Tribunal: TJMT
Processo: 1021653-83.2022.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. EXTINÇÃO DO CARGO. PROVIMENTO CARGOS DA ÁREA INSTRUMENTAL DE CARREIRA DO FUNCIONALISMO MUNICIPAL. POSTERIOR APROVAÇÃO DE LEI COMPLEMETAR. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO POR CERTAME EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO CARGO. PERDA SUPERVENIENTE E PARCIAL DO INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS. VIABILIDADE. INTELIGÊCIA DO ART. 3o, II, DO DECRETO-LEI No 10.024/2019. ANULAÇÃO. DESNECESSIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E ECONOMICIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. Com a superveniência de norma que extingue os cargos públicos, que constituam objeto da pretensão ministerial de compelir à administração pública ao preenchimento das vagas, por meio de concurso público, resta evidenciada a perda superveniente do interesse processual, circunstância que enseja, nesta parte, a extinção do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
2. Com o advento da norma extintiva dos cargos públicos, inexiste qualquer mácula capaz de justificar a anulação do pregão eletrônico, realizado para a contratação de serviços comuns, nos termos do artigo 3o, II, do Decreto Lei no 10.024/2019, notadamente porque o certame se manteve hígido durante todo transcorrer do processo, não se mostrando coerente, tampouco razoável, proceder a anulação do procedimento, já que a medida demandaria, ao Executivo Municipal, a realização de novo certame, com o mesmo conteúdo e objeto, em flagrante desrespeito aos princípios da eficiência e economicidade, norteadores da Administração Pública.
3. O Pregão Eletrônico no 82/2022, realizado conforme a legislação vigente, não apresenta máculas que justifiquem sua anulação, sobretudo após a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida em primeira instância, reforçada pelo entendimento de que a contratação de serviços comuns por meio de licitação é juridicamente válida e não configura ilegalidade insanável.
4. O Poder Judiciário não exerce controle de mérito sobre atos administrativos, limitando-se à verificação de sua legalidade formal, respeitando o princípio da separação dos poderes.
5. A convalidação de atos administrativos, diante de irregularidades sanáveis, pode ser a melhor solução para resguardar o interesse público, evitando prejuízos à administração e respeitando os princípios da eficiência e economicidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021653-83.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Criação / Extinção / Reestruturação de Orgãos ou Cargos Públicos, Prova de Títulos, Edital, Anulação]
Relator em substituição legal:
Des.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RAFAELA PARDINS VALERIANO SANTOS - CPF: 011.917.571-10 (ADVOGADO), RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 025.174.061-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO. EXTINÇÃO DO CARGO. PROVIMENTO CARGOS DA ÁREA INSTRUMENTAL DE CARREIRA DO FUNCIONALISMO MUNICIPAL. POSTERIOR APROVAÇÃO DE LEI COMPLEMETAR. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO POR CERTAME EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO CARGO. PERDA SUPERVENIENTE E PARCIAL DO INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADA. PRELIMINAR ACOLHIDA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNS. VIABILIDADE. INTELIGÊCIA DO ART. 3o, II, DO DECRETO-LEI No 10.024/2019. ANULAÇÃO. DESNECESSIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E ECONOMICIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. Com a superveniência de norma que extingue os cargos públicos, que constituam objeto da pretensão ministerial de compelir à administração pública ao preenchimento das vagas, por meio de concurso público, resta evidenciada a perda superveniente do interesse processual, circunstância que enseja, nesta parte, a extinção do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2. Com o advento da norma extintiva dos cargos públicos, inexiste qualquer mácula capaz de justificar a anulação do pregão eletrônico, realizado para a contratação de serviços comuns, nos termos do artigo 3o, II, do Decreto Lei no 10.024/2019, notadamente porque o certame se manteve hígido durante todo transcorrer do processo, não se mostrando coerente, tampouco razoável, proceder a anulação do procedimento, já que a medida demandaria, ao Executivo Municipal, a realização de novo certame, com o mesmo conteúdo e objeto, em flagrante desrespeito aos princípios da eficiência e economicidade, norteadores da Administração Pública.

3. O Pregão Eletrônico no 82/2022, realizado conforme a legislação vigente, não apresenta máculas que justifiquem sua anulação, sobretudo após a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida em primeira instância, reforçada pelo entendimento de que a contratação de serviços comuns por meio de licitação é juridicamente válida e não configura ilegalidade insanável.

4. O Poder Judiciário não exerce controle de mérito sobre atos administrativos, limitando-se à verificação de sua legalidade formal, respeitando o princípio da separação dos poderes.

