Tribunal: TJMT
Processo: 0006645-57.2008.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-08-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – 2o APELO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA – RECURSO INTEMPESTIVO – 1o APELO – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – ERRO MÉDICO – COMPRESSA CIRÚRGICA (GAZE) ESQUECIDA DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – DESCOBERTA DA PACIENTE CERCA DE 04 (QUATRO) MESES DA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA EM RAZÃO DE DOR E DESCONFORTO – MATERIAL EXCRETADO COM AS FEZES – LAUDO MÉDICO QUE ATESTA O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A NEGLIGÊNCIA MÉDICA – ERRO MÉDICO – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEVER DE INDENIZAR – DANO MORAL CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO EM R$50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS) – TERMO DE JUROS DE MORA – MODIFICAÇÃO PARA A DATA DA CITAÇÃO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO HOSPITAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL NO PONTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – 1o APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO - 2o APELO - NÃO CONHECIDO.
Não se conhece de recurso de apelação protocolado fora do prazo legal, por ausência de condição de admissibilidade recursal.
“Este Superior Tribunal tem o entendimento de que o julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias,” (STJ - AgInt no AREsp: 1645635 SP 2019/0382659-0)
A conduta do médico e do hospital consistente no esquecimento de compressa cirúrgica no interior do corpo da paciente configura conduta culposa, que enseja a reparação, de forma solidária, pelos danos por ela suportados, nos termos do que dispõe dos artigos 7o, parágrafo único, e 14 do CDC.
Não havendo dúvidas acerca da negligência do cirurgião e considerando a dor e angústia enfrentada pela paciente que, por cerca de 04 meses com dores e idas ao hospital em decorrência de um processo infeccioso de forma crônica que somente cessou após a excreção da gaze de seu corpo, não há como negar o abalo moral sofrido.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Não procede o pedido de redução dos honorários advocatícios, se arbitrados em consonância com os parâmetros dispostos no artigo 85, § 2o, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 0006645-57.2008.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[SERVIÇOS DE SAÚDE, SERVIÇOS DE SAÚDE]

RELATOR:
DES. DIRCEU DOS SANTOS

TURMA JULGADORA:
[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

PARTE(S):

[DEYSE CANDIDA DA COSTA - CPF: 474.791.831-00 (APELADO), AGNALDO BEZERRA BONFIM - CPF: 059.116.598-83 (ADVOGADO), ANTONIO CAETANO SIMAO - CPF: 239.645.379-34 (ADVOGADO), JADERSON ROCHA REINALDO - CPF: 026.467.641-62 (ADVOGADO), SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA - CNPJ: 03.476.629/0001-09 (APELANTE), OSWALDO PEREIRA CARDOSO FILHO - CPF: 544.446.241-91 (ADVOGADO), ADRIANO CARRELO SILVA - CPF: 513.122.801-82 (ADVOGADO), PAULO INACIO HELENE LESSA - CPF: 594.109.061-72 (ADVOGADO), WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES - CPF: 019.409.398-01 (APELANTE), ROMARIO VICTOR FIGUEIREDO DE OLIVEIRA - CPF: 038.858.901-94 (ADVOGADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), DIEGO SOARES PEREIRA - CPF: 108.241.827-74 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), MARCONDES DA COSTA MARQUES - CPF: 223.653.381-00 (APELANTE), MURILO SANT'ANA BARROS (APELANTE), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA - CNPJ: 03.476.629/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES - CPF: 019.409.398-01 (TERCEIRO INTERESSADO), MURILO DE SANTANA BARROS - CPF: 199.663.262-00 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), DIEGO SOARES PEREIRA - CPF: 108.241.827-74 (ADVOGADO), WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES - CPF: 019.409.398-01 (APELADO), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), DIEGO SOARES PEREIRA - CPF: 108.241.827-74 (ADVOGADO), SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA - CNPJ: 03.476.629/0001-09 (APELADO), OSWALDO PEREIRA CARDOSO FILHO - CPF: 544.446.241-91 (ADVOGADO), ADRIANO CARRELO SILVA - CPF: 513.122.801-82 (ADVOGADO), PAULO INACIO HELENE LESSA - CPF: 594.109.061-72 (ADVOGADO), MARCONDES DA COSTA MARQUES - CPF: 223.653.381-00 (APELADO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), ANDERSON APARECIDO MENDES RIBEIRO - CPF: 033.704.861-48 (ADVOGADO)]

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VISTOS
, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS EM EPÍGRAFE, A TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, SOB A PRESIDÊNCIA DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, POR MEIO DA TURMA JULGADORA, PROFERIU A SEGUINTE DECISÃO:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR MARCONDES DA COSTA MARQUES, E DE OFÍCIO, ESTENDEU SEUS EFEITOS AO REQUERIDO WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, PARA RECONHECER ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS APELANTES.

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APELAÇÕES CÍVEIS – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL
– 2
o APELO
– PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA – RECURSO INTEMPESTIVO –
1o APELO
– SUPOSTO ERRO MÉDICO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE NO SERVIÇO PRESTADO EM HOSPITAL VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – ATUAÇÃO COMO AGENTE PÚBLICO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6o DA CF – APLICAÇÃO DO TEMA 940 DO STF – SENTENÇA REFORMADA
– 1
o APELO CONHECIDO E PROVIDO - 2o APELO NÃO CONHECIDO.

Não se conhece de recurso de apelação protocolado fora do prazo legal, por ausência de condição de admissibilidade recursal.

“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". 4. Com efeito, o STJ deve submissão à tese vinculante exarada pelo STF, que, por sua vez, não confere supedâneo jurídico ao acórdão recorrido. 5. Agravo Interno não provido. (STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1448067 SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, J 29/04/2020).

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EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por MARCONDES DA COSTA MARQUES e WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES contra sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Responsabilidade Civil por Danos Materiais e Morais n. 0006645-57.2008.8.11.0041(antigo n. 63/2000, da 15a Vara Cível), que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

“
Posto isto, nos termos do art. 487, inc. I do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por DEYSE CANDIDA DA COSTA para CONDENAR SOLIDARIAMENTE os réus WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, MARCONDES DA COSTA MARQUES e SOCIEDADE BENEFICENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE CUIABÁ ao pagamento de indenização por DANOS MORAIS no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da data do evento danoso e correção monetária pelo INPC a partir da data desta sentença.

Custas e despesas processuais deverão ser pagas pelos réus, com exceção de Murilo Sant’Ana Barros, assim como honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos dos artigos 82, §2o e 85, §2o, ambos do CPC.

A autora deverá pagar honorários sucumbenciais ao patrono do réu Murilo Sant’Ana Barros, em valor equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da condenação. Entretanto, sendo esta beneficiária da Justiça Gratuita, suspendo a exigibilidade do crédito pelo prazo de cinco ano”
(Id. 177677397 - Pág. 11).

O 1o apelante, MARCONDES DA COSTA MARQUES, em suas razões, de Id. 177677408, defende a sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide, ao argumento de que todos os atendimentos e procedimentos médicos foram realizados exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

Destaca que, se tratando de função desempenhada em favor do Estado, apenas prestou serviço como “
longa
manus
” da Administração Pública, motivo pelo qual não possui legitimidade passiva para estar em juízo na presente ação.

