Tribunal: TJMT
Processo: 1006193-70.2021.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DO ACUSADO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 03, DA TCCR/TJMT – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS ALIADOS ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 - ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08, DA TCCR/TJMT – APREENSÃO DE APETRECHOS (BALANÇA DE PRECISÃO E ÁCIDO BÓRICO) – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inviável o acolhimento da pretensão de absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06, quando as provas produzidas nos autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, de maneira a justificar a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
2. Em observância ao Enunciado Orientativo n. 03, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, notadamente quando apreendida expressiva quantidade e variedade de drogas (cocaína e maconha), somadas à localização de balança de precisão, ácido bórico, bem como valor em dinheiro fracionado.
3. Nos termos do Enunciado Orientativo n. 08, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
4. A aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006193-70.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCAS HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 062.016.171-08 (APELANTE), MARINEY FATIMA NEVES - CPF: 156.832.811-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06) –
IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE DROGAS EM PODER DO ACUSADO –
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 03, DA TCCR/TJMT – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS ALIADOS ÀS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 - ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08, DA TCCR/TJMT – APREENSÃO DE APETRECHOS (BALANÇA DE PRECISÃO E ÁCIDO BÓRICO) – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável o acolhimento da pretensão de absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06, quando as provas produzidas nos autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, de maneira a justificar a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

2. Em observância ao Enunciado Orientativo n. 03, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, notadamente quando apreendida expressiva quantidade e variedade de drogas (cocaína e maconha), somadas à localização de balança de precisão, ácido bórico, bem como valor em dinheiro
fracionado.

3. Nos termos do Enunciado Orientativo n. 08, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

4. A aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recuso de
A
pelação interposto
por
LUCAS HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA

em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da
9a Vara Criminal
Especializada em Delitos de Tóxicos
da Comarca de Cuiabá
(MT)
,
que julgou procedente a pretens
ão punitiva estatal para condená-lo
pela prática
d
o
artigo
33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, à pena de
0
5
(
cinco
) ano
s
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
s
emiaberto
e
pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
,
fixado no valor de 1/30(um trinta avos), do salário mínimo vigente
à
época dos fato
s
(
Id.

212052851
).

Nas razões recursais
o
apelante

almeja
desclassificar
o crime de tráfico de drogas para o delito
tipificado no art. 28, da Lei n.
11.343/06, afirmando
ser apenas
usuário de drogas
e que no caso dos autos
não
h
ouve
comprovação
acerca da
comercialização de entorpecentes
, tendo em vista que
o apelante
não tinha conhecimento d
a droga
, eis que esta teria sido e
ncontrada
em
lu
gar diverso de sua
residência
.

Aduz que
na data dos fatos
, o apelante estava
apenas
visitando
seu filho
e

a
ex-mulher
,
quando houve a abordagem e a droga
a
cabou sendo localizada na residência destes
.

Outrossim, em pleito alternativo, almeja a
a
plicação da redu
ção máxima
(2/3)
, prevista n
o art. 33, § 4o
,
da Lei 11343/06
(Id.
212052861
).

Em contrarrazões
o Ministério Público
manifestou pelo
desprovimento
do recurso
, para que seja mantida
a sentença condenatória
(
Id
.
212052864
).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou
-se p
elo desprovimento do recurso (Id
.
218941183
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por quem tinha interesse e legitimidade para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se necessário e adequado para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo manejado pelo réu.

Como consignado em relatório,
em síntese,
o apelante
requer
a desclassificação
do crime pelo qual foi condenado
previsto no art. 33,
caput
,
para o crime previsto no artigo 28,
ambos
da Lei n. 11.343/06
,

ou
,
então
,

a aplicação da minorante atinente ao
tráfico
privilegiado em seu patamar máximo.

