Tribunal: TJMT
Processo: 0000108-24.1997.8.11.0011
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE — AUSÊNCIA DO TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA No 566) — OBSERVÂNCIA.
Deve ser afastada a prescrição intercorrente quando não evidenciado o início da contagem do prazo, diante da efetiva citação da parte executava, bem como da penhora de bens, nos termos do julgamento do recurso especial 1340553/RS, em sede de recursos repetitivos (Tema no 566).
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000108-24.1997.8.11.0011
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Honorários Advocatícios]
Relator:
Des.
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES
. MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CERAMICA GUARANI LTDA - CNPJ: 01.361.120/0001-87 (EMBARGADO), CECILIA NOBRE TORRES - CPF: 018.300.111-70 (ADVOGADO), DAYANE CASTRO BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 023.590.211-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), CECILIA NOBRE TORRES - CPF: 018.300.111-70 (ADVOGADO), CERAMICA GUARANI LTDA - CNPJ: 01.361.120/0001-87 (EMBARGANTE), DAYANE CASTRO BOTELHO DE CARVALHO - CPF: 023.590.211-09 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), CECILIA NOBRE TORRES - CPF: 018.300.111-70 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Desembargadores MARCIO APARECIDO GUEDES, MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, e MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO .

E M E N T A

AGRAVO INTERNO
— APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE — AUSÊNCIA DO TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA No 566) — OBSERVÂNCIA.

Deve ser afastada a prescrição intercorrente quando não evidenciado o início da contagem do prazo, diante da efetiva citação da parte executava, bem como da penhora de bens, nos termos do julgamento do recurso especial 1340553/RS, em sede de recursos repetitivos (Tema no 566).

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto por
Cerâmica Guarani Ltda. – ME
contra a decisão (Id. 17351186), não modificada pelos embargos de declaração (Id. 193771178), que deu provimento ao recurso do
Estado de Mato Grosso
e negou provimento ao seu recurso.

Assegura que “
é incontroversa a invalidade da citação da empresa Cerâmica Guarani Ltda. na pessoa de João Félix Pereira Neto, não havendo a mínima possibilidade de, no caso, aplicar a teoria da aparência
”, visto que “
já não era sócio antes mesmo do fato gerador do débito sob execução,
[...]
inexistindo a mínima relação entre este e o débito em execução
”.

Assevera que, no caso, operou-se a prescrição intercorrente, visto que “
a demanda ficou paralisada por mais de 05 (cinco) anos por desídia da parte exequente
”.

Afiança que também houve a ocorrência da
prescrição ordinária
, visto que da propositura da execução até a citação regular da executada, com o comparecimento espontâneo nos autos, transcorreu mais de vinte e um (21) anos.

Afirma que, com o provimento do recurso, deve ser analisado e provido o recurso interposto por Cerâmica Guarani Ltda. e Cecília Nobres Torres, outrora julgado prejudicado, com a fixação de honorários advocatícios em vinte por cento (20%) sobre o valor atualizado da causa.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 207237159).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Com a interposição de agravo interno compete ao relator reexaminar a questão em toda a sua extensão.

O
Estado de Mato Grosso
,
Cerâmica Guarani Ltda.
e
Cecília Nobres Torres
interpuseram recursos de apelação contra a sentença, não modificada pelos embargos de declaração, prolatada em
execução fiscal
proposta pelo Estado de Mato Grosso contra, inicialmente, Cerâmica Guarani Ltda. – ME, Claudio da Silva Maurício, Claudio Odair Penasso, João Felix Pereira Neto e Maria de Souza B. Carvalho, que extinguiu o feito, por ter operado a prescrição intercorrente.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, reconheço a prescrição intercorrente e, por conseguinte, declaro extinto o feito, conforme artigo 487, inciso I, do CPC, com resolução de mérito, com fundamento no artigo 174, do CTN c/c o artigo 40, §4o, da Lei n. 6.830/80 (LEF).

Ficam desconstituídas quaisquer restrições/constrições de bens e direitos em decorrência desta ação, podendo o interessado, mediante a apresentação de cópia desta decisão, diligenciar para o regular cancelamento.

Sem custas em razão da isenção legal – artigo 39 da Lei n. 6.830/80.

Sem condenação em honorários.

Em atenção ao disposto no artigo 496, § 3o, do CPC, deixa-se de determinar a remessa oficial dos autos à superior instância para reexame necessário.

