Tribunal: TJMT
Processo: 1000842-94.2022.8.11.0038
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-15

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000842-94.2022.8.11.0038
APELANTE: ALISSON FIRMINO, WAGLYSON INACIO SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Ementa: Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação inviável. Pena-base. Fundamentação inidônea. Isenção da pena de multa. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.
I. Caso em exame
Recurso de apelação interposto por Alisson Firmino e Waglyson Inácio Santos contra sentença que os condenou à pena de 8 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 1251 dias-multa, por tráfico de drogas e associação para o tráfico (artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006).
II. Questão em discussão
As questões em discussão são: (i) se é viável desclassificar o crime de tráfico para posse de droga para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei no 11.343/2006; (ii) se o fundamento utilizado na primeira fase da dosimetria do tráfico é inidôneo; (iii) se cabe a isenção da pena de multa, em razão da hipossuficiência dos apelantes.
III. Razões de decidir
O pedido de desclassificação foi rejeitado, pois as particularidades do caso, como a forma de acondicionamento do entorpecente, as circunstâncias da apreensão e a quebra de dados comprovando que os réus estavam associados para traficar, comprovam a destinação comercial das substâncias.
Verificou-se a ocorrência de bis in idem na majoração da pena-base do crime de tráfico, com fundamento no concurso de agentes, que é elementar do crime de associação, pelos qual os réus foram condenados em concurso material.
A impossibilidade financeira não afasta a imposição da pena de multa, conforme entendimento consolidado do STJ.
IV. Dispositivo e tese
Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas para 8 anos de reclusão e 1200 dias-multa, com a alteração do regime de cumprimento para o semiaberto.
Tese de julgamento: (i) A desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para uso pessoal é descabida quando comprovado a destinação mercantil do produto. (ii) Há bis in idem na consideração do concurso de agentes na dosimetria da pena do tráfico quando também há condenação por associação para o tráfico. (iii) A impossibilidade financeira do réu não o isenta da pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal.
Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, arts. 33 e 35; CP, art. 69.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp no 1502547/RS; STJ, AgRg no HC no 513.940/MS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000842-94.2022.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). MARCOS MACHADO]

Parte(s):

[ALISSON FIRMINO - CPF: 708.921.754-00 (APELANTE), WAGLYSON INACIO SANTOS - CPF: 057.850.711-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000842-94.2022.8.11.0038

APELANTE: ALISSON FIRMINO, WAGLYSON INACIO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Ementa
: Direito Penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Desclassificação inviável. Pena-base. Fundamentação inidônea. Isenção da pena de multa. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

Recurso de apelação interposto por Alisson Firmino e Waglyson Inácio Santos contra sentença que os condenou à pena de 8 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 1251 dias-multa, por tráfico de drogas e associação para o tráfico (artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/2006).

II. Questão em discussão

As questões em discussão são: (i) se é viável desclassificar o crime de tráfico para posse de droga para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei no 11.343/2006; (ii) se o fundamento utilizado na primeira fase da dosimetria do tráfico é inidôneo; (iii) se cabe a isenção da pena de multa, em razão da hipossuficiência dos apelantes.

III. Razões de decidir

O pedido de desclassificação foi rejeitado, pois as particularidades do caso, como a forma de acondicionamento do entorpecente, as circunstâncias da apreensão e a quebra de dados comprovando que os réus estavam associados para traficar, comprovam a destinação comercial das substâncias.

Verificou-se a ocorrência de
bis in idem
na majoração da pena-base do crime de tráfico, com fundamento no concurso de agentes, que é elementar do crime de associação, pelos qual os réus foram condenados em concurso material.

A impossibilidade financeira não afasta a imposição da pena de multa, conforme entendimento consolidado do STJ.

IV. Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido para redimensionar as penas para 8 anos de reclusão e 1200 dias-multa, com a alteração do regime de cumprimento para o semiaberto.
Tese de julgamento: (i) A desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para uso pessoal é descabida quando comprovado a destinação mercantil do produto. (ii) Há
bis in idem
na consideração do concurso de agentes na dosimetria da pena do tráfico quando também há condenação por associação para o tráfico. (iii) A impossibilidade financeira do réu não o isenta da pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei no 11.343/2006, arts. 33 e 35; CP, art. 69.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp no 1502547/RS; STJ, AgRg no HC no 513.940/MS.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000842-94.2022.8.11.0038

APELANTE: ALISSON FIRMINO, WAGLYSON INACIO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Alison Firmino e Waglyson Inácio Santos, contra sentença que os condenou à pena de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1251 ( mil duzentos e cinquenta e um) dias-multa, por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico).