Narra a exordial acusatória:

“
No dia 02 de abril de 2021, por volta das 16h10min, na Rua dos Ipês, quadra 13, próximo ao colégio Joana Darc, bairro Real Parque, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado LUCAS HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a guarnição VTR 7F48, grupo de apoio D, há dias vinha recebendo denúncias de moradores de que em uma
casa de muro de cor roxa e portão de cor branca, situada na Rua dos Ipês, próximo ao colégio Joana Darc, no bairro Real Parque, havia um indivíduo magro, de cor branca, realizando a venda ilícita de entorpecentes.

Diante das denúncias recebidas, a equipe policial intensificou o patrulhamento pelo local e, na referida data, avistaram o denunciado Lucas Henrique
, com as
mesmas características informadas, o qual, ao perceber a aproximação da viatura, dispensou algo ao solo
. Ato contínuo
,

foi
realizada a abordagem e revista pessoal, sendo encontrado no bolso do short do denunciado a quantia de R$ 422,00 (quatrocentos e vinte e dois reais), em notas de valores diversos; em seguida, ao verificarem o que o denunciado havia dispensado no chão, os policiais militares constataram que se tratava de substância análoga à maconha
.

Então, considerando as denúncias recebidas e a situação de flagrância, foi realizada busca domiciliar na residência do denunciado e localizadas, em cima de uma mesa
,
dentro de uma sacola plástica de cor verde, 09 (nove) porções médias de substância análoga à maconha, 44 (quarenta e quatro) porções pequenas de substância análoga à maconha, 01 (uma) porção média de substância análoga à pasta base de cocaína, 01 (um) rolo cortado de papel filme, e 01 (uma) balança de precisão em funcionamento.

Também foi realizada busca em uma casa abandonada, que faz fundo com a residência do denunciado, sendo lá encontrada uma sacola plástica contendo 02 (duas) porções médias de substância análoga à cocaína, uma sacola transparente contendo substância análoga a ácido bórico e 01 (um) pedaço de rolo de papel filme.

Durante a entrevista com o denunciado ele admitiu para os agentes
ser
o proprietário de todo o entorpecente localizado, bem como disse que o dinheiro apreendido em seu poder era proveniente da comercialização ilícita das drogas, e que estava há três semanas naquele local vendendo entorpecentes.

O
laudo pericial n.o 3.14.2021.74414-01
, acostado às fls. 14/16- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de
25,85g (vinte e cinco gramas e oitenta e cinco centigramas), e 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pó, com massa de 50,40g (cinquenta gramas e quarenta centigramas) apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 53 (cinquenta e três) porções de material vegetal, compacto, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 198,19g (cento e noventa e oito gramas e dezenove centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e
E
, da Portaria n.o
344/ANVISA/MS. O laudo ainda atestou que a balança eletrônica de precisão, de cor prata, continha resquícios de maconha.

O exame pericial concluiu também que
01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó cristalino, pesando 725g (setecentos e vinte e cinco gramas), apresentou resultado POSITIVO para ÍONS BORATO (ácido bórico), que é um sal comumente acrescentado à cocaín
a, em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal.

Em consulta aos antecedentes criminais, verificou-se que o
denunciado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.o 1002357-26.2020 – código 11702202, em trâmite na 13a Vara Criminal desta Comarca
.

Pelo narrado,
tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando as denúncias recebidas, que motivaram a abordagem policial, o encontro de expressiva quantidade e variedade de drogas, em porções individuais, prontas para a venda ilícita, a apreensão de dinheiro e de materiais usados no preparo e embalo da droga, somada a declaração do denunciado para os policiais, assumindo o tráfico, e ao seu antecedente criminal na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso
. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração
do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procediment
o criminal contra o denunciado”
(Id.
212052771
)
(grifos meus)
.

