Tribunal: TJMT
Processo: 1007894-43.2022.8.11.0006
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156, §2.o, INCISO I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme o disposto no art. 156,§ 2.o, inciso I, da CF/88 e artigo 37, §§ 1.o e 2.o, do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
2. Todavia, é assente a jurisprudência que reconhece que a imunidade recai apenas sobre o valor do imóvel até o limite da cota do capital social da empresa.
3. Nos casos em que o montante é superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
4. Recurso conhecido e provido.
5. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007894-43.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RF AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 43.826.263/0001-67 (APELADO), BRUNO MONTENEGRO SACANI - CPF: 879.453.399-72 (ADVOGADO), Secretário Municipal da Fazenda de Cáceres (APELANTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELANTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), Município de Caceres (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WENDELL WESLEY MATOS LUDWIG - CPF: 029.128.371-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156, §2.o, INCISO I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Conforme o disposto no art. 156,§ 2.o, inciso I, da CF/88 e artigo 37, §§ 1.o e 2.o, do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

2. Todavia, é assente a jurisprudência que reconhece que a imunidade recai apenas sobre o valor do imóvel até o limite da cota do capital social da empresa.

3. Nos casos em que o montante é superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

4. Recurso conhecido e provido.

5. Sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE
APELAÇÃO”
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CÁCERES, MT
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Cláudio Deodato Rodrigues Pereira, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
” n.o

1007894-43.2022.8.11.0006, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Cáceres, MT – Fazenda Pública, que julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou inexigível o imposto em questionamento, nos seguintes termos (ID. 171605186):

“
Vistos.

Cuida-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
R. F. AGROPECUÁRIA LTDA
contra suposto ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CÁCERES
, todos qualificados nos autos.

O impetrante aduz, em síntese, que com o ingresso mediante integralização do capital social do impetrante através de alteração do contrato social, ocorreu indevida tributação (ITBI) pelo Município de Cáceres, inobstante houvesse, para essa operação, imunidade tributária.

Enfatiza que o imóvel rural foi transferido para incorporação do patrimônio do impetrante em realização de seu capital social, sendo que nenhuma parcela do imóvel foi destinada para a reserva de capital.

Em razão do exposto, e após fundamentar sua pretensão, postulou pelo deferimento da liminar, a fim de “
suspender a exigibilidade do ITBI lançado pelo Município de Cáceres por meio da guia de arrecadação no 96517/2022 vencida em 12/08/2022 (...).
”. No mérito, requereu a confirmação da liminar e consequente declaração de inexigibilidade do imposto no valor de R$ 170.191,04 (cento e setenta mil, cento e noventa e um reais e quatro centavos).

Com a inicial vieram os documentos de ID n.o 93324820 a ID n.o 93324833.

Notificado, a autoridade coatora aduziu que não há imunidade no caso de valor dos imóveis, pugnando pela improcedência (ID n.o 94845248).

O Ministério Público aportou aos autos parecer pela sua não intervenção (ID no. 96191719).

A decisão de ID n.o 97259940 deferiu a liminar.

Manifestação do impetrado ao ID n.o 102593823 informando acerca do cumprimento da liminar.

E os autos vieram conclusos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Discute-se no âmbito da ação mandamental acerca da imunidade ou não da impetrante do ITBI cobrado pela autoridade coatora.

José Afonso da Silva conceitua o
“mandado de segurança como um remédio constitucional-processual destinado a proteger direito individual líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por autoridade, não amparado por habeas corpus. O mandado de segurança tem natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
” [“Comentário Contextual à Constituição”, Editora Malheiros, São Paulo].

Além disso, o Mandado de Segurança tem natureza Constitucional, “
ex vi
”, do art. 5o, inciso LXIX, da CRFB, possuindo regra prevista na legislação especial (art. 1o da lei no 12.016/2009).

Neste sentido, vislumbro a presença de interesse processual no manejo do mandado de segurança para a controvérsia.

Portanto, resta identificar o direito líquido e certo.

Na concepção de Hely Lopes Meirelles,
“direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Isso quer dizer que, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. O mandado de segurança é um verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política”
(“Comentário Contextual à Constituição”, Editora Malheiros, São Paulo).