Em suas razões, asseveram que: 1) a desclassificação é necessária, pois “
não restou demonstrada a existência do crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, mas a violação ao artigo 28 da Lei 11.343/2006
”; 2) “
o concurso de agentes é inerente ao tipo penal da associação para o tráfico, sendo vedada constitucionalmente a dupla punição pelo mesmo fato. Punir os réus por agirem em concurso no crime [de tráfico] é incidir em gravíssimo bis in idem, visto que não existe associação sem a presença de uma pluralidade de agentes”;
3) é caso de “
total afastamento das penas de multa, por serem os apelantes pessoas hipossuficientes tanto no sentido econômico como organizacional, assistidos nestes autos pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso”

(Id.
231912788 - pág. 1-7).

Contrarrazões pela manutenção da sentença (Id.
231912795 - pág. 1-9).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (Id.
242391194 - pág. 1-9
).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1000842-94.2022.8.11.0038

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu os crimes de tráfico de drogas e de

associação para o tráfico
e encontra-se vazada nos seguintes termos:

1 – DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

No dia 15 de março de 2.022, por volta das 10h30min, em residência particular, situada na Rua Antônio Cezino, no município e comarca de Araputanga/MT, os denunciados Alisson Firmino e Waglison Inácio Santos, conscientes e voluntariamente, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2.006 na cidade de Araputanga/MT (vide Laudo Pericial Criminal n.o 214.2.16.9067.2023.111846-A01, id. 137367562, e, Relatório de Extração e Análise de Dados n.o 2023.13.99067, id. 137367564).

2 - DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

No dia 15 de março de 2.023, por volta das 22h25min, em residência particular, situada na Rua Antônio Cezino, no município de Araputanga/MT, os denunciados Alisson Firmino e Waglison Inácio Santos, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportavam substância entorpecente, consistente em 14,40g (quatorze gramas e quarenta centigramas) de Maconha, divididas em 9 (nove) porções, devidamente embaladas, para fins de comercialização, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, (vide material vinculado ao Boletim de Ocorrência de id. 90785819 e ao Termo de Apreensão de id. 90785824 e Resultado preliminar do Laudo Pericial juntado ao id. 90786734).

3 – DO HISTÓRICO DOS FATOS

Depreende-se do inquérito policial que, nas circunstâncias acima narradas, os denunciados Alisson Firmino e Waglison Inácio Santos associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de entorpecentes na cidade de Araputanga/MT.

Consta do caderno inquisitivo que, nas mesmas circunstâncias acima narradas, os denunciados Alisson Firmino e Waglison Inácio Santos transportavam/traziam consigo Maconha destinada ao tráfico de entorpecentes.

Para a prática do tráfico de entorpecentes, Waglison Inácio Santos se dirigia pela Rua Antônio Cezino, nesta comarca, em uma motocicleta de cor vermelha, com intuito de entregar os entorpecentes em uma sacola para Alisson Firmino.

Consta nos autos que, na data dos fatos, a Polícia Militar realizava patrulhamento na Rua Antônio Cezino, quando avistaram o denunciado Waglison Inácio Santos entregando uma sacola ao denunciado Alisson Firmino em uma residência.

Nesse contexto, os suspeitos ao avistarem a viatura policial tentaram entrar rapidamente na casa, contudo, foram abordados pelos policiais ainda na parte externa da residência.

Em seguida, os agentes militares obtiveram êxito em abordá-los, localizando 9 (nove) porções de maconha na posse dos denunciados.

Ato contínuo, diante dos fatos, os denunciados foram presos em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas. Na oportunidade, foram apreendidos dois celulares e a quantia de R$ 934,00 (novecentos e trinta e quatro reais) em posse dos denunciados.

Durante as investigações policiais, a autoridade policial representou pela quebra de sigilo dos dados contidos nos aparelhos celulares, LG K9, cor azul, e Xiaomi Redmi, de cor preta, apreendidos, sendo a quebra de sigilo deferida pelo juízo.