Publique-se.

Intime-se.

Desnecessária a intimação pessoal da parte executada, bastando a publicação da sentença no DJe.

Com a ciência desta decisão, a parte exequente deverá promover a baixa da CDA.

Preclusa a via recursal, remetam-se os autos ao arquivo, na condição de findo, mediante adoção e anotações das formalidades de praxe.

Intimem-se as partes acerca desta decisão. [...]. (Id. 169895692 – fls. 3).

Em decisão monocrática proferida em 17 de julho de 2023, o Desembargador Luiz Carlos da Costa deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso, para afastar a prescrição e determinar o prosseguimento da execução, ao passo que declarou prejudicado o recurso de Cerâmica Guarani Ltda. e Cecília Nobres Torres, visto que impugnava tão somente o capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios de sucumbência.

Todavia, discorda a agravante, a apontar que é nula a citação da agravante na pessoa de João Félix Pereira Neto, visto que não figurava como sócio à época dos fatos, bem como que ocorreu, no caso, a prescrição intercorrente e a prescrição comum.

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 252.235,51: duzentos e cinquenta e dois mil duzentos e trinta e cinco reais e cinquenta e um centavos, decorrente do não recolhimento ou recolhimento a menor de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS “
no(s) prazo(s) regulamentar(es) referente a operações e prestações escrituradas nos livros fiscais próprios e declaradas integralmente pelo contribuinte através da GIA-ICMS
” (certidão de dívida ativa n
o
000115/97-A, Id. 169895691 – fls. 1), em que a inicial foi protocolada em 20 de março de 1997 (Id. 169895665 – fls. 2), e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 8 de abril do mesmo ano (Id. 169895665 – fls. 5).

A primeira tentativa de citação foi realizada por oficial de justiça no dia 20 de maio de 1997, o qual certificou que os sócios corresponsáveis poderiam ser encontrados no Frigorífico Frigossol, no Município de Cáceres-MT, e procedeu ao arresto de “
um lote de terras com área de 1,9 has, situado no perímetro urbano Município e Comarca de Mirassol D ́Oeste-MT, denominado Chácara Nossa Senhora Aparecida I, conforme certidão em anexo
” (Id. 169895665 – fls. 10).

Na data de 17 de dezembro de 1997, a executada Cerâmica Guarani Ltda. foi citada na pessoa de João Félix Pereira Neto, por oficial de justiça, conforme certidão de Id. 169895665 – fls. 41.

Em 12 de agosto de 1998, foi deferida a conversão do arresto do bem imóvel em penhora (Id. 169895665 – fls. 49), o qual foi avaliado, no dia 10 de maio de 2001, em R$ 16.000,00: dezesseis mil reais (Id. 169895665 – fls. 112).

Após, na data de 22 de julho de 2003, a Fazenda Pública requereu o reforço da penhora, uma vez que o valor do crédito executado atualizado já ultrapassava o valor do imóvel penhorado (id. 169895665 – fls. 130).

Por conseguinte, determinou-se à Fazenda Pública indicar bens passíveis ao reforço da penhora (Id. 169895665 – fls. 139), porém o prazo decorreu sem manifestação, de modo que o feito foi arquivado provisoriamente em 11 de setembro de 2006 (Id. 169895665 – fls. 153).

Desarquivado em 28 de julho de 2010, a agravada pugnou pela designação de Hasta Pública para venda judicial do imóvel penhorado (Id. 169895665 – fls. 156), todavia, determinou-se a realização de nova avaliação judicial do imóvel (Id. 169895665 – fls. 157).

A avaliação foi realizada em 11 de dezembro de 2012, no valor de R$ 400.000,00: quatrocentos mil reais (Id. 169895665 – fls. 174), pelo que a Fazenda Pública requereu o prosseguimento do feito “
com a venda judicial do imóvel penhorado e avaliado
” (Id. 169895665 – fls. 176).

Todavia, em 1o de abril de 2013, o imóvel foi avaliado mais uma vez, dessa vez no montante de R$ 133.000,00: cento e trinta e três mil reais (Id. 169895665 – fls. 180). Com vista, a Fazenda Pública concordou com o auto de avaliação retro e reiterou o pedido de designação de data para venda judicial do bem (Id. 169895665 – fls. 183).

