Tribunal: TJMT
Processo: 0000285-67.2020.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASILAR IMPOSTA – VIABILIDADE – INIDONEIDADE DO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO DELITO ORA EM ANÁLISE – 2. ALMEJADA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ – PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO REAJUSTADOS – PREQUESTIONAMENTO – APELO PROVIDO.
1. Afigura-se indevida a negativação dos antecedentes quando fundamentada em condenação por fato posterior àquele sob julgamento, ainda que transitada em julgado.
2. A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços).
3. Ante a retificação da pena do sentenciado por esta Corte Revisora e sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, §2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex.
4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais defensivas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000285-67.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRE VINICIO DE OLIVEIRA - CPF: 061.899.771-70 (APELANTE), Hivy Isadora Alves dos Santos (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASILAR IMPOSTA
– VIABILIDADE – INIDONEIDADE DO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO DELITO ORA EM ANÁLISE
–
2.

ALMEJADA INCIDÊNCIA DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/2006
– PROCEDÊNCIA – FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA DADO O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – PRECEDENTES DO STJ
– PENA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO REAJUSTADOS
–
PREQUESTIONAMENTO

–
APELO PROVIDO
.

1.
Afigura-se indevida a negativação dos antecedentes quando fundamentada em condenação por fato posterior àquele sob julgamento, ainda que transitada em julgado.

2.
A teor do disposto no §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços).

3. Ante a retificação da pena do sentenciado por esta Corte Revisora e sendo favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto,
ex vi
do artigo 33, §2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo
Códex.

4. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais defensivas.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

ANDRE VENICIO DE OLIVEIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDRE VENICIO DE OLIVEIRA
contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT na ação penal n.o 0000285-67.2020.811.0015, que o
condenou
pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput,
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, impondo-se-lhe a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais disponíveis no ID 216734181, subscritas pela i. Defensoria Pública Estadual, o apelante pretende a
retificação da dosimetria da pena
, mediante a neutralização da vetorial atinente aos antecedentes criminais, fixando-se a
pena-base no mínimo legal
e, aplicando-se, por consequência, a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas
, porquanto devidamente preenchidos os requisitos exigidos para concessão da benesse. Por fim, prequestiona a matéria impugnada.

Em contrarrazões vistas no ID 216734185, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 224698661, opinou pelo conhecimento e
provimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Dessume-se da exordial acusatória (ID 216733287 – Pág. 18/20) que, no dia 14 de dezembro de 2019, por volta das 22h50min, em frente ao estabelecimento comercial denominado “Bar do Bigode”, situado à Rua das Dálias, bairro Jardim Imperial, na cidade de Sinop/MT, o ora apelante
ANDRE VENICIO DE OLIVEIRA
, vulgo “Neguinho”, agindo em coautoria com a adolescente
Hivy Isadora Alves dos Santos
, trouxe consigo, para fins de comercialização,
08 (oito) porções de substância entorpecente análoga à COCAÍNA [4,1g]
,
11 (onze) porções de substância análoga à MACONHA [37g]
e
duas ampolas de vidro de substância entorpecente vulgarmente conhecida como “lança-perfume”
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a incoativa ministerial, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas pelo Bairro Jardim Imperial quando avistou o acusado e a inimputável em frente ao aludido estabelecimento comercial, em atitude demasiadamente suspeita; motivo pelo qual decidiram proceder com a abordagem.

Consta que, durante o procedimento de busca pessoal, os agentes de segurança pública lograram encontrar, dentro uma pochete de cor marrom que
ANDRE
mantinha junto ao corpo, 10 (dez) porções de maconha, 07 (sete) porções de cocaína, um frasco de “lança-perfume” e a quantia de R$185,75 (cento e oitenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) em espécie. Por sua vez, no interior da pochete preta pertencente à inimputável
Hivy Isadora
foram localizadas uma porção de maconha, uma porção de cocaína, um frasco de “lança-perfume” e R$36,00 (trinta e seis reais).

Por tais fatos, o ora apelante foi denunciado e, ao final da persecução criminal, restou
condenado

pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006
; contexto em que, agora, exsurge inconformado, nos termos já relatados.

1.
Da pretendida retificação da pena-base e subsequente aplicação da especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
:

Sem se insurgir contra a autoria e a materialidade delitivas, o apelante almeja tão somente a retificação do cálculo dosimétrico, mediante a
fixação da pena-base no mínimo legal
, porquanto afirma que a vetorial atinente aos antecedentes criminais foi inidoneamente desabonada, na medida em que a d. autoridade judiciária de primeira instância invocou condenações transitadas em julgado cujos fatos se deram após a prática delitiva que ora se analisa. Acaso acolhida a pretensão anterior, a i. Defesa pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, frente à ausência de elementos capazes de indicar a dedicação de
ANDRE
às atividades criminosas.

E, deveras, tem razão a i. Defesa!