5. A convalidação de atos administrativos, diante de irregularidades sanáveis, pode ser a melhor solução para resguardar o interesse público, evitando prejuízos à administração e respeitando os princípios da eficiência e economicidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Rondonópolis
e por
José Carlos Junqueira de Araújo
, com o objetivo de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública, ajuizada pelo
Ministério Publico do Estado de Mato Grosso,
para anular o Pregão Eletrônico n° 82/2022, vedando à municipalidade de celebrar qualquer contratação de pessoal terceirizado para o exercício de atividades exclusivas de servidores públicos.

Sustentam, em preliminar, a ausência de interesse processual, por perda superveniente do objeto, decorrente da promulgação da Lei Complementar no 416, de 25 de novembro de 2022, que extinguiu as carreiras do apoio instrumental, suprimindo a totalidade dos cargos vagos, de modo a inviabilizar a realização do concurso, ao mesmo tempo em que torna completamente desnecessária e desarrazoada anulação do Pregão Eletrônico n.o 82/2022, destinado à contratação de pessoal terceirizado.

No mérito, defendem a legalidade da terceirização das atividades instrumentais, porque são objeto de execução indireta da Administração.

Dizem que, embora a sentença tenha desacolhido a pretensão ministerial de compelir a municipalidade à realização de concurso para o preenchimento dos cargos da área instrumental, acabou por obrigá-la a fazê-lo, quando, ao mesmo tempo, proibiu a contratação de pessoal terceirizado.

Enfim, enfatizam a impossibilidade de realização do certame, uma vez que os cargos foram extintos, com o advento da Lei Complementar no 416/2022.

Contrarrazões vieram ao id. 173945235.

O parecer é pelo não provimento do recurso (id. 175079185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR EM SUBSTITUIÇÃO)

Egrégia Câmara:

Em razão da existência de preliminar, passo a análise de modo dicotomizada.

I) PRELIMINAR DE PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL

Ressai dos autos que, em 02/09/2022, o Ministério Público ajuizou esta
Ação Civil Pública
, com o objetivo de compelir o
Município de Rondonópolis
a anular o Pregão Eletrônico no 82/2022, realizado pelo Ente para a contratação de pessoal terceirizado em diversos cargos da área instrumental do funcionalismo público, sustentando, para tanto, a
ilegalidade do ato quando ao seu objeto
, porquanto, conforme entendimento do Órgão Ministerial, tais cargos somente seriam passíveis de provimento por meio de concurso público, por versarem funções integrantes das carreiras dos servidores municipais, nos termos previstos no art. 3o, §3o da Lei Complementar no 226/2016, que institui o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos da Área Instrumental do Município de Rondonópolis.

Forte nos argumentos lançados na peça inaugural, pugnou pela procedência do pedido, para que o Executivo Municipal fosse compelido a anular a licitação e a não realizar qualquer contratação dela advinda, bem como a realizar concurso público para a provimento
das vagas existentes nos cargos de carreira da área instrumental
, que foram objeto do propalado pregão eletrônico.

Todavia, ainda no curso da ação, em 25 de novembro de 2022, o Município de Rondonópolis, por intermédio do Parlamento Municipal, alcançou a aprovação da Lei Complementar no 416, que, dentre outras medidas, alterou a Lei Complementar no 226/2016, para extinguir o cargo de Apoio Instrumental e seus respectivos perfis, descritos no Anexo I, vedando a realização de concurso público para preenchimento de vagas relacionadas ao propalado cargo, conforme disposição dos artigos 2o e 3o, do novel regramento:

Art. 2o
O cargo de Apoio Instrumental previsto no inciso III, do artigo 3o da Lei Municipal n.o 226, de 28 de março de 2016 e seus respectivos perfis descritos no Anexo I, passa a integrar o quadro em extinção e fica automaticamente suprimidos do quadro de provimento efetivo da Administração Pública Municipal a partir da aposentadoria, exoneração, demissão ou por intermédio de qualquer outro modo que ocasione o término do vínculo laboral.

Parágrafo único. O cargo de Apoio Instrumental será extinto definitivamente quando ocorrer a integralidade de sua vacância, assegurando-se a seus ocupantes, enquanto na atividade, todos os direitos e vantagens estabelecidos em lei.

Art. 3o
É vedada, a partir da data de publicação desta lei, a realização de concurso público para preenchimento vagas do cargo de Apoio Instrumental.

