Tribunal: TJMT
Processo: 1006404-88.2019.8.11.0006
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:
‘RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – ALTERAÇÃO DE CONTRATO FEITO COM A CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA – COMUNICAÇÃO FEITA A TERCEIROS – IMPOSSIBILIDADE DA PRETENSÃO PELA CONCESSIONÁRIA – COMUNICAÇÃO INÓCUA – DEBITO EXISTENTE – MANUTENÇÃO – EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO – ARTIGO 188, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – DANOS MORAIS PRETENDIDO – PEDIDO PREJUDICADO – HONORÁRIOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBENCIA. Recurso conhecido e provido.
(1) - Em se tratando de cumulação de pedidos, ação de repetição de indébito c/c danos morais, dependendo estes da procedência daquele, deve ser analisado em primeiro lugar. E, constatando a inexistência da repetição de indébito já que a cobrança dos valores se deu dentro do exercício regular de direito pela concessionária da telefonia, prejudicado fica a análise do pedido seguinte que almejada condenação por danos morais.
(2) - Inócua se apresente pretensão de modificar o contrato originário que previa 27 linhas para tão somente 18 linhas telefônicas, quando esta situação é feito por mero telefonema a terceiros e não para a concessionária. Conquanto que o contrato foi feito por intervenção de terceiro, este, não tendo como alterar o vinculo contratual, a comunicação deve ser feito entre o tomador de serviços e a concessionária.
(3) – Por tais aspectos, não tendo a concessionária da telefonia como saber da intenção e os serviços sendo prestados normalmente, não alberga pretensão de declarar indébita a cobrança até a data em que, por força de liminar, esta vem tomar conhecimento da situação e fazer a necessária adequação. Trata-se de exercício regular de um direito que não configura ilicitude, dentro da visão do prescrito pelo inciso I, do artigo 188, do Código de Processo Civil.
(4) – Conhecido e provido o recurso, inverte-se o ônus da sucumbência e, na falta de condenação, aplica-se sobre o valor econômico pretendido. No caso, o valor da causa. Condenado em 10% (dez por cento) considerando duas partes apelantes vencedores, advogados distintos, ao advogado de cada parte contempla o percentual de 5% (cinco por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006404-88.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Telefonia]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[MARIANNA ARTIGOS DE PERFUMARIA LTDA - CNPJ: 00.419.146/0001-76 (APELANTE), GERALDO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 429.377.951-53 (ADVOGADO), GENTIL FARRATH NETO - CPF: 339.744.138-20 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), MARIA ELISA MAGALHAES MARCOLIN - CPF: 013.953.810-03 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA. - ME - CNPJ: 05.960.876/0006-08 (APELADO), EDSON HENRIQUE DE PAULA - CPF: 427.657.491-91 (ADVOGADO), FABIO RODRIGUES JULIANO - CPF: 102.890.857-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

‘RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – ALTERAÇÃO DE CONTRATO FEITO COM A CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA – COMUNICAÇÃO FEITA A TERCEIROS – IMPOSSIBILIDADE DA PRETENSÃO PELA CONCESSIONÁRIA – COMUNICAÇÃO INÓCUA – DEBITO EXISTENTE – MANUTENÇÃO – EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO – ARTIGO 188, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – SENTENÇA REFORMADA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – DANOS MORAIS PRETENDIDO – PEDIDO PREJUDICADO – HONORÁRIOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBENCIA. Recurso conhecido e provido.

(1) - Em se tratando de cumulação de pedidos, ação de repetição de indébito c/c danos morais, dependendo estes da procedência daquele, deve ser analisado em primeiro lugar. E, constatando a inexistência da repetição de indébito já que a cobrança dos valores se deu dentro do exercício regular de direito pela concessionária da telefonia, prejudicado fica a análise do pedido seguinte que almejada condenação por danos morais.

(2) - Inócua se apresente pretensão de modificar o contrato originário que previa 27 linhas para tão somente 18 linhas telefônicas, quando esta situação é feito por mero telefonema a terceiros e não para a concessionária. Conquanto que o contrato foi feito por intervenção de terceiro, este, não tendo como alterar o vinculo contratual, a comunicação deve ser feito entre o tomador de serviços e a concessionária.

(3) – Por tais aspectos, não tendo a concessionária da telefonia como saber da intenção e os serviços sendo prestados normalmente, não alberga pretensão de declarar indébita a cobrança até a data em que, por força de liminar, esta vem tomar conhecimento da situação e fazer a necessária adequação. Trata-se de exercício regular de um direito que não configura ilicitude, dentro da visão do prescrito pelo inciso I, do artigo 188, do Código de Processo Civil.

