Tribunal: TJMT
Processo: 1001484-80.2023.8.11.0087
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO PARA ANÁLISE GENÉRICA – PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E EFEITO DEVOLUTIVO – PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ARGUIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES PELO NÃO CONHECIMENTO DO APELO – ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – REANÁLISE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS –APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REGIME INICIAL ABERTO – POSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE.
Em razão do efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, o qual o acusado manifestou o desejo de recorrer, o não conhecimento do apelo poderia implicar em cerceamento de defesa e violação ao duplo grau de jurisdição, devendo, portanto, ser rejeitada a preliminar de não conhecimento.
As provas colhidas nos autos demonstram de forma inequívoca a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, uma vez que há declarações seguras e coerentes dos policiais a afastar o pedido de absolvição por ele pretendido.
Deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, se o réu é primário, de bons antecedentes, uma vez que tem processo em andamento em data posterior ao fato analisado, o que não impede o benefício, e não há provas de que o acusado pertença à organização criminosa.
Observando-se o preenchimento pelo recorrente dos requisitos dispostos no art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial aberto.
Preenchidos os requisitos do previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001484-80.2023.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[WALISSON ROQUES DA SILVA DE SOUZA - CPF: 061.659.141-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELONAR RUDENAS - CPF: 014.612.891-57 (ASSISTENTE), JEAN CARLOS DOS SANTOS - CPF: 043.172.771-66 (ASSISTENTE), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO PARA ANÁLISE GENÉRICA – PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E EFEITO DEVOLUTIVO – PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ARGUIDA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES PELO NÃO CONHECIMENTO DO APELO – ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – REANÁLISE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS –APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REGIME INICIAL ABERTO – POSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE.

Em razão do efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, o qual o acusado manifestou o desejo de recorrer, o não conhecimento do apelo poderia implicar em cerceamento de defesa e violação ao duplo grau de jurisdição, devendo, portanto, ser rejeitada a preliminar de não conhecimento.

As provas colhidas nos autos demonstram de forma inequívoca a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, uma vez que há declarações seguras e coerentes dos policiais a afastar o pedido de absolvição por ele pretendido.

Deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06, se o réu é primário, de bons antecedentes, uma vez que tem processo em andamento em data posterior ao fato analisado, o que não impede o benefício, e não há provas de que o acusado pertença à organização criminosa.

Observando-se o preenchimento pelo recorrente dos requisitos dispostos no art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial aberto.

Preenchidos os requisitos do previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
Walisson Roques da Silva de Souza
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT, nos autos da ação penal n. 1001484-80.2023.811.0087, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do acusado, por ausência de provas para condenação.

Inconformado, o apelante manifestou interesse em recorrer da sentença, razão pela qual a Defensora Pública apresentou suas razões recursais e sustentou que
“Como o exercício da autodefesa inclui a possibilidade de o próprio condenado interpor recurso contra sentença condenatória caso deseje (CPP, art. 577), não cabe à defesa técnica ir contra esse direito, ainda que entenda não haver interesse recursal”.

Ao final, requer a reanálise dos fatos e das provas pela instância superior, devolvendo-lhe toda matéria analisada pelo Juízo singular, respeitada o princípio da vedação à
reformatio in pejus
(Id. 193184171).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer, em preliminar, o não conhecimento do recurso, por ausência de interesse recursal, uma vez que
“nas razões recursais nada foi acrescentado em termos de argumento, sendo imperioso reconhecer-se a clara infração ao princípio da dialeticidade, impossibilitando o próprio contraditório ao Ministério Público”
e, no mérito, seja negado provimento ao recurso (Id. 193184173).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pela rejeição da preliminar, e no mérito pelo desprovimento do recurso, conforme depreende do seguinte sumário:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, LEI 11.343/2006) – CONDENAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO – 1. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA GENÉRICA, PUGNANDO PELA ABSOLVIÇÃO COM SUPEDÂNEO NO ART. 386, VII, DO CPP, SEM IMPUGNAR OS PONTOS DE DISCORDÂNCIA DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE PREVISTO NO ART. 1010, INCISOS II E III, DO CPC – MITIGAÇÃO – CONHECIMENTO DO RECURSO EM OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – 2. MÉRITO: IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DA SENTENÇA, APONTANDO O ARTIGO 386, VII, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA - PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE INDUVIDOSAS – APREENSÃO DE ENTORPECENTES VARIADOS EM PODER DO APELANTE – 3. DOSIMETRIA - APELANTE COM ANTECEDENTES CRIMINAIS – PENA APLICADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS – DOSIMETRIA ESCORREITA – 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO (PROCESSO N. 1003128-92.2022.811.0087) – IMPOSSIBILIDADE - PELO DESPROVIMENTO DO APELO”

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Antes de adentrar no mérito do presente recurso interposto, passo a análise
da preliminar de não conhecimento do apelo
suscitada pelo Ministério Público em sede das contrarrazões recursais.

