Tribunal: TJMT
Processo: 1000106-88.2021.8.11.0013
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO APELANTE. TENTATIVA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME COMETIDO EM LOCAL ERMO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA-BASE MANTIDA. 3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2o, IV, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. MAJORANTE NÃO NARRADA NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI NÃO MANEJADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. 4. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PARA A MINORANTE DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE. 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para que se configure a desistência voluntária, é imprescindível que o agente desista de prosseguir na execução por sua própria vontade e sem qualquer interferência do meio no seu ânimo inicial. Por outro lado, restando demonstrado que o apelante não prosseguiu na execução do crime por circunstâncias alheias a sua vontade, caracterizada está a tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal.
2. A valoração negativa das circunstâncias do crime encontra-se escorreita, posto que o fato do crime ter sido praticado em local ermo, extrapola o normal do tipo penal, merecendo maior reprovabilidade.
3. Tendo a sentenciante reconhecido causa de aumento não narrada na denúncia, tal situação, obviamente, redundou na prolação de uma sentença condenatória nula pela violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não sendo possível reconhecer a referida nulidade em recurso exclusivo da defesa, em virtude da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, é forçoso o afastamento da majorante em questão.
4. Deve ser aplicada a fração mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porque deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo apelante, ou seja, o quanto ele se aproximou da consumação do delito.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000106-88.2021.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUAN FERREIRA MELO - CPF: 061.555.821-65 (APELANTE), EDOSVALDO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 063.281.091-21 (APELANTE), AGRICOLA PAES DE BARROS - CPF: 594.582.831-91 (ADVOGADO), FLAVIO FERREIRA DE ARAUJO - CPF: 008.808.511-20 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDOSVALDO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 063.281.091-21 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.

CRIME
DE ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
TENTADO.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
.
IMPOSSIBILIDADE
.
CRIME QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO
APELANTE
.
TENTATIVA CONFIGURADA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.

2.
AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA
. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME COMETIDO EM LOCAL ERMO.
MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PENA-BASE MANTIDA. 3.
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2o, IV, DO CÓDIGO PENAL
.
POSSIBILIDADE
.

MAJORANTE NÃO NARRADA NA DENÚNCIA.

EMENDATIO LIBELLI
NÃO MANEJADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.

CAUSA DE AUMENTO
AFASTADA
. 4.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PARA A MINORANTE DA TENTATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO APELANTE QUASE NA INTEGRALIDADE.
5.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Para que se configure a desistência voluntária, é imprescindível que o agente desista de prosseguir na execução por sua própria vontade e sem qualquer interferência do meio no seu ânimo inicial. Por outro lado, restando demonstrado que o
apelante
não prosseguiu na execução do crime por circunstâncias alheias
a
sua vontade, caracterizada está a tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal.

2. A
valoração negativa das circunstância
s
do crime encontra-se escorreita, posto que o fato do crime ter sido praticado em local ermo, extrapola o normal do tipo penal, merecendo maior reprovabilidade
.

3.
Tendo
a
sentenciante
reconhecido causa de aumento não narrada na denúncia
, tal situação, obviamente,
redundou
na prolação de uma sentença condenatória nula pela violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não sendo possível reconhecer a referida nulidade em recurso exclusivo da defesa, em virtude da Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, é forçoso o afastamento da majorante em questão.

4.
Deve ser aplicada a
fração
mínima de 1/3 (um terço) pela incidência da minorante da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, porque deve ser considerado o
iter criminis
percorrido pelo apelante, ou seja,
o
quanto ele se aproximou da consumação do delito.

5.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luan Ferreira Melo

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3a Vara da
C
omarca de Pontes e Lacerda
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1000106-88.2021.8.11.0013
, condenando-o pela prática do
crime
de roubo
circunstanciado
tentado
(art. 157,
§ 2o, II
, IV
e VII
,
c/c art. 14, II
do Código Penal)
,

à pena de
4
(
quatro
) ano
s
e
10
(
dez
) meses de reclusão
, a ser cumprid
a
em regime inicial
semi
aberto
;
bem como ao
pagamento de
10
(
dez
) dias-multa
,
fixad
o
s
unitariamente
em 1/30
(
um trigésimo
)
do

salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID
193996316
,
pleiteia
: (i
) reconhecimento da desistência voluntária;
(
ii
) redução da pena-base, a fim de afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime;
(
iii
) afastamento da majorante prevista no art. 157, §2o, IV, do
Código Penal
, por violação ao princípio da correlação e
a
o art. 384 do
Código de Processo Penal
; e
(
iv
) aplicação da fração máxima pela tentativa.

O Ministério Público, nas contrarrazões
vistas
no ID
193996324
, pugn
a
pelo
parcial provimento
deste
recurso,
que seja
exclu
ída
a majorante do inciso IV do
§ 2o do
art. 157 do Código Penal.
E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
203212180
, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão
.

