Tribunal: TJMT
Processo: 0001579-10.2018.8.11.0021
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INVIABILIDADE. EXAME PRELIMINAR QUE APRESENTA GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO LAUDO DEFINITIVO. INACOLHIMENTO. 2. POSTULADO O AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E REDUÇÃO DO QUANTUM DE RECRUDESCIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIADO À NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS (ART. 42, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO ÍNFIMA. PENA BASILAR REDIMENSIONADA AO MÍNIMO LEGAL. 3. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INACOLHIMENTO. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. 4. GRATUIDADE DAS CUSTAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não há que se falar em absolvição da apelante por ausência de laudo pericial definitivo do exame da droga apreendida, porque, na hipótese, o laudo de constatação provisório apresenta grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois foi elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
2. Mesmo que a substância entorpecente apreendida com o agente represente alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06), devendo ser redimensionada a pena basilar.
3. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato; de modo que, na espécie, havendo comprovação de que a apelante se dedicava a atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.
4. O pagamento das custas processuais pelo vencido é decorrência o do art. 804 do Código de Processo Penal, cuja isenção, se for o caso, pode ser avaliada pelo Juízo das Execuções Penais.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001579-10.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ANA LUCIA SOUSA DOS SANTOS - CPF: 063.467.701-28 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DENYS LEAO GOMES - CPF: 016.323.601-10 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
ABSOLVIÇÃO DA APELANTE.
ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
.

INVIABILIDADE
.

EXAME P
RELIMINAR QUE APRESENTA
GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO LAUDO DEFINITIVO
.
INACOLHIMENTO.
2.
POSTULADO O AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E REDUÇÃO DO QUANTUM DE RECRUDESCIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE
. DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIADO À NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS (ART. 42, DA LEI 11.343/06). APREENSÃO ÍNFIMA. PENA BASILAR REDIMENSIONADA AO MÍNIMO LEGAL
.
3.
ALMEJADA
A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INACOLHIMENTO. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA.
4.
GRATUIDADE DAS CUSTAS JUDICIAIS
.
DESCABIMENTO
.
CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO
.

5
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Não há que se falar em absolvição
d
a
apelante
por ausência de laudo
pericial definitivo
do exame da droga apreendida,
porque,

na
hipótese
,

o
laudo de constatação
provisório apresenta grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois
foi
elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.
Precedente do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

2.
Mesmo que a substância entorpecente apreendida com o agente represente alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06), devendo ser redimensionada a pena basilar.

3
.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato
;
de modo que, na
espécie,
havendo
comprovação
de que a
apelante se dedicava
a
atividade criminosa e fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, são circunstâncias que afastam a aplicação do tráfico privilegiado.

4.

O pagamento das custas processuais pelo vencido é decorrência o do art. 804 do Código de Processo Penal, cuja isenção, se for o caso, pode ser avaliada pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

5
.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
por
Ana
Lúcia Sousa
dos Santos
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo 3a Vara da Comarca de
Água Boa
/MT nos autos da Ação Penal n.
0001579-10.2018.8.11.0021
, condenando-
a
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) à pena de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 dias-multa
.

A
apelante
, nas razões recursais que se encontram
no ID
1
74450189
,

postula a sua absolvição
por ausência de materialidade delitiva,
em razão da
inexist
ência de laudo pericial definitivo da droga apreendida
.

E,
subsidiariamente,
requer: a

fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento e aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
na sua máxima fração de redução
;

e
a
isenção de custas e despesas processuais.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
1
89716198
,
pede
o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que se vê no ID
1
94876186
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
vista
no ID
1
70763931
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Segundo apurado
no dia 23/02/2018, por volta das 22h, na residência situada na Rua 09, Chácara 17, Bairro Primavera, e
m Água Boa-MT
, a denunciada
“
vendeu
”
uma porção de substância entorpecente conhecida popularmente por
“
pasta base de cocaína
”
, pesando aproximadamente 1 g (um
a
grama), aos usuários Denys Leão Gomes e
Osvaildo
Pereira da Silva
, conforme laudo preliminar de constatação de fls. 07/09 e auto de apreensão fl. 05.

Os usuários
Denys Leão Gomes e
Osvaildo
Pereira da Silva após adquirirem a porção de “pasta base de cocaína”, acima descrita, se dirigiram para a Rua F12 e passaram a preparar a droga
para o uso, ocasião em que foram abordados por policiais militares.