Assevera, em síntese, que no presente caso inexiste interesse recursal, pois “
nas razões recursais nada foi acrescentado em termos de argumento, sendo imperioso reconhecer-se a clara infração ao princípio da dialeticidade, impossibilitando o próprio contraditório ao Ministério Público”

A
preliminar
não merece acolhida.

É cediço que o princípio da dialeticidade preceitua que o recorrente deve expor os motivos de fato e de direito que fundamentam a existência de erro de julgamento ou de procedimento na sentença e que justificam a modificação pleiteada, submetendo a uma análise crítica os argumentos expendidos na decisão reprochada, com vista a demonstrar a procedência do vício alegado.

Contudo, não é menos que o recurso de apelação criminal também devolve a totalidade da matéria ao crivo da Corte revisora, diante da pretensão do réu em recorrer da sentença condenatória.

Desse modo, a luz do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição é que deve ser conhecido do recurso defensivo.

Nesse sentido:

“(...). Se a defesa técnica entendeu que inexiste fundamentação apta ao manejo de Recurso de Apelação, mas o interpôs em razão da expressa manifestação da acusada em recorrer do decisum condenatório, ainda que tenha formulado pedido de absolvição desacompanhado dos fundamentos desse pleito nas razões recursais, inexiste ofensa ao princípio da dialeticidade,
tendo em vista o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal e a necessidade de observância à garantia do réu à ampla defesa
, visando, ainda, evitar cerceamento desse direito; (...)”
(N.U 0000500-07.2016.8.11.0040, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 5.2.2020)
.

Em conclusão,
rejeito a preliminar
arguida nas contrarrazões, em sintonia com a douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Passo à análise do mérito.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Consta do caderno investigativo que, no dia 26 de maio de 2023, por volta das 22h30min, em via pública, mais precisamente na Rua dos Cajueiros, Bairro Jardim Italia, em Guarantã do Norte/MT, o denunciado
WALISSON ROQUES DA SILVA DE SOUZA
, de forma consciente e voluntária, manteve consigo, para fins de mercância, substâncias entorpecentes em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme boletim de ocorrência acostado ao ID. 120419225;

DETALHAMENTO DOS FATOS

Deflui dos autos que, na condição de tempo encimada, a Equipe Raio da Polícia Militar realizava moto-patrulhamento tático pelo município de Guarantã do Norte/MT, quando, na Rua dos Cajueiros, Bairro Jardim Itália, foi visualizado dois suspeitos em uma motocicleta, que ao perceberem a presença da equipe policial, um dos suspeitos se desfez de uma sacola plástica e se evadiram.

Sendo detidos, com o denunciado
WALISSON ROQUES DA SILVA DE SOUZA
foi encontrado a quantia de R$ 496,00 (quatrocentos e noventa e seis reais), além de alguns invólucros de substância análoga a pasta base de cocaína.

Em diligência ao local onde a sacola foi descartada, constatou-se tratar de grande porção de substância análoga a pasta base de cocaína.

Aos policiais,
WALISSON
confidenciou que mantinha em sua residência algumas porções de substância análoga a maconha, onde foi diligenciado e confirmado o relato.

Em sua totalidade, foram apreendidos 10 (dez) invólucros pequenos de substância análoga à cocaína (2,74 gramas, ao todo), 01 (um) invólucro grande de substância análoga à cocaína (32,97 gramas, ao todo) e 01 (um) invólucro médio de substância análoga à maconha (8,94 gramas, ao todo).

O material psicoativo encontrado apresentou resultado positivo para maconha e cocaína - consideradas substâncias entorpecentes capazez de determinar dependência física ou psíquica -, conforme Laudo Pericial acostado ao ID. 120419238.

Face ao flagrante, foi dado voz de prisão ao denunciado e encaminhado à Delegacia de Polícia para as medidas de praxe.”

Diante de tais fatos, o apelante foi condenado nos termos da sentença, pela prática do crime de tráfico de drogas, decisão da qual recorre postulando sua reforma.

Após analisar minuciosamente os autos, verifico o pleito defensivo pela absolvição do acusado não merece provimento.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de apreensão, bem como laudo pericial o qual concluiu resultado positivo para presença de cocaína e maconha, além dos depoimentos de testemunhas.

