Tribunal: TJMT
Processo: 1003774-04.2024.8.11.0000
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ACOLHIDA EM PARTE - DECADÊNCIA — PAGAMENTO A MENOR – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, §4o DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexiste probabilidade de direito que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais à míngua de garantia idônea, razão pelo qual somente seria possível a suspensão do crédito na forma do art. 151, inciso II do CTN.
2. Antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4o, do CTN, ou seja, desde o pagamento a menor inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003774-04.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[FERNANDA HERNANDEZ BORGES - CPF: 008.760.960-62 (ADVOGADO), R. P. DALMAGRE LTDA - CNPJ: 05.486.313/0001-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA

–
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ACOLHIDA EM PARTE

-
DECADÊNCIA —
PAGAMENTO A MENOR
– PRAZO DECADENCIAL DO ART.
150, §4o
DO CTN
– RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
I
nexiste probabilidade de direito que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais à míngua de garantia idônea, razão pelo qual
somente seria possível a suspensão do crédito na forma do art. 151, inciso II do CTN
.

2.
Antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4o, do CTN, ou seja, desde o pagamento a menor inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento.

3
. Recurso
conhecido e parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata
-se de Agravo de Instrumento interposto
p
or
R.
P.
D
almagre
L
tda
,

contra
decisão proferida
pelo juízo
da
1
a Vara
Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/
MT,

que,
nos autos
da
ação anulatória

de lançamento tributári
o
com pedido de tutela de urgência antecipada
no

10
49221-23.2023.8.11.0041
,

proposta em desfavor d
o
E
STADO DE MATO GROSSO
,
indeferiu o pedido de
tutela de urgência
,
que

buscava a
suspensão da exigibilidade do
s
crédito
s
tributário
s
constituídos
por meio do Lançamento de Ofício no 692549/1627/68/2018

ou

a
concessão da
emissão da Certidão Positiva com Efeito de Negativa
.

Em suas razões recursais
,
a
duz que
em 29.10.2018
recebeu notificação

do
Lançamento de
Ofício
no 692549/1627/68/2
018
,
referente
a

crédito tributário do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS
),
em razão d
e
marcação indevida de “ANTECIPAÇÃO” no PGDAS-D
,

abrangendo
o
s
período
s
de
janeiro de
2013 até
abril de
2017
,

totalizavam
o montante de

R$ 485.776,16 (quatr
ocentos e oitenta e cinco mil e setecentos e setenta e seis reais e dezesseis centavos).

Salienta
que,
em 28.11.2018,
foi apresentado
pedido de revisão do lançamento tributário
,

no entanto
,
so
m
ente em
2
7.09.2023
foi proferida decisão negando o pleito
,
e
durante esse período o
processo
administrativo passou por declínio de competência
, ficando
estagnado durante o período de 25.07.2019 a 17.08.2021
.

N
a
ação anulatória de origem,
o Magistrado de 1o grau,

rejeitou o pedido

tutela de urgência
,
que
buscava
a suspensão dos créditos tributários com base no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional, ou
a emissão da Certidão Positiva com Efeito Negativo
, pontuando que,
o lançamento ocorreu dentro do prazo quinquenal estabelecido para a constituição do crédito tributário,
conforme
a Súmula no 555
STJ
,
e que não havia prescrição, pois o prazo iniciou com a decisão no processo administrativo, em 27.09.2023.
Assim
,
concluiu que o
s r
equisitos
autorizadores
para a concessão da tutela de urgência
não estavam presentes

(Id. 139160969).

Irresignado, o agravante interpôs recurso de agravo de instrumento

(
Id. 202928182).

No mérito,

o

Agravante
basei
a sua probabilidade de direito n
o reconhecimento da
decadência para
anular

os
créditos tributários referentes aos períodos de janeiro a outubro de 2013, argumentando que não houve total omissão por parte do contribuinte, conforme comprovado pela Informação Fiscal no 270/2021 (Id. 137668145)
,
observando assim
o prazo decadencial
estabelecido
no art
igo
150, §4o do CTN
. Além disso, destaca o dano resultante da falta da Certidão Positiva com efeito Negativo, que inviabiliza suas atividades comerciais, conforme estabelecido pelos artigos 13 e 14 da Portaria no 160/2021 – SEFAZ/MT.

