Tribunal: TJMT
Processo: 0005320-18.2018.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-03-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO E ROUBO MAJORADO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO PARA O DE ROUBO MAJORADO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO DE ROUBAR E MATAR EVIDENCIADOS. 2. READEQUAÇÃO DA PENA DO ROUBO MAJORADO. VIABILIDADE. DELITO ANTERIOR À LEI 13.654/18. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar, e O resultado morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.
2. É necessária a modificação de aumento pela majorante do emprego de arma de fogo no delito de roubo majorado, pois, a fração disposta na Lei 13.654 /18 não se aplica a fatos anteriores, pelo princípio da irretroatividade da lei penal gravosa.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005320-18.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Latrocínio, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GABRIEL JOAO MORAES DE OLIVEIRA (APELANTE), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (ADVOGADO), FRANCINILDO DA SILVA FERREIRA (VÍTIMA), LUIZ FERREIRA ROS JUNIOR (VÍTIMA), ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA (APELANTE), JOAQUIM ALMEIDA DE SOUZA - CPF: 536.581.161-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO
DE APELAÇ
ÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO
TENTADO E ROUBO MAJORADO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE LATROCÍNIO
TENTADO
PARA O DE
ROUBO MAJORADO
.
IMPOSSIBILIDADE
.
DOLO DE ROUBAR E MATAR EVIDENCIADOS
.
2.
READEQUAÇÃO DA PENA
DO
ROUBO MAJORADO. VIABILIDADE. DELITO ANTERIOR À LEI 13.654/18. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FO
G
O NA FRAÇÃO DE 1/3
(UM TERÇO)
.
3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar,
e
O
resultado
morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.

2.
É necessária a modificação de aumento pela majorante
do emprego de arma de fogo no delito de roubo
majorado
, pois, a fração disposta na Lei 13.654 /18 não se aplica a fatos anteriores, pelo princípio da irretroatividade da lei penal gravosa
.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gabriel João Moraes de Oliveira
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0005320
-1
8
.20
18
.8.11.0
0
0
2
, pelo Juízo da
4a Vara Criminal da
Comarca de
Várzea Grande
/MT,
condenando-o pela prática do
s
crime
s
previsto
s
no
art. 157, § 2
o, I e II, nos termos do art
.
70; e
art.
157, §

3o
, I
, c
/
c
art.
14, II, nos termos do art
.
69, do Código Penal
, à pena de
13
(tr
eze
) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial fechado,
e o
pagamento de
136
(
cento e trinta e seis
) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante, forte nas razões encontradiças no ID
192595656
, formulou o pedido
de
desclassificação do crime de
tentativa de
latrocínio para a conduta prevista no art. 157, § 2o, I
e II
, do Código Penal, ao argumento de que pretendeu participar de crime menos grave
. E
, subsidiariamente, pretende a incidência do inciso I
,
do
§ 3o, do art. 157, do C
ódigo
P
enal
,
com redação anterior à Lei n.
13.654
/
18
;
almeja
ndo, por fim,

o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição do art. 14
, II, do Código Penal, nos delitos praticados em
contra as
vítimas

Francinaldo
da Silva Pereira
,

Aladiônio

Alves
Pereira e
Alberto
Meber
dos Santos
.

O Ministério Público, nas contrarrazões vistas no ID
194934667
, pugna pelo desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
195281159
, ad
ota a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme consta na denúncia
que está
no ID
191324226
, os fatos foram assim descritos:

