Tribunal: TJMT
Processo: 1000397-92.2019.8.11.0099
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:
RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. REFLEXOS NA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Impossibilidade de reflexos na aposentadoria em decorrência do reconhecimento do desvio de função, já que admitir essa possibilidade implicaria em reenquadramento funcional sem a investidura via concurso público, o que viola a Constituição Federal dado que a compensação financeira por desvio de função se dá apenas durante o período do desvio, não importando em incorporação do vencimento ou de reenquadramento funcional.
2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000397-92.2019.8.11.0099
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Assistência Judiciária Gratuita, Aposentadoria, Irredutibilidade de Vencimentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[NADIR SALETE PEDROSO - CPF: 615.433.069-34 (RECORRENTE), ELTON ANTONIO RAUBER - CPF: 580.969.571-04 (ADVOGADO), PREVI-JURUENA - FUNDO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE JURUENA - CNPJ: 03.502.516/0001-22 (RECORRIDO), BRUNO MACEDO MENEZES DA SILVA - CPF: 728.440.861-87 (ADVOGADO), Prefeitura Municipal de Juruena-MT (RECORRIDO), MUNICIPIO DE JURUENA - CNPJ: 24.950.461/0001-93 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE JURUENA - CNPJ: 24.950.461/0001-93 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. REFLEXOS NA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Impossibilidade de reflexos na aposentadoria em decorrência do reconhecimento do desvio de função, já que admitir essa possibilidade implicaria em reenquadramento funcional sem a investidura via concurso público, o que viola a Constituição Federal dado que a compensação financeira por desvio de função se dá apenas durante o período do desvio, não importando em incorporação do vencimento ou de reenquadramento funcional.

2.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso inominado interposto por
NADIR SALETE PEDROSO
em face de sentença de improcedência dos pedidos iniciais.

Em suas razões, em síntese, defende que recolheu contribuição previdenciária sobre a remuneração do cargo exercido de técnica de enfermagem pelo período de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses, o que deveria ser computado para fins de aposentadoria ou, no mínimo, restituídos os valores cobrados a maior, sob pena de locupletamento indevido da administração.

Requer a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Dispensada a manifestação do Ministério Público, com base no Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2a Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1000397-92.2019.8.11.0099

Polo Ativo

NADIR SALETE PEDROSO

Polo Passivo

PREVI-JURUENA - FUNDO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE JURUENA e outros (2)

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2a Turma Recursal:

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso interposto.

Antes de adentrar ao mérito recursal, necessárias algumas considerações para melhor delinear a questão em debate.

Consoante documentos constantes dos autos, a parte recorrente foi aprovada em concurso público municipal e passou a exercer a função de agente de saúde em 21/02/1997 e, em razão da conclusão do curso de técnica em enfermagem, na data de 28/05/2010, foi publicada portaria com “readaptação” do cargo para técnica em enfermagem.

Em 06/04/2018 a portaria anterior foi revogada e a recorrente foi reconduzida ao cargo anterior, com aposentadoria por tempo de contribuição em 31/05/2018.

Disso, verifica-se que a autora atuou como agente de saúde por cerca de 13 (treze) anos e 8 (oito) meses, já somado o período de recondução e como técnica em enfermagem, com salário do cargo, pelo período de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses.

Acresça-se que o período em que atuou como técnica em enfermagem, teve o recolhimento previdenciário com base no salário recebido.

Os fatos acima são reconhecidos pelas partes, portanto, incontroversos.

Já o presente recurso visa à revisão da aposentadoria para que passe a constar do cálculo o período em que efetivamente atuou como técnica em enfermagem ou, de forma alternativa, a restituição dos valores.

Pois bem.

A priori,
em que pese a primeira portaria tenha nominado o ato como “readaptação”, verifica-se em verdade que se trata de desvio de função.

O desvio de função é passível de reconhecimento na esfera pública quando comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre do princípio da legalidade estrita que rege a administração.

A conduta do ente público não admite convalidação, pois só se pode ocupar cargo público efetivo por meio de aprovação regular em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e da Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.

O desvio de função gera direito ao recebimento dos vencimentos do cargo ocupado, enquanto o servidor estiver exercendo função diversa daquela para a qual foi aprovado em concurso público, consoante dispõe a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, como ocorreu
in casu
, ao passo que a servidora recebeu os vencimentos do cargo de técnica de enfermagem durante a vigência da portaria.

Em outro norte, verifica-se a impossibilidade de reflexos na aposentadoria em decorrência do reconhecimento do desvio de função, já que admitir essa possibilidade implicaria em reenquadramento funcional sem a investidura via concurso público, o que viola a Constituição Federal dado que a compensação financeira por desvio de função se dá apenas durante o período do desvio, não importando em incorporação do vencimento ou de reenquadramento funcional. Nessa linha:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINAR REJEITADA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, CF. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. SÚMULA 378 STJ. PRECEDENTES. REFLEXOS NA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. O sistema constitucional vigente, como regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a qualquer título, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do cargo público efetivo, e, sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência de prévio do concurso público à investidura, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no artigo 37, caput, e incisos da CF. 2. Na medida em que a apelada não está pleiteando seu reenquadramento funcional, mas meramente o recebimento de eventuais diferenças salariais devidas em decorrência de desvio de função, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido. Preliminar rejeitada. 3. O pleito de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função tem natureza de relação de trato sucessivo, motivo pelo qual a prescrição somente atinge as parcelas que seriam eventualmente devidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 13.11.2013, de modo que as parcelas anteriores a 13.11.2008 estão prescritas. 4. No mérito, releva pontuar que o desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." (Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009). 5. Do exame dos documentos acostados aos autos, tem-se por configurado o desvio de função do cargo de agente administrativo para o cargo de técnico em assuntos educacionais, fazendo jus a servidora ao recebimento das diferenças de vencimentos entre os respectivos cargos, já que são cargos absolutamente distintos na estrutura da Administração, e com atribuições também distintas. 6. Em se tratando apenas de desvio de função para fins de pagamento das diferenças remuneratórias, sem haver qualquer tipo de enquadramento ou reenquadramento do servidor, não há qualquer violação ao princípio de acessibilidade aos cargos públicos ou ao princípio da legalidade. 7. Assiste razão à apelante acerca da impossibilidade de recálculo ou aumento da aposentadoria em decorrência do reconhecimento do desvio de função, já que admitir essa possibilidade implicaria em reenquadramento funcional sem concurso público, violando a Constituição Federal. 8. Remessa oficial e apelação parcialmente providas para afastar o recálculo da aposentadoria em decorrência do reconhecimento do desvio de função.

(TRF-3 - ApCiv: 00114741320134036104 SP, Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 06/11/2019, 1a Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. INSTITUTO-GERAL DE PERÍCIAS. AGENTE ADMINISTRATIVO AUXILIAR. AUXILIAR DE PERÍCIAS. 1. Constatado o desvio de função, é devido o Pagamento das diferenças salariais, na forma da Súmula 378 do STJ. 2. As diferenças salariais decorrentes do desvio de função têm natureza indenizatória, inexistindo direito a revisão de proventos de aposentadoria. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível No 70079038923, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 31/10/2018).

(TJ-RS - AC: 70079038923 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 31/10/2018, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/11/2018)

Desse modo, correta se deu a aposentadoria da parte recorrente no cargo de agente de saúde, não fazendo jus a perceber, na inatividade, qualquer provento referente à função desviada, que ocupou antes de aposentar-se.

Em face do exposto,
conheço
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter inalterada a sentença

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024