Por sua vez, José da Silva Pacheco estabelece que
“a proteção de direito líquido e certo se constitui, pois, em: a) finalidade do mandado de segurança e b) razão de ser o mesmo pleiteado e concedido. Daí desdobrar-se nos aspectos: a) de fundamento ou requisito básico para o exercício da ação do mandado de segurança e b) de fundamento da sentença mandamental de segurança”
(“O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002”)
.

No caso dos autos, a impetrante tem por objeto social a operação no segmento de apoio de atividades pecuárias, conforme o contrato social.

Ressumbra dos autos que, a empresa originária foi fundada com a denominação RF Agropecuária LTDA, possuindo como única sócia a Sra. Luciana Raphaelli. Menciona que, o capital foi integralizado pelos sócios no valor de R$1.533.542,00 (um milhão, quinhentos e trinta e três mil, quinhentos e quarenta e dois reais).

Da forma que se apresenta as provas e fatos narrados nos autos, tenho que, o direito da autora resta convalidado. Explico.

Sobre o tema, dispõe a Constituição da República:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

No mesmo sentido, está previsto no artigo 36, inciso I do CTN:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;”

Ademais, sobre o assunto, o e. Supremo Tribunal Federal esclarece no corpo do julgamento do RE n.o 796.376/SC, Tema 796, sobre a imunidade prevista no artigo 156, inciso I, §2o primeira parte da CRFB:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF. (...)
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. (...) Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.
” (
Negritei
).

Assim, tem-se que a norma constitucional abrange a imunidade ao ITBI sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, conforme alude o inciso I (primeira parte) do §2o do artigo 156 da CF. Ademais, em análise dos documentos e dos fatos relatados, denota-se que o pedido formulado pela imunidade do imposto de ITBI, decorre em relação à realização de capital social.

Ademais, verifica-se que o valor dos imóveis subscritos não ultrapassa o valor necessário à realização do capital social da empresa, qual seja o montante de R$78.964.069,00 (setenta e oito milhões, novecentos e sessenta e quatro mil e sessenta e nove reais).

Nesse diapasão:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ITBI – Município de Barbosa – Procedência em primeiro grau – IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CF – Cabimento – Realização de capital social com imóveis de propriedade dos próprios acionistas – Ausência de provas da atividade preponderante da empresa ser a compra, venda, locação e arrendamento de bens ou direitos imobiliários, tampouco de qualquer dissimulação negocial – Laudo pericial produzido que demonstrou ser a atividade preponderante da empresa a compra e venda de cana de açúcar – RESERVA DE CAPITAL – Não configuração
- Valor dos bens imóveis que não excede o limite do capital social a ser integralizado – Ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI, conforme tese firmada no julgamento do RE no 796.376 (Tema no 796) pelo C. STF - Imunidade tributária do ITBI em relação à transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – Sentença mantida – Apelo desprovido. (...) A par de tais informações, a conclusão a que se chega é a de que o valor dos imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica não excede o limite do capital social a ser integralizado, não havendo se falar em formação de excedente ou reserva de capital, nos termos do art. 182, §1o, alínea “a”, da Lei no 6.404/1976
(...) Dessarte, nem mesmo o novo entendimento consolidado pelo C. STF socorre à apelante, visto que o caso ali tratado diferencia-se deste, na medida em que não houve a contribuição, por parte dos acionistas, de quantia superior ao montante por eles subscritos na operação analisada, sendo de rigor o reconhecimento da imunidade tributária em relação ao ITBI incidente na integralização de bens imóveis descritos na inicial ao capital social da empresa apelada, mantendo-se, assim, a r. sentença, ora recorrida, com a majoração dos honorários arbitrados, em um ponto percentual, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil em vigor e Enunciado Administrativo no 7 do E. Superior Tribunal de Justiça.” TJSP – Apelação 1002758- 52.2018.8.26.0438, Relator Des. Silva Russo, Julgamento Página 25 de 28 07.01.2021, 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. (
Negritei
).

Pelo exposto, com alicerce no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado nos autos, o fazendo com resolução do mérito, para
DECLARAR
inexigível o imposto discutido nos autos no valor de R$ 170.191,04 (cento e setenta mil, cento e noventa e um reais e quatro centavos).

CONFIRMO
a íntegra da decisão liminar proferida ao ID n.o 97259940, por seus próprios fundamentos.

