Tribunal: TJMT
Processo: 0001155-89.2018.8.11.0110
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A C/C ART. 13, § 2o, “A”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA REQUESTADA – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE À ÉPOCA DOS FATOS – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE – EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – NAMORO E FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR CONSOLIDADO COM FILHOS – PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTE STJ [DISTINGUISHING – AGRG NO RESP No 1.919.722] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.
A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, “caput”, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo.
In casu, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, com filhos, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.
No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada, senão a manutenção da sentença absolutória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001155-89.2018.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADAIR ANTONIO DO NASCIMENTO GOMES - CPF: 014.404.771-32 (APELADO), MISAEL LUIZ INACIO - CPF: 535.065.291-53 (ADVOGADO), MIRIA PEREIRA DA SILVA LOPES - CPF: 027.690.871-69 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LETICIA PEREIRA LOPES (VÍTIMA), OSEIAS NOGUEIRA DA SILVA - CPF: 033.121.716-36 (ASSISTENTE), CARLOS ALVES DA SILVA - CPF: 503.492.951-15 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 217-A C/C ART. 13, § 2o,
“A”
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA REQUESTADA – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE À ÉPOCA DOS FATOS – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE
– EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – NAMORO E FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR CONSOLIDADO COM FILHOS –

PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS –

PRECEDENTE STJ [
DISTINGUISHING
–
AGRG NO RESP No 1.919.722]
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.

A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A,
“
caput”
, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo.

In casu
, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, com filhos, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.

No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada, senão a manutenção da sentença absolutória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis/MT, nos autos da ação penal n.o 0001155-89.2018.8.11.0110, em que absolveu o acusado Adair Antônio do Nascimento Gomes, pelo crime previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável), bem como, absolveu a acusada Miria Pereira da Silva Lopes, pelo crime do art. 217-A c/c art. 13, § 2o, alínea “a”, ambos do Código Penal, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. (Id. 182782320)

Nas razões recursais, a defesa requer absolvição do apelante, nos moldes do art. 386, inciso VII, do CPP, por inexistência de provas suficientes para manter a condenação.

Em contrarrazões, a defesa dos apelados manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id. 182782330/ 182782331)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça
Dr. Amarildo César Fachone
, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, assim sintetizando: (Id. 183680159)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DISTINGUISHING – VÍTIMA CASADA COM O RÉU ADAIR, POSSUEM DOIS FILHOS E ESTÁ GRÁVIDA DO TERCEIRO – APELADO PROVEDOR DO LAR – EXCEÇÃO AO DISPOSITIVO LEGAL – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis/MT, nos autos da ação penal no 1155-89.2018.811.0110, na qual
Adair Antônio do Nascimento Gomes
e
Miria Pereira da Silva Lopes
foram absolvidos, respectivamente, da prática dos delitos previstos no
artigo 217-A do Código Penal
e
artigo 217-A c/c artigo 13, § 2o, alínea
“a”
, ambos do Código Penal
, nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

Em suas razões, o Órgão Ministerial busca a reforma da sentença, requerendo a condenação de
Adair
e
Miria
pela prática das condutas descritas na inicial acusatória, sustentando haver provas suficientes nos autos atribuindo a autoria delitiva aos apelados.

Consta na denúncia:

“[...] Durante período de tempo cujo início ainda não foi bem apurado e que terminou em março de 2018, em locais diversos, ADAIR teve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos contra a vítima Letícia Pereira Lopes, nascida em 14/07/2003 e, portanto, menor de 14 (quatorze) anos de idade.

É dos autos que MÍRIA, genitora da vítima Letícia Pereira Lopes e, portanto, detentora da obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância para com ela, mediante omissão penalmente relevante, concorreu para a prática dos crimes por ADAIR contra a vítima.

Segundo restou apurado, ADAIR procurou MÍRIA e informou que pretendia manter um relacionamento com Letícia. Então MÍRIA permitiu que ADAIR mantivesse o relacionamento equiparável a namoro com a vítima e, durante o período de tempo em que o relacionamento entre eles perdurou, MIRIA se omitiu em exercer o poder/dever de proteção, cuidado e vigilância, contribuindo, assim, para a prática delitiva, tendo em vista que, em mais de uma ocasião, ADAIR se encontrou com a vítima e contra ela praticou atos libidinosos na presença e sob o conhecimento de MIRIA.