Segue afirmando que é assente o entendimento da jurisprudência sobre a ilegitimidade passiva do médico nas ações de responsabilidade civil por erro médico, nos serviços hospitalares de natureza pública e privada prestadora de serviço público, cuja matéria é de ordem pública e pode ser arguida a qualquer tempo.

Em seguida, suscita preliminar de nulidade da sentença por ter o Magistrado
a quo
deixado “
de designar audiência de instrução e julgamento, cerceando o contraditório e ampla defesa assegurado constitucionalmente, sendo que a prova oral já havia sido deferida.”

Consigna que, através da prova oral, se provará que não foi deixado na oportunidade da segunda cirurgia, a alegada “Compressa Cirúrgica”, seja por meio do depoimento pessoal das partes, seja por meio da oitiva de toda a equipe presente no centro cirúrgico, especialmente de enfermagem.

Refere que além da prova testemunhal, diante do laudo duvidoso e incerto, também se mostra necessário a presença da Perita em audiência de instrução e julgamento para apresentar esclarecimentos sobre o que foi lançado no laudo.

Requer a decretação de nulidade da sentença com o retorno dos autos à origem para reabertura da fase de instrução.

Sucessivamente, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais, sustentando a ausência de comprovação dos requisitos autorizadores do dever de indenizar, aliado ao fato de inexistir prejuízo, sequela e/ou realização de novo procedimento para “correção” e/ou “retirada do suposto corpo estranho”.

Afirma, ainda, que o laudo confeccionado pela perícia se mostra vago, hipotético quanto à origem do corpo estranho e se realmente trata de compressa cirúrgica. Aponta que não é crível a apelada ter ficado por 04 (quatro) meses com a suposta compressa em seu interior, sem nenhuma complicação.

Caso não seja julgado improcedente o pedido indenizatório, pugna pelo reconhecimento da solidariedade do hospital com os médicos, uma vez que estes eram subordinados à SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA. Em seguida, pretende a redução dos danos morais para valor não superior a R$15.000,00 (quinze mil reais); a modificação do termo de incidência dos juros de mora para a data do arbitramento e a diminuição dos honorários sucumbenciais para o patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O 2o apelante, WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, por sua vez, nas razões de Id. 179010675, aventa preliminar de nulidade da sentença pelo fato de as teses defensivas não serem analisadas ou rechaçadas pelo juízo origem, o que implicou na negativa de prestação jurisdicional, ensejando a nulidade da sentença recorrida, a fim de que seja realizado novo julgamento de mérito.

Em seguida, reproduz as mesmas teses já apresentadas pelo primeiro recorrente de: ilegitimidade passiva, cerceamento de defesa pela não produção da prova oral, a ausência de comprovação de que o houve nexo causal entre a conduta do apelante e os supostos danos sofridos pela autora; excesso do valor fixado a título de dano moral, necessidade de modificação do termo de juros de mora e desproporcionalidade na fixação dos honorários sucumbenciais.

Requer, assim, o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais. Sucessivamente, pugna pela modificação do termo inicial dos juros moratórios para a data da sentença, além da minoração do
quantum
arbitrado a título de dano moral e dos honorários sucumbenciais.

As contrarrazões foram ofertadas ao Id. 177677414, por meio das quais a apelada protesta pelo desprovimento do primeiro apelo, com aplicação das penas da litigância de má-fé. Já, ao Id. 179293661, pugna pelo não conhecimento do segundo apelo, por reputá-lo intempestivo.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA JAQUELINE LARRÉA, OAB/MT 13.356.

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(
PRELIMINAR
DE INTEMPESTIVIDADE
)

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR):

Egrégia Câmara.

Adianto que estou a acolher a preliminar levantada em contrarrazões de não conhecimento do 2o apelo, por manifesta intempestividade.

Veja que o ora apelante foi intimado da sentença por meio do seu patrono atuante nos autos em 29.03.2023, via
Dje
, consoante certificado pelo Gestor ao Id. 206669796. Confira-se:

No dia 31.03.2023, foi juntado aos autos substabelecimento sem reserva de poderes conferido aos seus atuais patronos do apelante (Id. 177677406). Isto é, foi pretendida a habilitação depois de perfectibilizada a intimação em nome do procurador com mandato vigente naquela data.

Ressalte-se, outrossim, que a constituição superveniente de novo causídico pela parte, com pedido para intimação em seu nome, não implica a reabertura de eventual prazo já iniciado, mas somente a sua intimação para prática de atos processuais futuros, na medida em que recebe o processo no estado em que se encontra.

Infere-se, nesse contexto, que houve a devida observância do art. 269 do CPC e seguintes do CPC, sendo de incumbência do antigo procurador advertir os novos mandatários acerca do atual estágio do processo.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUBSTABELECIMENTO DE PODERES. NOVOS PROCURADORES. REABERTURA DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVELIA MANTIDA. 1. Inexiste qualquer irregularidade na intimação do banco para a apresentação da contestação, haja vista ter sido publicada em nome do procurador com mandato vigente naquela data. 2. O fato de ter havido o substabelecimento de poderes depois de realizada a intimação não implica a reabertura de prazo processual em curso, incumbindo ao antigo procurador advertir os novos mandatários acerca do atual estágio do
processo.

SEGUIMENTO
NEGADO EM DECISÃO MONOCRÁTICA.”
(TJ-RS - AI: 70067181859 RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira
Rebout
, Data de Julgamento: 19/11/2015, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 24/11/2015).

Assim, considerando o prazo para interposição de recurso de apelação de 15 dias úteis (art. 508 do CPC), o início se deu no dia subsequente ao da intimação do representante legal da parte apelante e o
término em 24.04.2023
. Todavia, o
recurso foi protocolizado em 16.08.2023
, ou seja, depois de esgotado o prazo recursal, de maneira absolutamente intempestiva.

Dessa forma, não conheço do 2o apelo por ausência de requisito de admissibilidade, qual seja, a tempestividade.

Neste sentido:

“[...] É intempestiva a apelação interposta depois de transcorrido o prazo previsto no artigo 508 do CPC, o qual, sendo a recorrente revel, conta-se a partir da data em que a sentença foi publicada em cartório (artigo 322 do CPC).”
(TJMT. RAC no 133736/2013. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho. 6a Câmara Cível. J. em: 12.02.2014 –
Dje
: 17.02.2014).

Com tais considerações,
NÃO CONHEÇO
do apelo

manejado por
WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES
.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR):

Egrégia Câmara.

O primeiro apelante suscita preliminar de nulidade da sentença por ter o Magistrado
a quo
deixado
“de designar audiência de instrução e julgamento, cerceando o contraditório e ampla defesa assegurado constitucionalmente, sendo que a prova oral já havia sido deferida.”

Consigna que, através da prova oral, provará que não foi deixado na oportunidade da realização do segundo procedimento cirúrgico do qual foi submetida a apelada, a alegada “Compressa Cirúrgica” no interior do seu organismo, seja por meio do depoimento pessoal das partes, seja por meio da oitiva de toda a equipe presente no centro cirúrgico, especialmente de enfermagem.

Refere que além da prova testemunhal, diante do laudo duvidoso e incerto, também se mostra necessário a presença da perita em audiência de instrução e julgamento para apresentar esclarecimentos sobre o que foi lançado no laudo.

