Tribunal: TJMT
Processo: 0000865-64.2015.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – FLAGRANTE DE CRIME – LEGITIMIDADE À AÇÃO POLICIAL DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DA PROVA – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B” DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ART. 44, INC. I, DO CP – RECURSO DESPROVIDO.
O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.
Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.
Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “a” e §3o do Código Penal.
A pena fixada acima de 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme art. 44, inc. I, do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000865-64.2015.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FABIO ALMEIDA DOS SANTOS - CPF: 043.785.311-00 (APELANTE), Sergio Borges de Oliveira (APELANTE), A Incolumidade Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SERGIO BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 057.525.241-30 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – MEDIDA FUNDADA EM JUSTA CAUSA – FLAGRANTE DE CRIME – LEGITIMIDADE À AÇÃO POLICIAL DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DA PROVA –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
- ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUANTO A TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO CARACTERIZADA –

PEDIDO SUBSIDIÁRIO
–
DOSIMETRIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B” DO CP – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ART. 44, INC. I, DO CP – RECURSO DESPROVIDO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domicilia
r
, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

Não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, desse modo, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

O regime inicial aplicado foi fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2o, alínea “a” e §3o do Código Penal.

A pena fixada acima de 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme art. 44, inc. I, do CP.

R E L A T Ó R I O

OLIVEIRA
e
FÁBIO ALMEIDA DOS SANTOS

contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara, nos autos de ação penal, que os condenou por tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06) a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto.
(Id. 193951652).

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal. (Id 193951658)

Preliminarmente, requer a defesa a nulidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais na residência do apelante, em razão de sua ilicitude, eis que desacompanhada de relatório pormenorizado da diligência assinado por duas testemunhas presenciais, vício de ilegalidade patente por inobservância ao art. 245, § 7°, CPP. E, que seja declarada a nulidade dos laudos periciais juntados ao processo, ante a evidente quebra da cadeia de custodia das provas recolhidas, acarretando a nulidade absoluta de todo o processo (Art. 564, IV, do CPP).

No mérito, a defesa pugna pela absolvição ou desclassificação da imputação de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/06, pois entende existirem elementos suficientes para a afirmar que o apelante seria usuário de droga. Não sendo esse o entendimento, que seja fixado o regime aberto para cumprimento da pena (Id. 193951658)

Em contrarrazões, Ministério Público de instância singela refuta os argumentos defensivos e propugna pelo desprovimento do apelo, para manter o édito condenatório em seus integrais termos (Id. 193951659).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 137668168).

“
APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO.
Preliminar de nulidade das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar - Inocorrência - Existência de justa causa e fundadas razões da existência de tráfico de drogas - Situação de flagrante delito - Crime permanente - Rejeição da preliminar. Preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia - Não configurada - Entorpecentes transportados sem lacre - Falta de indicativos de adulteração das substâncias entorpecentes - Afastamento da preliminar. Mérito - Pedido de absolvição por falta de prova - Inviabilidade - Materialidade e autoria demonstradas - Provas suficientes para condenação - Pedido de desclassificação - Impertinente - Ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa - Pedido de Fixação de regime aberto - Impossibilidade - Pena superior a 4 e inferior a 8 anos - Art. art. 33, §§ 2o, alínea "b", e 3o, do Código Penal - Julgados TJMT - Parecer recomenda o conhecimento e o desprovimento do recurso, porém, com reconhecimento, de ofício, da minorante do tráfico privilegiado readequando as penas definitivas dos apelantes.
”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou a
SÉRGIO BORGES DE OLIVEIRA
e
FÁBIO ALMEIDA DOS SANTOS
, condenados pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime semiaberto.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 193950317 – pág. 01/03)

“
FATO I:

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que os denunciados
FABIO ALMEIDA DOS SANTOS e SERGIO BORGES DE OLIVEIRA
associaram-se para cometer o crime de tráfico ilícito de drogas nesta cidade.

