Tribunal: TJMT
Processo: 1001061-09.2023.8.11.0027
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APELANTE APROVADO NA 4a COLOCAÇÃO DO CERTAME - CANDIDATA APROVADA NA 3a COLOCAÇÃO EXERCIA CARGO COMISSIONADO E EMITIU PARECER JURÍDICO SOBRE O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO DO CONCURSO – INSURGÊNCIA ACERCA DO IMPEDIMENTO PARA NOMEAÇÃO DA 3a COLOCADA E ANULAÇÃO DO CONCURSO – EMISSAO DE PARECER – CARÁTER OPINATIVO – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001061-09.2023.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[TULIO AGUIAR TABOSA - CPF: 003.169.831-01 (APELANTE), TULIO AGUIAR TABOSA - CPF: 003.169.831-01 (ADVOGADO), Prefeito de Itiquira - MT - Fabiano Dalla Valle (APELADO), FABIANO DALLA VALLE - CPF: 804.569.361-49 (APELADO), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELADO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APELANTE APROVADO NA 4a COLOCAÇÃO DO CERTAME - CANDIDATA APROVADA NA 3a COLOCAÇÃO EXERCIA CARGO COMISSIONADO E EMITIU PARECER JURÍDICO SOBRE O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO DO CONCURSO – INSURGÊNCIA ACERCA DO IMPEDIMENTO PARA NOMEAÇÃO DA 3a COLOCADA E ANULAÇÃO DO CONCURSO – EMISSAO DE PARECER – CARÁTER OPINATIVO – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CANDIDATO APROVADO FORA DO

NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara
;

Trata-se de recurso de Apelação interposto Túlio Aguiar Tabosa contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT que nos autos do Mandado de Segurança no 1001061-09.2023.8.11.0027
impetrado por contra ato tido como coator praticado pelo Prefeito Municipal de Itiquira/MT
, denegou a segurança pleiteada a qual visava a concessão da segurança para reconhecer a ilegalidade da participação de uma das candidatas aprovadas no certame, bem como a anulação parcial e retificação do Edital de Convocação no 041/2023.

O apelante prestou concurso público municipal para o cargo de Analista Jurídico de Itiquira-MT (Edital no069/2022), tendo sido aprovado na 4a colocação.

Em suas razões o apelante argumenta que a candidata aprovada na 3a colocação Sra. Layane Inácio Parreira durante a fase interna do certame, na condição de servidora pública comissionada do município de Itiquira-MT, teria emitido parecer jurídico no140-07/2022-PJI-MT, quanto à legalidade do edital.

Tendo em vista a nomeação da 3a classificada, o apelante requereu liminarmente a suspensão do Edital de Convocação no041 de 25/09/2023.

Aduz que o juízo singular não considerou que a emissão do parecer jurídico redigido pela 3a colocada, seria suficiente para configurar o impedimento para sua convocação.

Alega que o ocorrido, contraria os princípios da administração pública, e proporcionou vantagem indevida à candidata, sob o argumento de que ela teve acesso antecipado à informações cruciais do certame, e colocou os demais candidatos em desvantagem.

Assevera que não merece prosperar a afirmação contida nos autos de que não há provas acerca do favorecimento da candidata que emitiu parecer em relação aos demais.

Afirma que o boletim de resoluções de consulta e acórdãos prolatados pelo TCE/MT, no item 22.2.4 do referido documento apresenta, qual seria o teor da prova discursiva (resolução de caso).

Consigna que houve ausência de fundamentação quando da prolação da sentença, e que não se pode considerar como fundamentada a decisão judicial que se limita reproduzir o entendimento, sem que apresente o contraponto para afastamento do entendimento aplicável à matéria.

Aponta que a nomeação da 3a candidata é manifestamente nula, e pugno provimento recursal a fim de que seja reformada a sentença e, concedida a segurança pleiteada para anular a nomeação da candidata aprovada na 3a colocação e, seja determinada convocação do próximo candidato classificado.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 241680951)

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Túlio Aguiar Tabosa contra decisão
sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira-MT que nos autos do Mandado de Segurança no 1001061-09.2023.8.11.0027
impetrado por contra ato tido como coator praticado pelo Prefeito Municipal de Itiquira/MT
, denegou a segurança pleiteada
, a qual objetivava a suspensão dos efeitos do Edital de Convocação no 041 de 2023 da candidata classificada em 3o lugar para o cargo de Analista Jurídico Municipal.

O juízo singular, ao proferir sentença em data de 19/06/2024, com resolução de mérito (art. 487, I do Código de Processo Civil), denegou a segurança pleiteada. Sem ônus sucumbências e honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09.

Ressai dos autos, que o apelante prestou concurso público municipal para o cargo de Analista Jurídico de Itiquira-MT – Edital no069/2022, tendo sido aprovado na 4a colocação.

Alega que a 3a classificada para o cargo – Sra. Layane Inácio Parreira –, na condição de servidora pública do Município de Itiquira-MT, emitiu o parecer no. 140-07/2022-PJI-MT, por meio do qual opinou favoravelmente à dispensa de licitação para contratação da banca examinadora do referido concurso, o que configuraria ilegalidade.

O recorrente afirma que a emissão de parecer relacionado ao concurso, configura ato coator que afronta seu direito líquido e certo.

Pois bem.

Em análise, verifico que é incontroverso a existência de parecer jurídico assinado pela 3a colocada do Certame que, naquela oportunidade exercia o cargo comissionado de Assessora Técnica Jurídica, nomeada por meio da Portaria n. 169/2022 (Id. 241680891).

O parecer foi elaborado para análise apenas da hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação para a contratação da banca do concurso, o que não configura conflito de interesses, apenas o exercício da função a qual estava vinculada à época.

Ademais o parecer que foi emitido, possui cunho eminentemente opinativo, sem natureza normativa, decisória ou de executoriedade, diante disso, não há ato ilegal passível de ação mandamental, assim não há que se falar em anulação do certame ou revogação da nomeação da candidata classificada na 3a colocação.

Vejamos a jurisprudência nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -
PARECER
DA PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO -
CARÁTER
OPINATIVO -
AUSÊNCIA
DE PROVA DA VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO NÃO PROVIDO. O
parecer
, que tem
caráter
meramente opinativo, não serve como prova da violação de direito líquido e certo, pois não tem natureza normativa,
decisória
, ou de executoriedade.
(N.U 0024565-02.2010.8.11.0000, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/09/2010, Publicado no DJE 08/10/2010)

Nesse contexto, o que se vislumbra é que

o apelante ficou classificado forma do número de vagas, sobre o assunto, é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não ocorreu.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Assim, considerando a inexistência de direito violação a direito liquido e certo, bem como que o apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.

Diante disso, conheço e nego provimento ao recurso interposto por
TULIO AGUIAR TABOSA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024