Requer a decretação de nulidade da sentença com o retorno dos autos à origem para reabertura da fase de instrução.

Pois bem.

A pretensão não merece guarida.

É assim porque não ocorre o cerceamento de defesa quando o julgador decide uma demanda observando o pleiteado pelas partes, exercendo o seu livre convencimento de forma motivada e fundamentada utilizando, para tanto dos fatos, provas, laudo pericial e jurisprudências, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável a cada caso, especificamente.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE UNIMED – CIRURGIA BARIÁTRICA - NEGATIVA DE COBERTURA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRODUÇÃO DE PROVA – DESNECESSIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – DIALETICIDADE VERIFICADA - DOENÇA PREEXISTENTE - PERÍODO DE CARÊNCIA – PREVISÃO NO CONTRATO - URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA – NÃO CONFIGURADA - PEDIDO DE COBERTURA ANTES DO PRAZO – RECUSA JUSTIFICADA – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Se magistrado verifica que os documentos que instruem o feito são suficientes para formar o seu convencimento e entende desnecessária a produção de outras provas ou providência que reputa dispensável não configura cerceamento de defesa
. [...]”
(N.U 0026161-19.2015.8.11.0041, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/07/2017,
Publicado
no DJE 10/07/2017).

Com efeito, não se evidencia no caso dos autos o alegado cerceamento de defesa, a justificar o acolhimento da tese de eventual nulidade da sentença.

Assim, rejeito a preliminar aventada.

V O T O (MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR):

Egrégia Câmara.

O 1a apelante, MARCONDES DA COSTA MARQUES, em suas razões defende a sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide, ao argumento de que todos os atendimentos e procedimentos médicos foram realizados exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

Caso não seja acolhida tal tese, pugna pelo reconhecimento da solidariedade do hospital com os médicos, aduzindo que estes eram subordinados à SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA,

Considerando que tais matérias estão intrinsecamente ligadas ao mérito da causa, faço com ele o devido exame.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em saber se foi esquecida uma gaze cirúrgica dentro do organismo da apelada pelos profissionais responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos nela realizados, nas dependências da Santa Casa de Misericórdia e, ainda, se tal “corpo estranho” outrora esquecido foi eliminado naturalmente pelo organismo da autora/apelada através do ânus.

Sabe-se que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, visto que se enquadram na definição legal de consumidor e fornecedor, nos termos dos artigos 2o e 3o, do CDC.

O diploma consumerista, em seu artigo 14, responsabiliza objetivamente o prestador de serviço pela sua má execução, assim dispondo:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Tratando-se de instituições hospitalares, sua responsabilidade resume-se aos serviços anexos ao atendimento médico, respondendo, de forma objetiva, pela inadequada prestação.

Sobre o tema, ensina José de Aguiar Dias:

(...) quanto à responsabilidade dos donos das casas de saúde ou hospitais, não há dúvida que inclui um dever de incolumidade, que, naturalmente, não vai ao ponto de garantir o impossível de restituir a vida ou assegurar a cura, mas que se fixa, curialmente, na obrigação de resguardar o paciente de quaisquer
conseqüências
que um bom serviço poderia evitar'
(Da Responsabilidade Civil,
vol
I, Rio de Janeiro: Forense, 6. ed., n. 116, p.)

Já no caso de responsabilização do nosocômio, por atos de seus prepostos prestadores de serviços de saúde, é necessária a comprovação de que tenham eles agido culposamente - com negligência, imperícia ou imprudência - para que surja obrigação daquele de indenizar os prejuízos que tenham causado em razão de sua atividade, influxo do § 4o, do art. 14, do CDC, e art. 951 do Código Civil,
in
verbis
:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 4o A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Art. 951. O disposto nos
arts
. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Tecidas tais considerações e reporto-me ao caso em análise.

Consta dos autos que em 25.04.1999 a autora foi submetida à colecistectomia convencional com incisão de
kocher
(subcostal direita) pelo cirurgião Dr. Wagner Marcondes da Cunha Lopes, ora 2o apelante, e o auxiliar Dr. Murilo Sant’Ana
Brarros
. Devido à evolução do pós-operatório e confirmada a elevação de bilirrubina direta, em 01.05.1999 a autora foi submetida à duodenotomia com
duodenorragia
e
hepaticojejunostomia
em Y de Roux, cuja cirurgia foi iniciada às 10:30 horas pelo Dr. Wagner, auxiliado pelo Dr. Murilo. Por volta das 15 horas o Dr. Wagner foi acometido de uma gastroenterocolite aguda e a cirurgia foi assumida pelo Dr. Marcondes Costa Marques, ora 1o apelante. Ambos os procedimentos foram realizados nas dependências da Santa Casa de Misericórdia de Cuiabá e a autora obteve alta médica, em 19.05.1999.

Ante a persistente queixa de febres diárias, dor e distensão abdominal pela autora, o Dr. Wagner Marcondes solicitou a realização de endoscopia digestiva alta. O exame foi realizado pelo Dr. Nilson Gomes Bento em 02.08.1999 e constatou a “Presença de CE (corpo estranho) em
2o porão
duodeno”, porém, não há no laudo detalhes do referido CE, tais como aspecto e tamanho (p. 25 – Id 51810349).

Relata a autora que no início do mês de setembro de 1999, em meio a fortes dores abdominais e cólicas,
a mesma
eliminou através do ânus um pedaço de tecido semelhante a uma compressa utilizada em procedimentos cirúrgicos.

A fim de verificar tais assertivas, foi determinada a realização de laudo médico pericial, o qual foi juntado ao Id. 177677384.

Em que pese a cautelar de produção antecipada de provas ajuizada tenha sido extinta sem resolução de mérito, a autora apresentou à perita uma compressa cirúrgica imersa em álcool em um vidro, ao que a profissional constatou se tratar de uma
“compressa cirúrgica pequena de 19cm x 19cm, de típico material têxtil, apresentando coloração amarronzada e com alguns resíduos de fezes.”
.

A perita, diante do quesito
“g) Considerando os procedimentos médicos a que a autora foi submetida, é possível que uma compressa cirúrgica inteira tenha sido deixada na porção interna do seu aparelho digestivo?”

Respondeu
: “
Sim. A endoscopia digestiva encontrou o corpo estranho na segunda porção do duodeno. Este segmento do intestino foi inicialmente aberto para a realização da derivação
coledocoduodenal
. Entretanto, como
a mesma
ficou tensa, foi fechado o duodeno e realizada a derivação com o jejuno. Houve grande dificuldade técnica pela obesidade e outros fatores já descritos o que pode ter favorecido a eventual retenção inadvertida da compressa cirúrgica.”

Como bem consignou a d. Magistrada
a quo,
seguindo com os quesitos, obtemos alguns importantes esclarecimentos:

“i) Uma compressa cirúrgica acidentalmente esquecida evoluiria naturalmente pelo aparelho digestivo, ou poderia causar uma obstrução?

Resposta: A ocorrência mais esperada seria a obstrução intestinal.

j) No caso de obstrução, quanto tempo levaria para que se manifestassem os primeiros sintomas?