In
casu
,
no tocante ao crime de tráfico de drogas
,
previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a autoria e materialidade delitivas
ficaram
exaustivamente comprovad
a
s nos autos
por meio d
o Auto de Prisão e
m
Flagrante
Delito
(
Id
.
212055193
– p.07
); Boletim de
Ocorrência
n. 2021.82808
(
Id
.
212055193
– p.08-1
1
);
Termo de Exibição
e Apreensão (
Id
.
212055193 – p.19
);
Laudo de Constatação Definitivo n
.
3.14.2021.74414-01 (I
d.
212055193
– p.22-24
/ 80-82
)
,
e declarações juntadas
n
os autos.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e na instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos
Policiais Militares
que realizaram o flagrante, sendo tais provas suficientes para fundamentar a
conclusão alcançada pelo Juízo de primeira instância, caracterizando a conduta típica atribuída ao acusado.

As circunstâncias do flagrante exsurgem nos depoimentos dos Policiais Militares
Raphael Moisés dos Santos Silva

e
Jovanil
José Teixeira Silva
,
que
relataram
:

“
QUE PARTICIPOU ATIVAMENTE DA

OCORRENCIA; QUE RATIFICA O DEPOIMENTO DO CONDUTOR; QUE EM

PATRULHAMENTO PELO BAIRRO REAL PARQUE NA RUA DOS IPÊS PRÓXIMO AO

COLÉGIO JOANA DARC, HÁ DIAS VINHA RECEBENDO DENÚNCIAS DE MORADORES

DE QUE EM UMA CASA DE MURO DE COR ROXA E PORTÕES BRANCOS HAVIA UM

INDIVÍDUO MAGRO E DE COR BRANCA REALIZANDO A VENDA DE ENTORPECENTES

PELO LOCAL; QUE DIANTE DAS DENÚNCIAS ESTÁ GUARNIÇÃO INTENSIFICOU O

PATRULHAMENTO PELO LOCAL, ONDE NA DATA DE HOJE LOGROU ÊXITO EM

ABORDAR UM INDIVÍDUO COM AS MESMA CARACTERÍSTICA DA DENÚNCIA E ESTE

AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA VIATURA DISPENSOU ALGO AO SOLO E APÓS A

BUSCA PESSOAL, FOI LOCALIZADO NO BOLSO DE SEU SHORT A QUANTIA DE

R$

422,00 REAIS, EM NOTAS DE VALORES DIVERSOS, PORÉM NADA DE ILÍCITO FOI

ENCONTRADO E AO VERIFICAR O QUE SUSPEITO HAVIA DEIXADO CAIR FOI

CONSTATADO SE TRATAR DE UMA SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À MACONHA. QUE AO

REALIZAR BUSCAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO SUSPEITO FOI LOCALIZADO

VÁRIOS ENTORPECENTES E OUTROS OBJETOS QUE AUXILIAM O COMÉRCIO DE

ENTORPECENTES; DIANTE DOS FATOS FOI DADO VOZ DE PRISÃO AO SUSPEITO E

ESTE CONDUZIDO ATÉ A CE
NTRAL DE FLAGRANTE. (Id.
212052768
– p.137
- Testemunha Raphael Moisés d
os Santos Silva
)
.

“
QUE A GUARNIÇÃO DA VTR 7F48, GRUPO DE APOIO-D EM PATRULHAMENTO PELO BAIRRO REAL PARQUE NA RUA DOS IPÊS PRÓXIMO AO COLÉGIO JOANA DARC, HÁ DIAS VINHA RECEBENDO DENÚNCIAS DE MORADORES DE QUE EM UMA CASA DE MURO DE COR ROXA E PORTÕES BRANCOS HAVIA UM INDIVÍDUO MAGRO E DE COR BRANCA REALIZANDO A VENDA DE ENTORPECENTES PELO LOCAL; QUE DIANTE DAS DENÚNCIAS ESTÁ GUARNIÇÃO INTENSIFICOU O PATRULHAMENTO PELO LOCAL, ONDE NA DATA DE HOJE LOGROU ÊXITO EM ABORDAR UM INDIVÍDUO COM AS MESMA CARACTERÍSTICA DA DENÚNCIA E ESTE AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA VIATURA DISPENSOU ALGO AO SOLO E APÓS A BUSCA PESSOAL, FOI LOCALIZADO NO BOLSO DE SEU SHORT A QUANTIA DE R$422,00 REAIS, EM NOTAS DE VALORES DIVERSOS, PORÉM NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO E AO VERIFICAR O QUE SUSPEITO HAVIA DEIXADO CAIR FOI CONSTATADO SE TRATAR DE UMA SUBSTÂNCIA
ANÁLOGA À MACONHA. DIANTE DA DENÚNCIA E DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA FOI REALIZADO BUSCAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO MESMO E