“(...)
FATO 01 – ROUBO MAJORADO

Consta do presente Inquérito Policial, que n
o dia 22 de março
de 2018, por volta das 21h, no ‘
Hotel Alameda
’
, situado na Alameda Júlio Müller, n.o 750, Bairro Alameda, nesta urbe, os denunciados
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
epíteo
‘Bibi’
,
previamente ajustados, em unidade de desígnio e cooperação de condutas, na companhia de ao menos 01 (um) outro indivíduo, ainda não identificado, subtraíram, para si ou para outrem, mediante grave ameaça exercida com emprego de 02 (duas) armas de fogo (não apreendidas) e violência consistente em chutes, socos,
pisões
, coisas alheias móveis
, consistentes em: R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, 01 (um) aparelho celular, marca Sky, avaliado em R$ 200,00 (duzentos reais), pertencentes a vítima
Francinaldo
da Silva Ferreira, qualificado a fl. 23/24; 01 (uma) mala, contendo roupas diversas, avaliada em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), pertencente a vítima
Aladiônio
Alves Pereira, qualificada a fl. 21/22; e 02 (dois) aparelhos de TV, marca C
CE, 42", pertencente a empresa ‘
Hotel Alameda
’
, nesta representada pelo proprietário Alberto
Meber
dos Santos.

Narram os autos que na data, local e horário alhures mencionados, 01 (um) veículo de hóspedes saía pelo estacionamento do Hotel Alameda, razão pela qual o portão encontrava-se aberto, oportunidade em que 01 (um) veículo, cor prata, invadiu o local, ao que, desceram 03 (três) indivíduos, dos quais, 02 (dois) portavam arma de fogo, e adentraram o hotel já com extrema violência.

Ato contínuo, um dos meliantes, posteriormente identificado como sendo o denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
, abordou o porteiro, também vítima, Sr.
Francinaldo
da Silva Ferreira, e o segurou pelo colarinho da camisa, violentamente, encostando o revólver no seu peito, e o empurrou para dentro da cozinha do hotel, dizendo ‘
NÃO SE MEXA, NÃO SE MEXA NÃO, QUE É UM ASSALTO!
’.

Ainda, infere-se que o increpado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
desferiu murros na costela da referida vítima, e a jogou ao solo, pisando em suas costelas, ameaçando-a, dizendo que lhe
mataria caso não entregasse o dinheiro, ao que lhe tomou o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), que se encontrava no bolso, bem como, o controle do portão eletrônico.

Desta feita, o denunciado
ALEX
deu ordem ao seu comparsa desarmado, para que amarrasse a vítima
Francinaldo
com as mãos para trás, utilizando um fio de antena, sendo que, após, este se apossou de 02 (duas) facas e, juntamente aos demais meliantes, dentre eles, o denunciado
GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
, iniciaram revistas nos quartos dos hóspedes.

Nessa toada, vislumbra-se dos autos, que a vítima
Aladiônio
Alves Pereira
encontrava-se
na sacada do hotel, quando fora surpreendida pelo denunciado
ALEX
, que anunciou assalto, ordenando que a levasse até seu quarto, o que fora atendido; contudo, ao chegarem ao recinto, o assaltante mandou que
deitasse
no chão, colocou a arma de fogo em seu queixo, e passou a agredir a vítima com
pisões
na costela, enquanto exigia dinheiro e chaves de carro.

Assim, a referida vítima também fora levada até a cozinha e, enquanto os outros 02 (dois) meliantes recolhiam os objetos a serem subtraídos,
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA

vigiava
as vítimas
Francinaldo
da Silva Ferreira e
Aladiônio
Alves Pereira.

Empós, o
denunciado
ALEX PROENÇA DA SILVA
deixou as vítimas sozinhas, indo ao encontro de seus comparsas, ao que, então, passado algum tempo, estas ouviram disparos de arma de fogo e gritos advindos de um dos quartos, assim como o barulho de um motor de veículo fora acionado, seguidos pela evasão do increpado
GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
e do comparsa não identificado (FATO 02).

Em suas declarações, as vítimas
Francinaldo
da Silva Ferreira e
Aladiônio
Alves Pereira reconheceram o denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
como um dos autores do delito em comento (fl. 21/22 e fl. 23/24).

