antes, não tendo dúvidas que se trata do mesmo chinelo. Ainda, não se está diante de qualquer “calçado havaiana” (chinelo) que facilmente pode ser confundido pela vítima, mas sim diante de um calçado da marca Kenner, amarelo e com detalhes pretos, que não é normalmente visto.

Ademais, é possível reconhecer que os acusados foram os autores do crime, conforme se verifica pelas imagens de vídeos juntadas nos autos. Ainda, o chinelo que o apelante utilizava naquele momento era bem característico, possuindo, claramente, um detalhe preto bem no centro do calçado, como bem pontuado pela vítima Rita em todas as suas oitivas.

Por outro lado, o apelante Uelinton Sebastião Ribeiro confesso em juízo a autoria do delito.

Portanto, conforme as provas produzidas nos autos, observa-se que o apelante foi visto na companhia do codenunciado Uelinton horas antes; que ambos foram vistos sondando o comércio das vítimas, bem como que o calçado utilizado pelo apelante no momento em que compareceu no comércio foi o mesmo que utilizou para a prática do crime, conforme reconhecido pela vítima Rita, ficando evidente que o apelante foi um dos autores do delito de roubo.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

Os apelantes sustentaram que
“a jurisprudência pátria nos orienta que os aumentos operados na primeira e segunda etapa da dosimetria da pena, em atenção ao princípio da proporcionalidade devem adotar o padrão quantitativo de 1/6 (um sexto) de aumento de pena sobre o mínimo da pena base (...)”
.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena:

“a) UELINTON SEBASTIÃO RIBEIRO:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e atento ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, verifico que a
culpabilidade
- grau de reprovabilidade da conduta – é exacerbada, tendo em vista que o acusado Ueliton é ex-funcionário da empresa e sabia da existência do cofre na residência, ocasião em que adentraram na residência e foram direto ao cofre (STJ. APELAÇÃO CRIMINAL 0723730-63.2019.8.07.0001, Relator: M. JESUINO RISSATO, Terceira Turma, DJe 25/08/2021.); Verifico que o acusado não possui
antecedentes
; não há elementos suficientes para aferir a
conduta social
e a
personalidade
do réu; os
motivos do crime
se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual deixo de valorar; as
circunstâncias
foram graves, posto que o acusado apontava com violência a arma na cabeça da criança durante a execução do delito; Ainda, o delito foi premeditado e previamente engendrado (STJ. AgRg no HC 698.887/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.); as
consequências
foram gravíssimas, pois as vítimas ficaram traumatizadas. Em seu depoimento, a vítima Francisca narrou que ficou com problemas para dormir e teve que tomar remédio por uns três meses, chegando a passar por psicólogo e por psiquiatra para superar o trauma; Ainda, a vítima Rita relatou que após a situação a deixou com muito medo, e qualquer barulhinho estranho se tranca no banheiro de casa (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 2.011.487/MG, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.; por fim, o
comportamento da vítima
em nada concorreu para a prática do crime.

Ante o reconhecimento das circunstancias judiciais, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 37 dias multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, verifico a circunstância atenuante pela confissão espontânea e a circunstancia agravante prevista na alínea “h” do inciso II do artigo 61 do Código Penal, razão pela qual, fixo a pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 40 dias multa.

Indo à
terceira fase
, inexistem causa de diminuição de pena. Contudo, presentes duas causas de aumento ao qual se aplica a regra da incidência cumulativa, ou seja, a aplicação das duas causas de aumento.

Portanto, procede-se ao primeiro aumento da pena prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, o qual majoro a pena em 1/3, fixando sua pena em 09 (nove) anos de reclusão, além de 53 dias.

Na sequência, procede-se ao segundo aumento da pena em 2/3, ante a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal, fixando a pena em 15 (quinze) anos de reclusão, além de 70 dias-multa.