Resposta: A obstrução pode ser parcial ou total. A total, manifesta-se por sintomas agudos de dor e distensão abdominal, falta de evacuação e vômitos, que não melhoram com o tratamento clínico, impondo resolução cirúrgica de urgência. Mas, a obstrução parcial, apresenta mesmos sintomas, porém de forma mais insidiosa.

k) Os sintomas descritos nas fls. 5 a 6 deste processo caracterizam a obstrução do aparelho digestivo?

Resposta: Pelo acometimento insidioso, podem ser sintomas de obstrução parcial.

l) O “corpo estranho” acima mencionado caberia na segunda porção do duodeno da Autora?

Resposta: Sim.

m) E uma compressa cirúrgica?

Resposta: Sim, com as dimensões da compressa cirúrgica apresentada na perícia.”
(p. 72 – Id 51810383)

Por fim, relevante transcrever a conclusão da
expert
:

“... 5. CONCLUSÃO:

A periciando
Deyse

Candida
da Costa foi submetida à cirurgia de colecistectomia convencional (retirada da vesícula biliar por cirurgia aberta), pelo Dr. Wagner Marcondes Lopes, na Santa Casa de Misericórdia de Cuiabá. Houve complicação com icterícia obstrutiva decorrente da migração de cálculos para o colédoco (canal hepático que conduz a bile), sendo
reoperada
após 6 dias, pelo Dr. Marcondes Costa Marques.
Ambas as cirurgias
foram auxiliadas pelo Dr. Murilo Sant’ana Barros. Evoluiu com dor e distensão abdominal, que motivou a realização de endoscopia digestiva alta com achado de corpo estranho no duodeno. A autora relata que no curso do preparo para nova cirurgia, apresentou eliminação de uma cirúrgica pelo ânus.

O Relatório da endoscopia digestiva que identificou a presença de corpo estranho, não descreve o seu aspecto ou tamanho, nem anexou a foto que afirmou ter realizado.
A pequena compressa cirúrgica apresentada à perícia, que a autora refere ter eliminado, é corpo estranho plausível de ser o referido pela endoscopia na segunda porção do duodeno, tendo em vista, a abertura deste segmento durante a reoperação, que foi fechado por opção de aplicação de outra técnica no jejuno, em cirurgia de grande dificuldade técnica e prolongada.

O dano do achado do corpo estranho do duodeno tem nexo causal com a segunda cirurgia
.

Na ocorrência da eliminação da compressa via anal, não foram necessários outros procedimentos para sua resolução. Na avaliação atual, corroborada pela realização da colonoscopia, não se identificou sequela na autora e encontra-se apta para o trabalho.

Não restou comprovado defeito na prestação do serviço hospitalar ou na atuação do cirurgião auxiliar, que tenha contribuído para a ocorrência do dano da eventual retenção inadvertida da compressa cirúrgica.”
(Sic - trecho extraído do Laudo Pericial – p. 59, Id. 177677384. destaquei).

Como se vê, ao contrário do que sustenta o ora apelante, conforme a perícia técnica judicial realizada, constatou-se o nexo de causalidade entre o achado do corpo estranho eliminado pela autora e o segundo procedimento cirúrgico.

Ainda, importa consignar que o resultado do Laudo Pericial não está isolado das demais provas constantes dos autos, mas pautado nos documentos apresentados pelas partes que comprovam que mesmo depois de 04 (quatro) meses do procedimento cirúrgico a autora continuava apresentando febre, dor e distensão abdominal, indicando a existência de uma obstrução parcial, provavelmente causada pelo corpo estranho, tanto que ao retornar ao médico, Dr. Wagner marcou nova cirurgia, a qual não foi realizada porque dias antes o “corpo estranho” encontrado no duodeno da autora foi por ela excretado com as fezes.

Portanto, a conclusão acerca do nexo de causalidade está especialmente corroborada pelo laudo do exame de endoscopia digestiva alta realizada em agosto de 1999, no qual foi identificada a presença de corpo estranho no organismo da autora, dias antes da eliminação via anal do material.

Dito isto, resta suficientemente demonstrado que os médicos cirurgiões responsáveis pelo segundo procedimento cirúrgico realizado no dia 01.05.1999, Dr. Wagner Marcondes da Cunha Lopes e Marcondes da Costa Marques, agiram com imperícia ao esquecerem, ainda que acidentalmente, compressa cirúrgica no duodeno da parte autora.

Sobre o tipo de obrigação assumida pelo médico, ensina Miguel Kfouri Neto:

“A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor).
Implica diagnóstico, prognóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar.
A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. Por isso, ANDRÉ TUNC sugere a denominação “obrigação de diligência. O caráter
intuitu
personae muitas vezes é relativizado pela urgência.”

Quanto ao tema, completa Fabrício Zamprogna
Matielo
:

“Obrigação de meios é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos.
O médico não fica
adstrito
a um
resultado final
, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance.
A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado, mesmo porque a reação dos pacientes é particular ante tratamentos estritamente iguais; o que para um representa a cura, para outro nada resolve.”

Sobre o chamado “erro médico”, Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, 8a ed., Editora Atlas, 2009, pag. 368-388, bem como o artigo intitulado
Do erro médico
, de autoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes Direito, contribui para o fundamento.

“(...)

Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir.
A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência.
Não se compromete a curar, mas a prestar todos os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí os cuidados e os conselhos.”

Com efeito, a responsabilidade médica não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, mas deve ser demonstrado pelo paciente que o infortúnio teve por causa negligência, imprudência ou imperícia do médico.

A despeito de o serviço médico prestado em favor da autora ter se dado por meio do Sistema Único de Saúde - SUS, tal fato não isenta o profissional e a instituição da responsabilidade por suposto erro médico, conforme já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSOS ESPECIAIS. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. PRIMEIRO RECURSO. INTEMPESTIVIDADE. SÚMULA 418 DO STJ. SEGUNDO RECURSO. CUMULAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 284 DO STF. SÚMULA 387 DO STJ. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL PELOS ATOS DE SUA EQUIPE MÉDICA. 1. Nos termos da Súmula 418 do STJ, "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação". 2. Inviável o recurso especial cujas razões não apontam ofensa a dispositivo de lei federal específico ou dissídio nos moldes legais e regimentais (Súmula 284/STF). 3. Consoante entendimento sedimentado no verbete 387 do STJ, "é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral." 4. A natureza da responsabilidade das instituições hospitalares por erros médicos deve ser examinada à luz da natureza do vínculo existente entre as referidas instituições e os profissionais a que se imputa o ato danoso. 5. Responde o hospital pelo ato culposo praticado por profissional de sua equipe médica, mesmo que sem vínculo empregatício com a instituição.
A circunstância de os serviços médicos terem sido prestados gratuitamente, ou remunerados pelo SUS, não isenta o profissional e a instituição da responsabilidade civil por erro médico.
6. Recurso especial de Luiz Fernando Pinho do Amaral e outro não conhecido e recurso especial da Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro não provido.
(REsp 774.963/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2012,
DJe
07/03/2013) Grifei.

Verifica-se, portanto, a legitimidade do 1o apelante e a existência de ato culposo caracterizado pela imperícia dos responsáveis pelo procedimento cirúrgico, ao deixar corpo estranho (compressa cirúrgica) no organismo da paciente, de modo que, presentes os demais elementos ensejadores da responsabilidade civil, não merecendo reparos a v. sentença que lhe condenou ao pagamento de indenização à autora, ora apelada.