FATO 02 – TENTATIVA DE LATROCÍNIO

Consta, ainda, do Caderno Informativo, que na mesma oportunidade, os denunciados
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA, GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA

epíteto ‘Bibi’ e outro indivíduo não identificado, previamente ajustados, em unidade de desígnio e cooperação de condutas, tentaram subtrair coisa alheia móvel
pertencente a vítima Luiz Ferreira Ros Junior, mediante
grave ameaça e violência
, exercida com emprego de arma de fogo (não apreendida),
advindo da violência empregada, as lesões corporais constantes no Laudo Pericial de fl. 102/105
, quais sejam: ferimentos perfuro contundentes, com formação de crostas na região central, no terço distal da perna esquerda e na face medial do cotovelo esquerdo, 02 (dois) ferimentos perfuro contundentes na região axilar esquerda, concluindo que foram causados por projétil de arma de fogo, que somente não a levaram a óbito, por circunstâncias alheias
a
vontade daqueles.

Conforme narrado, os denunciados ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA, epíteto "Bibi", primeiramente, efetuavam o assalto ao Hotel Alameda, na companhia
de um terceiro comparsa (não identificado), sendo que, adentraram o estabelecimento, abordaram o porteiro, e o amarraram na cozinha juntamente a um dos hóspedes (FATO 01).

Empós, ao que consta,
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
adentraram o apartamento em que a vítima Luiz Ferreira Ros Junior se encontrava hospedada, momento em que o primeiro lhe apontou arma de fogo, e começou a lhe empurrar, dizendo ‘
AJOELHA, AJOELHA!’
.

A vítima clamou para que não atirassem, dizendo que matariam a pessoa errada, ao que, o indigitado
GABRIEL
lhe disse: ‘DÁ LOGO UM TIRO NELE, MATA LOGO ESSE CARA!’.

Em um ato de desespero, a vítima segurou em um dos braços do denunciado
ALEX
, objetivando desarmá-lo, e jogou o peso de seu corpo contra o ele, ocasião na qual este pediu ajuda para seu comparsa, dizendo ‘
ME AJUDA BIBI
’, posto que, o último começou a desferir chutes contra a cabeça e as costas da referida vítima.

Durante a luta corporal entre o denunciado
ALEX
e a vítima, esta acabou sendo atingida por 03 (três) disparos de arma de fogo, ocasionando lesões no braço esquerdo e pulmão, razão pela qual perdeu forças, e o meliante arremessou sua arma de fogo ao corredor.

Em seguida,
GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
pegou a arma de fogo e efetuou diversos disparos em direção da mencionada vítima; todavia, o denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
fora atingido na face por um desses disparos, vindo a cair ao solo.

Nesse momento,
GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
e outro comparsa evadiram o local em um veículo Fiesta Sedan, cor prata.

Destarte, a vítima acionou a Polícia Militar, noticiando o ocorrido, que ao se fazer presente, encaminhou a vítima ao Pronto Socorro de Várzea Grande/MT, e o denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
ao Pronto Socorro de Cuiabá/MT.

De acordo com a certidão de fl. 07, não fora possível efetuar prontamente o interrogatório do denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
, pois, ele ainda se encontrava internado no Pronto Socorro Municipal de Cuiabá/MT.

No relatório de atendimento ao local do crime (fl. 18/19), nota-se que antes de ser encaminhado para atendimento médico, em entrevista informal, o denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
delatou a participação do seu comparsa de alcunha "
Bibi
", assim como, se extraiu do celular apreendido em posse daquele, fotografia e núm
e
ro de telefone do contato registrado como "
Bibi
".

Ao ser interrogado,
ALEX JOSE PROENÇA DA SILVA

confessou
ter praticado o delito em comento, bem como, delatou seu comparsa
GABRIEL
, fl. 145/146.

Por sua vez, o indigitado
GABRIEL JOÃO DE MORAES DE OLIVEIRA
, ao ser interrogado, como de praxe, negou a autoria delitiva, fl. 147/148.

Destarte, a f. 149, consta o Termo de Acareação dos increpados.