LOCALIZADO EM CIMA DE UMA MESA DENTRO DE UMA SACOLA PLÁSTICA DE COR

VERDE, CONTENDO NOVE PORÇÕES DE TAMANHO MÉDIA E QUARENTA E QUATRO

DE TAMANHO PEQUENA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, UMA PORÇÃO

MÉDIA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À PASTA BASE DE COCAÍNA, UM ROLO CORTADO

DE PAPEL FILME, UMA BALANÇA DE PRECISÃO EM FUNCIONAMENTO, FOI

REALIZADO TAMBÉM AS BUSCA EM UMA CASA ABANDONADA QUE FAZ FUNDO COM

A RESIDÊNCIA DO SUSPEITO SENDO LOCALIZADO UMA SACOLA PLÁSTICA

CONTENDO DUAS PORÇÕES MÉDIAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À COCAÍNA, UMA

SACOLA TRANSPARENTE CONTENDO UMA SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À ÁCIDO BÓRICO

E UM PEDAÇO DE ROLO DE PAPEL FILME. EM ENTREVISTA COM O SUSPEITO ESTE

CONFESSOU SER O PROPRIETÁRIO DE TODO ENTORPECENTE LOCALIZADO, BEM

COMO INFORMOU QUE TODO DINHEIRO LOCALIZADO EM SUA POSSE SERIA

RESULTADO DA VENDA DOS ENTORPECENTES E QUE ESTARIA A CERCA DE TRÊS

SEMANAS NAQUELE LOCAL REALIZANDO A VENDA DE ENTORPECENTES. DIANTE

DOS FATOS FOI DADO VOZ DE PRISÃO AO SUSPEITO E ESTE CONDUZIDO ATÉ A

CENTRAL DE FLAGRANTES”
(Id.
212052768
- p.
139-140
– Testemunha
Jovanil
José Teixeira Silva
).

Neste aspecto, verifico que os
Policiais Militares
que atuaram diretamente na diligência que culminou
na
prisão em flagrante do acusado apresentaram, desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o
apelante efetivamente guardava no dia dos fatos, entorpecente para fins de mercancia
.

Ressalto que o depoimento dos
Policiais Militares
tem grande importância como prova no tráfico de drogas e sua credibilidade não deve s
er diminuída apenas por causa da
funç
ão exercida
, a menos que haja indícios concretos que possa desaboná-lo, o que não foi demonstrado neste caso.

Assume relevo, ainda, o
Enunciado Orientativo n. 08
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que assim dispõe: “
Os depoimentos de policiais, desde que
harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016,
DJe
17/03/2016).

No caso, o
apelante

LUCAS HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA
, quando interrogado em juízo,
negou o crime,
relat
ando que
:

“(...) no dia do ocorrido eu tinha ido à casa da minha esposa Jaqueline, ela morava nessa casa roxa; Que eu cheguei lá e ajudei elas a fazerem a mudança; Que eu estava enrolando um cigarro de maconha, foi o momento em que a viatura passou e em nenhum momento eu a aviste e joguei o entorpecente; Que a viatura já estava em frente de casa, ai eu joguei o meu cigarro de maconha no chão, eles desceram da viatura, perguntaram o que eu tinha jogado, eu confessei que era o meu cigarro de maconha, eles perguntaram se eu tinha algo a mais, respondi que não, perguntaram o que eu estava fazendo na residência, eu falei que eu tinha ido visitar o meu filho, e ai, até então, eu fiquei do lado de fora junto com o policial e entraram dois policiais na residência para revistarem; Que eles subiram no telhado, pularam o muro, ai depois eles vieram com uma sacola cheia de entorpecente; (...) Que eu estava fora da casa, eu estava na porta da viatura junto com o policial, ai os dois policiais entraram na casa e saíram com uma sacola com substância ilícita; Que quem morava nessa casa, eu acho, era a minha esposa e minha sogra, a Lucilene; Que a droga não era delas; Que elas tinham acabado de alugar a casa, fazia duas semanas que elas tinham alugado; Que eu tenho certeza que elas não mechem com esse tipo de coisa e eu fui lá somente para visitar meu filho; Que eles falaram que acharam em uma casa abandonada no fundo; Que a minha sogra e minha esposa moravam em uma casa com muro roxo, que é a parte da frente; Que na rua de trás, que faz parte do quarteirão, tem um terreno que tem uma casa abandona, a onde não mora ninguém; (...) Que a casa em que elas moravam era de muro roxo; Que eu não morava lá porque eu já tinha terminado (...); Que até mesmo por conta do meu uso de maconha contínuo, voltei a morar com a minha avó; Que eu não vi a onde foram encontrados esses entorpecentes, porque em momento algum eu entrei na residência, só entrei antes para levar os móveis para dentro; Que esse entorpecente não é meu, o único entorpecente que foi pego comigo foi o cigarro de maconha que eu estava bolando na hora que a viatura parou; Que a pasta-base, rolo de plástico filme,
ácido
bórico não eram
meus, porque até mesmo eu tinha acabado de chegar lá, eu fui somente para visitar o meu filho; Que eu não sei dizer de quem era essa droga; Que eu não sei por que estão imputando esse delito a mim, eu só sei que como aquela casa era para alugar, lá geralmente sempre estão pessoas que chegam e vão embora, porque toda semana praticamente a viatura vai nessa casa e vai prendendo gente, porque toda vez eu assisto na televisão e eu vejo a casa; Que eu nego que estivesse traficando; (...) Que em nenhum momento eu adentrei a casa para verificar a onde os policiais encontraram essa droga, até mesmo porque eles me falaram para ficar ao lado da viatura enquanto eles faziam a varredura dentro da residência; (...) Que podem passar pessoas ao lado da casa a onde a minha sogra morava para irem à casa dos fundos (...)”. (grifos meus) (Id.
212052851 – p.330-331
).

A negativa não foi suficiente para escapar do édipo condenatório. Ademais, a

decisão de primeiro grau também
afastou o benefício
do
tráfico
privilegiado nos seguintes termos
:

“
(...) Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,

é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos
.

Assim,
considerando a quantidade e variedade de entorpecente
apreendido[
1], a
quantia em dinheiro
(R$ 422,00), os petrechos típicos da mercancia e as diversas
notícias
criminis repassadas à guarnição, entendo que se encontra

comprovada a dedicação a atividades criminosas do sentenciado
.

(...)
A quantidade,
a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da
Lei de Drogas em favor do réu.
..
” (grifos meu)
(Id.

212052851
)
.

O tráfico de drogas é crime de natureza permanente e de ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de
transferir ou colocar a droga na posse de usuários, conforme descrito em qualquer um dos 18 verbos do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, entre os quais “transportar, trazer consigo”, como no presente caso.

Estamos diante de
hipótese
em que
,
após denúncia de diversos moradores do bairro Real Parque, na rua do Ipês, a guarnição se deslocou até o local e visualizaram as mesmas características físicas e avistaram o
indivíduo

dispensando algo no solo
e
que
,
ao abord
á-lo
,
foi localizado em
s
eu
short
a quantia de R$ 422,00 (quatrocentos e vinte e dois reais), em notas de valores diversos, e uma substância análoga a maconha que
foi d
ispensado no solo
.
Na residência ainda encontraram inúmeras outras porções prontas para comércio, rolo pl
ástic
o
, ácido bórico
e balança de precisão, tudo a indicar a
prática
de mercancia.