Durante o curso desse relacionamento, que sempre contou com o consentimento e a ciência de MÍRIA, ADAIR manteve conjunção carnal contra a vítima, introduzindo o pênis na vagina de Letícia, bem como praticou atos libidinosos diversos consistentes em beijos lascivos contra a vítima. [...]”
(Id. 182781712, p. 5/6)

Após a regular instrução criminal, a juíza
a quo
julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os réus, com fulcro no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, constando no dispositivo:

“[...] Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, e

ABSOLVO
o réu ADAIR ANTONIO DO NASCIMENTO GOMES
, nas penas do
artigo 217-A do Código Penal
, bem como

ABSOLVO

a acusada
MIRIA PEREIRA DA SILVA LOPES
, nas penas do
artigo 217-A c/c o artigo 13, §2o, “a”, ambos do Código Penal
, o que faço nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

[...]”
(Id. 182782320)

Na sentença proferida de forma oral (Id. 182782319), a magistrada de piso destacou que, embora comprovadas nos autos a materialidade e autoria dos delitos em relação aos réus, estando presentes elementos do tipo previsto no crime do artigo 217-A do Código Penal, aplicou a técnica do
“distinguishing”
, afirmando a possibilidade de se atribuir a responsabilidade deste caso à morosidade na tramitação da ação penal, tendo em vista o decurso de 07 (sete) anos, o que culminou na constituição de unidade familiar entre o réu
Adair
e a vítima, os quais possuem 02 (dois) filhos, estando a vítima, ainda, grávida de um terceiro filho, sendo que convivem em união estável, adotando o princípio da adequação social com causa supralegal de exclusão da tipicidade, nos termos do Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.919.722/SP do Superior Tribunal de Justiça.

Transcrevo o teor do mencionado julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ. 2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3o, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

A materialidade repousa no Relatório Policial e laudo pericial (Id. 182781712).

A autoria ressoa dos depoimentos presentes nos autos.

Assim, perante a autoridade policial, externou a vítima Letícia Pereira Lopes, então com 12 (doze) anos de idade a época dos fatos:

“[...] QUE ao ser perguntada acerca da existência de um relacionamento amoroso entre ela e ADAIR ANTONIO DO NASCIMENTO GOMES, respondeu positivamente; [...] QUE durante estes encontros haviam apenas beijos e trocas de carícias; QUE ADAIR nunca tocou suas partes íntimas; [...] QUE a declarante declina ter dito a ADAIR possuir a idade de quinze (15) anos, quando começaram a namorar; [...] QUE o relacionamento amoroso entre a declarante e ADAIR foi rompido por iniciativa dele, pois descobriu a idade real de sua namorada; QUE a descoberta deu-se após ter ido à escola e perguntado, aliado ao fato de que muitas pessoas do PA Santa Celia estavam comentando acerca do relacionamento entre ambos; [...]”
(Id. 182781712, p. 15/17)

Em juízo, a vítima afirmou que após este rompimento, reataram o relacionamento quando esta tinha 13 (treze) anos, tendo praticado relações sexuais neste período, sendo que atualmente convivem em união estável, possuindo dois filhos e estando a ofendida grávida do terceiro filho do casal.

Consta do depoimento da genitora da vítima, a apelante
Miria
, abaixo transcrito:

“[...] QUE COM RELAÇÃO A LETÍCIA (12 ANOS) RESPONDEU: QUE nos meses de Janeiro e fevereiro deste ano, LETÍCIA teve um namoro com a pessoa conhecida como “DAÍRÃO” e esse envolvimento foi apenas namoro do tipo: BEIJAR, ABRAÇAR e nada mais pelo menos é o que tem conhecimento; [...]”
(Id. 182781712, p. 20/21)

Em juízo, a apelante
Miria
alegou que após um período, a vítima retomou o relacionamento com
Adair
, tendo ido morar junto com este. Alegou que desde então convivem maritalmente, possuindo dois filhos e estando Letícia grávida. Afirmou que tentou proibir o relacionamento, pois não aceitava, mas que não conseguiu impedir sua filha, ora vítima. Aduziu, ainda, que informou o fato ao Conselho Tutelar, à época, tendo sido informada que tomariam as providências, mas que não soube de nada a respeito.

Sob o crivo do contraditório, o apelante
Adair
confirmou o relacionamento com a vítima, aduzindo que reataram o relacionamento mesmo após este saber a idade da ofendida, passando a conviver maritalmente, possuindo hoje dois filhos, sendo que a vítima está grávida do terceiro filho do casal.

Por força da Lei no 12.015/09 (que revogou o artigo 224 do Código Penal), a idade da vítima passou a compor os elementos do tipo previsto no artigo 217-A (estupro de vulnerável), sem qualquer valoração acerca da existência de violência ou grave ameaça, seja real ou presumida.

À luz do noticiado, assim, dispõe o artigo em questão:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.”

Elege-se a vulnerabilidade absoluta, ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime.

