Tribunal: TJMT
Processo: 1004627-60.2022.8.11.0007
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-01
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DE MATO GROSSO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. ICMS. DÉBITO FISCAL. ANULAÇÃO DA OPERAÇÃO APÓS EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA. COMPROVADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA PELO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. ILEGALIDADE. DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. DESCONSTITUÍDO. ICMS-DIFAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1004627-60.2022.8.11.0007
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[NERIO PILGER - CNPJ: 17.096.796/0001-20 (RECORRENTE), INACIO CARDINS PEREIRA - CPF: 028.917.011-78 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DE MATO GROSSO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. ICMS. DÉBITO FISCAL. ANULAÇÃO DA OPERAÇÃO APÓS EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA. COMPROVADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA PELO CONTRIBUINTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. ILEGALIDADE. DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. DESCONSTITUÍDO. ICMS-DIFAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 203299893, na reclamação no 1004627-60.2022.8.11.0007, do Núcleo de Justiça Digital dos Juizados Especiais, que julgou improcedente o pedido inicial.

O(s) fundamento(s) do(s) recurso(s) é(são):
-

adequação das informações apresentadas na nota fiscal de devolução; - impossibilidade de cumprir a obrigação de registrar "Operação não Realizada" devido ao prazo legal; - inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL antes da vigência da Lei Complementar 190/2022; e - isenção para empresas optantes pelo Simples Nacional.

A parte Recorrida não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) do(s) recurso(s).

- adequação das informações apresentadas na nota fiscal de devolução; - impossibilidade de cumprir a obrigação de registrar "Operação não Realizada" devido ao prazo legal.

O Recorrente adquiriu um torno mecânico (
ROMI T 500 X 2250 V1.0 TT SC BRASIL
) sob a nota fiscal 447650, no valor de R$ 173.000,00, gerando ICMS de R$ 8.892,37 (
oito mil oitocentos e noventa e dois reais e trinta e sete centavos
), e posteriormente devolveu o equipamento devido a defeitos, solicitando a restituição do tributo pago.

Diante da necessidade, adquiriu outro torno mecânico (
MARCA CLEVER, MODELO L-2680AN
) sob a nota fiscal 27370, no valor de R$ 183.000,00, pagando novamente o ICMS/DIFAL no valor de R$ 8.785,65 (
oito mil setecentos e oitenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos
).

Aduziu que a cobrança do ICMS/DIFAL referente à nota fiscal 27370 violou os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, uma vez que a Lei Complementar no 190 entrou em vigor em 04 de janeiro de 2022.

Detalhamento das Notas Fiscais:

Nota Fiscal 447650 (id. 203299872):

Data de Emissão:
29 de outubro de 2020

Valor:
R$ 173.000,00

ICMS/DIFAL:
R$ 8.892,37

Nota Fiscal 27370 (id. 203299877):

Data de Emissão:
06 de dezembro de 2021

Valor:
R$ 183.000,00

ICMS/DIFAL:
R$ 8.785,65

Nota Fiscal de Devolução (NF-e 6) (id. 203299881):

Número da Nota:
000.000.006

Série: 1

Data de Emissão:
04 de novembro de 2021

Destinatário:
Industrias Romi S.A., CNPJ: 56.720.428/0014-88

Valor Total da Nota:
R$ 173.000,00

Valor do ICMS (DIFAL):
R$ 8.892,37

·

Detalhamento da Devolução:

·

Produto Devolvido:
Torno Mecânico ROMI T 500X2250 V1.0 TT SC BRASIL

·

Quantidade:
1 unidade

·

Valor Unitário:
R$ 173.000,00

·

Base de Cálculo do ICMS:
R$ 127.033,90

·

Valor do ICMS:
R$ 8.892,37

Informações Complementares:
No campo "Informações Complementares" da NF-e 6 de devolução, consta a seguinte informação:

·

"DEVOLUCAO DE ATIVO IMOBILIZADO REF A NF 447650 EMITIDA EM 29/10/2020."

A sentença recorrida entendeu que a devolução da mercadoria não ocorreu de forma regular e formal, pois não houve registro de "Operação não Realizada" na NFe, nem passagem de retorno pelos postos fiscais, bem como que a nota fiscal de devolução não constou a mesma base de cálculo e alíquota utilizadas na nota fiscal original, e que não foi mencionando tratar-se de uma devolução de mercadoria, incluindo o número da nota fiscal original.

No entanto, conforme detalhamento da Nota Fiscal de Devolução (
NF-e 6
) (
id. 203299881
), verifico que o Recorrente cumpriu com as determinações quanto à emissão da nota fiscal de devolução.

A operação de devolução de mercadoria tem por objetivo anular todos os efeitos de uma operação anteriormente praticada, conforme preceitua o inciso II, alínea a, do artigo 4o do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014 - RICMS:

“...