FATO II:

Consta, ainda, que no dia 16 de janeiro de 2014, por volta das 23h, nas residências localizadas na Rua Chico Buarque de Holanda, no 731-W, Bairro Jardim Boa Vista e na Rua Santa Helena, no 245, Bairro Santa Helena, ambos nesta cidade e Comarca de Juara-MT, os imputados
FABIO ALMEIDA DOS SANTOS e SÉRGIO BORGES DE OLIVEIRA
tinham em depósito drogas para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

DESCRIÇÃO FÁTICA:

Consoante apurado, na época dos fatos, a polícia militar recebeu diversas informações, indicando que os réus FÁBIO e SÉRGIO estariam chefiando o comércio de drogas nesta cidade, sendo que os pontos de venda seriam as residências localizadas na Rua Chico Buarque de Holanda, no 731-W, Bairro Jardim Boa Vista, e na Rua Santa Helena, no 245, Bairro Santa Helena.

Diante disso, os milicianos passaram a diligenciar nos locais indicados quando, na data dos fatos, visualizaram o usuário de drogas Wellington Sebastião Costa adentrando na residência localizada na Rua Chico Buarque de Holanda. Ao realizarem sua abordagem, localizaram em seu poder uma “trouxinha” de pasta base. Em frente ao imóvel, também abordaram Erick Rudh Diniz, o qual relatou estar naquele local para fazer o uso de drogas e ingerir bebidas alcoólicas.

Ato contínuo, os militares adentraram na mencionada residência, onde abordaram o denunciado FABIO que tentou dispensar três trouxinhas de pasta base dentro do vaso sanitário. No interior do imóvel foi localizado, ainda, um cigarro de maconha, bem como uma outra porção do mesmo entorpecente, sendo que ambos estavam em uma estante.

Demonstrou-se que no momento da abordagem, o indiciado SERGIO, que se encontrava de motocicleta no local, foragiu para sua residência, localizada na Rua Santa Helena, porém foi acompanhado por uma guarnição. Em sua moradia, fora encontrada uma porção de maconha, restos de cigarro de maconha, sementes análogas à planta do mesmo entorpecente, bem como três latas contendo mudas da mencionada planta.

Durante a ocorrência, o telefone celular de SERGIO tocava insistentemente, assim como recebia mensagens de texto de usuários de drogas, solicitando a venda de entorpecentes. Ademais, fora localizado no imóvel, duas tesouras e recortes de papel que são utilizados para embalagem da substância ilícita, bem como uma quantia de R$112,00 (cento e doze reais) em espécie.

Conforme Laudo aportado aos autos (fls. 43/44), os exames realizados nos entorpecentes apreendidos constataram resultados positivos para maconha e cocaína, além de ácido bórico, material utilizado para o aumento e mistura da droga.

Face o exposto, o
Ministério Público Estadual
denuncia
FABIO ALMEIDA DOS SANTOS e SERGIO BORGES DE OLIVEIRA
como incursos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei Federal 11.343/2006, requerendo que sejam os imputados notificados para oferecerem defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, adotando-se o rito descrito no artigo 55 e seguintes da Lei de Drogas, até final condenação. (...)”.

PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Preliminarmente requer a defesa a nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia, uma vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente Sérgio, sem que houvesse fundada suspeita, tampouco autorização válida.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e
lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas
, inexistindo, portanto vício de ilegalidade por inobservância ao art. 245, §7o, do CPP.

Na hipótese dos autos, consta das provas colhidas nos autos que os agentes policiais já estavam recebendo várias denúncias de que na casa localizada no endereço Rua Chico Buarque de Holanda, no 731-W, Bairro Jardim Boa Vista, e na Rua Santa Helena, no 245, Bairro Santa Helena, ocorria o tráfico de drogas, na qual 02 (duas) pessoas conhecidas como “Serginho” e “Beiçola” chefiava o local.

Diante dessa informação, foi realizado o monitoramento do local, momento em que os policiais visualizaram 02 (dois) homens entregando um objeto a um motociclista, ao realizarem a abordagem dos rapazes, encontraram porções de drogas em suas posses, tendo eles revelado que adquiriram os entorpecentes com o réu Fabio (vulgo Beiçola).