Nessa conjuntura, a perícia técnica nos aparelhos demonstrou que os denunciados, agiam em unidade de desígnios e identidade de propósitos, associando-se para praticar a traficância de entorpecentes, sendo os denunciados, inclusive, faccionados.

Diante da extração dos dados do aparelho LG K9, pôde-se constatar a prática do tráfico de drogas pelos denunciados, pois, o aparelho continha diversas fotografias dos entorpecentes e parte da contabilidade do grupo de criminosos.

Narram os autos que o aparelho acima mencionado era compartilhado pelos denunciados Alisson Firmino e Waglison Inácio Santos, uma vez que, o aparelho vinculado a Waglison Inácio Santos tinha várias fotografias de familiares de Alisson Firmino, na pasta raiz da câmera do referido celular.

[...]
(Id.
231914694 - pág. 1-4).

O crime de associação para o tráfico imputado aos réus

encontra-se sobejamente comprovado pela prova testemunhal produzida,

pela quebra de dados e a confissão dos réus, e não é questionado no apelo.

O

Laudo Preliminar de Constatação (Id.
231913666 - pág. 2-3) e o Laudo Pericial n.
400.2.04.2022.002882-01 (Id.
231914159 - pág. 1-3) e

3.14.2022.84694-01 (Id.

231914676 - pág. 1-5),

atestaram positivo para
Cannabis sativa L
(maconha).

O pedido de desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para uso não prospera.

O conjunto probatório demonstra que, em abordagem de rotina,

os réus foram surpreendidos transportando 9 (nove) porções de maconha, que totalizaram 14,4g (quatorze gramas e quarenta centigramas) (Id.
231914159 - pág. 1).

Na fase inquisitorial, o PM

Admilson Rodrigues do Nascimento
descreveu o flagrante, nos seguintes termos:

[...] Que afirma que na data de hoje [15-3-2022]

estavam realizando Rondas na cidade de Araputanga e no Bairro cidade Alta, precisamente na rua Antônio Cezino,
quando o Waglysson estava chegando de moto e não viu que a viatura da polícia que estava próxima,

então os policiais puderam observar quando

Waglysson entregou uma porção grande de maconha de cor azul
, e quando viu os policiais tentaram entrar no interior da residência, porém a abordagem foi feita no exterior da casa em uma varanda aberta.

Afirma que ao realizar busca pessoal foi encontrado com Waglysson mais 07 trouxinhas de substância análoga à entorpecente maconha envoltas em plástico transparente, do tipo filme, e uma dessas trouxinhas envolta em uma sacola de cor verde
,
sendo ao todo 09 trouxinhas. Afirma que também foi encontrado com o Waglysson a quantia de R$934,00 (novecentos e trinta e quatro reais)
. Afirma que após a abordagem foi dado voz de prisão aos dois conduzidos, sendo o Waglysson e o Alisson, conduzidos até a CIA/PM de Araputanga e no momento da confecção do Boletim de Ocorrência foram acompanhados por uma advogada Daiane. Que os conduzidos foram encaminhados a Depol Civil para providencias

[...]
(Id. 231913661 - pág. 1-2)

O depoimento do PM

Jovelino da Silva Plaqui

foi
no mesmo sentido (Id.
231913662 - pág. 1-2)).

A prova judicializada corrobora a ocorrência do crime e sua autoria.

O PM Admilson Rodrigues do Nascimento confirmou que surpreendeu os réus com o entorpecente,
verbis:

MP: [...] o senhor se recorda disso aí?

T: Sim, recordo algumas coisas sim.

MP: O senhor pode relatar, por gentiliza, o que se recorda?

T:
A gente realizava patrulhamento pelo Bairro Cidade Alta, aí avistamos uma pessoa na moto, que no momento estava entregando uma sacola para outra pessoa, ao avistar a guarnição tentaram correr para entrar na casa, porém conseguimos abordar na área externa da casa ainda, ali foram mesmo [...], aí foi encontrado na sacola algumas substâncias de drogas
.

MP: Perfeito, vocês chegaram depois a entrar na residência, fazer uma busca dentro da residência diante das drogas ali que encontraram?