Desse modo, fixo a pena DEFINITIVA em
15 (quinze) anos de reclusão, além de 70 dias-multa
, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizável na execução (art. 49, § 2o, CP).

b) EDUARDO GRAMA FONSECA:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e atento ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, verifico que a
culpabilidade
- grau de reprovabilidade da conduta – é exacerbada, tendo em vista que o acusado Ueliton é ex-funcionário da empresa e sabia da existência do cofre na residência, ocasião em que adentraram na residência e foram direto ao cofre (STJ. APELAÇÃO CRIMINAL 0723730-63.2019.8.07.0001, Relator: M. JESUINO RISSATO, Terceira Turma, DJe 25/08/2021.); Verifico que o acusado não possui
antecedentes
; não há elementos suficientes para aferir a
conduta social
e a
personalidade
do réu; os
motivos do crime
se constituem pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio, razão pela qual deixo de valorar; as
circunstâncias
foram graves, posto que o acusado apontava com violência a arma na cabeça da criança durante a execução do delito; Ainda, o delito foi premeditado e previamente engendrado (STJ. AgRg no HC 698.887/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.); as
consequências
foram gravíssimas, pois as vítimas ficaram traumatizadas. Em seu depoimento, a vítima Francisca narrou que ficou com problemas para dormir e teve que tomar remédio por uns três meses, chegando a passar por psicólogo e por psiquiatra para superar o trauma; Ainda, a vítima Rita relatou que após a situação a deixou com muito medo, e qualquer barulhinho estranho se tranca no banheiro de casa (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 2.011.487/MG, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.; por fim, o
comportamento da vítima
em nada concorreu para a prática do crime.

Ante o reconhecimento das circunstancias judiciais, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 37 dias multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, não há circunstancia atenuante. Ainda, verifico a circunstancia agravante prevista na alínea “h” do inciso II do artigo 61 do Código Penal, razão pela qual, elevo a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 47 dias-multa.

Indo à
terceira fase
, inexistem causa de diminuição de pena. Contudo, presentes duas causas de aumento ao qual se aplica a regra da incidência cumulativa, ou seja, a aplicação das duas causas de aumento.

Portanto, procede-se ao primeiro aumento da pena prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, o qual majoro a pena em 1/3, fixando sua pena em 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias, além de 62 dias-multa.

Na sequência, procede-se ao segundo aumento da pena em 2/3, ante a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal, fixando a pena em 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 83 dias-multa.

Desse modo, fixo
a pena DEFINITIVA em 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 83 dias-multa
, sendo o valor do dia-multa equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizável na execução (art. 49, § 2o, CP).

IV – PROVIMENTOS FINAIS

A pena deverá ser cumprida inicialmente em
REGIME FECHADO
, nos termos do art. 33 do CP...”
(id. 189033317).

Entendo não haver qualquer mácula ou desproporcionalidade na dosimetria realizada na sentença, estando ela razoável, uma vez que inexiste direito subjetivo do réu a uma fração em específico, sendo certo que o juízo, desde que de maneira proporcional e justificada, é livre para individualizar a pena conforme o caso concreto, sendo que o próprio Superior Tribunal de Justiça admite o parâmetro utilizado no presente caso, consoante os seguintes termos:

(...) A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. (...)
(AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

In casu
, o magistrado sentenciante, se utilizando de seu livre convencimento, utilizou o método consistente na incidência da fração de 1/8 (um oitavo) (quantidade de circunstancias judiciais) sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima do delito de roubo, que no caso será de 06 (seis) anos (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018), ou seja, subtraiu 10 (dez) anos por 04 (quatro) anos, e sobre o resultado de 06 (seis) anos (ou também 72 meses) obtido fez a divisão por 08 (quantidade de circunstâncias judiciais), que resultará em 09 (nove) meses, que é a quantidade de meses a ser acrescentado na pena mínima do roubo por cada circunstância judicial negativada.

No caso, como foram 03 (três) circunstancias judiciais, o aumento foi de
02 (dois) anos e 03 (três) meses
.

Veja que a pena dos denunciados, ainda na primeira fase da dosimetria, foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses, não havendo assim qualquer irregularidade no cálculo utilizado, já que o magistrado, fundamentando adequadamente e dentro da razoabilidade esperada para a gravidade do caso, se utilizou de um método amplamente reconhecido pelos Tribunais Superiores (1/8 sobre a diferença da pena máxima e a pena mínima).

Observa-se que, quando da fixação da pena-base, o juiz singular utilizou a fração de 1/8 (um oitavo) considerando para o cálculo o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime do artigo 157 do Código Penal.