Às fl.
150/151, consta os antecedentes criminais denunciados.

A vítima Luiz Ferreira Ros Júnior fora ouvida, novamente (f. 158), oportunidade em que esclareceu os fatos, declarando que, o fato de ter dito aos criminosos, que eles iriam matar a pessoa errada, ocorreu pelo motivo de estar amedrontada, e temendo por sua vida, haja vista que eles, no primeiro momento, não lhe anunciaram um assalto, mas sim, determinando que se ajoelhasse.

Determinado a realização de análise no aparelho celular do denunciado
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA
, objetivando identificar os demais autores do delito (f. 42), os Investigadores de Polícia, em pesquisas a redes sociais, localizaram o perfil do denunciado

GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
, onde demonstra que outras pessoas se referem a ele como
‘
Bibi
’
(fl. 43/45).

Do mesmo aparelho celular, visualizaram a presença de fotografias do veículo
utilizado
para a fuga do denunciado GABRIEL e o outro comparsa não identificado, qual seja, Ford/Fiesta com
palcas
de final 44; contudo, não fora possível associá-lo aos denunciados (fl. 48/51).

Requisição de Exame de Corpo de Delito (f. 29)

Insta consignar que os denunciados ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA epíteto "Bibi" possuem outros registros criminais; inclusive, este possui sentença condenatória pelo crime de roubo majorado, conforme extrato retirado do site do TJ/MT (anexo).

Insta consignar que os denunciados
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL J
OÃO MORAES DE OLIVEIRA epíteto ‘
Bib
’
possuem outros registros criminais; inclusive, este possui sentença condenatória pelo crime de roubo majorado, conforme extrato retirado do site do TJ/MT (anexo).

Ex
positis
, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
ALEX JOSÉ PROENÇA DA SILVA e GABRIEL JOÃO MORAES DE OLIVEIRA
epíteto ‘
Bibi
’
como incursos nas penas do
art. 157, §2
a
, incisos I e Il e art. 157, §3
o
, in fine, c/e art. 14, inciso II, na forma do art. 69, todos do Código Penal
, e requer que, recebida e autuada esta, seja ele citado para apresentar defesa escrita, conforme artigo 396 do CPP, prosseguindo o feito nos seus ulteriores atos, nos termos do artigo 400 do mesmo
codex
, com oitivas das testemunhas abaixo arroladas e respectivos interrogatórios, até final sentença condenatória, protestando desde já pelo aditamento se necessário fizer.
(...)”

A materialidade do
s
ilícito
s
descrito
s
na denúncia encontra-se evidenciada pelos seguintes documentos: boletins de ocorrência (ID
191324226
, p. 1
7-19
),
l
au
d
o de exame
de corpo de delito
e mapa topográfico (ID
191324227
, p.
45-48
),
e
prontuário médico
(ID
191324227
, p.
58-69
); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

M
algrado
o
apelante afirme que
não intencionava alvejar a
vítima

Luiz Ferreira R
os Junior
com disparos de arma de fogo,
razão pela qual a conduta imputada
àquele
deve ser aquela prevista no art. 157, § 3o, primeira parte, do Código Penal (redação anterior à Lei n. 13.654/2018)
.

Sem razão, no entanto, o apelante.

Isso porque, o dolo do
apelante
é inequívoco, eis que para garantir a subtração dos objetos, assumiu o risco de causar a morte da vítima

Luiz Ferreira Ros J
u
nior
, que se figura como desdobramento no mínimo aceito pelo indivíduo, tendo assumido o risco de produzi-lo, caracterizado está o dolo eventual.