No que tange à autoria delitiva o acusado negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando ser usuário de drogas.

Da detida análise da prova colhida durante a instrução probatória, concluo não existir dúvidas de que o acusado promovia tráfico ilícito de entorpecentes, pois pelos depoimentos dos policiais militares (policial Jean Carlos dos Santos e Elonar Rudenas – relatório de mídias constante no Id. 193184167 – pág. 180 – PDF) o acusado trazia consigo substancias entorpecentes em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Esta Corte de Justiça tem pacificado entendimento de que a apreensão da droga, as inferências circunstanciais acerca da narcotraficância e a ausência de demonstração coerente do álibi pelo acusado torna inviável a edição de sentença absolutória, mormente quando policiais, firmes e coerentes, confirmam a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ao apelante, impondo-se a preservação da condenação de primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas à ausência de demonstração do álibi invocado e aos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição, sob a negativa de autoria.”
(TJMT, Apelação Criminal n. 177451/2016, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, j. 15.3.2017).

Dessa forma, a condenação é medida escorreita e deve ser mantida nos termos do art. 33,
caput
, da Lei de regência, não havendo falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Quanto a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, entendo que deve ser aplicada a referida benesse.

Extrai-se deste caderno processual que o Juízo
a quo
deixou de aplicar a benesse acima mencionada em razão de o apelante responder a outro processo criminal. Veja-se:

“Esclareço a impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, visto que o acusado embora primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, possuindo em seu desfavor além dessa ação penal, a ação penal n. 1003128-92.2022.8.11.0087”

É cediço que para a consideração do benefício encartado no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, todos os requisitos previstos no dispositivo, quais sejam, ser primário o agente e de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, conforme reiterados precedentes dos Tribunais Superiores: STJ,
HC
n. 225040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 7.6.2016; STJ,
HC
n. 347600/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 5.4.2016.

Consta dos autos que o acusado responde a ação penal registrada sob o n. 1003128-92.2022.8.11.0087, na qual não foi proferida sentença condenatória, mas, sim
sentença absolutória
, transitada em julgado em 26.1.2023.

Portanto, deve ser aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006.

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

Na primeira etapa da dosimetria, conservo a pena-base em
5 anos de reclusão
, conforme fixado na sentença.

Na segunda fase da dosimetria, mantenho inalterada a reprimenda provisória em
5 anos de reclusão
, em razão da ausência de atenuante e agravante.

Na terceira fase dosimétrica, conforme os argumentos acima alinhavados e ponderando a natureza e quantidade de substância encontrada em sua residência (32,97g de cocaína e 8,94 de maconha), aplico a minorante na fração máxima de 2/3, encontrando a pena de
1 ano e 8 meses de reclusão
, que torno definitiva pela ausência de outros critérios a incidir.

Por fim, uma vez aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena pecuniária para
166 dias-multa
, mantendo o valor de cada unidade em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que o recorrente não é reincidente, a pena estabelecida é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais foram totalmente favoráveis, tais situações autorizam a fixação de regime mais brando, razão pela qual estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena pelo apelante, nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘c’, do Código Penal.

No que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação prevista no art. 44, da Lei n. 11.343/06, assim como da expressão análoga contida no § 4o, do art. 33, do mesmo diploma legal, ante a afronta ao princípio da individualização da pena.

Ademais, em decorrência do aludido precedente proferido pela Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5/2012, suspendendo a execução de parte do referido dispositivo, na forma estabelecida no art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passou a ser plenamente admitida para os crimes de tráfico de drogas ilícitas.

Com efeito, embora a vedação legal encontre-se com sua eficácia suspensa, ressalto que a aplicação do mencionado benefício não é automática, demandando, para tanto, um estudo minucioso dos preceitos encartados no art. 44 do Código Penal.

No caso em apreço, verifico que o apelante preenche os requisitos exigidos para a substituição da pena, já que não é reincidente (conforme amplamente demonstrado acima), a pena aplicada não ultrapassa 4 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade motivos e circunstâncias do crime – art. 44 inciso III, do CP) indicam que a substituição é suficiente para atingir as finalidades da pena.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por
duas restritivas de direitos
, as quais deverão ser especificadas e fiscalizadas pelo Juízo das execuções penais.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
para redimensionar a pena fixada na sentença em relação ao delito de tráfico de drogas em
1 ano e 8 meses de reclusão
, bem como o pagamento de 166 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em
regime inicial aberto
, convertida em duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Independente de publicação deste acórdão, comunique-se imediatamente o juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024