(4) – Conhecido e provido o recurso, inverte-se o ônus da sucumbência e, na falta de condenação, aplica-se sobre o valor econômico pretendido. No caso, o valor da causa. Condenado em 10% (dez por cento) considerando duas partes apelantes vencedores, advogados distintos, ao advogado de cada parte contempla o percentual de 5% (cinco por cento).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Na origem, ação de repetição de indébito c/c danos morais c/c danos morais formulada por MARIANA – ARTIGOS DE PERFUMARIA LTDA em face de TELONICA BRASIL S/A (VIVO) e M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA, todos identificados nos autos.

Como causa de pedir, em síntese, menciona que contratou com a requerida 27 (vinte e sete) linhas telefônicas da primeira com a intervenção da segunda. Que, para reduzir custos, contatou a segunda requerida, reduzindo para 18 linhas telefônicas.

A rigor do ato sentencial, a ação foi julgada parcialmente procedente, sendo a requerida condenada a reparação dos danos materiais, apurados em execução de sentença por arbitramento, acrescido de juros de mora e correção monetária, os primeiros a partir do desembolso, a segunda a partir da citação. Condenou de igual forma os requeridos, solidariamente, na composição de danos morais, valorando estes em R$ 6.000,00 (seis mil reais), acrescido de juros de mora de 1% e correção monetária, ambos a partir do arbitramento. Condenou as requeridas ao pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios. Quando a verba honorária, arbitrando esta em 10% sobre o valor da condenação, deve recair tão somente em relação à empresa M. SABANITI FILHO tão somente em relação aos danos morais vez que esta não foi condenada em sede dos danos morais pretendidos. Com relação à TELEFONICA BRASIL S/A, este responderá pelo percentual, em relação ao total da condenação – danos materiais e morais.

A empresa M. SABATINI & CIA LTDA, a rigor recurso apresentado no ID-178839271, pugna pela reforma da sentença para, afirmando que não deu causa aos danos morais e, neste aspecto, pretende que a sentença seja reformada neste tópico ou, alternativamente, que seja o valor reduzido ao patamar de apenas R$ 1.000,00 (um mil reais) e, por outro lado, os honorários sejam calculados sobre o valor da condenação a ela imposta pela sentença recorrida.

Por outro lado, em grau recursal, sustentou a apelante TELEFONICA BRASIL S/A a inexistência dos danos materiais. Que os serviços estavam disponibilizados para a autora e que esta somente não os utilizou por mera liberalidade. Que o cancelamento das linhas não ocorreu em data de 27/02/2019 porque a solicitação não foi feita através do canal oficial da empresa ré. Por outro lado, discorda da questão pertinente aos danos morais, afirmando não existir esta lesão imaterial e, alternativamente, sua redução.

A empresa apelada, fazendo suas razões de decidir, pugna pela manutenção da sentença guerreada.

É o relatório.

Peço dia para julgamento. Providências de estilo. Intimem-se e Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho – Relator.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Estão presentes os requisitos de admissibilidade recursal e, neste contexto, serão analisados ambos os recursos dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 1.013 do Código de Processo Civil.

No caso, como bem visto no relatório, a concessionária da telefonia foi condenada ao pagamento de danos morais e materiais, estes como repetição de indébito e, por outro lado, a empresa que intermediou o contrato tão somente em danos morais.

Temos desta forma um pedido principal que é a pretensão material já que para perseguir em relação à questão dos danos morais, imprescindível que a apelada seja vencedora em relação ao recurso proposto pela concessionária da telefonia.

Neste viés, a sentença assim posicionou: ‘Condeno somente a requerida Telefônica Brasil S/A à reparação dos danos materiais, consistentes nos valores pagos indevidamente pela parte autora após o cancelamento das linhas telefônicas descritas na inicial, devendo considerar no cálculo a data do pedido de cancelamento (27/02/2019), bem como valores remanescentes dos serviços utilizados até a data do pedido de cancelamento’. (sic).

Feita esta distinção, deve ser visto que, ao contrário do posicionamento adotado pela sentença recorrida, a aquisição de centrais telefônicas pelas empresas não se trata de relação de consumo e, desta feita, não albergada pelo Código de Defesa do Consumidor. Em verdade, trata-se de um insumo utilizado para desempenho de seus negócios com terceiros, na qualidade de prestadora de serviços ou empresa de outro ramo de negócios. Portanto, o contrato em apreço deve ser visto à luz do que estabelece o Código Civil Brasileiro.

Nesta oportunidade, convirjo com o entendimento esposado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e trazido pela primeira requerida no bojo da contestação apresentada.

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE.
–
A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária.
Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para
determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca.”
(REsp n. 541.867/BA, Rel. p/ acórdão Min. Barros Monteiro, por maioria, DJU de 16.05.2005)1.