Assim, adentraram na casa de Fábio, onde localizaram vários apetrechos usualmente utilizados no tráfico de drogas e porções de cocaína. Porém, momento antes observaram que o apelante Sérgio estava na residência e saiu em uma motocicleta “Bross” de cor preta, mas ao retornar ao local e visualizar a guarnição policial empreendeu fuga, apesar disso os policiais lograram êxito em captura-lo.

Diante da fundada suspeita, achou-se necessário entrar também na residência de Sérgio, na qual foi encontrada uma pequena porção e sementes da planta de maconha, vários restos de cigarro de maconha, três latas contendo mudas de planta da maconha e três aparelhos de telefonia celular.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os réus estavam comercializando drogas naqueles locais.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

A higidez da prisão em flagrante está amparada pelo Código de Processo Penal:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que a apelante “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Busca domiciliar. Possibilidade em caso de flagrante em crimes permanentes. Tema no 280 da Repercussão Geral. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula no 279 do STF. Regimental não provido. 1. O Pleno da Suprema Corte, ao julgar o RE no 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema no 280), fixou o entendimento de que apenas quando presente justa causa/fundadas razões nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 2. As alegadas contrariedades ainda reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos e de outros elementos intimamente ligados à apontada nulidade, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1474313 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-05-2024 PUBLIC 09-05-2024)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE NA BUSCA DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME. REVISÃO QUE EXIGE ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NECESSIDADE DE REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA, POIS PRESENTES EQUIPAMENTOS APTOS AO REGISTRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na hipótese não há falar em nulidade na atuação policial, pois após informações de que o imóvel estaria sendo utilizado para a prática do tráfico de drogas, os policiais militares passaram a fazer campanas no local, quando verificaram o menor vendendo drogas na rua, ocasião na qual fizeram a abordagem pessoal, encontrando entorpecentes e a chave do imóvel alvo da vigilância, o que motivou a entrada no domicílio, onde estava presente o ora recorrente, e foram encontrados "uma porção de cocaína pesando 256,1g, trinta e uma petecas de cocaína, pesando um total de 22,3g, outras oitenta e quatro porções de cocaína com massa bruta total de 19,5g e oitenta e uma porções de maconha com massa bruta total de 2.010,5kg, além de apetrechos utilizados para o fracionamento da droga, quais sejam, duas balanças de precisão, seis rolos de papel insulfim, sete aparelhos de telefone celular e R$ 2.934,50 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e cinquenta centavos) em espécie e em notas fracionadas. Foram encontradas, ainda, 9 munições intactas, calibre .40" (fl. 4). 2. O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina - TJSC está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a moldura fática analisada pelo acórdão recorrido evidencia a caracterização de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, independentemente de consentimento do morador ou mandado judicial, consubstanciada em fundadas razões que indicavam situação de flagrante delito no imóvel averiguado. (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.052.152/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam, inclusive o réu Sérgio.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X, XI e LVI da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos policiais.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

PRELIMINAR – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Sustenta a defesa pela nulidade das provas, diante da ausência de informação sobre o número do lacre encaminhado para a perícia, o que gera dúvidas sobre a real quantidade de drogas apreendidas e se a substância encaminhada para análise foi a correta, devendo ser desentranhadas dos autos.

Quanto à alegação acima, tem-se que o termo “cadeia de custódia” é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal.

No entanto, não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio. Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem:

“Não há no Brasil normatização geralsobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-seà identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes” (Curso de Processo Penal, 2a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais,2016, p. 553)

Dessa forma, vez que não há regulamentação legal específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Não obstante, ao contrário do sustentado pela defesa, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, os entorpecentes foram apreendidos e encaminhado para análise e elaboração de laudo pericia de n.o 3.14.2014.9259-01 (Id. 193950317 – pág. 45/49), o qual atestou a presença de cocaína e maconha no material apreendido.

