Tribunal: TJMT
Processo: 1020667-88.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-13
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO INOCORRENTES – ERRO MATERIAL COM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Constatada a existência de erro material com relação aos honorários advocatícios que devem incidir sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, é admitida referida correção por meio de Embargos Declaratórios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1020667-88.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]
Parte(s):

[VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (EMBARGANTE), CAROLINA GARCIA PASKEVICIUS - CPF: 031.130.051-08 (ADVOGADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE), LATHIPHA DOS SANTOS NUNES PEREIRA - CPF: 070.847.701-19 (EMBARGADO), RONAN DA COSTA MARQUES - CPF: 015.505.161-08 (ADVOGADO), LETICIA SUELI DOS SANTOS (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (EMBARGANTE), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0001-64 (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. UNÂNIME.
E M E N T A

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO INOCORRENTES –
ERRO MATERIAL
COM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Constatada a existência de erro material com relação aos honorários advocatícios que devem incidir sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa, é admitida referida correção por meio de Embargos Declaratórios.

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 1020667-88-2017

EMBARGANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

EMBARGADA: LATHIPHA DOS SANTOS NUNES PEREIRA

RELATÓRIO:

Trata-se de
Embargos de Declaração
propostos
Telefônica Brasil S/A – Vivo
, em face do Acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação cível interposto pela Embargante mantendo a sentença recorrida que reconheceu a ausência de comprovação de contratação com a Embargada, já que se tratava, inclusive, de pessoa comprovadamente menor de idade na época da contratação, bem como manteve a condenação ao pagamento de danos morais fixados em R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais).

Nas razões recursais a Embargante afirma que o caso versa sobre Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Indenização por Danos Morais, tendo a autora sustentado que sofreu inscrição de seu nome em banco de dados negativos em relação ao montante de R$ 105,55 (cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos),
referente ao contrato 0000899995619392, com data de vencimento 01/02/2016 e data de inclusão 07/08/2016, a qual alega ser indevida por não possuir relação jurídica com a empresa.

Alega que na contestação comprovou gravação de voz e faturas emitidas além de telas sistêmicas demonstrando a regularidade da contratação e que atuou no exercício regular de direito requerendo a improcedência da demanda, cuja pretensão não foi acolhida, sendo que a sentença de primeiro grau condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios em 16% sobre o valor da condenação e em sede recursal foi majorado fixando-se em 18% sobre o valor da causa.

Assevera que diante desse quadro é necessário que seja sanado o erro material com relação a este ponto da decisão embargada.

Alega existência de omissão com relação a apresentação de gravação de voz referente a contratação, sendo que não foi a menor quem realizou a contratação, porém, teria sido a sua genitora que de posse de seus documentos fez a solicitação, sendo que mesmo que se reconheça que a contratação não foi realizada pela menor, houve culpa da própria parte nos eventuais danos ocasionados, uma vez que induziu a operadora a erro. Pugna pelo provimento do recurso para sanar a omissão e erro material apontado.

Nas contrarrazões a Apelada refuta a tese recursal pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório

Cuiabá, data do sistema

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme visto
,

a Embargante ingressou com o presente Embargos de Declaração sustentando ocorrência de omissão na decisão embargada com relação a gravação de voz acostada nos autos que comprova a regularidade da contratação e, ademais, alega que mesmo que o contrato não tenha ocorrido com a Apelada (menor) de idade a operadora teria sido induzida a erro, tendo em vista que a contratação foi realizada por sua genitora utilizando dos documentos da menor e foi a responsável pelos eventuais danos.

Com relação a alegação da regularidade da contratação com a Embargada (menor de idade na época da contratação),

apesar da tese apresentada pela Embargante assentada em entendimento contrário, cumpre anotar que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada de forma a propiciar à

Embargante ingressar com eventuais recursos nas Instâncias Superiores, sendo a fundamentação da decisão da seguinte forma:

“Conforme relatado a Apelada ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais em face da Apelante na qual, afirmou que não realizou a contratação dos serviços da Apelante referente ao contrato n. 0000899995619392, sendo indevida a cobrança da dívida no valor de R$ 105,55 (cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), bem como a negativação de seu nome, sendo que na época da contratação, inclusive, era menor de idade.

Quanto a Apelante sustenta a validade da contratação, argumentando que comprova a sua efetivação por meio de telas sistêmicas, bem como gravação de voz que demonstram a sua realização.

Sustenta que foram realizadas pagamento de faturas o que afastaria a realização de fraude pretendendo a reforma da sentença para afastar a condenação a título de danos morais.

Inicialmente, cumpre anotar que por se tratar de relação consumerista tem aplicação ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor que reconhece a responsabilidade objetiva do prestador de serviços na hipótese desse apresentar-se defeituoso.

No caso, apesar dos argumentos sustentados pela Apelante, inclusive, argumentando pela validade dos elementos probatórios acostados aos autos, cumpre ressaltar que não lhe assiste razão
.

É cediço que telas sistêmicas são documentos unilateralmente produzidos e que
de per si
carecem de valor probatório para comprovar a relação jurídica referente a contratação de prestação de serviços.

