Tribunal: TJMT
Processo: 0002717-17.2019.8.11.0008
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002717-17.2019.8.11.0008
APELANTE: THAYNARA BATISTA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE ESTAMPADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO – TRAFICÂNCIA CARACTERIZADA – ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – RECONHECIMENTO IMPOSITIVO – TRÁFICO PRIVILEGIADO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS PARA MAJORAR O REDUTOR – REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS INVIÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Descabe falar em absolvição ou em desclassificação quando as provas convergem no sentido de que a ré cometeu o crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado na denúncia.
“Se o Agravante possuía 18 (dezoito) anos na data do fato, é obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal)” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.797.288/SP).
A ré faz jus ao tráfico privilegiado, pois é primária, não ostenta antecedentes criminais e não existem provas que se dedica às atividades ilícitas ou que integra organização criminosa.
“Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP).
“A existência de circunstância judicial desfavorável, que ensejou a exasperação da pena-base - quantidade de droga apreendida - é dado suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena e a impossibilidade da substituição por restritiva de direitos” (STJ, AgRg no HC n. 886.712/MS).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002717-17.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[THAYNARA BATISTA DA SILVA - CPF: 039.442.771-80 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002717-17.2019.8.11.0008

APELANTE: THAYNARA BATISTA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE ESTAMPADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO – TRAFICÂNCIA CARACTERIZADA – ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – RECONHECIMENTO IMPOSITIVO – TRÁFICO PRIVILEGIADO CARACTERIZADO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS PARA MAJORAR O REDUTOR – REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS INVIÁVEL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Descabe falar em absolvição ou em desclassificação quando as provas convergem no sentido de que a ré cometeu o crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado na denúncia.

“Se o Agravante possuía 18 (dezoito) anos na data do fato, é obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.797.288/SP).

A ré faz jus ao tráfico privilegiado, pois é primária, não ostenta antecedentes criminais e não existem provas que se dedica às atividades ilícitas ou que integra organização criminosa.

“
Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/200
6” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP).

“A existência de circunstância judicial desfavorável, que ensejou a exasperação da pena-base - quantidade de droga apreendida - é dado suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena e a impossibilidade da substituição por restritiva de direitos”
(STJ, AgRg no HC n. 886.712/MS).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002717-17.2019.8.11.0008

APELANTE: THAYNARA BATISTA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Thaynara Batista da Silva, contra sentença que a condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) deve ser absolvida, por falta de provas ou a conduta desclassificada para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006; 2) “
o
s policiais ouvidos em juízo não trouxeram aos autos elementos de convicção suficientes a embasar o édito condenatório, uma vez que não foram encontrados quaisquer elementos que indicassem o comércio de entorpecentes por parte da ré. Ademais, também não foi encontrada qualquer pessoa que supostamente teria adquirido ou tentado adquirir entorpecente”
; 3) faz jus as “
atenuantes da confissão e da menoridade
”, ao tráfico privilegiado, ao “
regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado
” e a substituição da pena por restritivas de direitos
(
Id.
204893733 - pág. 1-12).

Em contrarrazões, o Ministério Público se manifesta pelo provimento parcial do apelo, “
somente quanto a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33 da Lei n° 11.343/06 em favor do apelante
” (Id.
204893736 - pág. 1-8)

No mesmo sentido é o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça que opina pelo desprovimento do apelo (Id.
211335675 - pág. 1-10
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002717-17.2019.8.11.0008

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou à ré o crime de tráfico de drogas e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta nos autos do inquérito policial supramencionado que, no dia 10.03.2019, por volta das 15h00min, a denunciada, de maneira consciência e voluntária, transportou substância entorpecente consistente em uma porção de 17,791g de cocaína e 96,420g de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, na data dos fatos, a agente prisional Marlene Silva Lopes recebeu uma denúncia anônima informando que algumas pessoas que faziam visita na unidade prisional adentrariam nas instalações com entorpecentes, entre elas a denunciada. Ao ser abordada, esta demonstrou um certo nervosismo, sendo convidada a ir ao hospital fazer um exame de raio X, e já dentro da viatura informou que havia drogas ‘enfiadas’ em suas partes íntimas e que entregaria a seu convivente Rafael Rodrigues dos Santos.

O laudo de constatação (fls. 23/25) apresentou resultado positivo tanto para cocaína, como para a maconha. [...]
(Id.
204893712 - pág. 1-2).