No mais, a defesa não apresentou nenhuma comprovação capaz de trazer dúvidas de que a referida droga foi violada ou adulterada.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. TESE NÃO ENFRENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ADEMAIS, POSTERIOR EXAME EXAURIENTE NÃO SUBMETIDO AO TRIBUNAL ESTADUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO NA PRESENTE VIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Inexistem nos autos elementos aptos a ensejar o acatamento da tese de quebra da cadeia de custódia, visto que dos documentos juntados não se extrai que a conduta policial viciou a prova colhida, ou seja, não se desincumbiu a defesa de demonstrar, documentalmente, suas alegações. (...) 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 615.979/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 4/4/2022.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO TEINIAGUÁ. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU ACRESCIDOS DE CONCLUSÕESDO COLEGIADO. VÍCIO NÃO CONSTATADO.QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTATADA.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE RÉUS. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. COM RECOMENDAÇÃO. (...) 3. Quanto à suposta quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não vislumbrar qualquer evidência concreta de ocorrência de mácula às provas, sendo certo que a defesa também não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de arquivos no material coletado. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo nos moldes postulados sem nova e aprofundada incursão no conjunto probatório, providência inviável pela estreita via do habeas corpus, ainda que apropriada e necessária no desenrolar da instrução penal, ocasião em que poderão ser arguidos todos os pontos tidos por relevantes para apreciação do juiz competente. (...) 6. Recurso ordinário improvido, recomendando às instâncias ordinárias que imprimam a necessária celeridade para encerrar o feito, de modo a não extrapolar os limites da razoabilidade. (RHC n. 155.979/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/2/2022.)

Ademais, o art. 565 do Código de Processo Penal dispõe que “
nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse
”.

Com efeito, não ressoa demonstrado nos autos prejuízo por parte da defesa.

Nesse entendimento:

"[...]O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal." (HC 493018/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 26/06/2019) "A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes." (HC 495012/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 25/06/2019) "De acordo com o artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no decorrer da ação penal devem ser arguidas até as alegações finais, sob pena de preclusão. Precedentes."(AgRg no HC 502210/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14/05/2019)

“[...]IV – De qualquer forma, a jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que “o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art.563)”(HC n.365.684/PB, Quinta Turma, Rel. MIN. RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/09/2016)

“[...]o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563)” (HC n. 365.684/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2016).Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg no RHC 149.488/DF, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJDFT), QUINTATURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

Nesse entendimento, rejeito a preliminar ventilada.

ABSOLVIÇÃO

Pede ambos os apelantes a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos réus.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo termo de exibição (Id. 193950317 – pág. 33/38), laudo pericial n.o 3.14.2014.9559-01 (Id. 193950317 – pág. 45/49), relatório (Id. 193950317 – pág. 75/76), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime.

Para melhor análise, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos:

