Tribunal: TJMT
Processo: 0004047-05.2019.8.11.0055
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VALORES NÃO PAGOS. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR A PARTIR DO DECRETO N. 376/2020.. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inviável o pagamento de horas extras prestadas sem a devida comprovação da realização, razão pela qual deve ser delimitada a condenação apenas das horas extras cuja realização se verifica nos autos.
2. Cabimento da incorporação do Adicional por Tempo de Serviço na base de cálculo das horas extras até o momento em que foi estabelecido cálculo específico pela legislação local.
3. Sentença parcialmente reformada.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

0004047-05.2019.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO]

Parte(s):

[ISRAEL RIBEIRO DA SILVA - CPF: 375.304.961-15 (RECORRIDO), RENAN GUILHERME SANCHES DA COSTA - CPF: 022.940.321-28 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VALORES NÃO PAGOS. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BASE DO SERVIDOR A PARTIR DO DECRETO N. 376/2020.. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável o pagamento de horas extras prestadas sem a devida comprovação da realização, razão pela qual deve ser delimitada a condenação apenas das horas extras cuja realização se verifica nos autos.

2. Cabimento da incorporação do Adicional por Tempo de Serviço na base de cálculo das horas extras até o momento em que foi estabelecido cálculo específico pela legislação local.

3. Sentença parcialmente reformada.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto contra sentença de parcial procedência dos pedidos inicias para condenar o município a (i) incorporar o adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras (ii) ao pagamento retroativo das diferenças resultantes da incorporação do ATS.

Em suas razões recursais, a parte recorrente alega impossibilidade de jornada extraordinária que exceda 60 (sessenta) horas mensais e que seja realizada sem solicitação. Ainda, pugna pela utilização do vencimento base da servidora pública como base de cálculo das gratificações, com base no Decreto n. 376/2020.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

0004047-05.2019.8.11.0055

Polo Ativo

MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA

Polo Passivo

ISRAEL RIBEIRO DA SILVA

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2a Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Em síntese, o cerne da controvérsia consiste em analisar a quantidade de horas extras trabalhadas e não pagas (i) e a incorporação do adicional por tempo de serviço em seu cálculo (ii).

Pois bem.

Da quantidade de horas extras.
A parte autora, ora recorrida, alega em sua petição inicial que laborou por diversos períodos em horário extraordinária para o Município sem que recebesse a devida contraprestação. Como prova, traz aos autos holerites dos meses de: 9/2016, 10/2016, 2/2017, 3/2017, 4/2017, 5/2017 e 6/2017.

Para os demais meses, junta a seguinte tabela (id. 206270023 – fls. 14):

No caso, aplica-se a Lei Complementar Municipal n. 06/1994, cujo teor acerca das horas extras e do adicional noturno é o seguinte:

Art. 187 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50%(cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e 100%(cem por cento) quando nos sábados, domingos e feriados e/ou entre 22:00 e 07:00 horas.

Art. 188 Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas por jornada.

[...]

Art. 191 O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22(vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25%(vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52"(cinquenta e dois minutos) e 30"(trinta segundos).

Em análise ao conjunto probatório construído pela parte recorrida e corroborado pela parte recorrente, não foi devidamente comprovada a realização de horas extras nos períodos cujos holerites não foram juntados pela parte autora, ou seja, não há prova inequívoca da realização de horas extras que seja capaz de corroborar a condenação em pagamento das diferenças alegadas. Apesar de indicar a comprovação na execução de sentença, o período oportuno para tal é na distribuição da ação, por estar discutindo parcelas específicas não pagas.

Em que pese o posicionamento adotado pelo juízo
a quo
, tenho que, nesse capítulo, a sentença comporta reforma para que seja delimitado o pagamento das horas extras aos períodos em que houve a comprovação inequívoca da realização e do pagamento a menor, devendo haver documentação nos autos, nos termos da legislação municipal.

Da base de cálculo.
Em relação à base de cálculo utilizada pelo ente municipal para pagamento da gratificação de horas extras, tenho que a argumentação da parte recorrente merece acolhimento. Explico.

Por inexistir previsão específica na legislação municipal antes da entrada em vigor do Decreto Municipal n. 376/2020, a incorporação do adicional por tempo de serviço no cálculo das horas extras não encontra óbice legislativo para cômputo do valor a ser pago pelas horas extras.

Todavia, a partir da vigência do Decreto Municipal n. 376/2020, houve o estabelecimento do cálculo de horas extras da seguinte forma:

Dessa forma, tendo em vista a expressa previsão legal quanto à utilização do vencimento do servidor, a incorporação do Adicional por Tempo de Serviço deve se dar até 19/8/2020.

Consectários legais.
Quanto aos juros e correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, decidiu a (in)constitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no 11.960, de 29 de junho de 2009, com seguintes teses - Tema n. 810:

1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Ainda, em 2018, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos, REsp 1.495.146 – MG – Tema n. 905, definiu os seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018)

A forma indicada pelos precedentes qualificados tem como marco a promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8 de janeiro de 2021, a qual passou a dispor sobre a aplicação da taxa SELIC como fator de atualização e juros de mora. Logo, até 8/12/2021 será aplicado os temas 810/STF e 905/STJ, e a partir de 9/12/2021, com o advento da EC n. 113, somente a taxa SELIC.

Por se tratar de matéria de ordem pública, necessária sua estrita observância, podendo, inclusive, ser o exame de ofício, independente do pedido, quer em sede inicial, quer recursal, o que não incide em eventual alegação de
reformatio in pejus
nem julgamento
extra petita
(STJ, STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019).

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para (
i
) delimitar o pagamento das horas extras aos períodos em que houve a comprovação inequívoca da realização, devendo haver documentação pertinente nos autos, e (
ii
) delimitar a incorporação do Adicional por Tempo de Serviço na base de cálculo das horas extras até a entrada em vigor do Decreto n. 376/2020 (19/8/2020), mantendo incólumes os demais termos da sentença recorrida.

Determino,
ex officio
, na fase de cumprimento da sentença, até 8/12/2021, os consectários legais pelos temas 810/STF e 905/STJ, e a partir de 9/12/2021, com o advento da EC n. 113, somente a taxa SELIC.

Deixo de condenar a parte recorrente em honorários advocatícios em razão do êxito recursal.

Parte isenta de custas (art. 236, CNGC-MT).

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2024