Tribunal: TJMT
Processo: 1001807-97.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA À LUZ DO TEMA 1.093 E DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO FIXADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA - DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTIUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE AOS COFRES PÚBLICOS - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUE DDEIXOU DE FIXAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - AUSÊNCIA DE OMISSÃO – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Inexistindo na decisão recorrida quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, o desprovimento dos embargos declaratórios é medida que se impõe.
2 – Mesmo havendo pretensão de pré-questionamento da matéria, os embargos de declaração só são cabíveis nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, não se prestando a lograr efeito infringente para modificar o julgamento e adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001807-97.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ZEUS COMERCIAL LTDA - CNPJ: 34.840.358/0001-44 (EMBARGANTE), IVAN CADORE - CPF: 023.788.049-03 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA E TRIBUTÁRIA (EMBARGADO), SUPERINTENDENTE DE NORMAS DA RECEITA PÚBLICA DA FAZENDA ESTADUAL (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARIANNA MARTINI MONTI WOLFF - CPF: 003.506.710-10 (ADVOGADO), ANA PAULA BORTOLINI - CPF: 007.178.590-61 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA À LUZ DO TEMA 1.093 E DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO FIXADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA -
DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTIUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE AOS COFRES PÚBLICOS -
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO QUE DDEIXOU DE FIXAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA -
AUSÊNCIA DE OMISSÃO – VIA INADEQUADA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Inexistindo na decisão recorrida quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, o desprovimento dos embargos declaratórios é medida que se impõe.

2 – Mesmo havendo pretensão de pré-questionamento da matéria, os embargos de declaração só são cabíveis nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, não se prestando a lograr efeito infringente para modificar o julgamento e adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração oferecidos pela empresa ZEUS COMERCIAL LTDA contra o acórdão proferido por esta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo no Recurso de Apelação Cível n. 1001807-97.2021.8.11.0041, também promovido pela embargante, que, a unanimidade,
DEU PROVIMENTO
ao recurso para, modificando a decisão de primeiro grau, que DENEGOU A SEGURANÇA, reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL até 31/12/2022, à luz do Tema 1.093 e dos efeitos modulatórios fixados pelo Supremo Tribunal Federal, CONCEDENDO-SE, assim, a segurança requestada na ação mandamental.

Em ato subsequente, os membros desta Primeira Câmara de Direito público e Coletivo reconheceram o direito da impetrante/embargante à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, respeitada a prescrição, devendo tal direito ser exercitado em seara administrativa.

Nesse ponto, a embargante entende que o acórdão padece do vício da omissão, tendo em vista que deixou de fixar o índice de atualização a que se sujeitam os referidos valores, bem como o termo inicial e final da correção dos valores recolhidos.

Prossegue sugerindo que os valores recolhidos indevidamente relativamente ao DIFAL de ICMS sejam acrescidos de Taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4o, da Lei 9.250/95, até sua efetiva compensação com parcelas de quaisquer tributos.

Derradeiramente, destacando que o acórdão é omisso, pois deixou de pronunciar acerca da matéria afeta à correção monetária e seu momento de incidência nos créditos a serem restituídos/compensados, requer que os embargos declaratórios sejam conhecidos e, no mérito, lhes seja dado provimento para sanar a omissão registrada (Id. 191231679).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso, conforme certidão exarada no Id.194722673.

E a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de embargos de declaração, com efeitos infringentes, aflorado pela empresa ZEUS COMERCIAL LTDA contra o acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível sob o n. 1001807-97.2021.8.11.0041, que, em suma, reformando a decisão de primeiro grau que DENEGOU a segurança requestada no mandado de segurança impetrado pela embargante contra o ESTADO DE MATO GROSSO/SEFAZ, considerou que é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de vendas a consumidores finais domiciliados neste Estado e não contribuintes de ICMS e, em ato subsequente, reconheceu o direito da impetrante na restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, cujo direito deve ser exercitado na via administrativa ou judicial autorizada para tal finalidade.

O acórdão embargado restou assim ementado:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL - VIA ADEQUADA - PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E DA FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO - OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA NA INSTÂNCIA DE PISO – CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Se o mandado de segurança estiver instruído com provas suficientes para averiguar a natureza da atividade empresarial desenvolvida pela impetrante e a fatalidade da incidência do imposto questionado, não há que se falar em inadequação da via eleita.