Ao contrário do que faz crer o apelante, tal acontecimento não se reputa inerente ao procedimento cirúrgico em virtude das peculiaridades da condição física da paciente ou de eventual sequela, ou sucesso da cirurgia, não podendo, assim, ser considerado mero infortúnio, mas, sim, erro médico passível de indenização.

Em relação ao
quantum
, é de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados, mormente pelo fato de este ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito a vítima, ao mesmo tempo, o valor deve ser significativo para que não passe despercebido coibindo a conduta negligente do agente.

Não é demais ressaltar que o valor indenizatório devido no dano moral tem dupla função: compensatória em relação ao sofrimento e penalizadora pela conduta imprudente do agente causador.

Noticiam os autos que a autora permaneceu mais de 04 (quatro) meses com um processo infeccioso de forma crônica, que somente cessou após a excreção da gaze de seu corpo, haja vista a inescusável conduta consistente no erro dos apelantes ao esquecer a compressa cirúrgica utilizadas durante o procedimento, causando à autora diversos prejuízos físicos e emocionais.

Feitas tais considerações, no que tange ao
quantum
fixado a título de indenização, foi devidamente observado o critério bifásico para o arbitramento no valor de
R$50.000,00 (cinquenta mil reais)
, haja vista a ponderação das circunstâncias in concreto, atendendo-se, ainda, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ao caráter compensatório e igualmente dissuasório da indenização, bem assim à natureza da ofensa, à gravidade do ilícito, de modo a conferir à vítima valor suficiente de compensação aos danos sofridos, desestimular o ofensor, sem constituir, de outro norte, enriquecimento sem causa.

Quanto à modificação do termo de incidência de juros de mora, verifico que merece parcial acolhida o pleito do recorrente. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o termo inicial dos juros de mora, nas indenizações por danos morais decorrentes de ilícito contratual, é a data da
citação
.

Neste sentido:

“Na relação contratual o dano moral incide juros de mora contam-se desde a citação inicial, nos termos do disposto no art. 405 do Código Civil, e a correção monetária da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 STJ. O índice aplicado à correção monetária é o INPC, amplamente utilizado em juízo.”
(TJ-MT 00002451120138110022 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 23/08/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2022)

Em relação ao pedido de condenação solidária da Santa Casa e o 1o apelante, deixo de conhecer do recurso no ponto por falta de interesse recursal.

No que se refere aos honorários advocatícios, o artigo 85, § 2.o, do CPC estatui que a verba será fixada entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Sobre a matéria, colaciono a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2o E 8o. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2o). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8o). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (
a.I
) nas causas de pequeno valor; (
a.II
) nas de valor inestimável; (
a.III
) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (
a.IV
) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4o); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (
b.I
) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (
b.II
) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (
II.a
) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (
II.b
) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o).5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(STJ. REsp 1746072/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Relator p/ Acórdão Ministro Raul Araújo. 2.a Seção. Julgado em 13/02/2019. Publicado em 29/03/2019).

In
casu
, verifica-se que a Juíza
a quo
fixou os honorários advocatícios consoante regra geral estabelecida no art. 85, § 2.o, do CPC, a qual possibilita o arbitramento sob o valor da condenação.

Considerando que a natureza da ação (Ação Indenizatória por Erro Médico), o tempo de tramitação do processo na Instância singela (
23 anos
), o trabalho desenvolvido pelo causídico ao distribuir a demanda, comparecer à audiência de conciliação, acompanhar o feito durante todo o processo de instrução, colaborar com a produção de prova pericial, bem como levando em conta o valor da indenização arbitrado em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), infere-se que a fixação dos honorários em 20% (vinte por cento) do valor da condenação não comporta reparos, pois bem remunera o trabalho do patrono da apelada.

Desse modo, não procede o pedido de redução dos honorários advocatícios, por terem sido arbitrados em consonância com os parâmetros dispostos no artigo 85, § 2o, do CPC.

Por fim, não há fundamento para cogitar da aplicação das sanções decorrentes da litigância de má-fé ao 1o apelante.

Dispositivo.

Com essas considerações,
CONHEÇO DO 1o APELO EM PARTE E, NESTA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para modificar o termo dos juros de mora para a data da citação.
NÃO CONHEÇO DO 2o APELO.

Inaplicáveis as disposições do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

V

O

T

O
(PRELIMINAR
ES E MÉRITO
)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
(
1
a VOGAL)
:

Com todas as vênias, peço vista dos autos para melhor análise deste particular.

V O T O (PRELIMINARES E MÉRITO)

E
XMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
(
2
o
VOGAL):

Aguardo o pedido de vista
dos autos
.

EM
10
DE JU
LH
O DE 2024
:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES.
O RELATOR CONHECEU EM PARTE E, NESTA, PROVEU PARCIALMENTO O RECURSO DE MARCONDES DA COSTA MARQUES E

NÃO CONHECEU O DE WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES.

O 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
(
VISTA
)

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (
1
a VOGAL)
:

Egrégia Câmara:

Após o eminente Relator, Des. Dirceu dos Santos, não conhecer do 2o apelo (
Wagner Marcondes da Cunha Lopes
), ante a manifesta intempestividade, e conhecer em parte do 1o recurso de apelação cível (
Marcondes da Costa Marques
), e nesta parte, dar-lhe parcial provimento, apenas para modificar o termo dos juros de mora para a data da citação, pedi vista dos autos para melhor aprofundar na matéria ventilada, que aponta, dentre outros pontos, a ilegitimidade passiva dos médicos demandados e aplicabilidade do Tema 940 do STF, que, em suma, afasta a responsabilização direta dos profissionais nos casos de atendimento de emergência e urgência no âmbito do SUS.

Nesse passo, adianto desde já que ouso divergir do eminente Relator. Explico:

De início, não se desconhece o entendimento dos Tribunais pátrios,
e também
da Suprema Corte quando do julgamento do RE no. 1.450.673/SP, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, realizado
monocraticamente
, no sentido de ser incabível o reconhecimento da ilegitimidade passiva do médico que presta serviço à associação civil beneficente, de natureza privada, que firmou convênio com o Município para atender pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS), porquanto, em tais hipóteses, não age o profissional na qualidade de servidor público, a afastar a incidência do Tema 940 do STF.

No entanto, a despeito de ser faculdade da parte a decisão de contra quem ajuizará a ação, no caso dos autos, de rigor o reconhecimento de ilegitimidade passiva do médico apelante Marcondes da Costa Marques, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito em relação a ele.

Consoante bem delineado pelo eminente Relator, é fato incontroverso que a autora recorrida, Sra.
Deyse
Cândida da Costa, na data de
25/04/1999
, foi submetida ao procedimento cirúrgico conhecido como “colecistectomia convencional com incisão de
kocher
” (subcostal direita) pelo cirurgião
Dr. Wagner Marcondes da Cunha Lopes
e o auxiliar Dr. Murilo Sant’Ana Barros, e que devido à evolução do pós-operatório e uma vez confirmada a elevação de bilirrubina direta, em
01/05/1999
foi submetida a outra intervenção cirúrgica, denominada de “duodenotomia com
duodenorragia
e
hepaticojejunostomia
em Y de Roux”, cuja cirurgia foi iniciada às 10h30m pelo Dr. Wagner, auxiliado pelo Dr. Murilo, entretanto, a conclusão deste último procedimento foi realizada pelo
Dr. Marcondes Costa Marques
, já que por volta das 15h o primeiro (Dr. Wagner) foi acometido de uma gastroenterocolite aguda.