T: Não, não me recordo, se não me engano as drogas estavam na sacola ali pela área mesmo.

MP: [...] vocês já conheciam os acusados?

T: Não.

MP: Vocês apreenderam os celulares deles, né?

T: Não me recordo doutor sobre isso.

MP: Vocês não tinham nenhuma denúncia em relação a eles?

T: Não, foi patrulhamento mesmo.

MP: Durante patrulhamento, certo?

T: Isso.

MP: E vocês visualizaram um entregando a sacola para o outro?

T: Isso.

MP: O senhor se lembra quem foi que entregou a sacola?

T: Não, não me recordo quem era quem não.

MP: Certo, aí os dois tentaram fugir?

T: Isso.

[...]

Defesa: O senhor se lembra se era muita droga que encontraram ali?

T: Olha, a quantidade especifica não me recordo não.

Defesa: Tá certo, vocês acharam também ali com um ou com dois?

T: Dinheiro, não me recordo se tinha dinheiro, só olhando o BO mesmo para recordar, que não me recordo.

[...]
(Id
.
231912773 - pág. 1-2– relatório de mídias).

O PM
Jovelino da Silva Plaqui detalhou o flagrante da mesma maneira, ratificando o depoimento anteriormente prestado

(Id
.
231912773 - pág. 1-2– relatório de mídias).

Como é cediço, o

depoimento dos policiais que participaram do flagrante “
merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos [...] e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados
” (STJ, HC 698.947/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

Colaciono os seguintes arestos:

[...] entende este Tribunal da Cidadania que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022). [...]
(STJ, AgRg no HC n. 810.819/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).

[...]

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021)". [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 2.123.639/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024).

Conquanto os réus insistam que a droga aprendida era destinada ao próprio consumo, não foram produzidas

nesse sentido.

A condição de usuários

sequer restou comprovada.

Ainda que se admitisse que os réus fazem uso de entorpecentes, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal n. 3).

De qualquer modo, as particularidades do caso, por si só,

refutam a alegação.

Apesar da pequena quantidade de maconha encontrada, o acondicionamento em porções individuais

indica a destinação mercantil do produto.

Além do mais,

Waglyson trazia consigo considerável quantia em espécie –
R$ 934,00 (novecentos e trinta e quatro reais) –
, cuja origem não restou comprovada.

E não é só.

A quebra de dados confirma o envolvimento dos réus no comércio de substâncias ilícitas.

De acordo com o IPC

Ihanco Moreira Carvalho, as informações

obtidas nos aparelhos demonstram que eles atuavam intensamente na traficância:

MP: Policial, o senhor é testemunha nesse processo, pelo que conta o senhor fez a extração dados dos telefones, no caso dos acusados,

que concluiu que eles formaram uma associação para o tráfico de drogas, eles tinham sido presos em flagrante, depois foi feita a extração de dados, pode nos relatar o que constatou?

T:
Foi verificado que nos aparelhos constava

imagens dentro do arquivo, imagens de substâncias, aquelas que a gente, pelo conhecimento policial, reconhece como entorpecentes
.

MP: Certo, verificou também conversas, coisas assim, nesse sentido assim de que eles estariam associados para esse propósito?

T: Não me recordo se tinha conversa não [...].

MP: Certo, consta aqui [...], segundo consta na denúncia a perícia técnica, que foi a que o senhor fez,

demonstrou que eles agiam em unidade de desígnios, identidade de proposito, associando-se para praticar

a traficância, sendo inclusive faccionados, né?,
que o aparelho deles tinha diversas fotografias de entorpecentes e parte da contabilidade do grupo criminoso e que o aparelho era compartilhado por ambos
, tanto pelo Alison como pelo Waglyson,

esse aparelho vinculado ao Waglyson tinha várias fotografias de familiares do Alison na raiz da câmera do celular, nem como as fotos das drogas que eram comercializadas, o senhor se recorda disso daí?

T:
Recordo sim, o aparelho tinha tanto... que foi apreendido com o Alison,

tinham imagens de pessoas, tinha imagens do Alison e

de familiares do Waglyson também, aqui é comum acontecer de o aparelho celular ser usado por várias pessoas da facção criminosa durante o período que eles estão ali atuando
.