A fixação da pena-base, pela ocasião da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Codex Penal, não corresponde a mera análise aritmética, não havendo quaisquer vetores prescritos na lei penal para recrudescer a pena inicial.

Há, portanto, o exercício da discricionariedade do juízo na fixação da reprimenda, devidamente pautado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Entretanto, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que podem ser utilizadas, na primeira fase dosimétrica, a fração correspondente a 1/8 (um oitavo), calculado do intervalo entre as penas mínima e máxima cominada ao crime ou, ainda, a fração de corresponde a 1/6 (um sexto), para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao acusado, no caso de inexistir fundamentação apta a embasar um aumento superior a esta fração.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESAFORÁVEIS. QUANTUM ACRÉSCIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser feito caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base.

2. A margem de discricionariedade autorizada ao Julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor acerca do grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade.

3. Não há vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.

4. No caso, a persuasão racional dos julgadores para fixar o aumento da pena-base não revela flagrante ilegalidade, haja vista a existência de fundamentos concretos bastantes a justificar a fração de exasperação aplicada.

5. Agravo regimental desprovido
. (AgRg no AREsp 1937157/TO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (negritou-se)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊ NCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. PENA-BASE. AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No que tange ao pleito de afastamento da vetorial desabonadora, a tese não foi objeto de debate e discussão na instância ordinária. Assim, a pretensão carece do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas ns. 282 e 356, ambas do STF.

2. Quanto à alegada desproporcionalidade da pena-base, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.

3. No caso dos autos, o Tribunal a quo observou o critério de um oitavo sobre o intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal (5 a 15 anos). Dessa forma, o aumento da pena-base em 15 (quinze) meses por cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1881440/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) (negritou-se)

No mesmo sentido, trago entendimento dessa c. Câmara Criminal:

[...] Ao magistrado é conferida a discricionariedade na escolha da fração de aumento para cada circunstância judicial avaliada pejorativamente na primeira fase dosimétrica, desde que proporcional e de acordo com finalidade da pena, motivo pelo qual, nestes autos, deve ser mantida a fração de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime. 3. Recursos desprovidos.
(N.U 0026071-42.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 06/02/2022)

[...]
Em harmonia com o entendimento do STJ na fixação da pena-base, é razoável o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que deve incidir sobre o intervalo de pena existente entre a mínima e a máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador
; [...]
(N.U 0005256-15.2017.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022)

Desta feita, entendo que a fração utilizada pelo juiz de piso é razoável e proporcional ao caso, não merecendo qualquer reparo.

DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H” DO CP (VÍTIMA CRIANÇA).

Igualmente não merece prosperar a pretensão defensiva, consistente no afastamento da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal.

Emerge dos autos que o magistrado sentenciante fez incidir a referida agravante pelo fato de que a vítima Rita, no momento do crime, possuía 13 (treze) anos de idade.

Quanto a referida agravante, tem-se que esta não incide numa regra aritmética idade da vítima, mas sim pelo fato desta apresentar maior ou menor grau de vulnerabilidade frente a conduta do agente criminoso.

Nesse sentido:

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LATROCÍNIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DE UM DOS PACIENTES UTILIZADA COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 545 DESTA CORTE. AGRAVANTE DO ART. 61, 'H', DO CP (CRIME CONTRA IDOSO). NÃO INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO DESCRITO NO ART. 211 DO CP. CRIME VAGO. AGRAVANTE AFASTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

- A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, 'h' (contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida), do Código Penal relaciona-se a uma maior vulnerabilidade do sujeito passivo, a ensejar maior reprovabilidade à ação criminosa que lhes viola a integridade física, moral ou psicológica. [...]
(HC 389.187/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 5/5/2017).

“... Não há que se falar em absolvição dos crimes, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitivas, lastreadas em depoimentos prestados pelas vítimas e por agentes públicos que participaram das investigações.

A negativa de autoria dos apelantes é genérica, totalmente divorciada dos elementos de provas amealhados aos autos.

Não há que se falar em participação de menor importância, pois as condutas desempenhadas pelos apelantes foram de grande relevo, sendo fundamentais para o sucesso da empreitada criminosa.

Estando comprovado nos autos que o crime de roubo foi praticado contra criança, restou demonstrada a presença da agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal.

