Tribunal: TJMT
Processo: 1001701-82.2022.8.11.0015
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO - EXPECTATIVA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NÃO CONFIGURADA CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DO ENTE PÚBLICO – DANO MORAL INDEVIDO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, ou ainda, a existência de contratação temporária comprovadamente irregular, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.
Assim, o fato do candidato aprovado em 1o (primeiro) lugar, ter sido nomeado e expressamente desistido, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1001701-82.2022.8.11.0015

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Moral, Classificação e/ou Preterição, Reserva de Vagas]

Relator:
Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):
[MARIA ADRIANA GUERREIRO CAMPOS - CPF: 013.362.681-40 (APELADO), EDUARDO MARQUES CHAGAS - CPF: 010.741.671-98 (ADVOGADO), RENEE JOSE PARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 061.329.771-71 (ADVOGADO), JORGE AUGUSTO BUZETTI SILVESTRE - CPF: 344.161.188-80 (ADVOGADO), CAMILA SILVA ROSA - CPF: 738.581.371-20 (ADVOGADO), JOAO PAULO AVANSINI CARNELOS - CPF: 267.709.178-07 (ADVOGADO), EDNEY LUIZ HEBERLE registrado(a) civilmente como EDNEY LUIZ HEBERLE - CPF: 872.362.491-49 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"Á UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - DEMONSTRAÇÃO DE VAGA E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO PROVIMENTO DO CARGO - EXPECTATIVA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NÃO CONFIGURADA CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DO ENTE PÚBLICO – DANO MORAL INDEVIDO
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, ou ainda, a existência de contratação temporária comprovadamente irregular, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Assim, o fato do candidato aprovado em 1o (primeiro) lugar, ter sido nomeado e expressamente desistido, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara
;

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Comarca de Sinop-MT que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta por Maria Adriana Guerreiro Campos em face do Estado de Mato Grosso, ora apelante, julgou procedentes os pedidos iniciais, e reconheceu o direito da parte Autora de ser nomeada ao cargo efetivo de enfermeira para o cumprimento de suas obrigações junto à Cadeia Pública de Peixoto de Azevedo-MT, e, condenou o Requerido ao pagamento a título de indenização por danos morais, que fixou no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da apelada a ser pago em parcela única. E, consequentemente, julgou extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil.

Em suas razões, o apelante Estado de Mato Grosso insurge pela reforma da sentença em virtude de impossibilidade de se impor à Administração Pública a obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso público antes de expirado o prazo de validade do certame, aduz que há violação ao decidido pelo STF em repercussão geral - RE 598099 – Tema 161.

Alega que, quando não expirado o prazo de validade do concurso público, a apelada possui somente mera expectativa de direito em ser nomeada. Diante disso, afirma que inexiste direito à nomeação, consigna que a apelada foi aprovada para o cadastro reserva.

Defende que não houve preterição de candidatos de arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Insurge acerca da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, argumenta que ainda que a apelada tivesse direito em ser nomeada, o não reconhecimento de tal direito pela Administração, jamais pode ser considerado como fato ensejador de danos morais, pois, não atinge nenhum direito da personalidade e não implica qualquer lesão à honra ou violação da dignidade humana e não se pode dizer que seja capaz de atingir o patrimônio moral de um indivíduo. Aduz que se trata de mero dissabor, aborrecimento, que qualquer pessoa está sujeita.

Pugna pela reforma da sentença quanto ao valor dos danos morais, a fim de que caso, seja mantido o valor da condenação de indenização seja reduzido.

Ao final, requer seja conhecido e provido o presente recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 177814484)

Verificada a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial, a Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar. (id.191109674)

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO EDUARDO MARQUES CHAGAS, OAB/MT 13699.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara;

Conforme relatado, extrai-se dos autos que Maria Adriana Guerreiro Campos interpôs Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela proposta em face do Estado de Mato Grosso a fim de compelir a nomear a autora, ora apelada, no cargo efetivo de enfermeira para cumprimento das obrigações na Cadeia Pública de Peixoto de Azevedo-MT, bem como indenização por danos morais.

O juízo singular, ao proferir sentença em data de 05/04/2023, julgou procedentes os pedidos iniciais e reconheceu o direito da parte autora de ser nomeada ao cargo efetivo de enfermeira para o cumprimento de suas obrigações na Cadeia Pública de Peixoto de Azevedo-MT e, condenou o apelante ao pagamento a título de indenização por danos morais, que fixou no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem.

Ressai dos autos, que a Sra. Maria Adriana Guerreiro Campos, ora apelada, ficou classificada em 2o (segundo) lugar no concurso No 01/2016/SEJUDH (hoje SESP), homologado por meio do Diário Oficial do Estado de Mato Grosso n. 27205, em data de 21/02/2018, conforme documentos anexos e o Cargo para o qual a apelada prestou o concurso foi de enfermeiro (a) – perfil S03 a ser exercido no Centro de Detenção Provisória de Peixoto de Azevedo-MT.

