Tribunal: TJMT
Processo: 1000592-02.2020.8.11.0048
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA – REJEIÇÃO – JUÍZO SENTENCIANTE QUE APENAS DEU NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA À CONDUTA, SEM ALTERAR OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – OCORRÊNCIA DE MERA EMENDATIO LIBELLI – DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 384, §2.o, DO CPP, QUE SE RESERVA AOS CASOS DE MUTATIO LIBELLI – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – PROCEDÊNCIA – APELANTE QUE É GENITOR DOS MENORES E QUE POSSUÍA A GUARDA DOS INFANTES, À ÉPOCA DO FATO – CARÊNCIA, IN CASU, DE ELEMENTAR DO ART. 249 DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – CONDENAÇÃO REFORMADA – 3. PREQUESTIONAMENTO – 4. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, PROVIDO, PARA ABSOLVER O RECORRENTE.
1. Na espécie, inexiste ofensa ao princípio da correlação ou congruência, pois, ao prolatar a sentença, o juízo a quo se limitou a dar nova definição jurídica à conduta que já vinha narrada na denúncia, sem modificar o fato em si descrito na exordial acusatória, do qual o acusado se defendeu desde o início do processo, de modo que, ao contrário do que alega o apelante, houve mera emendatio libelli (art. 383, CPP), para a qual é desnecessária a instauração do procedimento previsto no art. 384, §2.o, do CPP, reservado às hipóteses de mutatio libelli (art. 384, CPP), isto é, quando a readequação típica do fato decorre de elemento ou circunstância não descritos na preambular, o que não é caso dos autos.
2. Tratando-se o apelante de genitor dos menores e detentor da sua guarda à época do fato, é inviável manter a condenação pelo delito de subtração de incapazes, por carência de elementar do tipo do art. 249, caput, do Código Penal, impondo-se, pois, reformar a sentença condenatória, a fim de absolver o réu, por atipicidade da conduta.
3. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.
4. Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição da preliminar, e, no mérito, provido o apelo, para absolver o réu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000592-02.2020.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SIDNEY PEREIRA CAMPOS - CPF: 451.955.011-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FERNANDO KACHORROSKI DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MIGUEL GOMES DE LIMA - CPF: 592.880.271-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EVA ALVES DA SILVA - CPF: 604.394.831-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE, POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA – REJEIÇÃO – JUÍZO SENTENCIANTE QUE APENAS DEU NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA À CONDUTA, SEM ALTERAR OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – OCORRÊNCIA DE MERA
EMENDATIO LIBELLI
– DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 384, §2.o, DO CPP, QUE SE RESERVA AOS CASOS DE
MUTATIO LIBELLI
– OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONSTATADA – PRELIMINAR AFASTADA –
MÉRITO
–
2.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – PROCEDÊNCIA – APELANTE QUE É GENITOR DOS MENORES E QUE POSSUÍA A GUARDA DOS INFANTES, À ÉPOCA DO FATO – CARÊNCIA,
IN CASU
, DE ELEMENTAR DO ART. 249 DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – CONDENAÇÃO REFORMADA –
3.
PREQUESTIONAMENTO –
4.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, PROVIDO, PARA ABSOLVER O RECORRENTE.

1.

Na espécie, inexiste ofensa ao princípio da correlação ou congruência, pois, ao prolatar a sentença, o juízo
a quo
se limitou a dar nova definição jurídica à conduta que já vinha narrada na denúncia, sem modificar o fato em si descrito na exordial acusatória, do qual o acusado se defendeu desde o início do processo, de modo que, ao contrário do que alega o apelante, houve mera
emendatio libelli
(art. 383, CPP), para a qual é desnecessária a instauração do procedimento previsto no art. 384, §2.o, do CPP, reservado às hipóteses de
mutatio libelli
(art. 384, CPP), isto é, quando a readequação típica do fato decorre de elemento ou circunstância não descritos na preambular, o que não é caso dos autos.

2.