DEIXO
de condenar os impetrados ao pagamento das custas e demais despesas processuais, haja vista o disposto no art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso. Outrossim,
DEIXO
de condenar os impetrados ao pagamento dos honorários de advogado, visto que inaplicáveis à espécie (art. 25 da Lei no 12.016/2009).

PUBLIQUE-SE.

INTIME-SE

a impetrante, via DJE.

NOTIFIQUEM-SE
as autoridades apontadas como coatoras e o Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Por fim, em não havendo recurso voluntário,
REMETAM-SE
os autos ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em reexame necessário, em observância ao teor do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009.

EXPEÇA-SE
o necessário.

Cáceres, 23 de fevereiro de 2023.

Cláudio Deodato Rodrigues Pereira

Juiz de Direito”.

Contra a supratranscrita sentença, RF AGROPECUÁRIA LTDA opôs embargos de declaração (ID. 170613634), os quais foram acolhidos para:
“(...) fazendo integrar a decisão de Id. 110634849, constar o valor de R$ 1.533.542,00 (um milhão, quinhentos e trinta e três mil e quinhentos e quarenta e dois reais), como sendo o necessário à realização do capital social da empresa”
. (ID. 170613639).

A parte apelante, qual seja,
MUNICÍPIO DE CÁCERES, MT
, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que:
“(...) vislumbra-se que a imunidade sub examine realmente atinge a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, para pagamento de capital nela subscrito. Noutros termos, a incidência da imunidade ao ITBI está restrita ao capital subscrito, que, no presente caso converge na importância de R$ 1.533.542,00 (Um milhão quinhentos e trinta e três mil quinhentos e quarenta e dois reais)”
.

À vista disso, conclui que:
“(...)a imunidade atinge somente parcela do imóvel necessária à integralização do capital social da empresa, incidindo o ITBI sobre a parte que exceder”
.

Ressalta, ainda, que:
“(...) o fiscal de tributos agiu dentro do princípio da legalidade uma vez que a imunidade alcançará apenas o valor declarado na operação, devendo ser tributado o ITBI sobre o a diferença entre o valor declarado da operação pelo contribuinte e o valor apurado pela autoridade fiscal sendo, portanto legítima a cobrança do imposto relativo ao valor excedente da integralização dos imóveis”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, pede:

“
Ex positis
, face aos motivos supramencionados, requeremos seja conhecido e provido o presente recurso de Apelação para os fins de reforma da r.sentença objurgada, devendo ser mantido incólume a exigência do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) em investigação nesta lide, com supedâneo na estrita legalidade tributária e consoante argumentação supracitada, sobretudo para permitir a incidência do imposto quanto ao valor excedente dos imóveis avaliados pela municipalidade”.

Contrarrazões inseridas no ID. 171605205, por via das quais, a parte apelada (RF AGROPECUÁRIA LTDA) requer seja negado provimento do recurso de apelação.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do apelo e retificação da sentença (ID. 177309693).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de “
RECURSO DE
APELAÇÃO”
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CÁCERES, MT
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Cláudio Deodato Rodrigues Pereira, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
” n.o

1007894-43.2022.8.11.0006, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Cáceres, MT – Fazenda Pública, que julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou inexigível o imposto em questionamento, nos seguintes termos (ID. 171605186).

O fato jurídico-processual revela que a parte apelada (RF AGROPECUÁRIA LTDA) impetrou, no dia 24.08.2022, o “
MANDADO DE SEGURANÇA
”
, objetivando a sua concessão para reconhecer o direito líquido e certo, com o fim de obter declaração de inexigibilidade do ITBI cobrado pelo ente municipal
.

Após o trâmite do feito e apresentas as defesas pertinentes, s
obreveio, então, no dia
23.02.2023
, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita.

Feitas essas considerações, passo à análise das demais insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias constantes do feito, observa-se que a controvérsia consiste no reconhecimento de imunidade tributária do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, nos casos de integralização de bens ao capital social da empresa.

Sobre o assunto, o artigo 156, §2.o, inciso I, da Constituição Federal institui que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

(...)”.

Outrossim, a referida imunidade foi regulamentada em âmbito infraconstitucional, nos artigos 36, 37 e 38, do Código Tributário Nacional. Confira-se:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Com efeito, de acordo com a citada legislação, a imunidade de ITBI é reconhecida em relação ao valor do capital social integralizado com bens imóveis.