MP: Certo, eles compartilham o mesmo aparelho então?

T: Comumente acontece isso sim.

MP: O senhor não participou do flagrante, das demais investigações?

T: Não.

[...]

Defesa: Só para ver se entendi, o senhor se recorda de fotos de drogas, mas o senhor não se recorda de conversas de traficantes no celular?

T: Isso, não me recordo de conversas não,
a parte das imagens, né?, de substâncias e imagens, prints

que parece ser uma contabilidade, aparentava ser uma contabilidade feita na calculadora do aparelho, a pessoa fazia o cálculo e tirava print
, a gente costuma encontrar esse tipo de coisa nos aparelhos que a

gente apreende, grande parte deles estão ligados à conversas enviando contabilidade para pessoas que têm um grau maior dentro da facção.

Defesa: Tá certo, o celular foi apreendido com quem?

T: O Waglyson.

Defesa: Os dois no dia da apreensão não estavam junto, o Waglyson e o Alison?

T: Exatamente.

Defesa: Aí vocês têm certeza de que o celular estava com o Waglyson?

T: Foi nos apresentado em posse dele, é o que registra a ocorrência encaminhada pela Polícia Militar.

Defesa: Mas as conversas e as fotos familiares eram todas do Alison?

T: O Alison Firmino.

Defesa: Não tinham conversas em que as pessoas...

T: As conversas não me recordo doutor, o que tinha de conversa no aparelho, se tinha conversa, tinha alguma coisa que ligasse o Alison fora as imagens, me recordo das imagens.

[...]
(Id
.
231912773 - pág. 1-2– relatório de mídias).

A prova documental produzida se agrega os elementos de convicção angariados.

No relatório de extração e análise de dados n. 2023.13.99067

constam inúmeras imagens de entorpecentes variados (cocaína e maconha), em pedaços e tabletes, sendo pesados.

O documento também registra que as fotografias foram produzidas pela
câmera do aparelho
, ou seja, foram tiradas pelo proprietário (ou pela pessoa que usava o telefone), e

“mostram uma certa regularidade”.

Também foram localizadas informações contábeis do tráfico, além de comprovantes bancários em nome de Raul Roger da Silva e de Beatriz Pereira Contijo – conhecidos integrantes do Comando Vermelho, que ocupam posição de destaque no tráfico de entorpecentes fomentado na região da fronteira

(Id.
231914687 - pág. 9).

Ademais, não há como ignorar a
confissão

judicial
de Alison e
Waglyson, no sentido de
“
que estavam

associados para traficar
”

(
Id
.
212062244 - pág. 1-2– relatório de mídias).

No contexto, afigura-se impertinente o pedido de desclassificação. Confira-se:

[...]

A materialidade e autoria do crime de tráfico estão comprovadas pelos depoimentos convergentes dos policiais, o auto de prisão em flagrante, termo de apreensão, e laudo da droga apreendida. A alegação de uso pessoal das substâncias não encontra respaldo no conjunto probatório, que indica prática de tráfico. O pedido de desclassificação para porte de drogas foi rejeitado, pois a quantidade e diversidade das substâncias, além das circunstâncias da apreensão, indicam destinação mercantil. A defesa não produziu provas capazes de desconstituir os elementos coligidos no processo [...]
(TJ/MT, N.U 1010345-45.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/10/2024, Publicado no DJE 08/10/2024).

[...] Devidamente demonstrado pelas provas produzidas nas duas fases da persecução penal que a apelante efetivamente realizava o comércio ilícito de drogas, inviável o acolhimento do pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas ou a desclassificação para uso próprio. [...]
(TJ/MT, N.U 0018784-18.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 27/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)

De outro giro,

tem razão a defesa quando afirma que

a pena-base

do tráfico foi exasperadas com

fundamento inidôneo.

No ponto, a sentença consignou:

a) Culpabilidade: a
“
culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime
”
(STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011).
O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar
. (STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021). Assim, valoro de forma negativa esta circunstância.

[...]

Primeira fase: tendo em vista que UMA circunstância judicial foi considerada negativa, aumento a pena em 1/8 do intervalo do máximo e mínimo e fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. [...]
(Id. 231912769 - pág. 4).