Ao final, pugna pelo
provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

O
pedido de
efeito
suspensivo foi

indeferid
o (Id. 206239701).

As contrarrazões foram apresentadas pelo Agravado,
que contesta a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, salvo nos termos do artigo 151, inciso II do CTN, e refuta as alegações sobre a decadência

dos créditos
,
ao final, pugna

pelo desprovimento do recurso
, mantendo-se a decisão
(Id. 208843152).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (Id.
213487165
)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interp
osto por
R. P.
D
almagre
Ltda,
visando reformar a decisão
proferida pelo Juízo da 3a Vara
Especializada
da Fazenda Pública
, que, nos autos da Ação Anulatória no 1049221-23.2023.8.11.0041
, indeferiu
o pedido de
tutela de urgência
, que
visava
à suspensão da exigibilidade do
s
crédito
s
tributário
s
constituídos
por meio do Lançamento de Ofício no 692549/1627/68/2018
, com fulcro no art. 151, inciso V do CTN,
ou à concessão da

emissão da Certidão Positiva com Efeito de Negativa
.

A
controvérsia cinge-se
,
na possibilidade de deferimento da tutela de urgência,
visando à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do período de janeiro de 2013 a abril de 2017, sem a necessidade de realização do depósito integral
, e especificadamente,
no período de janeiro a outubro de 2013, a controvérsia se concentra na probabilidade de direito fundamentada no reconhecimento da decadência.

Registro, desde já, que entendo
que o recurso merece parcial provimento.

Pois bem.

Quanto à possibilidade

d
e suspensão da exigibilidade d
o
crédito tributário,
é necessário observar
os termos d
o
artigo 151, inciso II e/ou inciso V do Código Tributário Nacional,
confira-se:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

II -
o
depósito do seu montante integral;

[...]

V-
a
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
”

[...]

Do dispositivo legal, é importante ressaltar que embora as modalidades sejam distintas e independentes, para suspender a exigibilidade do crédito fiscal conforme o artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, a parte demandante deve satisfazer os requisitos estabelecidos no artigo 300 do CPC
,
ou
seja,

a

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Entretanto, não se verificando a plausibilidade do direito, a suspensão da exigibilidade do crédito só é possível mediante o depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme o artigo art. 151, II, do
CTN
, e o entendimento consolidado da Súmula 112 do STJ, que estabelece que
“O
de
pósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No caso em análise,
conforme
evidenciado
no documento de Id.
137668150,

a decisão administrativa que manteve o lançamento foi devidamente fundamentada, respeitando a ampla defesa e o contraditório, e, a princípio, demonstrou a legalidade
do mesmo
, enquanto o
Agravante
não apresentou elementos em suas razões que evidenciassem a irregularidade da cobrança.

Seguindo essa
linha de
raciocínio
,
em relação
a
os
fatos geradores dos períodos de novembro de 2013 a abril de 201
7,
não se vislumbra probabilidade de direito que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais
por meio de tutela antecipada
, sendo viável apenas
fazê-lo
por meio do disposto n
o art. 151, inciso II do CTN.

De forma semelhante, esse raciocínio também se estende à expedição da
C
ertidão
P
ositiva com
E
feito de
N
egativa
, embora seja distinta da suspensão do crédito tributário,
a jurisprudência reforça a necessidade de apresentação de garantia para a emissão dessa certidão
.
Nesse
sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR – OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA FINS DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – POSSIBILIDADE – ART. 206 DO CTN – PRECEDENTES.

