Tribunal: TJMT
Processo: 1016070-92.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 1016070-92.2023.8.11.0000
AGRAVANTE: VANDERLEI DEZANGIACOMO
AGRAVADO: OMNI FINANCEIRA S/A
E M E N T A
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 1.030, II DO CPC/15 – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REVOGADA EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MORA NÃO CONFIGURADA – INTIMAÇÃO PARA EMENDAR A INICIAL – EXTINÇÃO PREMATURA – APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
Ainda que tenha se firmado o entendimento jurisprudencial com a tese firmada no paradigma REsp 1951888/RS – Tema 1132, não há como exercer um juízo de retratação positivo, haja vista não ser esta a insurgência do recorrente/agravante, sendo vedada a reformatio in pejus.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016070-92.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), VANDERLEI DEZANGIACOMO - CPF: 987.028.071-49 (AGRAVANTE), OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (AGRAVADO), DANIELA FERREIRA TIBURTINO - CPF: 318.009.978-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO No:
1016070-92.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: VANDERLEI DEZANGIACOMO

AGRAVADO:

OMNI FINANCEIRA S/A

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 1.030, II DO CPC/15 – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REVOGADA EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

– MORA NÃO CONFIGURADA –
INTIMAÇÃO PARA EMENDAR A INICIAL – EXTINÇÃO PREMATURA – APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO –
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

Ainda que tenha se firmado o entendimento jurisprudencial com a tese firmada no paradigma REsp 1951888/RS – Tema 1132,

não há como exercer um juízo de retratação positivo, haja vista não ser esta a insurgência do recorrente/agravante, sendo vedada a
reformatio in pejus.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de juízo de retratação sugerido pela í. Vice-presidência deste E. Tribunal, na forma inciso II do art. 1.030 do CPC/15 nos autos do recurso de
Agravo de Instrumento
interposto por
VANDERLEI DEZANGIACOMO
na
Ação de Busca e Apreensão n. 1017332-37.2020.8.11.0015
ajuizada por
OMNI FINANCEIRA S/A
, contra a decisão que concedeu a liminar, determinando a busca e apreensão do veículo o indicado na inicial.

Ao julgar o referido recurso, esta C. Câmara, no acordão de ID. 180427674, deu provimento ao recurso,
“a fim de que seja revogada a decisão agravada, determinando-se a intimação da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a inicial no sentido de comprovar a mora da parte devedora, sob pena de indeferimento e consequente extinção, nos termos do artigo 321, parágrafo único, do Código de Processo Civil”.

O acórdão foi mantido em sede de Embargos de Declaração interposto pelo agravante (ID. 185225692), o qual interpôs, posteriormente,
Recurso Especial
, alegando que o v. acórdão diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que toca à interpretação do art. 2o, § 2o, e art. 3o, ambos do DL 911/1969, na hipótese específica da necessidade de extinção da ação diante da ausência de demonstração da constituição em mora, ou seja, manifesta falta dos pressupostos processuais para o regular processamento da demanda, nos termos do artigo 485, inciso IV, e § 3o, do CPC.

Por ocasião do juízo prelibatório de admissibilidade do Recurso Especial interposto pelo agravante em face do mencionado acórdão de ID. n. 180427674, a í.Vice-presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Privado para a verificação de um possível juízo de conformidade/retratação frente ao paradigma do Tema 1.132 do STJ.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de exame em Juízo de Retratação, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC/15, relativo ao v. acórdão de ID. 180427674, em razão de suposta contrariedade à orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à interpretação do art. 2o, § 2o, e art. 3o, ambos do DL 911/1969 e a
manifesta falta dos pressupostos processuais para o regular processamento da demanda, nos termos do artigo 485, inciso IV, e § 3o do CPC.

Contudo, equivocadamente, a Vice-presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos à Segunda Câmara de Direito Privado para a verificação de um possível juízo de conformidade/retratação frente ao paradigma do
Tema 1.132 do STJ.

Pois bem.

No v. acórdão proferido por ocasião do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento, o qual foi mantido em sede Embargos de Declaração, o recurso foi
provido
, nos seguintes termos:

Vejamos:

“EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO

DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – LIMINAR DEFERIDA – NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO – AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM A INFORMAÇÃO “
AUSENTE”
– MORA NÃO CONFIGURADA – DECISÃO REVOGADA – INTIMAÇÃO PARA EMENDAR A INICIAL – EXTINÇÃO PREMATURA – APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS – RECURSO PROVIDO.