No caso o fato é que o fornecedor do serviço, no caso a Apelante, não logrou cumprir o ônus probatório a seu encargo e afastar a hipótese de falha na prestação do serviço .

Ademais, vale ressaltar que,
ainda que em tese,
fosse reconhecida a existência da contratação questionada pelas razões alegadas pela Apelante de que teria gravação de voz referente a contratação esta seria inválida diante do fato de que a Apelada era menor de idade na época, implicando em reconhecer que a Apelante não teria adotado as cautelas necessárias ao supostamente contratar com menor de idade.

Porém, o fato é que
caberia a Apelante apresentar provas capazes de demonstrar a contratação e legalidade da cobrança questionada, de modo a ilidir os fatos narrados na peça inicial ônus do qual, não se desincumbiu,
já que não carreou aos autos elementos probatórios que possam infirmar as alegações da Apelada valendo ressaltar que no pertinente ao valor probatório de telas sistêmicas o entendimento jurisprudencial desse e. Tribunal de Justiça
verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – INCLUSÃO NEGATIVA - PRINTS DE TELA SISTÊMICA – PROVA UNILATERAL – DANO MORAL DEVIDO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

I – A tela de computador reproduzida no corpo da contestação não é prova suficiente para atestar a existência do segundo contrato, supostamente entabulado entre as partes.

II – Nos termos do art. 373, II, competia à empresa apelada demonstrar a existência da relação contratual entre as partes.

III - O “print” de tela sistêmica colacionada, não é prova suficiente para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão, por tratar-se de prova unilateral. (Ap 51599/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/05/2017, Publicado no DJE 05/06/2017).

IV – A inclusão ou manutenção indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito acarreta dano moral in re ipsa, ou seja, presumido, sendo desnecessária a comprovação do abalo ou sofrimento psicológico.

V - A indenização por danos morais deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, razão pela qual fixo o dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VI – Por fim, redistribuo o ônus da sucumbência, e nos condenando a empresa apelada ao pagamento de 15% sobre o valor da condenação a título de honorários de sucumbência. (N.U 1031366-41.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/08/2023, Publicado no DJE 09/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – DESNECESSIDADE DE DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA – ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INTERESSE DE AGIR – VERIFICADO – INSCRIÇÃO INDEVIDA JUNTO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – COBRANÇA INDEVIDA – TELAS SISTÊMICAS QUE SE TRATA DE DOCUMENTO PRODUZIDO DE FORMA UNILATERAL E POR ISSO CARECE DE CARÁTER PROBATÓRIO – DANO MORAL COMPROVADO – VALOR QUE COMPORTA MANUTENÇÃO ANTE AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – MANUTENÇÃO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO REFORMATIO IN PEJUS – ÔNUS SUCUMBENCIAL CORRETAMENTE ATRIBUÍDO EM OBSERVÂNCIA A REGRA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 86 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não há cerceamento de defesa quando as matérias apresentadas não demandam a produção de qualquer prova para a sua constatação.

O direito à produção de provas exige os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) pertinência dos fatos que se pretende demonstrar ao processo, (b) controvérsia entre as partes sobre os fatos e (c) relevância dos fatos para solução do mérito.

Não basta à parte interessada solicitar a produção de provas, de forma isolada e sem justificativa plausível, sem demonstrar a relevância e a pertinência do depoimento pessoal da parte autora.

O consumidor tem interesse processual para propor ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano moral, a fim de discutir o débito que gerou a inclusão do seu nome no cadastro de inadimplentes, ainda que não tenha provocado o suposto credor na via administrativa.

Demonstrado o ato ilícito com a inscrição indevida do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, independentemente da prova de prejuízo, porque, nesta hipótese, o dano é presumido.

A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.

Os juros de mora devem ser mantidos nos termos em que determinado pelo Julgador a quo (desde a citação) não se aplicando, especificamente, ao caso a Súmula 54 do STJ, em virtude do princípio que veda a reformatio in pejus.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.(N.U 1009483-79.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/07/2023, Publicado no DJE 13/07/2023).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA APELANTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO – PRINTS DE TELA SISTÊMICA – PROVA UNILATERAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O “print” de tela sistêmica colacionada, não é prova suficiente para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão, por tratar-se de prova unilateral.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa), a indevida manutenção de nome em cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta tanto a capacidade econômica do ofensor quanto as condições do ofendido, a fim de atender o caráter reparatório e pedagógico da sanção. (ap 51599/2017, des. guiomar teodoro borges, quarta câmara de direito privado, julgado em 31/05/2017, publicado no dje 05/06/2017).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – INCLUSÃO NEGATIVA - PRINTS DE TELA SISTÊMICA – PROVA UNILATERAL – DANO MORAL DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

I – A tela de computador reproduzida no corpo da contestação não é prova suficiente para atestar a existência do segundo contrato, supostamente entabulado entre as partes.

II – Nos termos do art. 373, II, competia à empresa apelada demonstrar a existência da relação contratual entre as partes.