Realizada a abordagem,
Denys Leão Gomes e
Osvaildo
Pereira da Silva
confrimaram
que fariam uso de entorpecente e informaram que o adquiriram na residência situada na “rua 09, Chácara 17, Bairro Primavera, em Água Boa-MT, local onde r
eside Ana Lúcia.

O
s

policiais se dirigiram ao local indicado e verificaram que a residência indicada pelos usuários é conjugada, sendo que nesta residem a denunciada, Eduardo Sousa dos Santos e Luciene
Martisn
Gouveia.

Durante a realização da
revist
a no interior da casa, as pessoas de Eduardo Sousa dos Santos e Luciene Martins Gouveia forma flagradas pelos policiais militares fazendo o uso de um cigarro de “maconha”, porém nenhum
utro
ilícito foi
encontrado.

A

denunciada Ana Lúcia Sousa dos Santos foi abordada no interior da casa e percebido pela guarnição um volume no bolso da bermuda que usava, solicitado que retirasse os objetos que trazia no bolso a denunciada entregou a guarnição uma balança d
e precisão e o valor de R$ 327,00 (
rezentos
e vinte e sete reais), quantia
qe

nao
conseguiu demonstrar a origem ilícita.

[...]
.

A
existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos documentos
constantes
nestes
autos
;
bem como
pelos
depoimentos colhidos durante a instrução processual.

E
, não obstante a
apelante a
legue
que não ficou provada a materialidade delitiva
, ao argumento de
inexistência de laudo pericial definitivo de exame em substância entorpecente
, razão não lhe assiste.

Isso porque,
em que pese o laudo definitivo de exame em substância entorpecente
não
tenha sido juntado nestes autos,
a
ausência do documento técnico não obsta o reconhecimento da materialidade, que pode ser aferida a partir da análise das demais provas produzidas, principalmente, por exame preliminar
realizado
por perito oficial
.

Com efeito, se infere do
L
audo
P
ericial n.
310
.
0
2.04.201
8
.0
02687-01
(ID
17
0763931
, p.
1
4
-
18
)
que

“
foram submetidas à
Reação Preliminar com Tiocianato de
C
obalto
II
,
(...) a AMOSTRA C, submetida ao mesmo teste, apresentou
resultado
POSITIVO
para
a
presença da COCAÍNA
, que é uma substância psicotrópica de uso proscrito no país, regulamentada pela portaria No 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária do Ministério da Saúde, (...). Uma alíquota da AMOSTRA D e AMOSTRA E, (...), foram submetidas
à Reação Preliminar com FAST BLUE SALT B apresentado resultado
POSITIVO
para a presença de Cannabis Sativa L. (Maconha), planta que possui THC (tetra
hidrocanabinol), que é uma substância psicotrópica de uso proscrito no país, regulamentada pela portaria No 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, (...)
”, cujo documento foi subscrito pelo perito
oficial
criminal
Marcelo da Costa Castro
.

Destaques no original

É sabido que, nos termos do art. 50, §§1o e 2o, da Lei n. 11.343/06, para fins de verificação da materialidade do tráfico de drogas são necessários, em regra, dois laudos: o de constatação e o definitivo
,

p
restando o primeiro para comprovar a materialidade do ato infracional no momento da lavratura do auto de apreensão em flagrante, enquanto o segundo se destina a comprovar a natureza e a quantidade da droga.

No entanto,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, a ausência do laudo pericial definitivo não gera nulidade, po
is
, para a comprovação da materialidade, é suficiente o laudo pericial preliminar, especialmente quando permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo,
como ocorre na hipótese,
na medida em que traz todas as informações necessárias à comprovação da materialidade
,
não havendo razão para que a ref
erida prova seja desconsiderada
, consoante se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO
CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE.
JUNTADA TARDIA DO LAUDO PERICIAL.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL. IMPERIOSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio
pas
de
nullité

sans

grief
). 2. Na hipótese vertente, não se constata o referido prejuízo, sobretudo porque o laudo toxicológico definitivo foi elaborado e juntado aos autos antes da apresentação das alegações finais pela Defesa e não implicou qualquer inovaçãoem relação ao auto de constatação elaborado por ocasião do flagrante.
3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo" (
EREsp
1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016,
DJe
09/11/2016)
.
4. A internação de adolescente que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstrem se tratar da única medida socioeducativa adequada à sua ressocialização.