Também é incontroverso o fato de que a autora recorrida, mesmo após passados aproximadamente 03 (três) meses da alta hospitalar, que se deu em
19/05/1999
, continuou se queixando de febres diárias, dor e distensão abdominal, ensejando na realização de endoscopia digestiva alta por indicação do cirurgião Dr. Wagner Marcondes, exame esse que foi concretizado pelo Dr. Nilson Gomes Bento em
02/08/1999
, onde se constatou a
“Presença de CE (corpo estranho) em 2a porão duodeno”
(sic – Id. 51810349, pág. 25), porém, sem o respectivo detalhamento necessário, tais como aspecto e tamanho, que somente foi dimensionado tanto com a realização de prova técnica no bojo da cautelar de produção antecipada de provas no. 803/2008 – que foi extinta sem resolução de mérito –, quanto à perícia judicial designada pelo MM. Juízo
a quo
e que está acostada no Id. 177677384, cuja perita – Dra.
Mairy

Noce
Brasil, CMR/MT 2359 – constatou se tratar de uma
“compressa cirúrgica pequena de 19cm x 19cm, de típico material têxtil, apresentando coloração amarronzada e com alguns resíduos de fezes”
(sic), sendo tal conclusão utilizada pela togada sentenciante para fins de condenar solidariamente os requeridos na presente ação indenizatória.

Entretanto, os autos revelam que ambos os procedimentos acima mensurados foram realizados nas
dependências
da
Sociedade Beneficente Santa Casa de Misericórdia de Cuiabá
, instituição essa
conveniada ao Sistema Único de Saúde (SUS)
, tanto que os exames prévios constam expressamente a menção de que os mesmos foram realizados com autorização e aplicação de recursos provenientes da Secretaria Municipal de Saúde – SUS Cuiabá, os quais cito, meramente a título exemplificativo, o de Bioquímica e o de Hematologia (Id. 177677377 – págs. 13 e 14).

Tal confirmação também é verificada através da Autorização de Internação Hospitalar (AIH), que possui como requisitante o Ministério da Saúde/Sistema Único de Saúde (Id. 177677377 – pág. 21 e ss.), anexado ao feito desde a exordial.

Nesse cenário, embora não se trate de pessoa jurídica vinculada diretamente à Fazenda Pública, mas sim uma Associação Civil, sem fins lucrativos, atuando como entidade filantrópica de atendimento médico/hospitalar, todo atendimento reclamado pela parte autora recorrida foi
disponibilizado
e
custeado
por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), junto à hospital conveniado à rede pública de saúde e gerido pelo Ente Municipal, onde os médicos, ora recorrentes, inequivocamente prestavam serviço público na área da medicina.

Dito de outro modo, o profissional médico, que presta assistência na rede pública de saúde,
equipara-se a agente público
, por exercer atividade típica da Administração Pública.

Abalizada doutrina do professor Celso Antônio Bandeira de Mello é categórica no sentido de que agente público é todo sujeito que serve o poder público como instrumento expressivo de sua vontade ou ação,
ainda que o faça ocasional ou episodicamente
(
in
‘Curso de direito administrativo’, 26a edição, São Paulo, ed. Malheiros, 2009, pág. 243).

E a própria Legislação Federal (Lei no. 9.983/2000), em seu art. 327, §1o, estabelece que se
equipara

“a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública
”
.

Por esse aspecto, fica evidente que
todo indivíduo que presta serviço para o Sistema Único de Saúde (SUS), por meio de hospitais conveniados, exerce função estatal, pois, em nome do Estado, oferta serviço de natureza essencial ao usuário do sistema público de saúde, consoante o disposto no art. 196 da CF/88
.

Desse modo, mostra-se aplicável ao caso em análise o
regime do artigo 37, §6o da CF/88
, que prevê
a responsabilidade civil objetiva do estado e dos prestadores de serviços públicos por danos que seus agentes, eventualmente, causarem a terceiros
. Veja-se:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6o
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Assim, verifica-se que a Constituição Federal estabeleceu a responsabilidade primária da pessoa jurídica de Direito Público
.”

Ademais, é consolidada a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de se incluir no polo passivo o agente público que tenha cometido o ato ou fato gerador do dever de indenizar. Confira-se:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Inclusão do agente público no polo passivo da demanda. Impossibilidade. Ilegitimidade passiva. Precedentes. 1.
A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundadas no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, devendo o ente público demandado, em ação de regresso, ressarcir-se perante o servidor quando esse houver atuado com dolo ou culpa
. 2. Agravo regimental não provido.”
(STF, ARE 908331
AgR
-RS, 2a Turma, Rel. o Min. DIAS TOFFOLI, j. 15/03/2016) (grifos nossos)

Tal tese foi alvo de repercussão geral, no STF, o qual, em julgamento do Tema 940 (RE no. 1.027.633), transitado em julgado em 14/12/2019, firmou a seguinte tese:

“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público,
sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
.”
(destaquei)

A propósito, não é outro o entendimento desta egrégia Corte de Justiça em caso absolutamente análogo ao aqui analisado. Confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SUPOSTO ERRO MÉDICO. ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. CONVÊNIO COM O SUS. EXCLUSÃO DOS PROFISSIONAIS MÉDICOS DO POLO PASSIVO DA LIDE. VIABILIDADE. TEMA 940-STJ.
RECURSO NÃO PROVIDO.

O conceito de agentes públicos se estende aos médicos e administradores de entidade hospitalar privada ou não que administra recursos públicos provindos do Sistema Único de Saúde, em razão da amplitude conferida ao conceito de funcionário público.

“A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. (Tema 940).”
(N.U 1012054-32.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/08/2022,
Publicado
no DJE 15/08/2022)

No mesmo trilhar é o entendimento dos Tribunais pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AGENTE PÚBLICO – REPERCUSSÃO GERAL JULGADA. Demanda ajuizada com o fito de ver indenizados danos morais advindos de erro médico – Decisão a quo que acolheu preliminar de ilegitimidade passiva dos réus médicos, julgando o feito extinto sem resolução do mérito em face de tais requeridos. Agravo de instrumento contra a referida decisão. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE CIVIL – Inteligência do artigo 37, § 6o, da Constituição Federal – Pessoa jurídica de direito público que responde pelos danos causados a terceiros por seus agentes, nesta qualidade – Assegurado o direito de regresso em caso de dolo ou culpa – Entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal – Precedentes deste E. Tribunal e desta C. Câmara. TEMA 940 – STF – REPERCUSSÃO GERAL
– Recente julgamento do Recurso Extraordinário 1027633, transitado em julgado em 14/12/2019, fixou a seguinte tese: "A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" – Desta feita, de rigor a manutenção do reconhecimento da ilegitimidade passiva da ora apelante. Decisão mantida. Recursão não provido.”
(TJ-SP - AI: 20191084920218260000 SP 2019108-49.2021.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 10/02/2021, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. PROFISSIONAL MÉDICO QUE ATUOU POR MEIO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) E, POR CONSEQUÊNCIA, EQUIPARA-SE A AGENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO EM FACE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONSOLIDADA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 940) E DO E. TJPR.
PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO COM RELAÇÃO AO AGRAVANTE. ART. 485, VI, DO CPC. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEMAIS TESES PREJUDICADAS. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO.”
(TJ-PR - AI: 00758544720218160000 Curitiba 0075854-47.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator:
Helio
Henrique Lopes Fernandes Lima, Data de Julgamento: 13/06/2022, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: 15/06/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL -
PRETENSÃO INDENIZATÓRIA - ATENDIMENTO MÉDICO REALIZADO NO ÂMBITO DO SUS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO. PRECEDENTE DO STF.
1 - "A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (Tema no 940, STF).
2 - Ilegitimidade passiva do agente público, que atendeu o autor, sob pena de infringir a dupla garantia consagrada no art. 37, § 6o da Constituição da
República
.”
(TJ-MG - AC: 50232141620218130145, Relator: Des.(a) Marcelo de Oliveira Milagres, Data de Julgamento: 04/04/2023, 18a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/04/2023)