III - O “print” de tela sistêmica colacionada, não é prova suficiente para atestar a existência da relação contratual entre as partes, tampouco a legalidade do débito em questão, por tratar-se de prova unilateral. (Ap 51599/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/05/2017, Publicado no DJE 05/06/2017).

IV – A inclusão ou manutenção indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito acarreta dano moral in re ipsa, ou seja, presumido, sendo desnecessária a comprovação do abalo ou sofrimento psicológico.

V - A indenização por danos morais deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, razão pela qual, o valor do dano moral fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), não merece minoração.

VI – Nos termos do art. 398 do CC/2002, e da Súmula 54 do STJ, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

VII – Por fim, nos termos do art. 85, § 11a majorasse os honorários de sucumbência de 10% para 15% sobre o proveito econômico.(N.U 1000109-14.2019.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/06/2023, Publicado no DJE 27/06/2023).

Dessa forma, uma vez não comprovada a contratação pela Recorrida implica no reconhecimento da inexistência da relação jurídica, sendo indevida a cobrança questionada
.

No que tange aos danos morais
, é sabido, o dever de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prática de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano, bem como o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos. Dispõem os artigos 186 e 927 do Código Civil:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Caio Maio da Silva Pereira, em sua obra "Instituições de Direito Civil", v. I, Forense, p. 457, ao dissertar sobre os requisitos da responsabilidade civil, ensina que:

"Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange o comportamento contrário ao direito, por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano

decorre de uma conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado a bem jurídico."

Assim, constatado que o débito que está sendo cobrado pela prestadora do serviço é indevido, a inscrição negativa do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito configura claramente ato ilícito e abusivo, de forma que
procede a pretensão de recebimento de indenização a título de danos morais.

Acerca do
quantum
indenizatório, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor devido, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que deve ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa.

Com base na observância desses fatores, entendo como
justo o arbitramento no valor de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos)
, pois, o conjunto probatório demonstra a existência de conduta negligente da requerida e, que não agiu com cautela na cobrança do débito controvertido e inseriu o nome da autora no cadastro negativo dos órgãos de proteção ao crédito.

No pertinente ao
termo inicial dos juros de mora
deve ocorrer a partir do evento danoso, tendo em vista que aplica-se ao caso a (Súmula 54 do STJ e artigo 398 do CC), por se tratar de responsabilidade extracontratual.

Quanto a pretensão de condenação da parte autora por litigância de má fé não prospera
, tendo em vista que esta ajuizou a demanda na defesa de seus direitos, não havendo demonstração de que tenha atuado com dolo ou intensão de prejudicar a Apelante.

Sabe-se que a condenação por litigância de má fé demonstra-se admissível quando comprovado que a parte agiu de forma desleal no processo, de forma dolosa ou culposa o que não esta demonstrado nos autos.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (...)–– LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CONFIGURAÇÃO – ARTIGO 80 DO CPC/15 - MULTA – ALEGAÇÃO DE CARÁTER PROTELATÓRIO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98/STJ - ARTIGO 1.026 DO CPC/15 – EMBARGOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes o erro material, a omissão, a obscuridade e a contradição apontadas pelos embargantes.

(...)

A condenação por litigância de má-fé do artigo 80 do CPC/15 somente se mostra possível se restou sobejamente comprovado que a parte agiu de forma desleal no processo, com dolo ou culpa, mesmo porque a boa-fé é presumível e a má-fé exige prova robusta, o que não restou demonstrado.(...) (N.U 0002507-79.2010.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023).

Diante dessas considerações,
nego provimento ao recurso
e mantenho a sentença recorrida em seus termos.

Em sede recursal, majoro os honorários advocatícios em 2% sobre o valor da causa fixando-o em 18% sobre o valor da causa”.

Neste ponto em específico como se verifica a Embargante pretende a rediscussão da matéria quando s
abe-se que os embargos de declaração se prestam a sanar omissão, contradição ou obscuridade acaso existentes na sentença ou acórdão.

Com relação a esta questão verifica-se que externei de modo claro e objetivo as razões de meu convencimento ao decidir amplamente a matéria ventilada nos presentes embargos, no entanto, a Embargante
vem reprisando idênticos argumentos já fundamentadamente refutados.

Assim sendo, estando convicta que foi dada a devida prestação jurisdicional, reconhecendo a irregularidade da contratação deve a Embargante deduzir seu inconformismo pelos meios recursais próprios com relação a pretensão de modificar a decisão embargada.

Outrossim, com relação aos honorários advocatícios verifica-se assiste razão a Embargante ao suscitar erro material
.

Ocorre que a sentença condenou em 16% sobre o valor da condenação ID 175463289, e no Recurso de Apelação que foi desprovido ocorreu a majoração dos honorários em 2% fixando-os em 18% sobre o valor da causa.

Portanto, necessário fazer a correção do erro apontado para reconhecer que os honorários advocatícios no percentual de 18% incidam sobre a

condenação.

Diante dessas considerações
dou provimento parcial aos Embargos de Declaração
apenas para sanar o erro material apontado para reconhecer que os honorários advocatícios fixados em 18% incidam sobre o valor da condenação, no mais, mantenho a decisão embargada.

É o voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/03/2024