5. No caso, o Agravante-contra o qual há registro de oito processos por tráfico de drogas, além de procedimento instaurado por ato infracional equiparado a roubo majorado e participação em tentativa de fuga com agressões a agentes socioeducativos -já havia cumprido internação (imposta por decisão definitiva), convertida posteriormente em medida socioeducativa em meio aberto, pela prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33,caput, da Lei n.11.343/2006, quando foi novamente apreendido pela infração de comércio de drogas ora tratada, o que configura a hipótese de reiteração infracional e demonstra a necessidade da medida em meio fechado. 6. "É assente nesta Corte que não se exige o trânsito em julgado de sentença na qual tenha sido julgada procedente representação pela prática de ato infracional para a
caracterização da reiteração, bastando, para tanto, a existência de pronunciamento do Judiciário sobre as imputações que pesam em desfavor do adolescente" (
AgInt
no HC 446.320/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018,
DJe
12/11/2018; sem grifos no original). 7. É certo que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o Conselho Nacional de Justiça recomendou a análise de situações de risco caso a caso. No âmbito deste Superior Tribunal, inclusive, há precedentes no sentido de ser necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da Covid-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) o risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida; circunstâncias cumulativas não demonstradas no caso. 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ
AgRg
no HC 669.046/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA
, julgado em 22.02.2022
e publicado no
DJe
03.
03
.
2022)
Destacamos

Logo, existindo nestes autos, laudo de constatação provisório que produza grau de certeza acerca do material apreendido, a
ausência de
laudo toxicológico definitivo

revela-se irrelevante para fins de comprovação da materialidade do crime atribuído
à
apelante.

E
, acerca
da
autoria delitiva,
não há insurgência pela defesa
da apelante
, de modo que a conden
ação
que lhe
imposta pelo delito de tráfico de drogas deve ser mantida.

Por outra vertente, com relação ao pleito deduzido
pela apelante
visando à redução da
pena
basilar ao menor quantitativo permitido por lei, ao argumento de que deve ser afastada a aferição negativa da modula
do
ra da
s circunstâncias do crime
, depreende-se que,
quando
da individualização da pena,
o
magistrad
o
estipulou a
pena inicial

em 6 (seis) anos
e 3 (três) meses
de reclusão, elevando-a
em
1 (um) ano
e 3 (três) meses
de reclusão acima do mínimo legal previsto para o crime de tráfico, por entender que:

[...]
A)

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL)

A
culpabilidade
da ré é normal a espécie, nada tendo a ser valorado. Tratando-se dos
antecedentes
, não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena nesta fase. No que se refere à
conduta social
,
não há elementos que indiquem necessidade de valoração. Quanto à
personalidade,
não existem elementos que permitam o reconhecimento e aplicação dessa circunstância. Os
motivos
são próprios do crime. As
circunstâncias
do crime, devem ser valoradas negativamente, uma vez que a natureza da droga apreendida, cocaína, merece especial reprovação em razão de seu alto potencial de causar dependência e alta lesividade. As

consequências
também são inerentes ao crime. Ao final, verifico que não há que se falar em
comportamento da vítima
.
[...].
(Trecho
s
da sentença,
ID
170767707
)

Destaques no original

De acordo com a fundamentação constante no decisum condenatório, acima reproduzido parcialmente, impende asseverar que foi valorado de forma negativa apenas o critério da
s circunstâncias do crime
, tendo como parâmetro o art. 42 da Lei
de D
rogas, consistente n
o grau de lesivi
dade do entorpecente apreendido com a
apelante
.

Contudo
, a pequena quantidade da droga apreendida, consubstanciada em apenas um papelote contendo 1g (um grama) de cocaína, não pode ser considerada relevante a ponto de autorizar a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Dito isso, embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, no caso destes autos, conforme já foi asseverado, a quantidade do
entorpec
ente, não foi excessivamente elevada, ao revés foi ínfima, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação da pena inicial d
a
apelante, porque a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

Acerca do tema, aliás, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.

No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
1896898/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021,
DJe
20/08/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVID ADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.

1.
Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em apreço, não obstante a alta nocividade da droga apreendida com a paciente (cocaína), a pequena quantidade - 37 g - não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. Precedentes
.