V O T O R E L A T O R

Conforme consta na denúncia que está no ID

193996218
, os fatos sob persecução foram assim descritos:

[...]

DOS FATOS DELITIVOS

Extrai-se dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 29 de janeiro de 2019, por volta de 14h10min, em via pública, próximo a Fazenda Araçatuba, Gleba Bananal, Zona Rural, Pontes e Lacerda/MT, Luan Ferreira Melo,
Edosvaldo
Ferreira Dos Santos e um indivíduo não identificado, com consciência e vontade, em concurso, com unidade de desígnios e cooperação de condutas, mediante dissimulação e grave ameaça exercida com arma branca (faca), subtraíram para si e para outrem, coisa alheia móvel consistente 01 (um) caminhão, VW, cor cinza, placa JZF-1268, pertencente à vítima Flávio Ferreira de Araújo.

DO HISTÓRICO DOS FATOS

Extrai-se dos autos que, no dia e horário indicados, Luan Ferreira Melo,
Edosvaldo
Ferreira dos Santos e um indivíduo não identificado uniram-se e ajustaram previamente a prática de um roubo de caminhão.

Nesse sentido, no tempo indicado, os increpados planejaram um crime de roubo contra a vítima Flávio Ferreira de Araújo, em Pontes e Lacerda/MT, com vistas a subtrair um caminhão, VW, cor cinza, placa JZF-1268, de propriedade da vítima.

Para tanto, os denunciados, de forma dissimulada, planejaram uma falsa contratação de serviços de frete da vítima, sendo que caberia ao ofendido encontrar o contratante na “Fazenda Araçatuba”, próximo a Gleba Bananal, nesta urbe, o qual tinha o papel de levar a vítima ao local da prestação do suposto serviço.

Diante disso, a vítima Flávio Ferreira de Araújo dirigiu-se ao local combinado e estacionou o caminhão próximo a entrada da fazenda informada pelos contratantes, ocasião em que visualizou a porteira trancada com um cadeado.

Então, Luan Ferreira Melo e
Edosvaldo
Ferreira dos Santos saíram de um matagal e, sem serem notados anunciaram o assalto contra a vítima Flávio Ferreira de Araújo, ocasião em que fizeram o uso de arma branca (faca) e proferiram grave ameaça com a faca em punho: “não corre não, vamos atirar”, ao passo que o ofendido empreendeu fuga do local a pé.

Sendo assim, os increpados passaram a correr atrás da vítima pela estrada, sendo que durante a perseguição, o ofendido notou a presença de duas moças andando a cavalo, oportunidade em que gritou por socorro.

Ocorre que, as referidas pessoas se assustaram e evadiram-se do local, oportunidade em que a vítima conseguiu
desvencilhar
dos denunciados e dirigir-se até a sede de uma fazenda e pedir socorro, sendo que, num primeiro momento não logrou encontrar ninguém, ao passo que, bastante nervosa e com medo, escondeu-se atrás de um matagal.

Doravante, os fatos foram comunicados às autoridades policiais, sendo que uma equipe da polícia
se dirigiu
até o local, oportunidade em que os increpados, uma vez surpreendidos, abandonaram o veículo e empreenderam fuga do logradouro.

Na investigação, através da foto do aplicativo do
WhatsApp
, a polícia civil descortinou a autoria delitiva, porquanto o ofendido reconheceu Luan Ferreira Melo como sendo a pessoa que lhe contratou para realizar o frete, sendo que a vítima já teria realizado alguns serviços para a genitora deste increpado.

Por fim, frisa-se que, ao serem interrogados na delegacia de Polícia Luan Ferreira Melo e
Edosvaldo
Ferreira dos Santos confessaram a prática criminosa, afirmando que arquitetaram a prática do roubo em desfavor do ofendido, sendo que tinham conhecimento pretérito acerca dos serviços prestados por este, afirmando inclusive que o intuito inicial era subtrair a camionete F1000, contudo, quando visualizaram o caminhão, decidiram executar o roubo.

[...]

No que tange a
o pedido de
absolvição
do apelante
do delito de roubo tentado em razão do
reconhecimento d
a

causa de exclusão da tipicidade
da desistência voluntária
,
previst
a no
art. 15 do Código Penal,
ao argumento de

que cessou os atos executórios antes da consumação do crime
,

impõe-se concluir que tal pleito não pode ser acolhido.

Como é cediço, a
adequação do fato à tentativa de roubo pressupõe que a consumação do crime, com o resultado subtração, não ocorra por circunstâncias alheias à vontade do agente.
E q
uando o
iter criminis
é interrompido por voluntariedade do agente, sendo-lhe possível prosseguir na execução e consumar o crime, tem-se hipótese de desistência voluntária. Em tais hipóteses, impõe-se a desclassificação da imputação para tipo penal diverso, observados os atos praticados.