Em primeiro lugar, há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos, podendo consentir ou não, de modo válido, leia-se, mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual, está proibida, por lei, de se relacionar sexualmente.

Apropriado citar neste passo, o teor da Súmula 593 aprovada em 25/10/2017 (DJE 06/11/2017) pela 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente
”.
(negritou-se)

Como supramencionado, havendo nos autos prova da materialidade delitiva e indícios da autoria, os crimes contra a dignidade sexual, cometidos contra menores de quatorze anos, a anuência da vítima é irrelevante, presumindo-se a sua incapacidade absoluta de decidir quanto a oportunidade e conveniência da relação carnal.

Das lições de Rogério Greco, sobre o caráter absoluto da presunção de violência, no crime de estupro, que que assim dispõe:
“sempre defendemos que a posição de que tal presunção era de natureza absoluta, pois, para nós, não existe dado mais objetivo que a idade”.
(Curso de Direito Penal, parte especial, volume III, 7a edição, Editora Impetus: 2010, p. 511)

Para Guilherme de Souza Nucci:
“deve-se supor o conhecimento do ilícito em relação à vedação do relacionamento sexual com menores de 14 anos. Aliás, nesse ponto, as medidas de divulgação contra a pedofilia têm servido de alerta
” (
in
Crimes contra a dignidade sexual, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 39).

Nesse sentido, entender que a prática de conjunção carnal com vítima que, à época, possuía 13 (treze) anos de idade, seria atípica em virtude de suposto consentimento da inimputável, significaria olvidar do dever estatal de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à saúde, à dignidade e ao respeito.

Com efeito, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Ora, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente previsto no artigo 227 da CR/88 é efetivado, dentre outras medidas constitucionalmente impostas, pelo mandado de criminalização inserto no § 4o do referido dispositivo constitucional, que determina que
“a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Destarte, nenhum interesse de caráter político-administrativo, especialmente os de índole discricionária, pode se sobrepor ao dever de tutela dos interesses infantis. Nesse sentido, constam decisões do Superior Tribunal de Justiça que conforme decidido pela 2a Turma no Recurso Especial 1.607.472/PE de relatoria do Ministro Herman Benjamin
,
julgado em 15/9/2016 consignou que:
“no

campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei”
.

No âmbito infraconstitucional, a doutrina da proteção integral e do melhor interesse da criança é expressamente adotada no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei no 8.096/1990, que em seu artigo 3o preceitua:

“Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

Não é despiciendo lembrar, que o Superior Tribunal de Justiça dispõe do seguinte entendimento jurisprudencial:

“[...]
a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4o da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.
”
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.)
(negritou-se)

Assim, registo o meu posicionamento de que a existência, por si só, de razões sociais e metajurídicas, não é suficiente para justificar o afastamento ou a relativização do tipo penal em questão. E, diante destas observações é que se extrai a definição de que as condutas como a do apelado devem ser reprimidas pelo Estado, uma vez verificados os requisitos e elementos necessários para tanto, quais sejam, aqueles objetivamente previstos no
“caput”
do artigo 217-A do Código Penal.

Ao ensejo, é o recente posicionamento do TJSP:

“REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPICIDADE OBJETIVA. O campo de intervenção normativa do artigo 217-A do Código Penal é dado, precisamente, pela distância etária entre o agente da conduta e a vítima. Tal é, por excelência, o espectro da proibição que se tipifica. O que se está punindo não é simplesmente a prática da sexualidade entre duas pessoas, senão essa prática com indevido abuso de poder, ou seja, a manipulação indevida da infância pelo adulto. Não seria porque outros adultos assistiram isso passivamente que havemos de fechar os olhos para esse cenário entristecedor e altamente censurável.”
(TJSP; RevCr 2000564-47.2020.8.26.0000; Ac. 14988187; Brodowski; Sexto Grupo de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Mazina Martins; Julg. 02/09/2021; DJESP 13/09/2021; Pág. 3114)

Todavia, o Supremo Tribunal Federal [STF] por mais de uma vez,

já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados
hard cases
, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto
.