2. No que diz respeito ao pedido de aplicação do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, razão não assiste à defesa, visto que, poucos meses antes dos fatos em análise, a ora agravante havia sido presa em flagrante pela prática de delito da mesma espécie (Ação Penal n. 0212277-88.2014.8.04.0001), cuja condenação em primeiro grau ocorreu em 24/4/2019, com trânsito em julgado em 20/5/2020, conforme informações do site do Tribunal a quo. Nesse contexto, para se afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que a agravante
dedica-se
ao tráfico de drogas, é necessário o exame minucioso de matéria fática, inviável em habeas corpus.

3. Agravos regimentais desprovidos.

(STJ -
AgRg
no HC 583.332/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021,
DJe
16/08/2021)
Destacamos

De outro prisma, no que diz respeito ao pleito visando a aplicação
à
apelante da benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não lhe assiste razão, pois o sentenciante afastou de forma correta a incidência da causa de diminuição em comento, porquanto, embora seja tecnicamente primári
a
e de bons antecedentes, não é possível afirmar que el
a
não esteja envolvid
a
com o mundo criminoso, uma vez que a prova produzida nestes autos indica a sua dedicação a atividades criminosas, em especial
a
o tráfico de drogas.

Nesse particular, o juízo de primeiro grau justificou a não incidência da benesse ao caso concreto, asseverando que
“
[...]
N
a
terceira fase
, no que tange ao delito de tráfico,
considero inaplicável a ré
a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Isso porque consta nos autos que a ré foi presa em flagrante delito após vender uma porção de cocaína para um usuário, portando uma
balança de precisão
e
dinheiro trocado em notas pequenas (R$ 327,00)
, denotando que realizava a venda e a distribuição de drogas de forma contínua.
Ademais, a ré já foi condenada em outra ação penal, nesta 1a Vara Criminal, pela prática do mesmo crime
,
o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa.
À vista disso, o Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, diz:

A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados

para comercialização de substâncias entorpecentes
, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006. [...].

Destaques no original

Como se sabe
,
para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Todavia,
no caso em debate,
a
apelante não atende todos esses requisitos, especialmente, no que concerne à não dedicação à atividade criminosa, na medida em que
no momento do flagrante, houve a apreensão de apetrechos utilizados no preparo e distribuição de entorpecentes, sendo forçoso concluir que e
la
fazia do crime seu meio de vida
. Ademais, não restou comprovado nestes autos que el
a
tivesse atividade lícita e habitual, capaz de prover seu sustento, o que autoriza deduzir que seu sustento derivava da atividade ilícita de traficância.

Releva ponderar, ainda em relação à temática, que a figura do tráfico privilegiado, tal como proposto da Lei
de D
rogas, é fruto de política criminal, tendo sido pensada como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar oportunidade mais rápida de ressocialização, o que, certamente, não se observa no caso em espécie, relativamente
à
apelante.

Noutro viés,
a
apelante requer a concessão do benefício da justiça gratuita, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito
, igualmente,
não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
A
sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discricionariedade ao magistrado.

Além do mais, inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das
penas

aplicadas
.

Diante disso, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-
financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça já referendou a tese segundo a qual “
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, julgado em 28.04.2021 e publicado no DJE de 29.04.2021).

Destarte, com alicerce no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a estabelecer a
pena
de
Ana Lúcia Sousa dos Santos
pela prática do crime de tráfico de drogas, da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal,
afastada, neste voto,
a aferição negativa da
s circunstâncias do crime
, fixo a sanção basilar em 5 (cinco) anos de reclusão, e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, vejo que não existem circunstâncias atenuantes
e/ou
agravante
s, motivo pelo qual

mantenh
o a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
, que torno definitiva dada a ausência de causas de diminuição e
/ou
de aumento da pena.

No
que se refere ao regime prisional, tendo em vista o quantitativo da pena alcançado, mant
enho
o regime inicial
semiabert
o para o cumprimento da
pena
privativa de liberdade
estipulada para a apelante
, nos termos do art. 33, § 2o,
b
, do Código

Penal; ressaltando, ainda, ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pelo não preenchimento, por parte dela, dos requisitos elencados no art. 44 do Código Penal. Deixo, ademais, de realizar a detração do período de prisão provisória cumprido por ela, porque tal medida não interferirá na
imposição do regime inicial de cumprimento da aludida pena, nos moldes preconizados n art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal.

Posto isso, em
dis
sonância
d
o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Ana Lúcia
Sousa
dos Santos
, para o fim de
afastar a valoração negativa atribuída às circunstâncias do crime,
redimensionando
sua
pena definitiva para
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
5
00
(quinhentos) dias-multa
, mantendo
inalterados
os demais termos da condenação
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024