Conforme reiteradamente decidido,
“[...] Mostra-se “evidenciado o bis in idem decorrente da elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no tráfico e a condenação no crime de associação para o tráfico em concurso material, por se tratar, o concurso de pessoas, de elementar deste último delito” (STJ, REsp 1502547/RS) [...]
(TJ/MT, N.U 1000796-08.2022.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/09/2024, Publicado no DJE 09/09/2024).

Contrario sensu
colaciono o seguinte aresto:

[...] Não houve bis in idem na elevação da pena-base pela consideração do concurso de agentes no crime de tráfico de drogas, notadamente porque o réu não foi processado pelo crime de associação para o tráfico, caso em que o concurso de pessoas constitui elementar do delito de associação. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no HC n. 513.940/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 26/2/2020).

Por fim, conforme entendimento consolidado,
“a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador [...]”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

No mesmo sentido:

[...] Nos termos da

jurisprudência

desta Corte
,
não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
.
[...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022).

[...] A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. [...]

(TJ/MT, N.U 1002762-47.2023.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/04/2024, Publicado no DJE 19/04/2024).

Passo à dosimetria.

Alison Firmino:

a)

Art. 33 da Lei n. 11.343/2006

Pelas razões alhures expostas,

não há circunstância judicial

desfavorável ao réu, de modo que estabeleço a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Apesar do que consta na sentença, ele não tem direito à confissão, pois invocou a condição de usuário.

Nos termos da Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça:
"
A incidência da atenuante da
confissão
espontânea no crime de
tráfico
ilícito de
entorpecentes
exige o
reconhecimento da traficância
pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
".

No entanto,

ante a proibição do
reformatio in pejus
, a atenuante será preservada, sem alteração de pena, em decorrência da vedação contida no Tema n. 158 do STF e na Súmula n. 231 do STJ que dispõe,

respectivamente:

“
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”

A

incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo da mínimo legal
.

Não há outras situações a serem ponderadas na delimitação da pena.

b)

Art.

35 da Lei n. 11.343/2006

Mantenho a pena de

3 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Em razão do concurso material de crimes (CP, art. 69), estabeleço a sanção definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, e 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Waglyson Inácio Santos
:

a)

Art. 33 da Lei n. 11.343/2006

Pelas razões alhures expostas,

não há circunstância judicial

desfavorável ao réu, de modo que estabeleço a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Apesar do que consta na sentença, ele não tem direito à confissão, pois invocou a condição de usuário.

Nos termos da Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça:
"
A incidência da atenuante da
confissão
espontânea no crime de
tráfico
ilícito de
entorpecentes
exige o
reconhecimento da traficância
pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
".

No entanto,

ante a proibição do
reformatio in pejus
, a atenuante será preservada, sem alteração de pena, em decorrência da vedação contida no Tema

n. 158 do STF e na Súmula n. 231 do STJ que dispõe, respectivamente:

“
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

A

incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo da mínimo legal
.

b)

Art.

35 da Lei n. 11.343/2006

Mantenho a pena de

3 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Em razão do concurso material de crimes (CP, art. 69), estabeleço a pena definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, e 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Ante o redimensionamento das penas, estabeleço o regime semiaberto para seu cumprimento (CP, art. 33, § 2o, b).

Diante da alteração do regime, necessário compatibilizar a prisão preventiva dos réus, que foi mantida na sentença, conforme orienta os seguintes julgados:

[...]

Esta egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o posicionamento da Corte Suprema, passou, então, a aderir ao entendimento de que a fixação do modo prisional semiaberto inviabiliza a negativa do direito do recurso em liberdade, salvo quando constatada circunstância excepcional que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva,
ocasião em que deverá ser realizada a compatibilização da segregação com o regime intermediário.
Precedentes.

[...]
(STJ, AgRg no HC n. 891.213/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024).

[...]

Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva,
sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado
, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução. [...]
(STJ, AgRg no RHC n. 194.084/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

Com essas considerações, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso

interposto por
Alison Firmino e Waglyson Inácio Santos, para afastar o caráter desfavorável da culpabilidade,

redimensionar suas penas definitivas para

8 (oito) anos de reclusão, e 1200 (mil e duzentos) dias-multa, cada, e

adequar o regime de cumprimento para o semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024