Tratando-se o apelante de genitor dos menores e detentor da sua guarda à época do fato,

é inviável manter a condenação pelo delito de subtração de incapazes, por carência de elementar do tipo do art. 249,
caput
, do Código Penal, impondo-se, pois, reformar a sentença condenatória, a fim de absolver o réu, por atipicidade da conduta.

3.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.

4.

Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição da preliminar, e, no mérito, provido o apelo, para absolver o réu.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

SIDNEY PEREIRA CAMPOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
SIDNEY PEREIRA CAMPOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT na ação penal n.o 1000592-02.2020.8.11.0048, em que o réu foi
condenado

à pena de
02 (dois) meses de detenção
, no regime inicial
aberto
,
pela prática do crime tipificado no
art. 249,
caput
, do Código Penal
(Subtração de Incapaz), tendo a sanção privativa de liberdade sido substituída por prestação pecuniária (art. 43, I, do CP).

Nas razões recursais disponíveis no ID 189031251, o apelante suscita, preliminarmente,
nulidade
processual, por
violação ao princípio da correlação ou congruência
, alegando que, ao cabo da instrução, o juiz sentenciante deu nova definição jurídica ao fato, em consequência de elemento ou circunstância não narrados na denúncia, sem que fosse franqueado à defesa o procedimento do art. 384, §2.o, do Código de Processo Penal. No mérito, busca a
absolvição do delito de subtração de incapaz
, por
atipicidade da conduta
, com fulcro no art. 386, inciso III, do CPP, sob o argumento de que é genitor dos menores e, à época do fato, detinha a guarda das crianças. Por fim, prequestiona a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 189031253, o Ministério Público rechaça a preliminar arguida pela defesa, mas, no mérito, requer seja dado provimento ao apelo, a fim de reformar a sentença e absolver o acusado, por atipicidade da conduta.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 191777167, opinou pela
rejeição
da preliminar
e, no mérito, pelo
provimento
do recurso
, para que o réu seja absolvido, ante a atipicidade do fato.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos moldes do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA
– ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que o apelante suscita, preliminarmente, a nulidade processual, por
violação ao princípio da correlação ou congruência
, alegando que, em suas alegações finais, o Ministério Público postulou pela desclassificação da conduta e que, ao fazê-lo,
deu nova definição jurídica ao fato, em consequência de
elemento ou circunstância não narrados na denúncia
, o que foi acatado pelo juízo sentenciante,
sem que fosse franqueado à defesa o procedimento do art. 384, §2.o, do Código de Processo Penal
, tudo com inegável gravame ao contraditório e à ampla defesa.

No entanto,
a preliminar
não
comporta acolhimento
.

Como é cediço, a sentença consiste no provimento jurisdicional por meio do qual o julgador põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, sendo que, no âmbito do Direito Penal, trata-se, via de regra, da decisão que condenará ou absolverá o acusado.

Outrossim, há que se ter em princípio que,
com o fito de evitar arbítrios judiciais e assegurar a paridade de armas entre a acusação e a defesa
,
no momento de julgar a causa, o magistrado fica adstrito aos elementos limitadores da demanda
, isto é, aos fatos narrados na petição inicial, seja a denúncia ofertada pelo Ministério Público, seja a queixa-crime apresentada pelo querelante.

É o que se entende por
princípio da correlação, pertinência ou congruência
, segundo o qual, como
o acusado se defende dos fatos imputados contra si
– e não da respectiva capitulação jurídica –, tais fatos, e nenhum mais, devem constituir o objeto de deliberação da sentença, sob pena de incorrer em julgamentos
citra
,
ultra
ou
extra petita
, ou seja, decisões que julgam, respectivamente,
aquém
,
além
ou
de forma diversa
do que foi pedido, implicando assim, de qualquer modo, em ofensa aos axiomas da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

A matéria é explicada na lição de
RICARDO SCHMITT
:

“
Na seara penal, torna-se crucial a observância da correlação entre acusação e sentença
, o que revela a necessidade de o julgado atender somente o que foi pedido, ou melhor,

o objeto limitador da sentença são os fatos narrados na ação penal
.
A peça inicial acusatória limita a sentença, pelo chamado princípio da correlação, também conhecido como princípio da pertinência ou congruência
.
Todos os fatos

que compõem a narrativa a narrativa exordial, e nenhum mais, devem ser objetos da sentença, sob pena da ocorrência de julgamentos ‘citra’, ‘extra’ ou ‘ultra’ petita
. Desse modo, nem mesmo em caso de confissão do acusado, poderá ser condenado pelo fato que não esteja contido na inicial acusatória. (...).
Este princípio consiste na ideia de imutabilidade absoluta de objeto no processo penal, o qual está umbilicalmente ligado à imputação formulada na pretensão processual penal
.
Essa rigidez advém da própria estrutura do sistema acusatório
, em que o magistrado deve ser considerado mero espectador do processo, sem poderes de gestão sobre a prova e sem a possibilidade de incursão ao elemento objetivo da pretensão acusatória, seja para ampliá-la ou restringi-la.
Deve, assim, haver necessariamente uma identidade entre a deliberação do magistrado e aquilo que, sob o crivo do contraditório, foi produzido no processo
”.
(SCHMITT, Ricardo Augusto. – Sentença penal condenatória: teoria e prática. – 9. ed. rev., atual. – Salvador:
JusPODIVM
, 2015, p. 75 e 439) – Destaquei.

Sobre o tema, colho também o entendimento do e. STJ:

“
1. O
princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado
, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal
”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1744002/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021) – Grifei.

Por outro lado
,
o princípio da correlação, em certa medida, pode ser relativizado por institutos como o da
emendatio libelli
, positivado no
art. 383 do Código de Processo Penal
, o qual permite ao juízo, no momento da sentença e à luz das provas produzidas no curso da instrução, atribuir à conduta definição jurídica diversa daquela capitulada na denúncia, mesmo que em consequência disso seja necessário aplicar pena mais grave,
contanto que o magistrado não modifique a descrição do
fato em si
narrado na preambular
, justamente por se tratar da diretriz balizadora da acusação que pesa contra o réu e delinear e possibilitar os limites da sua defesa.

No caso concreto, extrai-se dos autos que o Ministério Público, tomando como base os elementos informativos contidos no inquérito policial, ofereceu denúncia contra o réu pelo crime do
art. 24-A da Lei n.o 11.340/2006
(Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência), haja vista que a vítima
Eva Alves da Silva
, pessoa simples, quando foi ouvida na delegacia, informou que, na data em que o acusado invadiu a sua casa e levou embora os seus netos menores de idade sem a sua autorização, ela possuía contra ele medidas protetivas, de modo que, consequentemente, ele teria desacatado as restrições quando praticou a conduta denunciada.

Contudo, no curso da instrução, desvelou-se que, na verdade, não se tratava de medidas protetivas de urgência e sim de ação movida pelo Ministério Público para a Aplicação de Medidas de Proteção em favor de um dos netos da vítima,
Rafael
(filho do réu), no bojo da qual
a ofendida havia recebido a guarda provisória do infante
, razão pela qual, nas alegações finais, o
Parquet
postulou pela atribuição de nova capitulação jurídica à conduta imputada ao réu, a fim de que tipificá-la no art. 249 do Código Penal (Subtração de Incapazes), o que foi deferido pelo MM.o Magistrado da instância singela na sentença, quando julgou procedente a pretensão punitiva.

Nesse cenário,
em que pesem os judiciosos argumentos defensivos,
inexiste qualquer nulidade a ser reconhecida
, na medida em que a
providência adotada pelo juízo
a quo
se reveste de plena legalidade
, tratando-se de mera
emendatio libelli
, pois a situação fática capaz de configurar o crime de Subtração de Incapaz está
explicitamente narrada da denúncia
, a possibilitar que o Juiz de Direito procedesse à readequação típica da conduta.