Extrai-se da r. sentença objurgada (ID 216734171) que o MM. Juiz
a quo
estabeleceu a pena basilar do réu com base nos seguintes argumentos,
in verbis
:

“
Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo.
Embora o acusado já possua duas sentenças penas condenatórias transitadas em julgado em seu desfavor (PEP no 2000025-66.2023.8.11.0009), o trânsito em julgado das condenações é posterior aos fatos narrados na denúncia. Ainda, o acusado não possui mandados de prisão em aberto em seu desfavor (extratos SEC, SEEU e BNMP em anexo). Assim, para os fins da presente ação penal pública, o acusado deve ser considerado como réu primário e com maus antecedentes[1].
No que diz respeito à
conduta social
e à
personalidade
, nada há que mereça ser valorado. Os
motivos
do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às
circunstâncias
do crime, não há o que ser valorado neste momento. Embora as
consequências
do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo penal. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram um resultado desfavorável ao réu,
fixo a pena base acima do patamar mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.
”
(grifei).

Verifica-se, portanto, que a sanção basilar imposta ao apelante pelo delito de tráfico de drogas
se afastou do mínimo legal em 08 (oito) meses, 22 (vinte e dois) dias e 62 (sessenta e dois) dias-multa
, quedando-se no patamar de
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, em virtude da
valoração negativa atribuída aos
ANTECEDENTES
do réu, tendo o magistrado
a quo
feito menção à duas condenações pretéritas, indexadas no Processo Executivo de Pena n.o 0019493-05.2010.811.0042 (SEEU).

Ocorre que, a teor das informações contidas no Sistema Eletrônico de Execução Unificado, as condenações que compõem o PEP mencionado alhures, impostas nas ações penais de n.o 1015851-39.2020.811.0015 e n.o 1001468-40.2021.811.0009, referem-se a fatos ocorridos, respectivamente, em
25/10/2020
e em
08/06/2021
-
ambos posteriores ao cometimento do delito que ora se analisa, materializado em 14/12/2019
.

À vista disso, de se reconhecer que o argumento empregado na r. sentença hostilizada revela-se inapropriado, pois, conforme já assentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“
processos com condenações definitivas, mas relativos a fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser usados para agravar a pena-base, seja como maus antecedentes ou como personalidade negativa do agente
”
(STJ, HC n. 338.975/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe de 1/12/2015). Grifei.

Portanto, de rigor a
neutralização da vetorial referente aos antecedentes criminais
.

Da mesma forma, também
comporta acolhimento
a pretensão defensiva de incidência da causa especial de pena referente ao “tráfico privilegiado”.

Como cediço, referida minorante visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas,

nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida minorante sob a justificativa de que
“conquanto seja tecnicamente primário,
o acusado possui maus antecedentes, pois já condenado, por este juízo, nos autos da ação penal pública no 1015851- 39.2020.8.11.0015 (sentença penal condenatória transitada em julgado aos 07.12.2022
, também em razão da prática do tráfico ilícito de entorpecentes)” sic
.

Todavia, não se descura que o desvalor outrora conferido aos antecedentes criminais
ANDRE VENICIO DE OLIVEIRA
foi afastado no bojo deste voto, porquanto equivocadamente amparado em condenações criminais relativas a fatos ocorridos
após a data do delito que ora se analisa
.

Atrelado a isso, verifica-se que a quantidade de entorpecentes apreendida na posse do réu -
4,1g de cocaína, 37g de maconha e dois frascos de lança-perfume
-
não é exorbitante, tanto que sequer foi sopesada na primeira etapa dosimétrica; além do que, inexistem circunstâncias fáticas capazes de vincular
ANDRE
a organizações criminosas, tampouco a indicar que se dedica às atividades ilícitas.

Em sendo assim, considerando que, ao tempo do fato ora apurado, o apelante era tecnicamente primário; contava com apenas 18 (dezoito) anos de idade; não registrava condenações pretéritas transitadas em julgado; e inexistiam provas de que se dedicasse às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa; de rigor a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

- Da materialização da nova reprimenda:

Afastado o desvalor conferido aos antecedentes do acusado e, inexistindo outras circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal validamente negativadas, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda etapa, mantida a incidência da atenuante referente à
menoridade relativa
no patamar estabelecido pelo magistrando sentenciante, ficando a sanção intermediária dosada de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira etapa, incidem a causa de aumento referente à participação de adolescente (art. 40, inc. VI, da Lei n.o 11.343/06) no
quantum
de 1/6 (um sexto) e a causa especial de diminuição de pena atinente ao “tráfico privilegiado” no patamar máximo de 2/3 (dois terços), a perfazendo a reprimenda final de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
; a qual torno
DEFINITIVA
à míngua de outras causas de aumento e/ou de diminuição da reprimenda.

Frente a redução do
quantum
definitivo e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP, e ainda, preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

2. Do prequestionamento:

Quanto ao pedido de prequestionamento, muito embora seja d
esnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão,

destaco que os dispositivos legais relacionados às questões suscitadas no apelo foram observados e integram a fundamentação deste voto.

CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço do recurso de apelação criminal manejado por
ANDRE VENICIO DE OLIVEIRA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos da ação penal n.o 0000285-67.2020.811.0015 e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, ficando a reprimenda final do apelante reajustada para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
pagamento de
195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados no valor mínimo legal,
substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024