Art. 4°
Para os efeitos da aplicação da legislação do imposto:

(...)

II – considera-se, ainda:

a) devolução de mercadoria, a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior; ...”

Assim, em regra, a Nota Fiscal de devolução deve ser emitida com os mesmos dados da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor, reproduzindo todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior. Nesse sentido, estabelece o artigo 658 do RICMS:

“...

Art. 658 Na operação interestadual de devolução, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive recebido em transferência, será aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante do documento que acobertar a operação anterior de recebimento da mercadoria ou bem. (cf. Convênio ICMS 54/2000) ...”

Desta forma, comprovada a emissão da nota de devolução, o tributo não é devido ao Recorrente, devendo por tanto ser desconstituído.

Nesse sentido:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO - ICMS - DÉBITO FISCAL – ANULAÇÃO DA OPERAÇÃO APÓS EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA– COMPROVADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA PELO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS - ILEGALIDADE - DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - DESCONSTITUÍDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em cobrança de ICMS, se o fato gerador não ocorreu diante da ausência de mercancia. 2. Comprovado nos autos que as mercadorias não foram entregues à Recorrida, não existe, no caso, pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária. 3. Recurso desprovido. Sentença mantida.”
(TJMT – 1a CDPb – RApC no 1005839-70.2018.8.11.0003 – rel. Juiz EDSON DIAS REIS – j. 09/05/2023 - DJE 12/05/2023).

- inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL antes da vigência da Lei Complementar 190/2022.

Em repercussão geral reconhecida (
Tema n. 1093
), cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que
“a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (
ADI 5469 e RE n. 1.287.019/DF – Tema 1.093
) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio 93/2015 (
contribuintes inscritos no Simples Nacional
), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (
fevereiro de 2016
). Para os demais casos, abrangendo as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data anterior ao julgamento do tema de repercussão geral.

Verifico que o Recorrente é contribuinte inscrito no Simples Nacional, assim, os efeitos do tema 1093 para o Recorrente deve iniciar a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (
fevereiro de 2016
), portanto indevida a cobrança ao Recorrente do ICMS/DIFAL.

Como as notas fiscais NF-e 447650 e NF-e 27370 foram emitidas antes de 5 de abril de 2022, e dada a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL por ausência de lei regulamentadora antes da publicação da LC 190/2022, é possível concluir que não há base legal para a cobrança do ICMS-DIFAL nas notas fiscais NF-e 447650 e NF-e 27370, visto que na data de suas emissões, não havia uma lei complementar em vigor regulamentando a cobrança desse diferencial de alíquota.

Nesse sentido:

“Ementa: RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA - TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PREVISÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/15, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA - MATÉRIA ANALISADA PELO STF (ADI 5469) – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR – SENTENÇA RATIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA – INCORRÊNCIA - INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELECADOS NO ART. 1.022 – NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO COLEGIADO AO HODIERNO ENTENDIMENTO DO STF – JULGAMENTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078 - ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ A VIGÊNCIA DA LC N. 190/2022, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – INAPLICÁVEL À ESPECIE A REGRA DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO PARCIALMENTO PROVIDO. 1 –
Tendo sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL ao fundamento da inexistência de lei regulamentadora, a legalidade da exigência não é possível a partir da edição da LC federal n. 190/2022, mas com a vigência de seus efeitos que, na hipótese, ocorreu apenas depois de incidida a regra nonagesimal, ou seja, 90 (noventa) dias após sua publicação, ocorrida em 04/01/2022.
2 –
Segundo o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal, com a finalização do julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078, não se aplica à hipótese a regra da anterioridade tributária
. 3 – Ainda que ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC e, não sobrevindo julgamento extra petita, é imperiosa a adequação da decisão colegiada à luz do entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.”
(TJMT – 1a CDPb – RApC no 1051472-19.2020.8.11.0041 – rela. Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO – j. 05/02/2024 - DJE 04/03/2024). Grifei.

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, para:
a.1)
declarar a nulidade do valor exigido pela Fazenda Estadual, referente ao fato gerador 20/10/2020, valor original de R$ 8.892,37 (
oito mil oitocentos e noventa e dois reais e trinta e sete centavos
), relativo à Nota Fiscal 447650 (
id. 203299872
) face a devolução da mercadoria realizada conforme NFe 203299881 (
id. 203299881
);
a.2)
declarar a nulidade do valor exigido pela Fazenda Estadual, referente ao ICMS/DIFAL do fato gerador 6/12/2021 valor original de R$ 8.785,65 (
oito mil setecentos e oitenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos
), relativo à Nota Fiscal 27370 (
id. 203299877
) face a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL por ausência de lei regulamentadora antes da publicação da LC 190/2022;
b)
nos termos do art. 55, da Lei no 9.099/95, e diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários; e,
c)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem
.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2024