A materialidade está comprovada, pois o laudo n. 600.2.04.2019.002860-01
atestou positivo para cocaína e maconha
(Id.
204893712 - pág. 25-30).

Na fase inquisitorial, o agente prisional Celso Moura Miyamoto
descreveu o flagrante nos seguintes termos:

Que narra a testemunha que na data de hoje, através de denúncia anônima, fora informado que as pessoas que faziam visita na unidade prisional adentrariam nas instalações com drogas e uma das pessoas mencionadas fora a suspeita Thaynara Batista da Silva;
Que quando foi abordada demonstrou nervosismo e ao ser convidada para ir até o hospital para exame de raio X, já dentro da viatura disse que iria entregar a droga que estava ‘enfiada’ nas suas partes íntimas
; Que dessa forma a droga fora localizada e posteriormente apreendida; Que a conduzida disse ainda que essa droga ia ser entregue para o seu convivente Rafael Rodrigues dos Santos [...]

(Id. 204893712 - pág. 10-11)

O depoimento de
Marlene Silva Lopes foi
semelhante (Id.
204893712 - pág. 12-13).

Na delegacia de polícia, a ré permaneceu em silêncio (Id. 204893712 - pág. 16-18).

Na instrução processual, a agente prisional Marlene Silva Lopes ratificou as circunstâncias do flagrante:

MP: [...] a senhora tem conhecimento desses fatos envolvendo a Thaynara?

T: Sim, foi em um domingo de visita, aí com ligação anônima, denúncia anônima, a pessoa também não se identificou quem era, que algumas visitantes tentariam adentrar na unidade com alguns produtos ilícitos, e nessa denúncia aí foi citado o nome da Thaynara.

MP: Certo, e daí?

T:
E aí ela foi separada das demais, conduzimos ela até uma sala, aí convidamos ela depois para ir para o raio x no hospital, e já dentro da viatura, para ir para o hospital, ela acabou confessando que realmente ela estava com um produto ilícito nas suas partes íntimas, aí ela retirou a droga e foi conduzida para a delegacia
.

MP: Certo, a Thaynara estava visitando, estava indo visitar quem?

T:O Rafael Rodrigues dos Santos.

MP: Ele era o marido, convivente dela?

T: Sim.

MP: Essa denúncia anónima mencionou várias pessoas ou foi só a Thaynara?

T: Geralmente eles citam alguns nomes, mas assim, agora eu não vou lembrar, porque aqui só foi mencionado o dela, porque ela se entregou, né?, então até pelo tempo que já faz, né?

[...]

Defesa: Mesmo após ela ter confessado tudo, ela foi submetida a revista íntima.

T: Não, ela já tinha feito a revista até, aí, até então, tranquilo, nós só separamos elas, separou ela no caso, conversamos com ela, aí ela aceitou ir para o raio x no hospital,
só que antes de ir para o hospital, dentro da viatura já aí ela confessou que ela estava, então ela acabou nem indo para o hospital, ela retirou o produto ilícito e já foi encaminhada para a delegacia
. [...]
(Id
.
204893730 - pág. 1 – relatório de mídias).

Celso Moura Miyamoto
confirmou que a ré
“foi conduzida à delegacia, porque foi achada [droga] com ela
”; contudo, não se recordou de detalhes do caso (Id
.
204893730 - pág. 1 – relatório de mídias).

Este é o depoimento de Rosinei Batista – mãe da ré:

Defesa: Qual o conhecimento que a senhora tem acerca desses fatos que envolve a Thaynara

I: Olha, não tinha, não tinha, não sabia de nada, eu fui saber depois que ela foi presa lá, daí que fui lá, eu não sabia de nada não.

Defesa: Ela chegou a comentar que a senhora qual o motivo que fez que ela levasse com ela, se ela estava recebendo alguma ameaça ou não?

I: Não.

Defesa: A Tainara, ela sempre trabalhou, como que era a vida dela antes desses fatos?

I: Trabalhava, fazia bico, né?, ela trabalhou até no serviço que era meu [...], eu precisei ficar uns dias, eu tinha machucado e ela trabalhou no lugar meu também.

[...]

Defesa: A senhora nunca percebeu nada que desabone essa conduta dela?

I: Não.

Defesa: Uma pessoa de confiança?

I: Isso.

Defesa: E atualmente, como que está a sua vida, mantém contato com ela ou a senhora perdeu depois desses fatos?