A análise do pedido foi postergada para “
após o período correicional
” (Id. 169895665 – fls. 185), de modo que a intimação da agravante acerca da avaliação do imóvel (Id. 169895665 – fls. 187) foi determinada somente no dia 31 de março de 2014 e efetivada na data de 22 de setembro de 2015 (Id. 169895665 – fls. 206).

Em 13 de dezembro de 2015, a Fazenda Pública requereu a publicação de Edital para venda do bem penhorado, mas sem que o pedido fosse analisado, em 15 de agosto de 2016, foi determinada a reavaliação do imóvel, “
considerando-se a discrepância entre os valores do bem penhorada apurada entre o Auto de Avaliação de fls. 117/118 e o de fls. 123/123-v
” (Id. 169895665 – fls. 213).

A reavaliação foi concretizada na data de 1o de fevereiro de 2017, a indicar o valor de R$ 100.000,00: cem mil reais (Id. 169895665 – fls. 222), acerca da qual a agravante foi intimada em 1o de novembro do mesmo ano, por oficial de justiça (Id. 169895665 – fls. 229).

A agravante, então, opôs
exceção de pré-executividade
, no dia 2 de agosto de 2018 (Id. 169895665 – fls. 240/254), a qual foi rejeitada em 3 de outubro do mesmo ano (Id. 169895665 – fls. 279/281).

Posteriormente, na data de 9 de abril de 2019, foi informado nos autos que ocorreu “
o parcelamento do débito objeto da presente execução
” e requereu-se a suspensão do processo (Id. 169895665 – fls. 336/339).

No entanto, no dia 4 de março de 2020, a Fazenda Pública informou o descumprimento do acordo, pelo que requereu o prosseguimento do feito com a designação de “
nova data para tentativa de alienação judicial do bem penhorado, objeto da matrícula no CRI no 6.649
” (Id. 169895665 – fls. 383).

Oposta exceção de pré-executividade por Cláudio Odair Penasso (Id. 169695665 – fls. 365), restou parcialmente acolhida para reconhecer a ilegitimidade do peticionante (Id. 169895670).

A execução prosseguiu com a realização de penhora parcial de valores por meio do sistema Sisbajud.

Em 1o de dezembro de 2021, Cerâmica Guarani Ltda. – ME opôs
exceção de pré-executividade
, a alegar a nulidade da citação realizada em nome de João Félix Pereira Neto, por ser “
terceiro estranho à empresa
”, e a ocorrência da prescrição da pretensão do exequente (Id. 169895678).

E assim, em 24 de maio de 2022, foi prolatada a sentença que extinguiu o processo, com resolução de mérito, por ter operado a prescrição intercorrente (Id. 169895692 – fls. 1/4).

Por se tratar de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária, em que o despacho de citação se deu antes da vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, o prazo da prescrição intercorrente tem início “
depois da citação válida
,
ainda que editalícia
,
logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis
”, nos termos do julgamento do REsp no 1340553/RS (Tema no 566) em sede de recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

[...]

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: ‘[...]
o juiz suspenderá
[...]’). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.
No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF
. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.
O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo,
ex lege
.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução
.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.)
A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens
. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

[...]

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ, Primeira Seção, REsp 1340553/RS recurso repetitivo, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de outubro de 2018). [sem negrito no original]

Contudo, consoante demonstrado, não há início da contagem do prazo da prescrição intercorrente quando ocorre a efetiva citação da parte executada, bem como a penhora de bens.

Logo, não houve tentativa ineficaz de localização da executada ou de seus bens, de modo que a sentença está a contrariar o disposto no artigo 40, § 4o, da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, e as diretrizes do recurso repetitivo citado.

Quanto à nulidade da citação na pessoa de João Félix Pereira Neto, é certo que, à época da citação, seu nome constava na certidão de dívida ativa (Id. 169895665 – fls. 3) e, presente o nome do contribuinte na certidão de dívida ativa, compete a ele comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
, ante a presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza o referido título executivo, conforme disposto no Código Tributário Nacional.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
. [sem negrito no original]

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490).

É certo que as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018). [com itálico e sem negrito no original]

No mais,
anoto que as questões acerca da ilegitimidade passiva e da prescrição executiva devem ser solvidas, primeiramente, pelo Juízo de Primeiro Grau, porquanto a sentença limitou-se a analisar a ocorrência da prescrição intercorrente.

[...] Não é permitido ao órgão de segundo grau decidir questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. [...]. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 28612/2016, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 6 de agosto de 2018).

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2024