A rigor do § 2o do artigo 2o do Decreto-Lei de no 911/69, bem como da Súmula de no 72 do Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é requisito indispensável à busca e apreensão e será comprovada, por carta registrada expedida por intermédio de cartório extrajudicial ou pelo protesto do título.

“Nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.”
(AgInt no AREsp n. 2.268.195/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.).-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por VANDERLEI DEZANGIACOMO contra a decisão proferida na
Ação de Busca e Apreensão n.o 1017332-37.2020.8.11.0015
ajuizada por OMNI FINANCEIRA S/A, que concedeu a liminar, determinando a busca e apreensão do veículo o indicado na inicial.

Em suma, sustenta o agravante o desacerto da decisão, por entender que não houve o requisito indispensável à procedibilidade da ação de busca e apreensão, qual seja, a comprovação da constituição em mora do devedor fiduciante, haja vista que a notificação extrajudicial acostada não foi sequer entregue no endereço fornecido no contrato, tendo sido devolvida ao remetente.

Destaca que a instituição financeira agravada não constituiu o agravante em mora, cerceando seu direito de quitação das parcelas em atraso, violando assim o disposto no artigo 2o do Decreto Lei 911/69 e o posicionamento já pacificado pela Súmula n. 72 do E. STJ.

Aduz ainda, que a agravada não exauriu as tentativas de notificação do devedor, tampouco houve a tentativa de notificação pelo tabelião quando do protesto mediante edital publicado em 01/07/2020.

Sob tais argumentos, aplicando-se o efeito translativo, pugna: (i) pelo provimento do recurso a fim de que a ação de busca e apreensão de origem seja extinta, sem resolução de mérito, pela falta de pressupostos processuais; (ii) pela condenação da agravada ao pagamento de multa, em favor do agravante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, nos termos do §6o do art. 3o do Dec-Lei 911/69; (iii) litigância de má-fé e, (iv) em caso de alienação indevida, pugna pela condenação da agravada ao ressarcimento integral, devidamente corrigido, do valor correspondente ao bem apreendido e possivelmente comercializado pela agravada, a contar da data de sua apreensão, com base na tabela FIPE da época.

A liminar postulada foi deferida, consoante ID no 175408694, para suspender os efeitos da decisão que determinou a busca e apreensão do veículo, objeto da ação.

Contraminuta pelo desprovimento do recurso (ID. 177509283).

É o relatório.-

VOTO

A controvérsia cinge-se à ausência de notificação da parte devedora para fins de comprovação da constituição em mora na presente busca e apreensão.

Consoante se depreende da peça inicial:

“A Autora emitiu Cédula de Crédito Bancário no 1.02529.0000621.19, em 22/08/2019, no valor de R$ 8.400,00, que deveria ser paga em 48 parcelas de R$ 389,18, vencendo-se a primeira em 22/09/2019 e a última em 22/08/2023. Para garantir o pagamento da dívida, o Réu alienou fiduciariamente à Autora o veículo:

MARCA/MODELO: HONDA/BIZ 110I TIPO:5 ANO:2019 COR: BRANCA PLACA: QCE8387 CHASSI: 9C2JC7000KR411060

Ocorre que o Réu não cumpriu com o acordado, dando ensejo a uma dívida de R$ 11.373,42 (onze mil, trezentos e setenta e três reais e quarenta e dois centavos), o qual quedou-se inerte diante do protesto do título (doc. anexo).”

Fora deferido o pedido liminar ao banco agravado (ID. 46852997 dos autos principais), determinando-se a expedição de mandado de busca e apreensão em 11/01/2021.

O veículo restou apreendido em 17/02/2023 (ID. 110309866 dos autos principais), sem, contudo, proceder a citação do ora agravante.

Pois bem.

In casu
, trata-se de Cédula de Crédito Bancário com garantia de alienação fiduciária, através da qual o apelado obteve crédito junto à Instituição apelante para pagamento em parcelas previamente ajustadas.

Os arts. 2o e 3o, ambos do Decreto-Lei no 911/69, com alterações introduzidas pela Lei no 13.043/2014, são expressos ao dispor,
in verbis
:

Art. 2o. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

§ 2o. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 72, estabelecendo que: "
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

Com efeito, para os contratos garantidos por alienação fiduciária, embasados pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o STJ possui entendimento de que a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento – mora
ex re
–,
mas
, considerando o teor da Súmula n. 72 do STJ, é imprescindível a comprovação da mora para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.455.461/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 1/7/2022; e AgInt no AREsp n. 876.487/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 26/9/2016.