À propósito:

“Direito processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Ausência dos requisitos para sua decretação. inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre. Ordem concedida de ofício. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus
.” (HC 124306, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-2017)

Reforçando este posicionamento, na

prática de não se aplicar dado precedente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgado
distinguishing
, asseverou:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ. 2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3o, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.919.722 – SP, MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data do Julgamento, 17 de agosto de 2021)

Na mesma linha intelectiva, transcrevo o julgado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 13 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA QUE TEVE CONTINUIDADE, CULMINANDO EM SEU CASAMENTO (QUANDO JÁ ADULTA A OFENDIDA). FAMÍLIA CONSTITUÍDA, COM DOIS FILHOS. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O réu I L D, à época com 19 anos de idade e padrasto da vítima C A C, manteve com ela relações sexuais no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013. Em decorrência destes fatos, C A C, que tinha então 13 anos de idade, engravidou e deu à luz uma filha. 2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido. 3. O namoro entre réu e vítima teve continuidade, já depois de a moça atingir a idade permitida pela legislação, culminando em seu casamento. Posteriormente, desta união foi gerado um segundo filho, de modo que existe uma unidade familiar constituída livremente pela ofendida, quando esta já tinha idade para consentir. 4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana. 5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido. 6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la. 7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída. 8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.”
(AREsp 1555030/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021)

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, dispõe da seguinte jurisprudência:

“EMBARGOS INFRINGENTES – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL – RELACIONAMENTO AFETIVO – UNIDADE FAMILIAR CONSOLIDADA – PONDERAÇÃO DE VALORES – MELHOR INTERESSE DA FAMÍLIA – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RESTABELECIDA – RECURSO PROVIDO. Quando se tratar de vítimas menores de 14 anos, e no âmbito de relações consentidas, há de se ter especial atenção na aplicação da lei, observando-se a sua ratio essendi, pois nesses casos os adolescentes podem, com muita probabilidade, ter plena consciência para dispor de sua sexualidade, não sendo absoluta a vulnerabilidade presumida pela lei. A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, caput, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo. Além disso, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família.”
(TJMT- EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA APELAÇÃO CRIMINAL PJe 0000100-18.2014.8.11.0022 – CLASSE CNJ - 421 – COMARCA DE PEDRA PRETA, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA,

publicado no Diário da Justiça Eletrônico n. 10963/2021 em 22/04/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NO ART.217-A DO CP REQUESTADA – INVIABILIDADE – VÍTIMA COM 13 ANOS DE IDADE – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE – EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS – NAMORO E FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR CONSOLIDADO COM FILHO – PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTE STJ [DISTINGUISHING AGRG NO RESP No 1.919.722] – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. A linha etária abstrata traçada pelo legislador no artigo 217-A, ‘caput’, do Código Penal, embora justificável na maioria dos casos, deve ser flexibilizada para respeitar as peculiaridades propiciadas pela diversidade de desenvolvimento e maturidade de cada indivíduo. In casu, tendo o autor e a ofendida constituído unidade familiar já consolidada, com filho, a fria e rigorosa aplicação da lei, além de ferir o princípio da intervenção mínima do direito penal, redundaria em vulneração de valores de magnitude constitucional, como a tutela da família. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a manutenção absolutória.
(N.U 0003477-23.2017.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 06/12/2021)

Cito ainda, o aresto do TJMG:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL
.
RELATIVIZAÇÃO DA MENORIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF E STJ EM RELAÇÃO A PRESUNÇÃO DA VULNERABILIDADE ABSOLUTA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. CONSTITUIÇÃO
DE FAMÍLIA. PONDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO NÃO PROVIDO.
O STF e o STJ são firmes no entendimento da não
relativização da menoridade em se tratando
de crimes
de violência sexual. Em situações excepcionais é necessário fazer uma análise mais aprofundada das situações fáticas e jurídicas. Se tratando
de embate
de princípios constitucionais é imprescindível que haja uma ponderação destes.”
(TJMG; APCR 0035490-50.2015.8.13.0251; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Jaubert Carneiro Jaques; Julg. 26/10/2021; DJEMG 03/11/2021)

Neste aspecto, no caso concreto, entendo pela não aplicação da norma penal em relação aos apelados.

Quanto à apelada
Miriã
, cumpre salientar que, das declarações prestadas em juízo, inclusive corroboradas pela vítima, restou consignado que a genitora da ofendida tentou interferir no relacionamento entre esta e
Adair
, não aceitando a situação apontada nos autos, alegando inclusive que chegou a conversar com o Conselho Tutelar, sendo informada que seria levado adiante, mas que não tomou conhecimento de mais nada sobre o caso, aduzindo que há dificuldade em se deslocar do local de sua moradia (área rural) para a cidade de Campinápolis/MT.

No entanto, há informações nos autos de que
Miriã
adotou as medidas que achava pertinentes, afirmando, inclusive, que o que mais poderia ser feito seria “amarrar” a vítima para que esta não mais se encontrasse com o apelado
Adair
, demonstrando desespero em suas ações.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a sentença absolutória de
Adair Antônio do Nascimento Gomes
e
Miriã Pereira da Silva Lopes
, prolatada com suporte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024