Tribunal: TJMT
Processo: 1008533-11.2024.8.11.0000
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – TEMA 1.223 DO STJ – ORDEM DE SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO APENAS DOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL NOS PROCESSOS PENDENTES – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO JULGAMENTO DESTE RECURSO – INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO – LEGITIMIDADE – PRECEDENTES DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA TESE FIXADA NO TEMA 69/STF – DISTINÇÃO REALIZADA PELO STJ NA DECISÃO DE AFETAÇÃO DO TEMA 1.223 – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO FUNJUS NA VIA ADMINISTRATIVA – RECURSO DESPROVIDO.
A controvérsia acerca da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos, no leading case REsp 2.091.202-SP (Tema 1.223), tendo sido determinado pelo relator a “suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional”.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, “por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1o/6/2016.”
No voto que determinou a afetação da questão referente à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1.223), ficou registrado que “...não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.
Não configura “bis in idem”, a fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública, em virtude da cobrança do crédito tributário, se o executado/excipiente não comprova o recolhimento de honorários a título de FUNJUS, na via administrativa, ônus este que lhe compete, máxime em se tratando de exceção de pré-executividade, que demanda prova pré-constituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008533-11.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS DI SISTO ALMEIDA - CPF: 089.032.518-90 (ADVOGADO), TOTAL MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 34.142.302/0002-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
–
DECISÃO QUE REJEITOU
A
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
CONTROVÉRSIA ACERCA DA
INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
– QUESTÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS –
TEMA 1.223 DO STJ – ORDEM DE SUSPENSÃO
DO PROCESSAMENTO APENAS DOS RECURSOS ESPECIAIS E AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL NOS PROCESSOS PENDENTES
–
AUSÊNCIA
DE IMPEDIMENTO AO JULGAMENTO DESTE
RECURSO –
INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
–
MERO REPASSE ECONÔMICO
QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO
–
LEGITIMIDADE –
PRECEDENTES DO STJ – IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA TESE FIXADA NO TEMA 69/STF
– DISTINÇÃO REALIZADA PELO STJ NA DECISÃO DE AFETAÇÃO DO TEMA 1.223 –

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO FUNJUS NA VIA ADMINISTRATIVA –
RECURSO DESPROVIDO.

A
controvérsia acerca da inclusão do
PIS
e da
COFINS
na base de cálculo do
ICMS
foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos, no
leading
case
REsp
2.091.202-SP (Tema 1.223),
tendo sido determinado pelo relator
a
“suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional”
.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido
da legitimidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS,
“por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes:
AgInt
no
REsp
n. 1.805.599/SP, relator Ministro
Og
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021 e
EDcl
no
AgRg
no
REsp
n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016,
DJe
de 1o/6/2016.
”

No voto que determinou
a afetação
da questão referente à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (
Tema 1.223
)
, ficou registrado que
“
...
não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no
REsp
1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS”
.

Não configura
“bis in idem”
, a fixação de honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública, em virtude da cobrança do crédito tributário, se o executado/excipiente não comprova o recolhimento de honorários a título de FUNJUS, na via administrativa, ônus este que lhe compete, máxime em se tratando de exceção de
pré
-executividade, que demanda prova pré-constituída.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Agravo de Instrumento
, com pedido de efeito suspensivo,
interposto
por
TOTAL MÁQUINAS
AGRÍCOLAS LTDA

contra a
decisão proferida pelo Juízo
do Núcleo de Justiça
Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
,
que
n
a
execução fiscal
no
1010846-50
.202
3
.8.11.00
41
, movida
pelo ESTADO DE MATO GROSSO
,

rejeitou a exceção de
pré
-executividade oposta pelo executado/agravante
–

que objetiva o reconhecimento da

in
constitu
cional
idade

d
a
inclusão

do PIS
e da
COFINS
n
a base de cálculo do ICMS
, bem como o afastamento d
a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,
por
já
ter sido
realizado
a
título de FUNJUS
.

Sustenta o agravante que
a
inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS

se afigura inconstitucional,
“
visto que configura ofensa ao art. 155, inciso II, da CF, bem como viola os princípios da isonomia tributária, nos termos do artigo 150, inciso II, da CF, e da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, parágrafo 1o, da CF
”
.

Aduz que
deve ser aplicado,
“por analogia, o entendimento do STF, através do Recurso Extraordinário n. 574.706, com repercussão geral reconhecida, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”
.

Alega que
a questão referente à legalidade
do cômputo
do PIS e da COFINS
na base de cálculo do ICMS
encontra-se afetada no STJ,
pelo que
entende
ser

necessária
a suspensão da
e
xecução
f
iscal até decisão final pelo
STJ
.

Afirma que
“a jurisprudência deste E. Tribunal é uníssona, no sentido de que, quando há a inclusão do FUNJUS, não é cabível a condenação em honorários advocatícios”
; e que
o FUNJUS foi
calculado
de forma incorreta
sobre o valor principal acrescido de juros, correção monetária e multa
.

Assim, requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada.

O efeito suspensivo foi deferido no ID 209328188.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 213538676).

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, a pretensão recursal gira em torno da reforma da decisão hostilizada, a fim de acolher a exceção de
pré
-executividade oposta pelo agravante, para reconhecer
a inconstitucionalidade da inclusão
do PIS
e da
COFINS
n
a base de cálculo do ICMS
, bem como afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por
já
ter sido
realizado
a
título de FUNJUS
.

Inicialmente
,
verifica-se que

a
controvérsia acerca da inclusão do
PIS
e da
COFINS
na base de cálculo do
ICMS,
foi afetada pelo STJ ao rito dos recursos repetitivos
,
no

leading
case
REsp
2.091.202-SP
(Tema 1.223),
tendo sido determinado pelo relator
a
“suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional”
, motivo pelo qual passo ao julgamento do mérito do presente agravo de instrumento.

Da análise das razões esposadas pelo agravante, conclui-se que o recurso merece ser desprovido.

Isso porque, o
Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido
da legitimidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS,
“por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes:
AgInt
no
REsp
n. 1.805.599/SP, relator Ministro
Og
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021 e
EDcl
no
AgRg
no
REsp
n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016,
DJe
de 1o/6/2016. [...]”

(
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023,
DJe
de 17/5/2023.)

Ademais,
verifica-se que n
o voto
que determinou
a afetação (Tema 1.223/STJ),
ficou registrado que
“
...
não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no
REsp
1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da
Cofins
na base de cálculo do ICMS”
.

Destarte, diante da distinção (
distinguish
) realizada pelo STJ, não há falar-se em aplicação, por analogia, da tese fixada no Tema 69/STF.

Assim, afigura-se correta a decisão que rejeitou a tese de
inconstitucionalidade da inclusão
do PIS
e da
COFINS
n
a base de cálculo do ICMS
.

Em relação aos honorários advocatícios, defende o agravante que não deve ser condenado ao seu pagamento na via judicial,
pois já houve o seu recolhimento a título de FUNJUS
.

Todavia, conforme bem pontuado pelo Juízo singular, o agravante não comprovou
o recolhimento de honorários a título de
FUNJUS,
na via administrativa
, ônus este que lhe competia, máxime em se tratando de exceção de
pré
-executividade, que demanda prova pré-constituída
.

No caso, portanto,
não
configura

“bis in idem”
a fixação de honorários advocatícios
em favor da Fazenda Pública, em virtude da cobrança do crédito
tributário.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2024