À guisa de contextualização, transcrevo os trechos da
descrição fática delineada na denúncia
apta a consubstanciar o delito do
art. 249 do Código Penal
,
in verbis
:

“(...)
SIDNEY PEREIRA CAMPOS
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, descumpriu decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas em Lei, contra a vítima Eva Alves da Silva. Apurou-se que nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritos, a Guarnição da
Polícia Militar foi solicitada pela vítima, onde foi relatado que o denunciado SIDNEY havia invadido sua residência e
levado a força seus netos menores de idade
Julia Alves Campos (8 anos de idade) e Rafael Alves Campos (8 anos de idade),
sendo que esta possui a guarda das crianças
. Relatou-se ainda que a vítima Eva possui Decisão Judicial de Medidas Protetivas contra o denunciado, e mesmo de posse de tais informações,
este invadiu sua residência e
levou os menores de idade sem a autorização da vítima
. (...)”
. (Trechos da denúncia oferecida pelo Ministério Público no ID 189031151) – Destaquei.

Ora, tratando-se de situação fática que constava da denúncia
ab initio
, com possibilidade de que o acusado exercesse desde então o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, e tendo o magistrado
a quo
se limitado a alterar a definição jurídica da conduta contida na exordial, sem modificar o fato em si narrado na peça ministerial,
o caso é mesmo de reconhecer que houve mera
emendatio libelli
, de modo que, ao contrário do que alega o recorrente, era
desnecessária a instauração do procedimento previsto no art. 384, §2.o, do CPP
, o qual é
reservado às hipóteses de
mutatio libelli
, isto é, quando a nova definição típica do fato decorre de elemento ou circunstância
não
descritos na preambular, o que não é caso.

Nesse sentido orienta a jurisprudência das Cortes Superiores:

“10. Segundo jurisprudência assente no âmbito desta Corte, ‘Em nosso sistema processual penal,
o réu se defende da imputação fática e não da imputatio iuris
. Nessa linha, o Código de Processo Penal pátrio permite que na sentença se considere na capitulação do delito dispositivo legal diverso do constante na denúncia, ainda que se tenha que aplicar pena mais grave.
Não há no caso uma mutatio libelli mas, simplesmente, uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli).

Tal providência

por parte do juiz
(ou do Tribunal de Justiça, como no caso, na oportunidade do julgamento do apelo interposto pelo Ministério Público)
não acarreta qualquer nulidade. Além disso,
para a emendatio libelli, é prescindível o procedimento previsto no art. 384 do CPP aplicável somente a mutatio libelli
pela razão lógica de a nova qualificação jurídica decorrer de circunstância elementar não descrita na proemial
”
. (
STJ
–

AgRg no REsp n. 1.877.746/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023) – Destaquei.

“I -
O princípio da congruência (ou da correlação)
compõe um dos esteios do devido processo legal, já que afiança o exercício da ampla defesa e do contraditório na medida em que
assegura ao réu o direito de se defender dos fatos narrados na denúncia
. II - O Estatuto Processual Penal estabelece que,
na hipótese de erro de capitulação na exordial acusatória, o magistrado procederá à correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa
, ainda que advenha pena mais severa.
Cuida-se, nesse caso, da emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP
.
Não há, nessa hipótese, a superveniência de fato novo, que impõe o aditamento da denúncia - tal como ocorre com a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP - e, consequentemente, da abertura de prazo para a defesa se manifestar com a indicação de novas testemunhas
”
. (
STJ
–

AgRg no REsp n. 1.923.057/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023) – Grifei.

“1.
Não configuram ilegalidade
ou abuso de poder
as hipóteses em que o juiz sentenciante, a partir de elementos decorrentes da instrução probatória, dá aos fatos nova definição jurídica, nos termos do art. 383 do CPP (emendatio libelli)
. Precedentes”
. (
STF
– HC: 214063 CE, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 22/02/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023) – Negritei.