Com efeito, ao ser ouvida nas duas fases processuais, a vítima
Luiz Ferreira Ros J
u
nior

narrou o fato de
lituoso com riqueza de detalhes,
reconhece
ndo
o apelante como autor da prática delitiva, da seguinte forma:

“Gabriel começou a lhe agredir com muita violência, desceu até a parte de baixo do hotel e procurou por facas, mas não achou. Continuamente, permaneceu em luta corporal com o réu Alex, momento em que ele gritou ‘Bibi me ajuda’.
Gabriel retornou e começou a lhe agredir, a arma disparou e pegou em sua canela
. Enquanto era agredido, jogaram a arma no corredor, oportunidade em
que Gabriel pegou a arma e descarregou em sua direção, atingindo seu antebraço, axilas, perfurando o pulmão
, e ainda, atingindo o comparsa Alex.”
Destacamos

Por sua vez,
o corréu Alex José Proença da Silva
, a
o ser interrogado em juízo,
confessou a participação no crime em análise, assentado que “
chegou no quarto da vítima Luiz e anunciou o roubo, porém Luiz reagiu e entraram em luta corporal, nesse momento, Gabriel chegou e começou a empurrar a vítima, a vítima segurou a mão que estava com revólver a arma disparou, afirmou que jogou a arma no chão e correu para o lado, Gabriel pegou a arma e começou a efetuar vários os disparos que atingiu a vítima e também sua face
”.

Como se sabe, o latrocínio se caracteriza mesmo nas hipóteses em que o agente não tenha, inicialmente, a finalidade de matar a vítima para cometer um roubo, é perfeitamente possível que durante a execução do delito essa intenção se manifeste para assegurar a subtração patrimonial
ou para
impedir que ele seja futuramente reconhecido pela vítima
,
como ocorreu na espécie.

Aliás, s
obre a matéria,
Guilherme Nucci
ao comentar o alcance da causa especial de
aumento
da pena para
o roubo com resultado morte
, não deixa qualqu
er dúvida ao esclarecer que:

“(...) trata-se da hipótese do
l
atrocínio
, quando também
se exige dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (morte
)
. É considerado crime hediondo. Cuidou o legislador de explicitar que é preciso haver, anteriormente, violência, razão pela qual entendemos não estar configurada a hipótese do latrocínio se, da grave ameaça, resultar lesão grave ou morte.
Deve haver nexo de causalidade entre a prática do roubo e o resultado morte de qualquer pessoa envolvida nesse cenário
, ou seja, não necessariamente a vítima do delito patrimonial
”.
(NUCCI, Guilherme de Sou
za. Código penal comentado. – 16
. ed. rev., atual. e
ampl
. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.
949
)
Destacamos

E, no caso destes autos, o latrocínio não se consumou por razões alheias à vontade dos agentes envolvidos, vez que a vítima
Luiz Ferreira Ros Junior
foi socorrida com urgência e ficou hospitalizada até
sua
recuperação.

Diante disso, deve ser rejeitada, a tese visando à
desclassificação da conduta do apelante
para aquela prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, uma vez que, na espécie, é inaplicável o argumento de que ele tinha a intenção de participar um crime menos grave.

O
apelante
pretende
,
também,
na terceira fase dosimétrica
da pena relativa ao crime de roubo
majorado
,

a
incidência da fração de 1/3 (um terço) para a causa de aumento
preconizado
no
inciso I, do § 3o, do art. 157, do C
ódigo
P
enal
,
com redação anterior à Lei n. 13.654/18
.

Sobre o tema,
considerando o princípio da continuidade típico-normativa
, e
no que importa ao caso em apreço (emprego de arma de fogo), é imperativo reconhecer que as alterações advindas com a Lei n. 13.654/2018 não promoveram a descriminalização da referida majorante, mas apenas o deslocamento de sua tipificação para o primeiro inciso do novo §2o-A,
do art. 157 do Código Penal
com o intuito de prever um maior aumento de pena.