Em seu depoimento na fase policial, o policial militar EVERALDO LARANJEIRA SILVA FILHO declarou que: “Que na qualidade de policial militar, juntamente com seus colegas, em horário aproximado das 23h do dia de ontem, 16/01/2014, diz terem iniciado o atendimento e checagem a determinada informação onde várias denúncias informavam que nas residências localizadas na Rua Chico Buarque de Holanda, n°. 731W, Bairro Jardim Boa Vista e Rua Santa Helena, n°. 245, Bairro Santa Helena, nesta cidade, onde as pessoas que restaram identificadas pelo nome Sérgio Borges de Oliveira, conhecido por Serginho e outro conhecido por "Beiçola" estariam chefiando os locais. promovendo o denominado “Disque Droga e a mercancia de drogas ilícitas. Que para tanto a equipe de inteligência da Polícia Militar desta cidade em companhia das guarnições de serviço ordinário estavam monitorando os locais referidos, até que a pessoa mais tarde identificada pelo nome Wellington Sebastião Costa apareceu conduzindo uma motocicleta CG Fan, de cor vermelha, placa NJU 8744 e adentrou na residência da Rua Chico Buarque de Holanda, n°. 71W.Beiçola” corrido diretamente para o banheiro tentando jogar dentro do vaso sanitário um invólucro, contendo três trouxinhas análogas a pasta base, porém, foi impedido por si, imobilizado e algemado. Que em referida residência foi encontrado na estante um cigarro já pronto para o consumo, contendo substância análoga a maconha, juntamente com um invólucro contendo uma pequena porção de maconha. Que diz que no momento da abordagem de citada residência, uma motocicleta Bros preta, pilotada por Serginho se evadiu do local, o qual foi acompanhado pela guarnição de serviço, que constatou que ele havia adentrado na residência dele. Que Serginho se encontrava acompanhado de Eron Tamares de Araújo. Que os policias de citada guarnição realizou abordagem em Sérginho, porém, ele foi extremamente agressivo e violento, sendo necessário a utilização da Força menos que Letal, valendo-se de técnicas de imobilização, tendo ele caído no solo, provocando escoriações na face, peito e tórax. Que logo em seguida Serginho foi contido e algemado. Que em buscas na residência de Sérginho, foi encontrada uma pequena porção de maconha, vários restos de cigarro de maconha, sementes análogas a da planta maconha, três latas contendo mudas de planta da maconha e três aparelhos de telefonia celular. Que foi observado na residência de Serginho vários equipamentos eletrônicos sem procedência, sendo um aparelho de DVD de marca Amvox, um receptor de antena parabólica de marca Century, um aparelho de som de marca LG e um aparelho de televisão marca LG e ainda uma motocicleta Honda Bros de cor preta, placa NJPJ 4413 que estaria sendo usada para denominado "Disque Droga". Que no local diz que o telefone celular de Serginho começou a tocar, eram usuários de droga ligando e mandando mensagens de texto querendo comprar drogas ilícitas. Que na residência de Beiçola foi encontrado seis aparelhos de telefonia celular, a quantia de R$ 112,00 (cento e doze reais) em espécie, duas tesouras, vários papéis de seda branco dento de um pote de porcelana. Que todos os envolvidos foram conduzidos para a 1a CIA de PM para registro do boletim de ocorrência, onde no processo da confecção deste, Serginho teria sussurrado para Eron Tamares de Araújo que isso não iria ficar parado e que ele iria se vingar. Que foi oferecido o encaminhamento de Serginho ao hospital municipal desta cidade, porém, ele se negou a ir. Que posteriormente todos os envolvidos foram encaminhados até esta unidade policial.”.

Em juízo, o mesmo destacou que na época dos fatos, existiam várias denúncias indicando que os denunciados estariam comercializando drogas.

No mesmo sentido foi a declaração dada pelo policial militar HERYK HENRYK DE DEUS PEREIRA na fase policial, contudo, em juízo o mesmo destacou que se lembrava pouco dos fatos, lembrando apenas que os réus praticavam crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Em juízo, o policial militar ALEX GUEDES declarou que na época, o réu Sérgio chegou à cidade de Juara e se associou ao réu Fábio para traficar drogas numa residência. Destacou que no dia dos fatos, estavam monitorando uma residência, próxima à entidade "LIONS", conhecida como ponto de tráfico de drogas. Na ocasião, observaram dois homens, um deles posteriormente identificado como o usuário Erick Diniz, vulgo "Firebool", entregando um objeto a um motociclista. Que na abordagem dos mesmos, detiveram tais cidadãos, encontrando porções de drogas em suas posses. Eles revelaram ter adquirido as drogas com o acusado Fábio (vulgo Beiçola). Declarou ainda que entraram na residência, momento em que Fábio tentou fugir correndo, mas foi abordado posteriormente. Durante o procedimento de revista domiciliar, relatou que encontraram
ácido bórico, sacolas picotadas, papéis cortados e preparados para embalar drogas, e porções de base de cocaína
. Que quem estava na residência no momento da abordagem, esclareceu que apenas Fábio estava no local. Entretanto, afirmou que minutos antes, Sérgio também estava na casa, e saiu com uma motocicleta "BROSS" de cor preta. Que ao retornar e ver a Guarnição Policial, o réu Sérgio tentou fugir, mas foi capturado por outros policiais. Que Sérgio falou que eram tinha plantas e sementes de maconha na casa”.

O réu Sérgio não foi localizado para ser ouvido em audiência, motivo pelo qual foi decretada a sua revelia (art. 367 do CPP).

Já o réu Fábio, ao ser interrogado negou as acusações e declarou que estava no local dos fatos para consumir drogas, quando foi abordado pelos policiais. Que a residência onde foi localizado não eh pertence. Declarou que não conhecia o corréu Sérgio até o momento em que o encontrou na Delegacia de Polícia. Confirmou que foi acompanhado de Erick referida residência.