“2.
Não se há de confundir emendatio libelli com mutatio libelli
. A impetração sustenta ter ocorrido mutatio libelli, quando, na verdade, trata
-se de emendatio libelli, expressada na circunstância de o Juiz, sem alterar o quadro fático constante da denúncia, ter conferido outra definição jurídica ao crime
, de acordo com o disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal”
.

(
STF
– RHC: 90114 PR, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 05/06/2007, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00093 EMENT VOL-02285-04 PP-00662 RT v. 96, n. 866, 2007, p. 569-573) – Destaquei.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, extrai-se da denúncia que, no dia 07/12/2019, por volta de 00h40min, na residência particular situada na Rua Dr. Castilho, bairro Centro, em Juscimeira/MT, o apelante
SIDNEY PEREIRA CAMPOS
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, descumpriu decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas em Lei, em face da vítima
Eva Alves da Silva
.

Segundo a proposição ministerial, uma guarnição da Polícia Militar foi acionada pela vítima, a qual informou aos agentes de segurança pública que o recorrente havia invadido sua residência e levado à força seus netos menores,
Julia Alves Campos
e
Rafael Alves

Campos
, ambos com 08 (oito) anos de idade, acrescentando que ela é quem detém a guarda das crianças.

Ainda de acordo com o
Parquet
,
Eva
possuía medidas protetivas contra o acusado e, mesmo ciente destas restrições, ele invadiu o seu domicílio e levou os infantes, sem autorização da vítima.

Diante deste fato,
SIDNEY
foi
denunciado
como incurso nas penas do delito previsto no
art. 24-A da Lei n.o 11.340/2006
(Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência).

Na sequência, sucedeu-se o devido processo legal, culminando na prolação de sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e que, atendendo ao pedido formulado pelo Ministério Público em alegações finais, aplicou o instituto da
emendatio libelli
(art. 383, CPP), para, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia,
condenar
o apelante pelo crime do
art. 249 do Código Penal
(Subtração de Incapazes), contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

O delito de
Subtração de Incapazes
está tipificado no
art. 249,
caput
, do Código Penal
, cujo preceito cominatório estatui como conduta penalmente relevante o ato de
“Subtrair menor de dezoito anos
ou interdito ao poder
de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial”
.

Trata-se de delito classificado pela doutrina como comum, de forma livre, instantâneo, que admite a tentativa e é cometido apenas a título de dolo, inexistindo a modalidade culposa. Possui como objeto material o menor ou o interdito subtraído e visa proteger o poder familiar, tutela ou curatela, razão pela qual está inserido no Título VII da Parte Especial do Código Penal, denominado Dos Crimes Contra a Família.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, tem-se que, na hipótese, o apelante
SIDNEY CAMPOS PEREIRA
é genitor dos menores
Rafael Alves Campos
e
Julia Alves Campos
e foi condenado em primeira instância porque, na data de
07/12/2019
, teria subtraído os infantes da vítima
Eva Alves da Silva
, avó das crianças e sogra do recorrente, a qual detinha a guarda dos irmãos à época.

Por outro lado, perscrutando detidamente os autos, deparo-me com
dúvida intransponível

quanto à presença,
in casu
, das elementares que integram o crime do art. 249 do Código Penal
.

Com efeito, em
08/12/2019
, ao prestar depoimento na delegacia, a vítima aduziu que sua filha, de nome
Elisângela
, e o réu viviam um relacionamento conturbado e que, cerca de dois anos antes do fato, o acusado teria agredido a esposa e os filhos (ou seja, a filha e os netos da declarante), o que motivou a expedição de medidas judiciais e a
transferência momentânea da guarda de um dos menores para a depoente
, sendo que, depois disso,
Elisângela
e o acusado reataram a relação e a ofendida lhes devolveu as crianças.