Acresça-se, ademais, que pouco importa ao desfecho dado neste julgado o fato de que a tese acima firmada pelo Pretório Excelso seja
posterior
aos fatos caracterizadores do ato ilícito ensejador da reparação civil pleiteada, já que a tese de repercussão geral é vinculativa de todo o Poder Judiciário, devendo, assim, ser aplicada aos casos ainda em discussão, como ocorre no presente caso.

De outro lado, não merece acolhida a alegação da parte autora recorrida no sentido de que a tese da ilegitimidade de parte está acobertada pelo manto da coisa julgada (art. 505 do CPC), haja vista que a questão foi questionada unicamente pela requerida apelada Sociedade Beneficente Santa Casa de Misericórdia nos autos do Agravo de Instrumento no. 14551/01, cujo colegiado, por unanimidade, decidiu pelo desprovimento do recurso, mantendo-a como parte integrante no feito (cf. acórdão acostado no Id. 177677381 – págs. 81/84).

Dito de outro modo, a coisa julgada material formada se estabeleceu unicamente entre a parte autora
Deyse
Cândida da Costa e a requerida Sociedade Beneficente Santa Casa de Misericórdia.

Portanto, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do ora apelante
Marcondes da Costa Marques
, com a extinção do processo em relação ao mesmo, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Extinto o feito sem resolução do mérito em relação ao ora recorrente, é de se condenar a autora recorrida ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do procurador do apelante, estes fixados, por equidade, em R$3.000,00 (três mil reais), com base no artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil, ressalvada a gratuidade processual a que faz
jus
a requerente.

Por derradeiro, ao que consta do caderno processual, tanto o médico
Marcondes
como o clínico
Wagner Marcondes da Cunha Lopes
prestaram atendimento através do SUS, em hospital vinculado à rede pública (Sociedade Beneficente Santa Casa de Misericórdia de Cuiabá), ou seja, a relação entre os médicos é regida pela
mesma natureza jurídico-profissional
.

Ora, reconhecida a ilegitimidade passiva do médico Marcondes da Costa Marques que prestou atendimento pelo SUS,
a permanência do médico requerido Wagner Marcondes da Cunha Lopes não se justifica
.

A possibilidade de extensão dos efeitos é regida pelo artigo 1.005 do CPC, que estabelece:

“Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único.
Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns
.”

Não desconheço que o requerido Wagner Marcondes da Cunha Lopes, embora tenha recorrido da sentença singular, o fez fora do prazo do art. 508 do CPC, sendo manifesta a intempestividade do seu apelo.

No entanto, a extensão subjetiva dos efeitos do recurso não exige litisconsórcio unitário, de modo que é possível a extensão dos efeitos do recurso conhecido e provido ao demandado Wagner Marcondes da Cunha Lopes, sobretudo considerando que a ilegitimidade de parte é matéria de ordem pública, e por essa razão, pode ser reconhecida mesmo de ofício pelo órgão
ad quem
.

Nesse sentido:

“
AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. ATENDIMENTO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). TEMA 940/STF. IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIAÇÃO À LIDE. RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS QUE DEVE SER APURADA EM AÇÃO REGRESSIVA, AUTÔNOMA. ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E CELERIDADE PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS MÉDICOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO RECURSAL
.”
(TJ-RS - AI: 52495995720228217000 SANTO ÂNGELO, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 26/05/2023, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2023)

Nesse passo, com a devida vênia ao eminente Relator, voto no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Marcondes da Costa Marques
, para reconhecer sua ilegitimidade passiva, com a extinção do processo em relação ao mesmo, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e de ofício,
CONFERIR
efeito expansivo ao requerido médico
Wagner Marcondes da Cunha Lopes
, nos termos da fundamentação supra.

Por conseguinte, condeno a parte autora recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como
aos
honorários advocatícios de sucumbência em favor do procurador dos corréus, estes fixados, por equidade, em R$3.000,00 (três mil reais), com base no artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil, ressalvada a gratuidade processual deferida em seu favor (art. 98, §3o).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor a
nálise

d
a matéria.

EM 17 DE JULHO DE 2024:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA. O RELATOR CONHECEU EM PARTE, E NESTA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE MARCONDES DA COSTA MARQUES E NÃO CONHECEU O DE WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, SENDO QUE A 1a VOGAL DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR MARCONDES DA COSTA MARQUES, E DE OFÍCIO, ESTENDEU SEUS EFEITOS AO REQUERIDO WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, PARA RECONHECER ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS APELANTES.

SESSÃO DE 24 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (2o VOGAL):

Pedi vista, para melhor análise da questão jurídica tratada no recurso.

Em breve síntese,
tratam-se
de apelos interpostos por Marcondes da Costa Marques e Wagner Marcondes da Cunha Lopes, objetivando reformar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Deise Cândia da Costa para condenar os réus,
solidariamente, em
danos morais, em razão de erro médico.

O i. relator, e. Des. Dirceu dos Santos, não conheceu do 2o Apelo, por intempestividade, e quanto ao 1o Apelo de Marcondes da Costa Marques, proveu em parte, apenas para modificar o termo inicial dos juros de mora, a contar da citação, mantendo os demais termos da sentença.

A 1a Vogal, e. Desa Antônia Siqueira Gonçalves abriu divergência
para prover
o recurso de apelação do 1o recorrente, a fim de conhecer a ilegitimidade passiva do réu.

Pois bem. Após a leitura atenta dos fundamentos utilizados por ambos os Pares, peço vênia para divergir do i. Relator.