I: Com ela tenho sim.

Defesa: E ela está trabalhando?

I: Está.

Defesa: Se organizou depois dessa situação que ela vivenciou?

I: Está, graças a Deus ela está assim trabalhando
[...] (Id.
204893730 - pág. 1 – relatório de mídias).

Em juízo, Thaynara
confessou
o crime, nos termos transcritos:

Juiz: [...] esses fatos que pesam contra a senhora nessa denúncia são verdadeiros?

R: Isso, são.

Juiz: A senhora gostaria de contar o que aconteceu?

R: Sim.

Juiz: Pode contar?

R:
No dia da visita, no domingo, né?, o meu ex-marido que eu visitava, o Rafael Rodrigo dos Santos, ele tinha pedido para mim me levar para ele no domingo, na visita, porque ele era usuário, eu acabei confirmando e querendo levar para ele, é a primeira vez, acabei sendo pega lá no dia da revista e fui presa no mesmo dia.

Juiz: Certo, a senhora ainda está com ele?

R: Não, desde aquele dia que eu fui presa, nunca mais tive contato com ele.

Juiz: A senhora tem filho com ele?

R: Tenho um filho de cinco anos.

Juiz: Tá certo, hoje a senhora está trabalhando?

R: Sim, trabalho.

Juiz: Ele estava preso pelo quê?

R: Ele estava preso por assalto, né?

Juiz: [...] ele está preso ainda?

R: Não, ele saiu já tem três anos, está com o uso de tornozeleira.

Juiz: A senhora trabalha em que atualmente?

R: Eu trabalho na Maçonaria, de limpeza lá.

Juiz: E a senhora mora com quem?

R: Eu moro sozinha agora, eu morava com a minha mãe, aí a partir que comecei a trabalhar, aluguei uma quitinete para mim.

Juiz: E seu filho?

R: O meu filho mora com a avó, a mãe do Rafael.

Juiz: E o pai dele mora com a avó também?

R: Não, o pai dele não.

[...]

Defesa: A senhora falou que foi ele que pediu para levar essa substância entorpecente até a cadeia pública local, ele falou para qual finalidade para a senhora ou não?

R: Não.

Defesa: Ele era dependente químico?

R: Isso, era.

Defesa: E foi a primeira vez que a senhora fez isso?

T: Foi a primeira vez.
[...]
(Id
.
204893730 - pág. 1 – relatório de mídias).

O pedido de absolvição não prospera.

O conjunto probatório demonstra que a ré foi flagrada tentando ingressar na cadeia pública de Barra do Bugres com drogas.

A respeito do acontecido, Marlene Silva Lopes explicou para o Promotor de Justiça: “
foi em um domingo de visita, aí com ligação anônima, denúncia anônima [...] que algumas visitantes tentariam adentrar na unidade com alguns produtos ilícitos, e nessa denúncia aí foi citado o nome da Thaynara”.

De acordo com a testemunha, a ré
“foi separada das demais, conduzimos ela até uma sala, aí convidamos ela depois para ir para o raio X no hospital, e já dentro da viatura, para ir para o hospital, ela acabou confessando que realmente ela estava com um produto ilícito nas suas partes íntimas, aí ela retirou a droga e foi conduzida para a delegacia”.

O depoimento converge com a confissão de Thaynara no ponto em declarou:
“n
o dia da visita, no domingo, né?, o meu ex-marido que eu visitava, o Rafael Rodrigo dos Santos, ele tinha pedido para mim me levar para ele no domingo, na visita, porque ele era usuário, eu acabei confirmando e querendo levar para ele, é a primeira vez, acabei sendo pega lá no dia da revista e fui presa no mesmo dia”.

Saliento que
“[...] o fato de a imputada não ter conseguido adentrar no presídio com o entorpecente não afasta a consumação do delito, que se operou antes mesmo de ser realizada a revista, uma vez que ela já havia praticado, pelo menos, dois dos verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei de Drogas, a saber, “transportar” e “trazer consigo” drogas” [...]
(TJ/MT, N.U 0009663-56.2015.8.11.0004, , ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2017, Publicado no DJE 10/02/2017).

A jurisprudência é pacífica no sentido de que “
o
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização” [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Colaciono ainda o seguinte aresto:

[...] Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer. [...]
(TJ/MT, N.U 1000965-66.2023.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 22/03/2024).