Embora a doutrina indique a utilização da fração de 1/6 (um sexto) quando haja presença de agravantes, diante do silêncio da lei penal, pode-se utilizar fração diversa, desde que haja motivação suficiente, como é o caso dos autos.

Inviável a exclusão das majorantes de pena do crime de roubo, pois, estas ficaram evidenciadas conforme demonstram as provas presentes no bojo dos autos...”
(N.U 0005788-12.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/08/2022, Publicado no DJE 17/08/2022)

Da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, na obra Individualização da pena, 5o. ed., São Paulo: RT, 2011, p. 17,
in verbis
:
“em qualquer dessas situações, sendo vítima a criança, o maior de 60 anos, o enfermo ou a mulher grávida, denota-se maior covardia e insensibilidade moral do agente, porque as pessoas visadas defendem-se com maior dificuldade, tornando facilitada a atividade delituosa.”

Portanto, inviável afastar a circunstância agravante, considerando a tenra idade da vítima Rita, bem como que apresentava elevado grau de vulnerabilidade diante da conduta extremamente agressiva dos denunciados, é que deverá fazer incidir a agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “h” do Código Penal.

DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2o, INCISO V, DO CP (RESTRIÇÃO DA LIBERDADE).

A defesa busca o afastamento da causa de aumento referente a restrição da liberdade da vítima.

Sobre o tema, importante destacar que, há entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que a sua incidência é necessária quando essa privação se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito, consoante se extrai dos seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 1.715.226/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/10/2020; HC n. 461.471/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 27/9/2018; e AgRg no AREsp n. 1.142.854/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/11/2017.

Emerge os autos, que após não terem obtido êxito na abertura do cofre, eis que as vítimas não sabiam da senha, os apelantes então conduziram as vítimas Rita e Francisca até o quarto.

Nesse sentido, conforme exposto por Francisca,
“(...) os acusados reviraram a casa e fizeram uma limpa, levando notebook, celulares e o carro;
que ficou com a liberdade restrita uns quinze minutos
; que quando ouviu o carro sendo levado, então saiu do quarto; que os acusados levaram dois celulares, notebook, bolsas e o cofre; que o outro assaltante estava com um chinelo bem florescente, e que percebeu isso pois o chinelo se destacava (...)”
.

No mesmo sentido, a vítima Rita, em juízo, mencionou que
“(...) os assaltantes pegaram os celulares, o carro e foram embora; que depois disso sua irmã saiu e foi pedir socorro;
que o crime demorou alguns minutos, que não demorou muito
; que o chinelo de um dos assaltantes já tinha visto antes (...)”
.

Portanto, no caso em análise, em que pese às vítimas tenham declarado em juízo que permaneceram com
a liberdade restringida por aproximadamente 15 (quinze) minutos
, observa-se que existe uma dúvida, o que não é suficientemente para caracterizar a causa de aumento da restrição de liberdade, logo, não há elementos para sua caracterização, pois o tempo, além de duvidoso, foi juridicamente irrelevante.

DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO NO DELITO DE ROUBO.

Os apelantes, em síntese, aduziram que embora tenha incidido a causa de aumento do emprego de arma de fogo, o referido armamento não foi apreendido e, consequentemente, não fora periciado. Assim, pugnaram pelo afastamento da referida causa de aumento de pena.

No caso, as provas orais colhidas tanto na fase inquisitorial, quando em juízo, são seguras e precisas quanto ao emprego de arma de fogo na prática delitiva apurada. As vítimas relataram em juízo, com requinte de detalhes, como tudo aconteceu, esclarecendo que foram surpreendidas por dois suspeitos, todos portando armas de fogo, relatando ainda que pediam pelo “cofre e dinheiro” e depois de ter diversos objetos subtraídos dois suspeitos se evadiram com os objetos roubados.

A vítima Francisca, em Juízo, menciona claramente o fato de que ambos denunciados entraram na residência armados.

Com efeito, resta desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada durante o assalto para a configuração da respectiva majorante, sobretudo quando existentes nos autos provas aptas a comprovar o seu manuseio durante a prática delitiva, tal como ocorreu nestes autos.

Nesse sentido é o enunciado Orientativo no. 1 do TJMT:

“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”
.