Nesse
contexto
, em atenção ao princípio da irretroatividade da lei penal em prejuízo do
apelante
,
tendo em vista que o crime em comento ocorreu antes da alteração legislativa, a fração de aumento deve ser a
quela
previ
sta

no
inciso I do § 2o,
do art. 157 do Código Penal
atualmente revogado, porque notoriamente mais benéfica
àquele
, sob pena de violação à garantia do art. 5o, XL, da Constituição Federal,
por conseguinte a
fração
de aumento

deve ser
alterad
a

1/3 (um terço)
.

A propósito,
em relação à matéria, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. REVISÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. FUNDAMENTO CONCRETO. AUMENTO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE. AUMENTO EM 3/8. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CRIME ANTERIOR À LEI 13.654/18. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório" (
AgRg
no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021,
DJe
30/04/2021). 2. Em atenção às regras previstas nos
arts
. 59 do CP e 93, IX, da Constituição, a fixação da pena deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, mormente se inerentes ao próprio tipo
penal. 3. Caso em que a pena-base da paciente foi acrescida, considerando a brutalidade da ação criminosa e a maior reprovabilidade da conduta praticada contra "a pessoa que assistiu a seu pai socialmente", estando, portanto, devidamente fundamentada em dados concretos, o que levou ao aumento de 1/6, não se mostrando desarrazoado ou desproporcional. 4. O acréscimo em 3/8 na terceira fase da dosimetria da pena foi devidamente motivado em virtude da maior gravidade da prática delitiva, considerando-se circunstâncias do caso concreto (delito praticado por 3 agentes e restrição da liberdade da vítima, que foi amarrada), e a necessidade de se punir diversamente condutas de diferentes gravidades.
5.
Em se tratando de conduta praticada em 12/4/2018, anteriormente à edição da Lei 13.654, de 24/4/2018, não se aplica o aumento em 2/3 à majorante do emprego de arma de fogo, nos termos do art. 157, § 2o-A, I, do Código Penal, em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa
.

6. Encontrando-se os
correús
na mesma situação fático-processual da ora agravante, a eles deve ser estendida a impossibilidade de retroatividade da lei penal mais gravosa (Lei 13.657/2018), com fundamento no art. 580 do CPP. 7. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus, com extensão aos corréus, para fixar a pena final de
Divalnice
Batista da Silva Cravo e
Divair
Batista Cravo em 9 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado, e 16 dias-multa; e a de Welinton Eduardo Oliveira em 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa.
(
STJ,
AgRg
no HC n. 650.725/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021,
DJe
de 20/8/2021)
Destacamos

Dessa forma, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal e reconhecendo como lídima a necessidade de readequação da pena fixada a

Gabriel João Moraes de Oliveria, da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, tendo em vista a inexistência de
circunstâncias judiciais
valora
das
negativa
pelo sentenciante
, mantenho a pena basilar em
4
(
quatro
) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem atenuantes e agravan
tes a serem consideradas,
motivo pelo qual mantenho

a pena intermediária em
4
(
quatro
) anos de reclusão
.

Na terceira fase,
aplico

a causa de aumento de
1/3
(
um terço
) prevista no §2o,

I, do art. 157 do Código Penal
, redação anterior à Lei 13.654/2018
, resultando a pena a
5
(
cinco
) anos e
4
(
quatro) meses de reclusão,
que, em concurso material com a
pena do

latrocínio tentado (6 anos e 8 meses de reclusão)
, alcança
12 (
doze
) anos

de reclusão
,
e

pagamento de
68
(
sessenta e oito
) dias-multa
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o e § 3o, do Código Penal, diante da existência de circunstância judicial
aferida
desfavor
a
vel
mente

ao apelante
.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Gabriel João Moraes da Silva
,
para aplicar a
causa de aumento do
art. 157
, § 2o, II, do Código Penal,
com a

redação anterior à Lei 13.654/
2018
,
em 1/3 (um terço)
redimensionando
sua pena definitiva para
12 (onze) anos de reclusão
,
e

pagamento de
68 (sessenta e oito) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário
mínimo
vigente à época dos fatos
, mantendo inalterados os demais termos da sentença
c
ondenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024