[...] A mera prática de qualquer dos verbos nucleares dispostos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/06, basta para a consumação do crime de Tráfico de drogas, não se podendo dizer que a ocultação da droga na genitália da comparsa seja “meio ineficaz” para a execução do delito, mormente porque é de conhecimento geral que, não obstante o empenho da administração pública, o sistema de vigilância dos presídios pátrios não consegue coibir absolutamente, a entrada de drogas e objetos proibidos no recinto. [...]
(TJ/MT, N.U 0008486-84.2017.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 17/02/2024).

Assim sendo, a condenação deve ser mantida.

O pedido de desclassificação tampouco pode ser acolhido.

Nada indica que o entorpecente se destinava ao próprio consumo da ré.

De fato, a condição de usuária sequer foi cogitada por Thaynara no interrogatório judicial. Ao reverso, ela garantiu que entregaria as drogas ao companheiro, que estava preso.

Por disposição legal, “a entrega a consumo ou o fornecimento, ainda que gratuitamente”, caracteriza a traficância.

No contexto, a conduta não se amolda ao disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

[...] Não tem procedência o pedido de desclassificação do delito de tráfico para a conduta de uso de drogas, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto comprovado que a ré adentrou ao presídio com droga no corpo para difusão ilícita dentro da unidade prisional, mormente se a quantidade não é ínfima e não condiz com a condição de usuário. [...]
(TJ/MT, N.U 0006965-62.2013.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/03/2021, Publicado no DJE 20/03/2021).

[...] Ficando evidenciado que a ré transportou droga para dentro de um estabelecimento prisional com o fim de entregá-la a seu companheiro, que cumpria pena naquele estabelecimento, mostra-se imperativa sua condenação como incursa no crime previsto no artigo 33, "caput", c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 (tráfico de drogas majorado) [...]
(TJ/DF,
Acórdão 1207888
, 20180110213550APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 15/10/2019. Pág.: 120/137).

O pedido de revisão da dosimetria deve ser parcialmente acolhido.

Quanto à confissão, passou desapercebido à defesa que a atenuante foi reconhecida na sentença.

No entanto, quando cometeu o crime a ré contava com 19 (dezenove) anos, pois nascida em 27-4-1999 (Id.
204893712 - pág. 16).

Assim sendo, o reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso I. do Código Penal é impositivo. Confira-se:

[...] Se o Agravante possuía 18 (dezoito) anos na data do fato, é obrigatório o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal). [...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.797.288/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 3/5/2021).

[...] Apontando os autos que o paciente era, à época do delito, menor de 21 anos, incide a atenuante descrita no art. 65, inciso I, do CP. [...]
(STJ, HC n. 447.285/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018).

Além disso, a ré tem direito ao tráfico privilegiado.

À época do fato Thaynara era primária e não apresentava antecedentes criminais, sendo certo que não há provas que se dedicava às atividades ilícitas ou que integrava organização criminosa.

Esclareço que a natureza e a variedade de drogas foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, de modo que não se pode novamente invocá-las, nem mesmo para modular o redutor.

Nesse sentido:

[...] Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/200
6" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). [...] (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

[...] Por fim, como utilizada para aumentar a pena-base na primeira fase da dosimetria, a quantidade de drogas apreendida não pode ser utilizada para modular a fração de redução. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 766.017/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

Assim, aplico a causa de diminuição da pena em 2/3 (dois) terços.

Passo à dosimetria:

Mantenho a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A ré tem direito à atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I) e da confissão (CP, art. 65, III, d), na fração de 1/6 (um sexto) cada; contudo, em atenção ao disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, estabeleço a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pelas razões alhures expostas, ela faz jus ao tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), que resulta na pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

A avaliação desfavorável da natureza e variedade de drogas na primeira fase –
17,791g de cocaína e 96,420g de maconha – justifica a manutenção do regime semiaberto para o cumprimento da pena, bem como inviabiliza sua substituição por restritiva de direitos.

Nesse sentido:

[...] A existência de circunstância judicial desfavorável, que ensejou a exasperação da pena-base - quantidade de droga apreendida - é dado suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena e a impossibilidade da substituição por restritiva de direitos. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 886.712/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).

[...] Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 2 anos e 6 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (359g de cocaína), autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. Precedentes. Pelos mesmos motivos acima, reputo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 886.539/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024).

Com essas considerações, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso para reconhecer a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I) e a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, esta na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva da ré para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024