A propósito, declarou a vítima para a autoridade policial,
in verbis
:

“Há cerca de dois anos, SIDNEY foi preso por agressão aos filhos e a
Elisângela
, o que motivou uma medida protetiva para afastá-lo da declarante, de sua filha e netos,
sendo que na época, a guarda de uma das crianças ficou com a declarante;
(...);
após o fato mais recente, Elisângela resolveu reatar o relacionamento com SIDNEY;
(...)
a declarante entregou seus netos para Elisângela, após ela reatar o relacionamento com SIDNEY
”
. (ID 189029697 - Pág. 10/11) – Destaquei.

Em juízo
,
Eva
foi ouvida em
30/05/2022
, e declarou que, na noite fatídica, o acusado, após ingerir bebida alcoólica, compareceu do lado de fora da sua residência e, dali,
“chamou e pegou”
os netos da depoente,
Julia
e
Rafael
, os quais, segundo a ofendida,
pediram para ir com o pai,
o que foi autorizado por ela
(
“pediu para ir, eu falei ‘pode ir então’”
).

A vítima destacou que
o acusado não proferiu ameaças por ocasião do fato
e que uma outra neta da declarante é que acionou a Polícia, complementando que, à época da ocorrência,
as medidas de proteção decretadas no processo não vigiam mais
.

À guisa de contextualização, colho os trechos pertinentes do depoimento judicial da vítima,
in verbis
:

“MP: E aí ele queria que a senhora entregasse os meninos para ele, os filhos dele?

Vítima: É. Falou que ia deixar os meninos passarem uns dias lá. Passar uns dias. Eles foram passear, os guris. Pediu para ir, eu falei ‘pode ir então’. E levaram.

MP: Ele foi casado com a filha da senhora, a Elisângela?

Vítima: É. Foi casado com ela.

MP: E ele chegou a falar alguma coisa, ameaçar a senhora ou a sua filha aquela noite?

Vítima: Não. Para mim, ele não ameaçou não.

(...).

MP: E quem que chamou a Polícia, dona Eva?

Vítima: Foi minha neta.

(...).

MP: E aí, nessa confusão, a senhora entregou as crianças para ele, depois de todo esse...?

Vítima: Entreguei.

MP: Entregou?

Vítima: Entreguei para ele.
Mas já tinha acabado, quando ele foi para lá, já tinha acabado as medidas do processo
”
.
(Mídia audiovisual armazenada no ID 189031223) – Destaquei.

Como se vê, a vítima esclareceu que, embora os netos estivessem em sua residência na data do fato,
ela própria autorizou que o acusado retirasse as crianças do domicílio
, assim como explicou que, após a reconciliação entre sua filha e seu genro (ora apelante),
devolvera as crianças para os cuidados dos genitores
, além de informar que, na noite fatídica,
“já tinha acabado as medidas do processo”
, tudo a plantar
dúvida,
in casu
, quanto à presença do verbo nuclear

do tipo
,

consistente em
subtrair
, e
do dolo do agente
voltado a surrupiar as crianças de sua legítima guardiã.

Por sua vez, embora não tenha sido interrogado em juízo, pois incorreu em revelia no curso da instrução processual (ID

189031209), o réu foi inquirido na delegacia, algumas horas após o fato, oportunidade em que declarou à autoridade policial que
havia reatado o relacionamento afetivo com a filha da vítima e que, à época,
o casal residia juntamente com os filhos
.

Ademais, relatou que foi a uma festa com a sua companheira
Elisângela
e que, por isso, deixaram as crianças na casa da avó, sendo que, por volta das 23h00min, a pedido da esposa, saiu do evento e foi buscar os filhos na casa sogra, ressaltando que não estava alcoolizado e que só havia ingerido duas cervejas (ID 189029697 - Pág. 14/16).

Já as testemunhas de acusação,
Fernando Kachorroski dos Santos
e
Miguel Gomes de Lima
, em juízo, não se recordaram dos detalhes da ocorrência (mídias audiovisuais armazenadas no ID 189031212 e ID 189031222).