A mera
alega
ção de
ser usuário, não conduz à desclassificação
do
tráfico
para
uso, sobretudo por
ser visualizada nítida hipótese de tráfico, ante
à

apreen
são de
considerável quantidade de substância pronta para a mercancia
(Id.
212055195
).

Importante destacar que em poder do apelante foram apreendidos
:

01 (uma) porção de material de

tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de
25,85 g (vinte e cinco gramas e
oitenta e cinco centigramas), e 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada,

na forma de pó, com massa de 50,40g (cinquenta gramas e quarenta centigramas)

apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, enquanto que 53 (cinquenta e três)

porções de material vegetal, compacto, seco, de tona
lidade castanho-esverdeada, com
massa de 198,19g (cento e noventa e oito gramas e dezenove centigramas),

apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA)
,
balança eletrônica de precisão

de cor

prata,
continha resquícios de maconha, além
de
01 (uma) porção de

material de tonalidade esbranquiçada, na forma de pó cristalino, pesando 725g

(setecentos e vinte e cinco gramas), apresentou resultado POSITIVO para ÍONS

BORATO (ácido bórico), que é um sal comumente acrescentado à cocaína, em sua

forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua

comercialização ilícita, e está sujeito a controle e fiscalização da Polícia Federal
, conforme
laudo pericial n
.

3.14.2021.74414-01
(
Id. 212055193 – p.

80
-
82
),
tratando-se de
quantidade incompatível com alegação de
mero
uso
.

D
iante do exposto, a versão do acusado não se sustenta,

estando isolada de todo o acervo probatório, motivo pelo qual não deve ser considerada.

I
mportante ressaltar que é possível que o agente assuma tanto a posição de traficante quanto a de usuário, sendo essa uma ocorrência comum, muitas vezes para sustentar o próprio vício, não bastando para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, em que pese a negativa de autoria delitiva do apelante, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Diante desse cenário fático-probatório, inviável acolher a tese de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova.

É cediço que tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir, sendo que ainda que o apelante fosse usuário de drogas, tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio
ilícito
.

Com efeito, sabe-se que
“
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
(
Enunciado Orientativo
n.
0
3
,
da Turma
de Câmaras Criminais Reunidas
do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
).

Outrossim,
nos termos do Enunciado Orientativo n. 07, da TCCR/TJMT, o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização é prescindível prova
flagrancial
do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o comércio legalmente proibido, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido colaciono o entendimento desta
eg
. Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI 11.343/06, ART. 28). IMPOSSIBILIDADE. CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA. CONTEXTO FÁTICO RELEVANTE. DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO. IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. PRECEDENTE DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. VETOR IDÔNEO. PERCENTUAL DE AUMENTO REDIMENSIONADO. PROPORCIONALIDADE COM A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. INVIÁVEL A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. 01.
A condição de usuário de drogas não impede a caracterização da traficância, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também como forma de manutenção do próprio vício
. 02. Em crimes praticados na clandestinidade, como o tráfico de drogas, é preciso reconhecer a importância e validade dos depoimentos dos agentes do sistema de segurança pública, pois esses estão diretamente envolvidos nas regiões de traficância, com a colheita de informações de moradores e usuários de droga, que auxiliam na identificação dos responsáveis pela prática criminosa. 03. No caso, o apelante manteve em depósito entorpecentes, para fins de entrega a
consumo de terceiros, o que impede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal) (...)” (N.U 1005024-88.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024,
Publicado
no DJE 10/05/2024).

Outrossim,
destaca-se d
este Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECCENTES (ART. 28 DA LEI 11.343/06) – INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A TRAFICÂNCIA
– EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – BENEFÍCIO JÁ APLICADO NA SENTENÇA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há como prosperar o pedido de desclassificação de conduta se o conjunto probatório jungido ao feito e as circunstâncias da prisão deixam dúvidas de que a droga se destinava à venda
pra
terceiros
. (N.U 1000376-49.2020.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024,
Publicado
no DJE 23/02/2024)” (grifos meus).