Nesse contexto, não há como deixar de reconhecer que, pelo menos em parte, a pretensão restou alcançada pela perda superveniente do interesse processual, na medida em que o regramento jurídico, atualmente vigente, suprimiu, do quadro de provimento efetivo da Administração, o cargo de Apoio Instrumental e respectivos perfis, promovendo a extinção das vagas existentes, além daquelas vacantes, circunstância que, por óbvio, afasta a possibilidade de provimento delas por meio de concurso público, cuja realização, aliás, restou expressamente vedada pelo art. 3o da mesma norma.

Portanto, quanto à pretensão ministerial com vistas a compelir à administração pública à realização de concurso público, para o preenchimento das vagas, que foram extintas, por força da novel legislação, resta evidenciada a perda superveniente do interesse processual, circunstância que, esta parte, enseja a extinção do processo, sem julgamento de mérito, conforme dicção do art. 485, VI, do CPC.

Pelo exposto,
acolho, em parte,
a preliminar suscitada no apelo, para
reconhecer a PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL
, apenas
no tocante à determinação de realização do concurso público
, e, nesta parte, extinguir o processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

É como voto.

Passo, então, a análise do mérito.

II - MÉRITO

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS
, a fim de anular o Pregão Eletrônico n° 82/2022, não podendo o Município de Rondonópolis celebrar qualquer contratação de pessoal terceirizado para o exercício de atividades exclusiva de servidores públicos, posto que devem ser preenchidas por concursados aprovados em concurso público ou por contratados temporários através de Processo Seletivo Simplificado observando as normas federal e municipal.

Quanto a tutela provisória de urgência, é de suma relevância ressaltar que esta se encontrava suspensa por força da suspensão de liminar e de sentença n. 1004462-97.2023.8.11.0000, que tramita perante o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, cuja ordem de suspensão deferida vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito nesta ação principal,

conforme comunicação de instância anexo ao Id. 113023635. [...]
(Id. 173945222).

De início, anoto que eventual inconstitucionalidade da Lei Complementar no 416, de 25 de novembro de 2022, que alterou as Leis Complementares no 226, de 28 de março de 2016, e no 228, de 28 de março de 2016, e extinguiu o cargo de Apoio Instrumental,
não constitui objeto da demanda
, razão pela qual deve ser discutida na via processual adequada (ação direta de inconstitucionalidade).

Dito isso, passo ao exame do mérito da pretensão recursal.

Como afirmado anteriormente, por ocasião da análise da preliminar, no curso do processo, o Município de Rondonópolis alcançou a aprovação da Lei Complementar no 416, que
extinguiu o cargo de Apoio Instrumental e seus respectivos perfis
, tendo, em seu artigo 3o, inclusive,
vedado a realização de concurso público
para preenchimento de vagas relacionadas ao propalado cargo.

Nessa linha de intelecção, é forçoso reconhecer que, com o advento da propalada norma, inexiste qualquer mácula capaz de justificar a anulação do Pregão Eletrônico no 82/2022, cuja higidez restou preservada até esta data, por força da decisão proferida pela Presidente desta Corte, nos autos do incidente de Suspensão de Liminar e de Sentença n. 1004462-97.2023.8.11.0000, que suspendeu os efeitos da tutela de urgência deferida.

A despeito de o certame ter sido realizado ainda na vigência da Lei Complementar no 226/2016, não se pode olvidar que a contratação de serviços comuns, mediante procedimento licitatório, na modalidade de pregão eletrônico, está prevista no artigo 3o, II, do Decreto Lei no 10.024/2019.

Friso que a “anulação” é tema que está sempre relacionado à verificação da ocorrência de alguma ilegalidade que não possa ser corrigida sem grave prejuízo. Em licitações, a anulação é o ato pelo qual a Administração Pública aponta a ocorrência de uma ilegalidade (vício) e, em razão disso, determina o desfazimento parcial ou integral do certame.

Contudo, necessário se faz consignar que não são todos os vícios que resultam automaticamente na anulação de um processo licitatório.

Alguns vícios podem possuir a natureza de mera irregularidade, sem prejuízos materiais ou consequências drásticas sobre a continuidade do procedimento.

Nesses casos, deve a Administração buscar reparar tais defeitos de procedimento.

Dessa forma, a anulação ocorrerá somente nos casos em que os vícios impliquem consequências graves e substanciais, com o potencial de invalidar todo o andamento do certame.

Deve ser ressaltado, inclusive que a Nova Lei de Licitações (Lei no 14.133/2021) estabelece no art. 71 o seguinte:

“Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

[...]