O Ente Público Estadual alega que
em virtude de não ter expirado o prazo de validade do concurso público, a apelada não possui direito subjetivo em ser nomeada, razão pela qual a sentença deve ser reformada.

Sobre o assunto, é cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, ou ainda, a existência de contratação temporária comprovadamente irregular, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação, sendo exatamente este o caso dos autos.

A autora, ora Apelada, trouxe aos autos documento que comprova que o Apelante viabilizou o Contrato n. 251/2021 - contrato de prestação de serviço com a empresa IBHaS – INSTITUTO BRASIL DE HARMONIA SOCIAL, instrumento contratual celebrado pela Secretária de Segurança Pública Estadual em data de 29/10/2021 o qual prevê a Contratação de Enfermeiro.

Importante registrar que o concurso o qual a apelada obteve aprovação é datado de 25/11/2016 id. 177814425.

Ademais, no caso, a apelada é candidata remanescente do Concurso Público Estadual, uma vez que o primeiro colocado manifestou formalmente não interesse na sua convocação, conforme TERMO DE DESISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO E POSSE – id. 177814428.

Assim, o fato do candidato aprovado em 1o (primeiro) lugar, ter expressamente desistido, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto, colaciono jurisprudência.

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas VAGAS ou a abertura de novo CONCURSO
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das VAGAS previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas. (N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Apenas para corroborar, há de se registrar que entende a jurisprudência desta Egrégia Corte, que candidatos classificados fora do número de vagas, não possuem direito subjetivo à nomeação, ainda que candidatos mais bem classificados, não tenham desistido expressamente.

Ocorre, todavia, que na situação em apreço, há a perfeita subsunção do fato ao entendimento deste Sodalício, uma vez que, repise-se há a expressa desistência do candidato classificado em posição imediatamente superior, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. Observemos jurisprudência pertinente:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO —
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

Não há que se falar em direito à nomeação em razão da não posse de candidato mais bem classificado, quando inexistente manifestação expressa de desistência do concurso público.
Segurança indeferida.
(N.U 1001113-23.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/09/2022, Publicado no DJE 14/09/2022)

Diante o exposto, não merece reparos, nesse ponto, a sentença que reconheceu o direito da parte Autora de ser nomeada ao cargo efetivo de enfermeira para o cumprimento de suas obrigações na CADEIA PÚBLICA DE PEIXOTO DE AZEVEDO/MT.

No entanto, o mesmo não se diga em relação à condenação em danos morais, fixada em R$ 10.000 (dez mil reais).

Isso porque, não há como desconsiderar que existe controvérsia na jurisprudência e na doutrina, quanto a ser responsabilidade do Estado, por omissão, regulada pela responsabilidade objetiva ou pela responsabilidade subjetiva.

No primeiro caso (objetiva), o Estado responde pelo descumprimento de um dever jurídico de agir. Configurado este primeiro requisito, surgindo um dano e havendo o nexo causal, estaria configurado o dever de indenizar.

Já a segunda teoria (subjetiva) exige a comprovação da falta do serviço, isto é, o cidadão deveria, inicialmente, comprovar que o serviço público inexiste ou existe, mas foi prestado tardiamente, ou mesmo prestado a tempo, foi considerado deficiente.

Denota-se grande aproximação entre as duas concepções, na medida que, quando se fala em responsabilidade subjetiva, pela culpa, não se trata da culpa do Direito Civil, isto é, quando se deve comprovar que o agente público agiu com negligência, imprudência ou imperícia, mas da culpa anônima do serviço público, qual seja a decorrente falta ou falha no serviço.

Entrementes, o aspecto mais importante, quando se trata da responsabilidade da Administração Pública por atos omissivos, reside no exame da exigibilidade da conduta estatal, invocada como causa do dano, o que deverá ser problematizado em cada caso concreto.

Da análise de todos os fatos e ocorrências acima indicados, não vislumbro os elementos para caracterização do dever de indenizar por dano moral.

Tem-se que não houve qualquer conduta ilícita por parte do ente público que justifique o reconhecimento do pleito indenizatório. Logo, a celebração de contrato de prestação de serviço com a empresa terceirizada, não é capaz de caracterizar dano moral indenizável.

Com efeito, na situação narrada não se identifica com aquelas situações capazes de gerar dano moral.

Diante disso,
dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso
, tão somente para afastar condenação à indenização por dano moral, e, mantenho a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO DE OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL):

Desembargador Mario Kono,

Existe um recurso extraordinário de repercussão geral, no STF, que estabelece, efetivamente, que a hipótese de posse em cargo público por determinação judicial por si só não gera o dano moral, contudo, salvo melhor juízo, é mencionado que o dano moral seria possível, salvo situação de arbitrariedade flagrante caracterizada por eventual comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação da aprovada.

Nos autos, não estamos reconhecendo que há esse comportamento tácito do poder público e por isso a necessidade de nomeação?

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

EM 19 DE MARÇO DE 2024:

APOS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

SESSÃO DE 26 DE MARÇO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2a VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024