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
. CONDENAÇÃO. 2. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes
. 2. Recurso desprovido
.
(N.U 1010061-22.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023,
Publicado
no DJE 18/12/2023)
” (grifos meus)
.

Portanto na hipótese tem-se que
policiais em rondas se depararam com o apelante
conforme características das
inúmeras denúncias
d
e
moradores,
que ao avistar os agentes policiais, o apelante
teria
dispensando
a droga no chão
,
todavia,
ao ser abordado, com ele foi
encontrado

dinheiro
em espécie (
notas diversas
)
e sustância análoga
à
maconha,
sendo que ao revistarem
a
residência
lograram êxito em encontrar quantidade considerável de
drogas e vários
apetrechos

que caracteriza a pratica da
mercancia
, de modo a confirmar a fundada suspeita e ratificando a denúncia de moradores antes recebida
.

O modo de acondicionamento
, o volume apreendido,

o
trato com a droga apreendida
, além d
os apetrechos encontrados
não deixam dúvidas acerca da ilicitude da ação previamente avistada pela força policial,
bem como
revela
m
a
conduta voltada à prática contínua de crimes, o que afasta eventual benefício ao apelante.

Diante desse quadro,
não há se falar em desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/06 para o disposto art. 28, da mesma Lei, posto que amplamente
demonstradas
a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes.

Referente à aplicação da minorante do § 4o, do art. 33, da Lei de drogas (Tráfico Privilegiado), a defesa pleiteia o reconhecimento da diminuição de pena na fração 2/3 do tráfico privilegiado.

No caso em análise, tratou a Sentença:

“(...)
Destaco que a pena cominada para o
crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in
casu
, não se recomenda a majoração da pena base.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexistem atenuantes em favor do sentenciado ou agravantes em seu desfavor.

Por essa razão, mantenho a pena nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de
diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Assim, considerando a
quantidade e variedade de entorpecente
apreendido[
1], a
quantia em dinheiro
(R$ 422,00), os petrechos típicos da mercancia e as diversas
notitias
criminis
repassadas à guarnição, entendo que se encontra comprovada a dedicação a atividades criminosas do sentenciado
.

Nesse sentido, cito os julgados:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. VISADO O AFASTAMENTO DA CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO. PROCEDÊNCIA. PONTO DE VENDA DE DROGAS EM RESIDÊNCIA. MOVIMENTAÇÃO ANORMAL DE USUÁRIOS NO ENTORNO. APREENSÃO DE VARIEDADE DE ENTORPECENTES (COCAÍNA, MACONHA E MACONHA IN NATURA). PETRECHOS TÍPICOS DA TRAFICÂNCIA. NUMERÁRIO. OBJETOS DE ORIGEM DUVIDOSA. AÇÕES
PENAIS EM CURSO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POSTERIOR AO EPISÓDIO, POR TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO AS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. A aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas demanda o preenchimento concomitante das seguintes condições: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e tampouco integrar organizações criminosas.

2. A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não serve, isoladamente, para afastar a forma privilegiada do crime de Tráfico de Entorpecente, salvo quando acompanhada de outros indicativos de dedicação a atividades criminosas, como no caso. Assim, se presente diversidade de droga apreendida em poder do apelado (maconha, cocaína e maconha in natura), petrechos típicos da mercancia, numerário (R$ 1.471,00), objetos de origem duvidosa, atuação em comparsaria em sua residência conhecida como “ponto de venda de drogas” e a notícia de que o Apelado responde a outras ações penais (porte irregular de arma de fogo e tráfico de drogas), ainda que as respectivas práticas sejam posteriores ao delito de tráfico de droga sob julgamento (condenações com trânsito em julgado posterior) fica demonstrado nos autos com elementos de convicção aptos a tanto, que já praticara crime contra a saúde pública, e delineiam contexto fático de dedicação a atividades criminosas que obstam a causa redutora do privilégio (art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006)
”
(N.U 0007102-52.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/01/2024,
Publicado
no DJE 01/02/2024).