Diante o acervo probatório coligido ao feito, resta inarredável reconhecer que não subsiste o fundamento aventado na sentença, de acordo com o qual
“quem detinha a guarda das crianças era a avó, conforme termo de Id. 93625829, não o pai”
(ID 189031241 - Pág. 4) – Negritei.

A propósito, o termo aludido pelo juízo
a quo
na sentença se refere à decisão liminar, proferida em
14/09/2018
, nos autos da Ação para Aplicação de Medidas de Proteção n.o 2492-08.2018.811.0048, ajuizada pelo Ministério Público em favor do menor
Rafael Alves Campos
, em face dos genitores deste,
Elisângela Alves da Silva
e
SIDNEY PEREIRA CAMPOS
, ora apelante, por meio da qual foi judicialmente concedida a
guarda provisória do infante à avó materna
, ora vítima,
Eva Alves da Silva
(ID 189031236).

Porém, perscrutando os
andamentos da Ação n.o 2492-08.2018.811.0048, aferíveis no Sistema Primus
, deste Tribunal de Justiça, vejo que, após a aludida decisão liminar, em
02/10/2018
, foi realizada audiência no bojo daquele feito, em sede da qual,
tanto o Ministério Público quanto a defesa pugnaram pelo restabelecimento da guarda de Rafael para os genitores
, dentre outras medidas, como acompanhamento semanal e contínuo por equipe multidisciplinar na residência da família e inserção dos genitores no programa Alcoólicos Anônimos.

O juízo processante, então, postergou a análise dos pleitos para após a juntada do laudo de estudo psicossocial, que ocorreu em
03/06/2019
, após o que, aparentemente,
a guarda do menor foi devolvida para réu e sua companheira Elisângela
, em decisão prolatada naqueles autos em
09/08/2019
, ou seja, aproximadamente
04 (quatro) meses antes do fato
sub judice
.

Deste modo, assiste razão ao Ministério Público de 1.o Grau quando aduziu, ao concordar com o recurso defensivo, que
“à época dos fatos Sidney possuía a guarda de seus filhos”
. (Trechos das contrarrazões recursais – ID 189031253 - Pág. 4).

Tanto é assim que, posteriormente, em
13/05/2021
, a Ação teve o mérito julgado e a
guarda
definitiva

do menor foi concedida ao acusado e sua esposa, pais do menino,
in verbis
:

“3. DISPOSITIVO 3.1. ANTE O EXPOSTO, em consonância com o parecer ministerial, concedo a guarda
definitiva
do menor R.A.C., para os genitores”
. (ID 189031231) – Negritei.

Por derradeiro, ainda que se considere que a
guarda
de fato
, o carinho e o afeto eventualmente fossem exercidos pela avó das crianças, tal particularidade não basta para despertar as iras do delito do art. 249 do Código Penal, sob pena de
analogia
in malam partem
, já que a norma incriminadora exige qualidade específica do sujeito passivo, isto é, que este tenha a guarda do menor
“em virtude de lei ou de ordem judicial”
.

Diante deste cenário, tratando-se o apelante de genitor dos menores e detentor da sua guarda à época do fato, resta de todo
inviável manter a sua condenação pelo delito do art. 249 do Código Penal
, impondo-se, pois, a reforma da sentença impugnada, para
absolvê-lo
, por atipicidade da conduta.

Prequestionamento

No contexto das suas razões recursais,
o apelante

prequestiona a matéria ora debatida e, m
uito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e artigos tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, destaco que os dispositivos legais e constitucionais apontados pelo insurgente, relacionados que estão às teses sustentadas no próprio recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação do julgado, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de
apelação criminal

interposto
SIDNEY PEREIRA CAMPOS
, a fim de
REJEITAR

a preliminar
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para
reformar a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT na ação penal n.o 1000592-02.2020.8.11.0048 e, por conseguinte,
absolver o recorrente
do delito previsto no art. 249 do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024