Por fim, conforme Boletim de ocorrência anexo aos autos, constou que: “
Que a polícia militar de Juara vem recebendo diversas denuncias sobre um ponto de venda de entorpecente e que no mesmo local funciona também o conhecido "disque droga", localizado nos endereços, bairro: jardim bom vista, rua: Chico Buarque de Holanda, n°731 w e rua: santa helena, bairro: santa helena. n°245 s. onde as pessoas conhecidas como "beiçola" e "Serginho" estaria chefiando os locais, a equipe de inteligência da policia militar de Juara
, em companhia das guarnições de serviço ordinário. estavam monitorando o local descritos anteriormente, aonde foi constatado um cidadão mais tarde conhecido como Wellington entrando na residência localizada na rua: Chico Buarque de Holanda com sua motocicleta CG Fan de cor vermelha com a placa NJU8744 e após sair do local foi realizado abordagem no mesmo e encontrado uma pequena quantia (uma trouxinha) de substancia análogo a pasta base. E na frente da residência se encontrava o senhor Erick, que o mesmo informou à guarnição que teria ido ao local para usar entorpecente e beber cerveja. De imediato e em tela flagrância a GUPM adentrou no local, onde as pessoas que se encontravam na casa correram para dentro da residência, onde o vulgo "beiçola" correu diretamente para o banheiro, para jogar um invólucro branco dentro do vaso sanitário, sendo impedido pelo Ten. De Deus, que o imobilizou e o algemou. O invólucro se trata de 03 (três) trouxinhas análogas a pasta base. E foi encontrado também na estante da residência um cigarro já pronto para o consumo de substancia análogo a maconha juntamente com um invólucro contendo uma pequena porção de maconha, Ressalta-se que no momento da abordagem, uma motocicleta bros preta se evadiu do local, sendo pilotada pelo "Serginho", sendo acompanhado pela GUPM de serviço. Onde o mesmo se deslocou para a sua ridência e chegando lá, adentrou. A GUPM realizou a abordagem o mesmo, porém o suspeito foi extremamente agressivo, violento, usando força física, socos e chutes para tentar obstruir a prisão, onde os policiais militares utilizaram a Força Menos que Letal, valendo-se de técnicas de imobilização, aonde o suspeito veio a cair no solo, causando escoriações na face, peito e tórax. Após os fatos, o suspeito foi contido e algemado Em buscas na residência do mesmo, foi encontrada uma pequena porção de maconha (indicava que o mesmo iria utilizar naquela noite), vários restos de cigarros de maconha, sementes análoga a da planta de maconha. 03 (três) latas contendo mudas de planta de maconha, 03(três) aparelhos celulares. Também foi observado na moradia. vários equipamentos eletrônicos sem procedência (01 aparelho DVD da marca amvox, 01 receptor de antena parabólica de marca century, 01 aparelho de som de marca LG e um aparelho de televisão marca LG) e uma motocicleta Honda Bros Preta, Placa NPJ 4413, usada para o "Disque Droga". E na residência do vulgo “Beicola” foi encontrados 06 (seis) aparelhos de celulares e R$ 112,00 (cento e doze reais) em notas trocadas, (duas) tesouras, vários papeis de seda branco dentro de um pote de porcelana (os papeis seria utilizados para fazer cigarros de maconha). Que todos os envolvidos foram encaminhados para 1° Cia de policia militar para confecção do presente documento. Que no momento da confecção do presente documento, o suspeito Serginho sussurrou para o seu comparsa "Eron" que isso não iria ficar parado, que ele iria se vingar. Foi oferecido para encaminhar o suspeito Serginho até o Hospital Municipal para realizar curativo, onde o mesmo se negou a ir.”.

Conforme já narrado, os agentes policiais já estavam recebendo várias denúncias de que na casa localizada no endereço Rua Chico Buarque de Holanda, no 731-W, Bairro Jardim Boa Vista, e na Rua Santa Helena, no 245, Bairro Santa Helena, ocorria o tráfico de drogas, na qual 02 (duas) pessoas conhecidas como “Serginho” e “Beiçola” chefiava o local.