“DIREITO EMPRESARIAL. IMPORTAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. DANO EM EQUIPAMENTO HOSPITALAR. RAIOS-X. SEGURADORA. RESSARCIMENTO. AÇÃO REGRESSIVA. SUBROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. INDENIZAÇÃO TARIFADA. [...] 3. A expressão "destinatário final" contida no art. 2o, caput, do CDC deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o referido diploma, qual seja, proteger o consumidor porque reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo. Assim, considera-se consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza em proveito próprio. Sob esse enfoque, como regra, não se pode considerar destinatário final para efeito da lei projetiva aquele que, de alguma forma, adquire o produto ou serviço com intuito profissional, com a finalidade de integrá-lo no processo de produção, transformação ou comercialização [...] 7. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, REsp 1162649/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 18/08/2014)’.

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ART. 535 DO CPC. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. LEGALIDADE DA COBRANÇA. ART. 333, I, DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ELEMENTOS FORMADORES DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO A QUO. REVISÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 61 DA RESOLUÇÃO 85/1998 DA ANATEL. IMPOSSBILIDADE DE ANÁLISE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE 'LEI FEDERAL'. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONCEITO DE CONSUMIDOR. DESTINATÁRIO FINAL DO PRODUTO OU SERVIÇO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. [...] 5. O STJ consagrou a orientação de que, via de regra, consumidor é a pessoa física ou jurídica destinatária final do bem ou serviço adquirido. Precedentes do STJ. A alegação de que a parte agravada não é destinatária final do serviço exige novo exame do conjunto fático-probatório, o que se sabe vedado em Recurso Especial, consoante previsão da Súmula 7/STJ. 6. Na hipótese, entendeu a Corte local que a empresa ora agravante não se enquadra no conceito de consumidor, porquanto não é a destinatária final dos serviços de telefonia, in verbis: "o serviço prestado pela apelada é essencial à

realização da sua atividade econômica, e não somente de forma indireta, mas o seu negócio (posto telefônico) consiste na intermediação do próprio serviço de telefonia. O destinatário final aqui será, sem sombra de dúvida, o cliente da apelante, não ela própria." Qualquer conclusão em sentido contrário do que foi expressamente firmado no acórdão recorrido demanda reexame do suporte fático-probatório dos autos. Aplicação da Súmula 7/STJ. 7. Agravo Regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 399.349/SC, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 28/02/2014)’.

Primeiramente, deve ser visto que, ao contrário do posicionamento adotado pela sentença recorrida, a aquisição de centrais telefônicas pelas empresas não se trata de relação de consumo e, desta feita, não albergada pelo Código de Defesa do Consumidor. Em verdade, trata-se de um insumo utilizado para implementação de seus negócios com terceiros, na qualidade de prestadora de serviços ou empresa de outro ramo de negócios.

De outro lado, com ou sem aplicação do CDC, não sendo a questão verossímil, no caso em apreço, de rigor deveria a autora comprovar seu direito, nos moldes do que consagra o artigo 373, inciso I, Código de Processo Civil.

Neste viés, a sentença assim posicionou: ‘Condeno somente a requerida Telefônica Brasil S/A à reparação dos danos materiais, consistentes nos valores pagos indevidamente pela parte autora após o cancelamento das linhas telefônicas descritas na inicial, devendo considerar no cálculo a data do pedido de cancelamento (27/02/2019), bem como valores remanescentes dos serviços utilizados até a data do pedido de cancelamento’. (sic).

Não agiu com acerto o magistrado de primeiro grau. É a própria autora que, a rigor da causa de pedir, confessa que em 27/02/2019, em contado com ao colaborador M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA, desta vez, falando com a atendente GESSICA, via mensagem de aplicativo, tendo como finalidade de oficiar o cancelamento dos números e contratar os novos. (sic).

Como se sabe, situação pública e notória, que esta empresa apenas faz a contratação, em nome da BRASIL TELECON S/A e, neste viés, repassa o contrato para esta, desligando-se totalmente da relação anterior, perfeito e acabado e daí então, a falar sobre cancelamento, modificação e outros aspectos contratuais, nada mais tem a ver passando a responsabilidade e legitimidade unicamente da empresa concessionária dos serviços públicos.

Isto porque, enquanto a chamada cooperadora, esta representa a concessionária tão somente na formalização do contrato e, incontinenti, transfere para a empresa prestadora de serviços. Não tem ela o condão jurídico de proceder a revisão contratual, cancelamento de serviços e outros serviços que são prestados unicamente pela BRASIL TELECON S/A.