2 - Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

3 - Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 05/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1o/01/2023.

4 -
Estando a impetrante inserida na modulação fixada pelo STF na ADI
5469, é possível a mera declaração do direito de compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, o que deve acontecer pelas vias administrativas ou judiciais adequadas, observada a prescrição quinquenal.

5 - Recurso provido. Sentença reformada.

Como já mencionado, a embargante, sob a roupagem de omissão, almeja que seja reconhecida no presente recurso a omissão condizente à fixação do índice de correção monetária a incidir sobre os valores a serem restituídos/compensados em seu favor, ante o pagamento indevido.

Ocorre que o acórdão obliterado decidiu, à unanimidade, que a exigência do ICMS-DIFAL é ilegal e inconstitucional à luz do Tema 1.093 e da modulação dos efeitos fixada pelo Supremo o tribunal Federal e, em razão disso, declarou o direito da impetrante/embargante em reaver os créditos recolhidos indevidamente aos cofres públicos, respeitada a prescrição quinquenal.

Os membros desta Primeira Câmara Julgadora deixaram claro que tal direito deve ser perquirido junto à administração pública ou por via judicial competente para essa finalidade, já que é de sabença comezinha que a via mandamental não agasalha pretensão de reaver valores, mas tão somente pode reconhecer esse direito, tal como ocorreu na hipótese vivenciada nestes autos. Trago à colação o entendimento externado no acordão, no ponto abordado –
verbis:

“Faço constar, até para que não seja objeto de embargos de declaração, que, ante a modulação fixada pela Suprema Corte e a data em que foi ajuizada a ação mandamental (21/01/2021), faz a impetrante jus à declaração de direito ao recebimento da restituição de indébitos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação,
não havendo obstáculo paras que tal direito seja declarado nesta via mandamental.

Todavia, uma vez concedida a ordem, os pedidos de compensação/restituição devem se processar pelas vias administrativas ou judicias adequadas”
.

Assim, se a via estreita do mandado de segurança não é adequada para recebimento/compensação/restituição de valores, da mesma forma, não é a via adequada para fixar índices de correção e seu momento de incidência, o que afasta a alegação de omissão no acórdão embargado.

Desse modo, estando convicta de pagamentos indevidos, deve a impetrante/embargada perquirir a restituição/compensação pelas vias adequadas, onde deverá ser apurado os valores devidos na sua forma original, acrescidos dos índices de correção monetária usualmente e legalmente aplicáveis à espécie.

Como se vê ilustres pares: não há na referida decisão qualquer vício a ser sanado por via do presente recurso, porque, em perfeita análise dos autos, percebe-se que foi decidido justamente às matérias trazidas à colação no recurso, cuja fundamentação por mim externada, voto condutor acompanhado à unanimidade, foi pelo
provimento do recurso
, o que me faz verificar que a parte embargante fundamenta seus embargos declaratórios com matéria que, na verdade, deveria ser alegada em via recursal adequada, pois, o que se vê, é sua irresignação em relação à decisão embargada.

A bem da verdade, a única e exclusiva intenção da embargante é ver novamente a rediscussão da matéria já decidida exaustivamente, o que é impossível e totalmente impertinente em se tratando de embargos de declaração.

A decisão objurgada, no que tange à sua fundamentação jurídica, não apresenta qualquer dos vícios externados no artigo 1.022 do Código Procedimental Civil a serem corrigidos, devendo assim permanecer intacta, até porque, na forma do citado artigo, os embargos não se prestam para fins de pré-questionamento.

No que se refere ao ambicionado efeito infringente, tanto a doutrina como a jurisprudência tem admitido a adoção de embargos de declaração com efeito infringente do julgado em caráter excepcional, quando sua modificação é mera decorrência da correção de vício efetivamente existente, ou em caso de erro material.

Não se prestam os embargos de declaração a conseguir efeito infringente para modificar o julgado ou adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

Assim, a conclusão que se pode chegar a toda evidência é de que os embargos declaratórios devem ser desprovidos, porquanto, repito, as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir a matéria já decidida, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.022 do CPC).

Frente ao exposto, conheço do recurso mas lhe
NEGO PROVIMENTO.

Por derradeiro, desde já fica esclarecido que para fins de prequestionamento visando à interposição de recursos às instâncias superiores, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional e infraconstitucional invocado pelas partes e pertinente a todas as matérias em debate.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024