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;”

Calha consignar que o Superior Tribunal de Justiça já afastou, por exemplo, o argumento de que a adjudicação do objeto da licitação ocasionaria, automaticamente, na perda do objeto da ação, em que se tratava da ocorrência de vícios no certame licitatório. Na ocasião o STJ fixou o entendimento de que a apreciação de eventuais ilegalidades não pode ser afastada do Poder Judiciário, em qualquer tempo, sendo possível, inclusive, determinar-se a anulação da licitação mesmo após o seu encerramento.

Com efeito,

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. LICITAÇÃO. TÉCNICA E PREÇO. JULGAMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROJETO EXECUTIVO NA TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. CONSULTORIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEITADA. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO ACATADA. ALEGADAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PRETENSA SUBJETIVIDADE DO EDITAL. JULGAMENTO MOTIVADO. VIOLAÇÃO À ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 9o, I, DA LEI 8.666/93. INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra decisão de Ministro de Estado que negou provimento ao recurso administrativo interposto contra o julgamento de proposta técnica de licitação para contratação de consultoria para formulação de parte de projeto executivo para obra de grande escala (Transposição do Rio São Francisco). [...] 4. A Corte Especial do STJ já acordou que “a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato” (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009. Rejeitada a preliminar. [...] (MS n. 12.892/DF. STJ. Primeira Seção. Relator: Min. Humberto Martins. Julgado em: 26/2/2014. Publicado em: 11/3/2014).

Há, no entanto, casos em que os órgãos de controle, ao ponderar sobre as consequências práticas de suas decisões, acabam por não interferir nas escolhas administrativas, especialmente quando estas podem importar em anulação de uma licitação ou prejudicar um contrato administrativo em execução. Isto é, existem casos em que os órgãos de controle, e a própria Administração Pública, podem, excepcionalmente, optar pela convalidação das irregularidades ocorridas, porque esta atitude se apresenta como mais favorável ao interesse público.

Nesse sentido,

“(...)
há que se sopesar outros princípios que regem o agir administrativo sob pena de a atuação do poder público ocasionar um dano maior que aquele que visava a combater. Muitas vezes, embora contendo vícios, a opção da convalidação do ato irregular é a que melhor atende à administração e ao interesse público
.” (Acórdão 1.823/2017. TCU. Plenário. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues. Julgado em: 23/8/2017. Publicado em: 4/9/2017 – grifo nosso)

Pois bem. No caso em tela, em razão do exercício do poder discricionário que lhe é inerente, de acordo a conveniência e a oportunidade, afigura-se plenamente possível, à Administração Pública, promover a contratação de mão-de-obra terceirizada para execução de serviços comuns, como se afigura a hipótese.

Nas palavras do doutrinador e escritor Diogo Palau Flores Dos Santos
[1]
:

“Assim, pode-se afirmar que, a depender da especificidade do ativo, a terceirização pode se tornar eficiente para a Administração Pública, cabendo analisar cada caso, não se podendo estabelecer, a priori, quando se pode terceirizar ou não. Entretanto, se o nível de investimento for de tal ordem que não possa ser reutilizado, pode-se configurar, além de um aumento de custos de transação, também uma dependência do tomador de serviços com alguns trabalhadores terceirizados, o que não se revela eficiente, porquanto afeta diretamente também a competência essencial da organização...”

Outrossim, é certo que no Recurso Representativo de Controvérsia com Repercussão Geral n. 760.931-DF o c. STF assentou o seguinte:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO.
TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS
. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR.
PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1o, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei no 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93”.

Importante, ainda, registrar, por oportuno, que não compete ao Poder Judiciário exercer qualquer controle de mérito sobre o ato administrativo, cabendo-lhe, somente, zelar pela observância de seus aspectos formais, a fim de resguardar sua legalidade, em respeito ao princípio que rege a separação de poderes.

Nesse contexto, diante do enredo estabelecido no curso do processo, não se mostra coerente, tampouco razoável, proceder a anulação do pregão eletrônico, que se consolidou perfeito e acabado, e que permanece válido – sobretudo porque a celeuma instaurada acerca da legalidade do ato versou, apenas, seu conteúdo material –, já que a medida demandaria, ao Executivo Municipal, a realização de novo certame, com o mesmo conteúdo e objeto, em flagrante desrespeito aos princípios da eficiência e economicidade, norteadores da Administração Pública.

Essas, as razões por que
dou provimento
ao recurso, reformando a sentença para, com isso, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgar improcedente o pedido de concernente determinação de anulação do Pregão Eletrônico no 82/2022.

É como voto.

[1]

LORES DOS SANTOS, Diogo,
Terceirização de serviços pela Administração Pública, Arquivo em PDF (sem numeração de páginas
). Editora Saraiva. Acesso em: 28 de setembro de 2019

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024