Isto porque, a questão debatida no presente autos se amolda ao caso tratado pelo Tema 940 do STF, segundo o qual “
a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Assim é que, atuando o apelante na prestação de serviço para o Sistema Único de Saúde, por meio da associação civil conveniada, exerce, este, função estatal, logo, em nome do Estado, de sorte que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória, que deve ser mantida apenas em relação à entidade hospitalar.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ILEGITIMIDADE DO AGENTE PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DO STF FIRMADA SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 940. 1. Na origem, trata-se de ação indenizatória ajuizada contra Raul
Chatagnier
Filho e o Estado de Santa Catarina, requerendo a declaração de responsabilidade solidária dos requeridos por erro médico. 2. Verifica-se que o acórdão recorrido não se encontra em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do RE 1.027.633, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 940). 3. Em julgamento concluído no dia 14.8.2019, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese: "A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". 4. Com efeito, o STJ deve submissão à tese vinculante exarada pelo STF, que, por sua vez, não confere supedâneo jurídico ao acórdão recorrido. 5. Agravo Interno não
provido. (
STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1448067 SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, J 29/04/2020,

Na mesma toada, precedente desta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA -DANO MORAL E ESTÉTICO - SUPOSTO ERRO MÉDICO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE NO SERVIÇO PRESTADO EM HOSPITAL VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - ATUAÇÃO COMO AGENTE PÚBLICO - INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6o DA CF - APLICAÇÃO DO TEMA 940 DO STF. 1. Em se tradando de supostos danos provocados por médico no exercício do serviço público, aplica-se a teoria do risco administrativo prevista no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, que estabelece a obrigação do Estado em indenizar os danos provocados por seus agentes, independentemente de culpa ou dolo. 2. Considerando o julgamento pelo STF do RE n.o 1.027.633 (Tema 940), sob a sistemática de repetitivos em que foi fixada a tese no sentido de “a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato” tem-se que a Ação Indenizatória não pode ser proposta diretamente contra o suposto causador do dano, em litisconsórcio com o ente municipal e o Hospital, o que autoriza o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do médico que prestou o atendimento, para determinar a sua exclusão da lide. 3. Agravo de Instrumento provido. (RAI n. 1023058-66.2022.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa.
Graciema
Ribeiro de
CaravellasJ
. 22.08.23 -
negritei)

Ressalta-se, por fim, como assinalou a e. 1a vogal, a alteração de entendimento jurisprudencial tem aplicação imediata aos recursos pendentes de apreciação, mesmo aos interpostos antes do julgamento que modificou a jurisprudência, já que caracteriza apenas interpretação da norma e não estabelecimento de nova regra que se submete ao princípio da irretroatividade ou do
tempus
regit

actum
.

Por tais fundamentos, acompanho o voto da 1a vogal.

É como voto.

V

O

T

O
(MÉRITO
- RETIFICADO
)

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR):

Egrégia Câmara.

O 1a apelante, MARCONDES DA COSTA MARQUES, em suas razões defende a sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide, ao argumento de que todos os atendimentos e procedimentos médicos foram realizados exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

Caso não seja acolhida tal tese, pugna pelo reconhecimento da solidariedade do hospital com os médicos, aduzindo que estes eram subordinados à SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA.

Considerando que tais matérias estão intrinsecamente ligadas ao mérito da causa, faço com ele o devido exame.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em saber se foi esquecida uma gaze cirúrgica dentro do organismo da apelada pelos profissionais responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos nela realizados, nas dependências da Santa Casa de Misericórdia e, ainda, se tal “corpo estranho” outrora esquecido foi eliminado naturalmente pelo organismo da autora/apelada através do ânus.

Num primeiro momento, entendi por bem dar provimento ao 1o Apelo de Marcondes da Costa Marques, apenas para modificar o termo inicial dos juros de mora, a contar da citação, mantendo os demais termos da sentença, inclusive, em relação à legitimidade passiva.

Todavia, no ponto,
considerei por bem
revisitar
os autos

e ao fazê-lo, conclui por aderir ao voto vista da e. 1o vogal, Des. Antônia Siqueira Gonçalves,
pois a questão debatida no presente autos se amolda ao caso tratado pelo Tema 940 do STF, segundo o qual
“a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Aliás, atuando o apelante na prestação de serviço para o Sistema Único de Saúde, por meio da associação civil conveniada, este exerce função estatal, logo, em nome do Estado, de sorte que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória, que deve ser mantida apenas em relação à entidade hospitalar.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ILEGITIMIDADE DO AGENTE PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DO STF FIRMADA SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 940. 1. Na origem, trata-se de ação indenizatória ajuizada contra Raul
Chatagnier
Filho e o Estado de Santa Catarina, requerendo a declaração de responsabilidade solidária dos requeridos por erro médico. 2. Verifica-se que o acórdão recorrido não se Poder Judiciário Tribunal de Justiça Terceira Câmara de Direito Privado encontra em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do RE 1.027.633, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 940). 3. Em julgamento concluído no dia 14.8.2019, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese: "A teor do disposto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". 4. Com efeito, o STJ deve submissão à tese vinculante exarada pelo STF, que, por sua vez, não confere supedâneo jurídico ao acórdão recorrido. 5. Agravo Interno não
provido.(
STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1448067 SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, J 29/04/2020).

Na mesma toada, precedente desta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INDENIZATÓRIA -DANO MORAL E ESTÉTICO - SUPOSTO ERRO MÉDICO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROFISSIONAL DE SAÚDE NO SERVIÇO PRESTADO EM HOSPITAL VIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - ATUAÇÃO COMO AGENTE PÚBLICO - INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6o DA CF - APLICAÇÃO DO TEMA 940 DO STF. 1. Em se tradando de supostos danos provocados por médico no exercício do serviço público, aplica-se a teoria do risco administrativo prevista no art. 37, § 6o, da Constituição Federal, que estabelece a obrigação do Estado em indenizar os danos provocados por seus agentes, independentemente de culpa ou dolo. 2. Considerando o julgamento pelo STF do RE n.o 1.027.633 (Tema 940), sob a sistemática de repetitivos em que foi fixada a tese no sentido de “a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato” tem-se que a Ação Indenizatória não pode ser proposta diretamente contra o suposto causador do dano, em litisconsórcio com o ente municipal e o Hospital, o que autoriza o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do médico que prestou o atendimento, para determinar a sua exclusão da lide. 3. Agravo de Instrumento provido. (RAI n. 1023058-66.2022.8.11.0000, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa.
Graciema
Ribeiro de
CaravellasJ
. 22.08.23)

Outrossim, como bem assinalou a e. 1a vogal, a alteração de entendimento jurisprudencial tem aplicação imediata aos recursos pendentes de apreciação, mesmo aos interpostos antes do julgamento que modificou a jurisprudência, já que caracteriza apenas interpretação da norma e não estabelecimento de nova regra que se submete ao princípio da irretroatividade ou do
tempus
regit

actum
.

Por fim, tendo em vista os contornos deste julgado, fica invertido o ônus sucumbencial a ser suportado de forma exclusiva pela parte autora, ora apelada, cujos honorários fixo no equivalente a 10% (dez por cento) do valor da causa, observando-se a suspensão da exigibilidade por força da assistência judiciária.

Por fim, não há fundamento para cogitar da aplicação das sanções decorrentes da litigância de má-fé ao 1o apelante.

Dispositivo.

Com essas considerações,
DEU PROVIMENTO AO 1o APELO INTERPOSTO POR MARCONDES DA COSTA MARQUES, E DE OFÍCIO, ESTENDO SEUS EFEITOS AO REQUERIDO WAGNER MARCONDES DA CUNHA LOPES, PARA RECONHECER ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS DEMANDADOS
.
NÃO CONHEÇO DO 2o APELO.

Inaplicáveis as disposições do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024