A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa
, de modo a
afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018).

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu
.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA em DEFINITIVO em desfavor de LUCAS HENRIQUE RIBEIRO DE SOUZA
(...)
no patamar de
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o e §3o, ambos do Código Penal c/c art. 42
da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
”
(Id. 212052851) (grifos
meus
).

No caso em análise, conforme destacado anteriormente, afastando-se as circunstâncias judiciais dos “motivos” e “consequências do crime”, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa dosimét
rica, não encartou a reprimenda pelo fato de inexistir atenuantes ou agravantes.

Ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de origem destacou que o apelante não faz jus à referida benesse, posto que não é
primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividades criminosas, ressaltando que
o apelante responde ação penal pela
prática desse mesmo crime de tráfico de drogas, o que torna mais forte ainda a convicção do seu efetivo envolvimento com ess
a prática delitiva, bem como,
considerando a quantidade e variedade de entorpecente apreendido, a quantia em dinheiro (R$ 422,00), os petrechos típicos da mercancia e as diversas
notitias
criminis
repassadas à guarnição,

conforme se denota dos seus registros criminais.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Foi demonstrada nos autos que a prática criminosa não era meramente pontual/ocasional, mas sim constante, notadamente porque na hipótese em apreço o apelante
responde

ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.o 1002357-26.2020 – código 11702202, em trâmite na 13a Vara Criminal desta Comarca.

(
Id.
212052838
).

Nesse sentido:

“(...) Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. III - Na hipótese, a quantidade e natureza da droga apreendida, aliada à existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas, ostentada pelo agravante afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. Precedentes (...) (
AgRg
no HC n. 762.943/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022,
DJe
de 14/11/2022)”.

Conforme o Enunciado Orientativo n. 48, da TCCR/TJMT, tem-se que:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJE de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A questão foi submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que o STF firmou o Tema 712, no sentido de que “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Portanto, conforme a exegese do Enunciado Orientativo n. 48 da TCCR/TJMT e Tema 712/STF o magistrado pode considerar a quantidade e a natureza do entorpecente para valorá-las na primeira fase da dosimetria, exasperando a sanção basilar
ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado
ou modular a sua fração, sendo vedado utilizar o mesmo argumento em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE VISANDO CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA
– FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS – EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – VÍCIO EM DROGAS – IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE NOCIVIDADE E VARIEDADE – FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA ADEQUADA – APELO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. 1. Havendo comprovação inequívoca de que o apelante trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 20 porções de cocaína e 2 porções de maconha, aptas à venda, havendo ainda, laudo pericial de extração telefônica indicando a existência de trocas de mensagens em que ela pratica o comércio malsão,
não há como desclassificar a conduta de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o crime de Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28 da Lei no. 11.343/2006)
. 2. Mostra-se adequada a fração adotada de 1⁄2 para a diminuição da causa especial do Tráfico Privilegiado, diante da nocividade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, fatores que permitem a modulação da fração. (N.U 1001499-92.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/03/2024,
Publicado
no DJE 10/04/2024)” (grifos meus).

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDENTE –
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE – VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM – PRECEDENTES
– SENTENÇA MANTIDA – 2. VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017); 2. Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos na residência do recorrido [mais de 5kg de maconha]; o que, a teor do Enunciado Orientativo n.o 47 da TCCR/TJMT, viabiliza a imposição do regime mais gravoso;
Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido. (N.U 0007849-39.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2024,
Publicado
no DJE 18/04/2024)” (grifos meus).

Assim, verifico que a fundamentação da decisão impugnada está lastreada em elementos concretos, aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o apelante faz do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Desse modo, descabido o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do apelante.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Lucas Henrique Ribeiro d
e Souza
, mantendo
incólume
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024