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:

“[...]Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.”
(N.U 1003178-67.2022.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/08/2023, Publicado no DJE 18/08/2023)

DA CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA UTILIZAÇÃO DO MÉTODO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

Os apelantes argumentam, em síntese, que
“(...) houve a incidência cumulada das causas de aumento de pena da arma de fogo e do concurso de pessoas, com uma fundamentação completamente inidônea, tendo em vista que não houve a utilização de nenhum elemento do caso concreto. (...)”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige-se que, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador, com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito.

Assim, a depender do caso jub judice, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, todos devidamente explicitados na motivação empregada na terceira etapa dosimétrica, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] Consoante foi decidido no Recurso Especial no 264.224/DF, de minha relatoria, cujo acórdão foi publicado no DJU de 08/04/2002, o que legitima a majoração da reprimenda acima do patamar mínimo não é a quantidade de causas de aumento de pena que incidem ao caso, e sim a fundamentação emitida pelo órgão julgador. É perfeitamente admissível, desde que motivado, o decisório que, diante de uma única causa de aumento de pena, exacerbe a reprimenda acima do mínimo legal, bem como aquele que, ante a ocorrência de mais de uma majorante, determine o acréscimo da pena no patamar mínimo. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. [...]
(AgRg no HC 425.962/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)

Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23/06/2015).

Nesse sentido, veja trecho sentença (movimento de Num. 129194074 - Pág. 5):

“(...) Insta salientar que na fixação da pena na terceira fase serão aplicadas de forma cumulativa, ambas as causas de aumento verificadas (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), tendo em vista a gravidade concreta do crime e o “modus operandi”

Sim, pois os acusados praticaram o roubo à mão armada e adentraram na residência das vítimas, em pleno horário de descanso, onde todos os familiares estavam dormindo, ocasião em que acordaram as vítimas para realizar o roubo.

Além disso, o acusado Ueliton sabia da existência do cofre dentro da residência das vítimas, tendo em vista que já foi funcionário e frequentava o estabelecimento das vítimas.

Por esse motivo, entendo necessária a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena previstas na parte especial (...)”
.

Deste modo, a autoridade judicial ao cumular as causas de aumento de pena a fez de forma fundamentada.

Assim, afastado a circunstância agravante da restrição da liberdade das vítimas, passo a readequar a pena imposta, utilizando-me dos mesmos fundamentos do magistrado.

UELINTON SEBASTIÃO RIBEIRO:

Ante o reconhecimento das circunstancias judiciais, fixo a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 37 dias multa
.

Na
segunda fase
da dosimetria, verifico a circunstância atenuante pela confissão espontânea, razão pela qual, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa.

Na
terceira fase
, inexistem causa de diminuição de pena. Contudo, presentes duas causas de aumento ao qual se aplica a regra da incidência cumulativa, ou seja, a aplicação das duas causas de aumento.

Portanto, procede-se ao primeiro aumento da pena prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, o qual majoro a pena em 1/3 (um terço), fixando sua pena em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa.

Na sequência, procede-se ao segundo aumento da pena em 2/3, ante a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal, fixando a pena em 12 (doze) anos , 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de 52 (cinquenta e dois) dias-multa.

Em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal.

EDUARDO GRAMA FONSECA:

Mantenho a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 37 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstancias atenuantes e agravantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase, inexistem causa de diminuição de pena. Contudo, presentes duas causas de aumento ao qual se aplica a regra da incidência cumulativa, ou seja, a aplicação das duas causas de aumento.

Portanto, procede-se ao primeiro aumento da pena prevista no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal, o qual majoro a pena em 1/3, fixando sua pena em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses, além de 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Na sequência, procede-se ao segundo aumento da pena em 2/3, ante a causa de aumento do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal, fixando a pena em 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.

Em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal.

Por todo exposto, provejo parcialmente no sucessivo o recurso de apelação interporto por
Uelinton Sebastião Ribeiro
e
Eduardo Grama Fonseca
, tão somente para afastar a circunstância agravante da restrição das liberdades das vítimas, readequando a pena imposta, respectivamente, em
12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além de 52 (cinquenta e dois) dias-multa
e em
13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa
, ambos com regime inicial
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024