1.
Esta Corte tem jurisprudência firme no sentido de que é possível o oferecimento de garantia antecipada, mediante caução real em ação cautelar, para fins de obtenção da certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206, do CTN). Esta caução não suspende a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, do CTN), mas, uma vez oferecida antes do ajuizamento da execução fiscal, antecipa os efeitos da penhora para este fim.

2. A agravante não trouxe argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental improvido. (STJ -
AgRg
no Ag: 675393 RS 2005/0065465-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 27/10/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: -->
DJe
09/11/2009)

Por outro lado,
no que tange
a matéria d
a
decadência,
algumas premissas devem ser estabelecidas.

Na decadência o prazo começa a correr desde o momento em que o direito nasce e, em Direito Tributário, o marco para a análise da decadência começa quando da ocorrência do fato gerador e termina com a constituição definitiva do crédito tributário, isto é, com o lançamento, iniciando-se então a prescrição.

O
Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173,
inciso I,
como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
”

Essa regra é aplicada para as
hipóteses

de
lançamento
d
o
imposto de
ofício

ou por declaração.
No entanto, tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como
é o caso do ICMS, a contagem do prazo decadencial observa regra
específica prevista
no art. 150, §4o do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

[...]

§ 4o. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Todavia,
o termo inicial do prazo decadencial desses tributos,
depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação.

Inexistindo declaração pelo contribuinte e/ou princípio de pagamento, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme o
art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I -
quando
a lei assim o determine;

II -
quando
a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária
.
”

Ou seja,
não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Esse entendimento, inclusive, é reiterado pelo Súmula 555 do Su
perior Tribunal de Justiça:

“Súmula 555 do STJ.
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
”.

Partindo dessas premissas,

antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4o, do CTN, ou seja, desde o pagamento a menor inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu em parte a exceção de
pré
-executividade e julgou extinto parte dos créditos tributários. No Tribunal a quo, a decisão foi parcialmente reformada, apenas para fixar honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "Observa-se que, in
casu
, em que pese as alegações deduzidas pelo Fisco, houve pagamento por parte do contribuinte, ainda que parcial, e não há qualquer indicação mínima de dolo, simulação ou fraude por parte do agravado. Desse modo, sobeja, ao caso, a aplicação do prazo quinquenal, tal qual entendeu o Magistrado na origem. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. No entanto, havendo pagamento antecipado, mesmo que a menor - como é o caso em apreço -, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN."

III - O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto
o valores relativos
a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4o, do CTN.

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido:
AgRg
nos
EREsp
n. 1.199.262/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011,
DJe
de 7/11/2011.

V - Agravo interno improvido.

(
AgInt
no
AREsp
n. 2.339.302/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023,
DJe
de 23/8/2023.)

Na espécie,
é possível constatar através d
a Informação Fiscal
no 270/2021

(Id. 137668145), que não houve ausência absoluta de recolhimento fiscal,
pois,
trata-se de ICMS

devido na
diferença a menor entre o que foi pago pelo contribuinte e o que foi apurado, posteriormente, no lançamento complementar, pelo Fisco, em decorrência da
marcação indevida de “ANTECIPAÇÃO” no PGDAS-D
no Portal do Simples Nacional, nas aquisições de bens e mercadorias
excluídas do tratamento especial
e
unificado do Simples Nacional
.

Assim,

os lançamentos
discutidos possuem
fatos geradores de janeiro
a outubro de 2013,

cujo prazo
inicial é a data da ocorrência do fato gerador
,

log
o
,
tendo sido o contribuinte intimado da notificação de lançamento de ofício em 29.10.2018, incide a decadência.

Da mesma forma, não há, nos autos, qualquer, imputação prática pelo contribuinte
de ato doloso, fraudulento ou simulado, que poderia afastar a regra de decadência do art. 150, § 4o, do CTN

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
para suspender a exigibilidade
, tão
somente, dos

créditos tributários
com fatos geradores
de
01
/2013,
02
/2013,
03
/2013,
04
/2013,
05
/2013,
06
/2013,
07/2013,

08/2013,

09/2013 e 10/2013.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2024