Neste viés, conforme correspondência da empresa BRASIL TELECON S/A: ‘Primeiramente, a empresa requerida informa que cumpriu com a medida liminar imposta, de modo que requer a juntada dos documentos anexo, a fim de comprovar que suspendeu as cobranças em relação aos débitos da conta 0140516979, mês de referência 11/2019, com vencimento em 25/11/2019. (sic).

E, a improcedência da ação se faz, justamente, no próprio ato in devido praticado pela apelada quando afirma que, em relação a mudança de plano, reduzindo as 27 (vinte e sete) linhas para tão somente 18 (dezoito linhas), quando afirma que, para comprovar seu direito, em, data de 27/02/2019, telefonou para a empresa apelante M. SABATINI FILHO & CIA. LTDA para solicitar a modificação. Desta forma, quem deu causa as cobranças futuras e, neste particular, não existem provas de que a apelada deixou de usufruir os serviços oferecidos pela concessionária da telefonia foi a própria autora/apelada.

Isto porque, a intermediária M. SABATINI, resumindo seu procedimento na captação do contrato, repassando-o para a BRASIL TELECON S/A (VIVO), somente este poderia alterar o contrato já que aquela empresa não tinha condições de modificar o contrato.

Deve ser visto que o contrato em si reside tão somente entre a apelada e a apelante BRASIL TELECON. Assim, somente esta poderia verificar esta situação o que, de resto, anota-se impropriedade e desídia da apelada quando buscou a pessoa errada para modificar o contrato inicial (17 linhas telefônicas).

Não se pode deixar de verificar que o distrato do contrato é o meio adequado para anular ou mesmo para, em certas situações, modificar uma situação pré-existente. Ou extingue total ou parcial. No caso, com a pretensão de reduzir de 27 (vinte e sete) linhas para 18 (dezoito) linhas poderíamos conceituar como extinção parcial das obrigações contratadas.

E, com o objetivo de extinguir ou alterar as obrigações de um contrato pretérito, à luz do que consagra o artigo 472 do Código Civil, deveria ser pela mesma forma. Assim, para os fins pertinentes, deveria a apelada se dirigir junto a BRASIL TELECON e não por um simples telefonema endereçada a pessoa que não tinha condições de alterar aquele instrumento contratual primitivo.

Por tais aspectos, dispensável provas outras coletadas durante a fase de instrução já que, no caso, em face dos minguados pontos controvertidos, era caso de julgamento do processo no estado que se encontra (julgamento antecipado) dentro do que preceitua o inciso I, do artigo 355 do Código de Processo Civil.

Verifica-se, portanto, que, em relação as provas constantes dos autos, que a BRASIL TELECON somente tomou conhecimento em relação a diminuição do numero de telefones, de 27 passando para 18, quando foi intimada através da liminar concedida pelo magistrado de primeiro grau de jurisdição e, desta forma, a cobrança dos valores, da multa contratual e demais encargos, divorciando do entendimento do juiz que prolatou a sentença, trata-se de um exercício regular de um direito.

O Código Civil Brasileiro, no artigo 188, registra que entre as situações que não consideram atos ilícitos: 1 – os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

Ora, pois.

O exercício regular de um direito é o desempenho ou a prática de uma conduta autorizada por lei, no caso, a ausência de informações a respeito em face da incúria da parte procurar pessoa diversa para resolver esta questão o que consagra que, efetivamente a BRASIL TELECON somente tomou conhecimento quando do deferimento da liminar que, de resto, foi imediatamente cumprido pela concessionária da telefonia.

Nesta trilha, em face dos aspectos tratados acima, divorciando do entendimento esposado na sentença, não existe nenhuma ilicitude da apelante BRASIL TELECON, em face da não modificação do contrato formalizado com a autora e, desta forma, os débitos apresentados devem ser considerados como legítimos em todos os seus aspectos.

E, conhecendo e provendo o recurso no que tange ao aspecto principal, ação de repetição de indébito, por conseqüência, o aspecto acessório, pretensão de danos morais, por estar ligado umbilicalmente com a procedência, não reside como prosseguir no julgamento e analisar a questão faltante, restando prejudicada análise desta situação recursal.

Com os fragmentos acima, conheço do recurso aviado pela TBRASIL TELECON S/A e LHE DOU PROVIMENTO para julgar improcedente a ação de repetição de indébito, restando, por outro lado, prejudicados os pedidos recursais desta em relação aos danos morais, estendendo estes efeitos em favor da outra apelante. Inverte-se o ônus da sucumbência e, ante ausência de condenação, pelo valor econômico perseguido que, no caso, se confunde com o valor atribuído a causa. No caso, fixado em 10% sobre o valor atualizado da causa, tratando-se de advogados distintos, deverá esta condenação ser rateada entre os respectivos advogados em partes iguais. (5% sobre o valor atualizado da causa).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024