A respeito da constituição em mora do devedor, nas hipóteses de alienação fiduciária, a
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
fixou entendimento no sentido de que a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial expedida por cartório de títulos e documentos e
entregue
no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal (AgInt no REsp n. 1.978.852/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022 e AgInt no REsp n. 1.956.179/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Por sua vez, a
Terceira Seção
já sedimentou entendimento no sentido de que é possível a comprovação da mora na ação de busca e apreensão por intermédio do protesto do título por edital,
desde que esgotados todos os meios de localização do devedor
(AgRg no AREsp n. 818.244/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 16/8/2016; AgInt no AREsp n. 877.490/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/6/2016, DJe de 1/7/2016; e AgRg no AREsp n. 484.535/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe de 12/3/2015).

No caso, verifica-se dos documentos constantes no ID. 44251722 - Pág. 2 dos autos principais, que houve
três tentativas
de entrega da notificação extrajudicial no endereço fornecido pelo devedor fiduciante como aquele de sua residência, consoante dados contratual constante no ID. 44251723- Pág. 1 e, no entanto, foram devolvidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pelo motivo “ausente”.

Portanto, não houve o esgotamento de todos os meios para localização do devedor fiduciante, o que inviabiliza o protesto via edital (ID. 44251718 dos autos principais) e por consequência a concessão da medida liminar de busca e apreensão.

Ademais, necessário ressaltar que, consoante entendimento do próprio STJ, o simples fato de o devedor estar “ausente” de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA.

1. É assente nesta Corte o entendimento de que "a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"(AgInt no REsp 1929336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

2. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no REsp n. 2.050.231/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. INVALIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENTREGA FRUSTRADA. DEVEDOR AUSENTE. MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA. PARADIGMA. IMPRESTABILIDADE . AGRAVO DESPROVIDO.

1. A oposição ao julgamento virtual deve ser manifestada de forma fundamentada pela parte, o que não ocorreu na espécie.

2. Nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.

Incidência do enunciado sumular n. 83/STJ.

3. As decisões monocráticas não servem à função de paradigma jurisprudencial.

4. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AREsp n. 2.268.195/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. DEVOLUÇÃO COM A INFORMAÇÃO "AUSENTE ". MORA NÃO COMPROVADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC quando a corte de origem examina e decide, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido.

2. Para os contratos garantidos por alienação fiduciária, a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento - mora ex re -, mas, considerando o teor da Súmula n. 72 do STJ, é imprescindível a comprovação da mora para o prosseguimento da ação de busca e apreensão.

3. Nas hipóteses de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial expedida por cartório de títulos e documentos ou por carta registrada com aviso de recebimento e entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.

4. No caso em que a notificação extrajudicial retorna com a informação "ausente", é correta a extinção da ação de busca e apreensão em razão da ausência de comprovação da mora, tendo em vista que a notificação expedida não foi entregue no endereço do devedor.

5. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no AREsp n. 2.080.682/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO EFETIVADA. DEVEDOR AUSENTE. SÚMULA 83 DO STJ.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, ainda que dispensada a notificação pessoal, é válida para a constituição em mora, o que não ocorreu no presente caso.

2. "Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva." (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) 3. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp n. 1.978.852/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

A formalidade de que se reveste o ato da constituição em mora visa evitar que o devedor seja surpreendido com a retomada do bem ofertado em garantia, bem como lhe possibilita o pagamento da dívida ou firmar acordo com o credor.

Destarte, considerando que a notificação extrajudicial é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, há de ser revogada a decisão agravada.

Por fim, levando-se em conta o aproveitamento dos atos processuais e, em conformidade com os princípios da celeridade e economia processual, há que se destacar que a extinção do feito sem resolução do mérito se mostra precipitada, porquanto o devedor fiduciário já compareceu aos autos apresentando sua defesa.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de que seja revogada a decisão agravada, determinando-se a intimação da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, emende a inicial no sentido de comprovar a mora da parte devedora, sob pena de indeferimento e consequente extinção, nos termos do artigo 321, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

É como voto.-
“

Pois bem.

Conforme se verifica, o STJ, no recente julgamento dos recursos paradigmas REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS, aprovou a seguinte tese no Tema 1.132:

"Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros."

Contudo, ainda que o atual entendimento firmado no paradigma REsp 1951888/RS – Tema 1132, seja diverso do julgamento sob reanálise,
in casu
, não há como exercer um juízo de retratação positivo, haja vista não ser esta a insurgência do recorrente/agravante, sendo vedada a
reformatio in pejus.

Forte nessas razões,
exerço o juízo negativo de retratação
e, por consequência, mantenho intacto o aresto objeto do recurso especial interposto pelo apelante.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2024