Todavia, sobre a integralização do capital de sociedade empresarial com imóveis, o artigo 23, da Lei n.o 9.249/1995 autoriza que a transferência se dê pela importância constante da declaração do imposto de renda da pessoa física ou pelo valor de mercado, como cito:

“Art. 23 da Lei n.o 9.249/1995. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo
valor

constante da respectiva declaração de bens
ou pelo
valor de mercado
.

§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2o
Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital
.

(...)”.

Conforme se verifica no §2.o, do citado dispositivo legal, caso a transferência ocorra pelo valor venal do imóvel e este for superior ao declarado no imposto de renda, sobre tal montante, incidirá imposto, pelo ganho de capital.

Em contrapartida, quando preço do imóvel for superior ao declarado no imposto de renda e integralizado no capital social da pessoa jurídica, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença.

A propósito a questão foi apreciada no Superior Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, decidiu:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.
Recurso
Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
.
(STF, RE 796376, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator (a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 25/08/2020).
Negritei”

In casu
, em que pese a parte apelada/impetrante afirmar que o custo atribuído aos imóveis incorporados ao capital social da empresa é o mesmo declarado no imposto de renda do único sócio, verifica-se que essa informação é diversa das provas constantes do feito, uma vez que ausente a mencionada IRPF.

Além disso, comparando a escritura pública dos referidos bens, com o
quantum
atribuído aos imóveis no contrato de constituição da empresa, é possível observar a enorme discrepância entre o valor venal imobiliário e o integralizado.

Sendo assim, não obstante a imunidade tributária discutida na presente ação, o entendimento jurisprudencial é de que tal benefício constitucional deve ser aplicado, tão somente, sobre a quantia necessária à integralização da cota correspondente ao capital social, incidindo o imposto sobre o valor excedente.

Na hipótese, de acordo com o posicionamento firmado pelo STF, a imunidade tributária prevista constitucionalmente
não alcança
o montante que sobrepujar o limite do capital subscrito a ser integralizado. Assim:
“
sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”.

A corroborar o entendimento, cito trecho do voto do Ministro Alexandre de Moraes:

“Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito,
não encontra amparo no inciso I,do § 2o, do art. 156 da CF/88.

[...]

Disso decorre, logicamente, que,
sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI
, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.
Grifei

Portanto, não há autorização a amparar o pleito dos Apelantes, considerando que não obtiveram êxito em demonstrar a ocorrência de
distinguishing
a consentir exceção à aplicação do precedente ao caso concreto”.

No mesmo sentido, o entendimento adotado por este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, § 2o, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.
Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
(N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019).”

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – ITBI – ARTIGO 156, § 2o, INCISO I, DA CRFB – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – LIMITAÇÃO AO CAPITAL INTEGRALIZADO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – RELEVÂNCIA JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO RECORRIDA REFORMADA – PROVIMENTO.
Em vista de o valor dos imóveis ser superior à integralização do capital social da pessoa jurídica, deve ser afastada a imunidade tributária, prevista no artigo 156, § 2o, inciso I, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, incidindo o ITBI sobre o valor excedente.
(N.U 1013141-28.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/06/2020, Publicado no DJE 15/07/2020)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI –IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ITBI) – ART. 156, § 2o, INCISO I, DA CF/88 – PRELIMINARES: NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - REJEITADAS. MÉRITO: INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. Observado pelo Magistrado a quo todos os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil, não existe nulidade na sentença. Considerando que os documentos acostados ao feito são suficientes para o deslinde da controvérsia, não há que falar em ausência de prova pré-constituída.
Conforme entendimento jurisprudencial, quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
(N.U 1013992-41.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/06/2021, Publicado no DJE 25/06/2021).

Ademais, mister se faz ressaltar que o presente caso se diferencia dos fatos abordados no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 796.376/SC, que originou o Tema n.o 796, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que esse não fez qualquer ressalva de peculiaridade caso exista, ou não, a reserva de capital, determinando expressamente que:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”
.

Nessa quadra, o ITBI irá incidir, tão somente, sobre o montante que exceder o valor do capital que se pretende integralizar com a transferência do imóvel. Logo, legítima a cobrança do tributo em questão, de modo que a decisão obliterada deve ser reformada.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação,
para negar a segurança vindicada, uma vez que o valor venal do imóvel é superior ao da integralização do capital social da empresa com o bem e deve ser recolhido o ITBI sobre diferença.

Em reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
nos termos acima mencionados.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024