Tribunal: TJMT
Processo: 1002539-08.2020.8.11.0011
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-09-09
Data de publicação: 2024-09-12

Ementa:
SÚMULA DO JULGAMENTO
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 –
INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA N° 506 DO STF – “LEADING CASE” RE 635659 – ATÉ 40 GRAMAS DE “CANNABIS SATIVA” OU SEIS PLANTAS-FÊMEAS – ATIPICIDADE – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO – ARTIGO 51, INCISO LVII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS – ACÓRDÃO ALTERADO PARA SE ADEQUAR A TESE DO TEMA N° 506 DO STF – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL.
1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.
2. A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.
3. O ordenamento jurídico por meio n° 506 do STF: “Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5o, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada”, oriundo do “Leading Case”: RE 635659 foi julgado o mérito pelo Tribunal Pleno no dia 26/06/2024, fixando a tese, “in verbis”: (...) “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
4. Em razão da Tese firmada no Tema n° 506 do STF, na qualidade de Relatora destes autos, analisando detalhadamente o caso em comento e com base no atualmente ordenamento jurídico, deve-se aplicar o entendimento de que, “in verbis”: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta” em razão de: “4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.
5. Nesse viés, vem, a Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 (N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024, grifos nossos).
6. Destaca-se que compete a(o) Relator(a) conforme o artigo 51 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução TJMT/OE n° 16/2023) disciplinado no inciso LVII: “Levar à apreciação do respectivo Órgão Julgador o processo em aparente desconformidade com os precedentes das Cortes Superiores, para juízo de retratação, após a análise de Vice-Presidência, no âmbito de sua competência”.
7. Acórdão alterado para se adequar a Tese do Tema n° 506 do STF.
8. Por todo o exposto, ALTERO o v. acórdão para se adequar a Tese do Tema n° 506 do STF e ABSOLVO o(s) acusado(s) da conduta prevista no artigo 28 da Lei n° 11.343/06, em razão de sua atipicidade por ser mera infração administrava, conforme definido (no dia 26/06/2024) pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no “Leading Case” RE 635659.
9. Determino o retorno dos autos à origem para aplicação das infrações administrativas (procedimento de natureza não penal) previstas na Lei n° 11.343/2006, conforme entendimento firmado no Tema n° 506 do STF, levando-se em conta a especificidade do caso.
10. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da Lei.
11. É como voto.
Juanita Cruz da Silva Clait Duarte
Juíza Relatora

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002539-08.2020.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[RAFAEL DA SILVA ARAGAO RESENDE - CPF: 703.143.461-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (APELADO), POLICIA JUDICIARIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 37.465.432/0001-88 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), THIAGO MENDES ROCHA CAMARGO - CPF: 738.073.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), EDCLILSON MOREIRA VELOZO - CPF: 023.400.341-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 –

INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO
TEMA N° 506 DO STF –
“LEADING CASE” RE 635659 – ATÉ 40 GRAMAS DE “CANNABIS SATIVA” OU SEIS PLANTAS-FÊMEAS – ATIPICIDADE – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO
– ARTIGO 51, INCISO LVII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS –
ACÓRDÃO ALTERADO PARA SE ADEQUAR A TESE DO TEMA N° 506 DO STF – DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL.

1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.

2.
A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
”.

3.
O ordenamento jurídico por meio
n° 506 do STF: “
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5o, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada
”,
oriundo do “
Leading Case”: RE 635659 foi
julgado o mérito pelo Tribunal Pleno
no dia 26/06/2024, fixando a tese
,
“in verbis”: (...) “
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

4.
Em razão da Tese firmada no Tema n° 506 do STF
, na qualidade de Relatora destes autos,
analisando detalhadamente o caso em comento e com base no atualmente ordenamento jurídico, deve-se aplicar o entendimento de que
, “in verbis”:

“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”
em razão de
: “4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.

5. Nesse viés, vem, a Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE CANNABIS SATIVA
.
ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL
.
QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS
. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
.
TEMA N° 506 DO STF
.
RE 635.659
.
TESE FIRMADA
.
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE
NATUREZA NÃO PENAL
. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
(N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024, grifos nossos).

6. Destaca-se que compete a(o) Relator(a) conforme o artigo
51 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução TJMT/OE n° 16/2023) disciplinado no inciso LVII: “
Levar à apreciação do respectivo Órgão Julgador o processo em aparente desconformidade com os precedentes das Cortes Superiores, para juízo de retratação, após a análise de Vice-Presidência, no âmbito de sua competência
”.

7.

Acórdão alterado para se adequar a Tese do Tema n° 506 do STF.

8.
Por todo o exposto,
ALTERO

o

v.

acórdão para se adequar a Tese do Tema n° 506 do STF e ABSOLVO o(s) acusado(s) da conduta prevista no artigo 28 da Lei n° 11.343/06,
em razão de sua atipicidade por ser mera infração administrava
, conforme definido
(no dia 26/06/2024)
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no “Leading Case” RE 635659.

9.
Determino o retorno dos autos à origem para aplicação das infrações administrativas (procedimento de natureza não penal) previstas na Lei n° 11.343/2006, conforme entendimento firmado no Tema n° 506 do STF
, levando-se em conta a especificidade do caso.

10.

Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da Lei.

11. É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Relatora

R E L A T Ó R I O

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2024