Diante dessa informação, foi realizado o monitoramento do local, momento em que os policiais visualizaram 02 (dois) homens entregando um objeto a um motociclista, ao realizarem a abordagem dos rapazes, encontraram porções de drogas em suas posses, tendo eles revelado que adquiriram os entorpecentes com o
réu Fabio (vulgo Beiçola)
.

Assim, em relação ao apelante
Fábio
, após as diligências e a abordagem dos usuários Erick e Wellington, adentraram em sua residência e visualizaram Fábio correndo diretamente para o banheiro para tentar jogar 03 (três) trouxinhas de drogas no vaso sanitário, todavia foi impedido pelos policiais. No local ainda foi encontrado 01 (um) cigarro já pronto para o consumo de maconha juntamente com um invólucro contendo uma pequena porção de maconha, 06 (seis) aparelhos de celulares, R$ 112,00 (cento e doze reais) em notas trocadas, 02 (duas) tesouras, vários papeis de seda branco dentro de um pote de porcelana.

No concerne o réu
Sérgio
, no momento da abordagem de Fábio, os agentes policial observaram que o apelante estava na residência e saiu em uma motocicleta “Bross” de cor preta, mas ao retornar ao local e visualizar a guarnição policial empreendeu fuga, contudo os policiais conseguiram captura-lo utilizando técnicas de imobilização, pois o mesmo foi extremamente violento e agressivo.

Ato contínuo, ao entrarem na residência de
Sérgio
, foi localizado 01 (uma) pequena porção de maconha, vários restos de cigarros de maconha, sementes e 03 (três) latas contendo mudas de planta de maconha, assim como 03 (três) aparelhos celulares.

Insta consignar que no momento da abordagem, os policiais repararam que o telefone celular de Sérgio começou a tocar e viram que se tratava de usuários de droga ligando e mandando mensagens de texto querendo comprar drogas ilícitas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]” (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

“[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...]” (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

“[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]” (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo no 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte dos réus, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos recorrentes.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar,
substância entorpecente, além dos apetrechos usualmente utilizados no tráfico de drogas e do dinheiro encontrado, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)”

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os apelantes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta aos apelantes Fábio e Sérgio.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação dos apelantes em serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu,
como já relatado, foi apreendido em posse de
Fábio
03 (três) trouxinhas de drogas no vaso sanitário, 01 (um) cigarro já pronto para o consumo de maconha juntamente com um invólucro contendo uma pequena porção de maconha, 06 (seis) aparelhos de celulares, R$ 112,00 (cento e doze reais) em notas trocadas, 02 (duas) tesouras, vários papeis de seda branco dentro de um pote de porcelana.

Por sua vez, com o apelante Sérgio, foi localizado 01 (uma) pequena porção de maconha, vários restos de cigarros de maconha, sementes e 03 (três) latas contendo mudas de planta de maconha, assim como 03 (três) aparelhos celulares.

Apesar da totalidade da quantidade de droga encontrada não ser expressiva, temos que levar em consideração todo o contexto em que foi apreendida, visto que existia porções de drogas, sementes e plantas de maconha, além de vários apetrechos característicos da traficância, como ácido bórico, dinheiro trocado, sacolas picotadas, papéis cortados e preparados para embalar drogas, o que dirige a convicção da pratica do crime de tráfico de drogas.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

DA DOSIMETRIA

Por fim, os apelantes pedem a modificação do regime inicial para o aberto.

Contudo, verifica-se que não assiste razão a Defesa.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

No presente caso, o Magistrado determinou o regime inicial semiaberto para ambos os réus, ante o
quantum
da pena ter sido superior a 4 (quatro) anos e não excedeu a 08 (oito),

Desta forma, no caso em comento não há que se falar em regime menos gravoso, de acordo com o que estabelece o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP.

Neste contexto, como a pena foi fixada acima de 04 (quatro) anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme art. 44, inc. I, do CP.

Ante ao exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
SÉRGIO BORGES DE OLIVEIRA

e
FÁBIO ALMEIDA DOS SANTOS
, mantendo-se os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024