Tribunal: TJMT
Processo: 1018435-22.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018435-22.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MIRON COELHO VILELA - CPF: 284.468.951-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MIRELLE BISCARO PIVA CAPELLI - CPF: 043.765.561-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada).

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).

3. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Jorge Alexandre Martins Ferreira, no
“MANDADO DE SEGURANÇA
(COM PEDIDO LIMINAR)”
n.o 1020578-55.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 121290423– proc. n.o 1020578-55.2023.8.11.0041):

“
Vistos;

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MIRELLE BÍSCARO PIVA CAPELLI
contra ato coator que está sendo praticado pels
Agentes Fiscais da Secretaria de Estado de Fazenda
com pedido liminar para que a autoridade coatora se abstenha de exigir recolhimento de ICMS nas operações interestaduais de transferências de gado “em pé” entre estabelecimento do mesmo titular.

Aduz, em síntese, que a impetrante é produtora rural e é proprietária da Fazenda MWE no município de Guiratinga – MT, inscrição estadual 13.914.086-7, Fazenda Santa Alice, inscrição estadual 28.791.578-6, e a Chácara Duas Irmãs, inscrição estadual 28.854.504-4, ambas no município de Alcinópolis – MS.

Para o desenvolvimento da atividade pecuária, seja para recria e engorda ou recuperação de pastagens, necessita transferir o saldo do gado do imóvel rural de Guiratinga – MT, Fazenda MWE, para as duas propriedades rurais em Alcinópolis – MS, Fazenda Santa Alice e Chácara Duas Irmãs.

Que esta transferência é meramente física, inexistindo venda ou qualquer outra espécie de operação que possa ser interpretada com circulação econômica ou jurídica, tampouco transmissão de propriedade dos animais bovinos.

Por conta da citada atividade de transferência de animais bovinos, o Estado de Mato Grosso, através de seus Agentes Fiscais, tem cobrado o ICMS da impetrante, desrespeitando a Súmula 166 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça e decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal que declara não incidir ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercância.

O processo veio concluso.

É o relato do essencial. Fundamento e decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

Sobretudo nesta fase de cognição sumária, a apreciação da matéria limita-se à análise da presença dos requisitos autorizadores da medida liminar postulada pelo impetrante, conforme dispostos no art. 7o da Lei no 12.016/2009.

No caso concreto, os documentos que acompanham a inicial são suficientes a demonstrar a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade da sua pretensão.

O conjunto probatório demonstra, em cognição sumária dos fatos e provas, a boa aparência do direito do impetrante e a razoabilidade de suas pretensões a uma medida de urgência.

Consta nos autos que a impetrante é produtora rural pessoa física e proprietário de imóveis rurais neste Estado, onde cria gado, e no Estado de Minas Gerais, para onde transporta o rebanho com fins comerciais.

É sabido que na transferência interestadual de produtos de uma filial para outra a autoridade coatora exige costumeiramente o recolhimento do ICMS.

Nesse sentido, o
fummus boni iuris
está presente diante dos reiterados entendimentos jurisprudenciais no sentido de que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166/STJ).

Presente ainda o
periculum in mora
, pois, a possibilidade de exigência do tributo (ICMS) e sua ausência de recolhimento poderão resultar na lavratura do termo de autuação e depósito, bem como, prejuízos na atividade comercial do requerente.

Desta forma, evidencia-se a presença dos requisitos essenciais correspondentes ao fumus boni iuris e o periculum in mora destinado à suspensão do ato coator a uma medida de urgência, mormente porque condicionar o pagamento de ICMS para a realização de transferência de produtos, sem existência de fato gerador, configura prática ilegal e arbitrária.

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, DEFIRO a liminar e determino a autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS nas operações comerciais relativas à transferência de gado entre estabelecimentos rurais da impetrante, na qualidade de proprietária e todos os atos decorrentes, em especial, o deslocamento de semoventes entre as propriedades rurais acima declinadas, até julgamento de mérito, sob pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Notifique-se com urgência a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei no. 12.016/2009.

Intime-se, cumpra-se.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Designado para o NAE

”

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece reforma, ao argumento de que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, no julgamento dos embargos de declaração, proferido no dia 19.04.2023, os efeitos foram modulados para que tenha eficácia “pró-futuro”, a partir do exercício financeiro de 2024.

Relata que:
“(...) contribuintes com processos protocolados após essa data (28/04/2021) deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023. Aplica-se para esses a modulação de efeitos fixada pelo STF, que, como visto, deliberou pela
“
eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
”.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do efeito suspensivo.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)

a)
Seja concedido efeito suspensivo ao recurso
, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC,
de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida
, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

(...)”.

O pedido liminar foi
deferido

(ID. 178443682).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento (ID. 181570667).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento
do recurso (ID. 185696245).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE AGRAVO INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a decisão proferida
pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Jorge Alexandre Martins Ferreira
, no Mandado de Segurança n.o 1020578-55.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
,
MT
, que deferiu o pedido liminar.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como cediço, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.o, inciso III, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.o 49, confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, confira-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)”.

Logo, vê-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3.o, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
da Lei Kandir, e do art. 13, §4.o, da Lei Complementar Federal n.o 87/96.

No entanto, no âmbito de embargos de declaração, levados a julgamento em
19.04.2023
,
“(...) o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”. (grifei)

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n.o 49, que ocorreu no dia 28.04.2021.

A propósito já se posicionou esta e. Corte, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame. (N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 17/10/2023)”(grifo nosso)

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos. (N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)”(grifo nosso).

In casu
, a presente ação mandamental foi impetrada em
05.06.2023
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Desse modo, a reforma da decisão é medida impositiva.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto, visto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024