No caso
destes autos
, contudo,
não pairam dúvidas de que
o apelante
e seus comparsas
só não consegui
ram
subtrair o caminhão da vítima por razões alheias a
sua vontade
.

Com efeito,
conforme
confessa
ra
m ambos os
acusados
,
o crime em análise
tratav
a
-se
um
roubo por encomenda,
no qual
o veículo subtraído seria imediatamente levado à Bolívia, para que fosse entregue ao comprador-receptador. Nes
s
e passo, para o êxito da empreitada criminosa, fazia-se indispensável a submissão da vítima Flávio Ferreira de Araújo, de forma que foss
e
mantid
o
incomunicável no trajeto até o país vizinho, obstando que notificasse as autoridades.

Contudo, conforme
o

ofendido

narrou em juízo, logo após os criminosos anunciarem o assalto,
ele
empreendeu fuga
para a sede de uma fazenda nas imediações
e comunicou as autoridades sobre o roubo do caminhão.

Nesse contexto,

conquanto os assaltantes tenham abandonado
o caminhão ligado e com a chave na ignição,
tal
abandono
não se deu porque
desistiram voluntariamente da empreitada criminosa
, mas, sim, porque seria
impossível
eles
percorrer
em
o trajeto até a Bolívia — que, aliás, demandaria horas de estrada, passando por postos policiais dos quais se destaca o
Gefron
—

com a polícia já ciente do fato ocorrido e munida da descrição do caminhão roubado.

Destarte, resta insofismável que o delito de roubo em alusão somente não se consumou por circunstância alheia à vontade do
apelante
e dos demais comparsas
, consistente
na
fuga da vítima
e comunicação do roubo às autoridades
, que acabou por alterar o ânimo inicial

de
Luan e dos demais comparsas de levar o caminhão subtraído até a Bolívia
, subsumindo-se
os fatos
perfeitamente ao tipo da tentativa, descrito no art. 14, II, do Código Penal.

A propósito,
em relação ao assunto, esta Corte de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DESISTENCIA VOLUNTÁRIA, ATOS EXECUTÓRIOS [ATIPIDADE OU APENAS AMEAÇA], DOSIMETRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – GRAVE AMEAÇA E ANIMUS FURANDI – FUGA DA VÍTIMA – INTERFERENCIA DE
TERCEIRA PESSOA – DESISTENCIA VOLUNTÁRIA NÃO CARACTERIZADA – CONDENAÇÃO [POR ROUBO TENTADO] MANTIDA – JULGADOS DO STJ E TJMT – DOSIMETRIA – ATENUANTES INAPLICÁVEIS – PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – ORIENTAÇÃO DO STF – FRAÇÃO PELA TENTATIVA DE ROUBO – GRAVE AMEAÇA EXERCIDA SEM EMPREGO ARMA – NÃO OCORRÊNCIA DE INVERSÃO DA POSSE DO OBJETO – ITER CRIMINIS MÍNIMO – REDUÇÃO EM DOIS TERÇOS – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REGIME ABERTO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. A conduta do agente de anunciar o roubo e gritar “é assalto, passa o celular vagabunda”, possui caráter intimidativo e demonstra o animus
furandi
, a configurar o tipo penal de roubo (STJ,
AgRg
no
AREsp
1059203/MG; TJMT, AP 0017200-18.2017.8.11.0042).
A desistência voluntária caracteriza-se apenas “quando o agente, por sua própria vontade e sem qualquer interferência do meio, desiste de prosseguir na execução” (TJMT, AP no 79644/2012 – 3.4.2013). “O instituto da desistência voluntária, previsto no art. 15 do CP, apenas é aplicável [...] quando comprovado nos autos que o agente poderia prosseguir na execução do crime e não o fez voluntariamente” (TJMT, AP 0002790-15.2019.8.11.0064). “A desistência voluntária se dá apenas quando o acusado, após iniciada a execução do crime, por livre e espontânea vontade, deixa de praticar condutas tendentes à consumação da ação ilícita [...] o que não ocorre quando o delito não se consuma por circunstâncias contrárias à vontade do agente” (TJMT, AP 1011978-30.2021.8.11.0004
). Recurso provido parcialmente para readequar a pena do apelante para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa, em regime aberto.
(N.U 1004143-43.2022.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/12/2023,
Publicado
no DJE 14/12/2023)
.
Destacamos

A
lém disso
, nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2o, II e V, DO CP). CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA COM RELAÇÃO AO SEGUNDO FATO. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM POR AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE E INTENÇÃO DE PRATICAR O ILÍCITO COM RELAÇÃO A COISA DIVERSA. DESISTÊNCIA DELIBERADA PELO COMPARSA (MANDANTE). POSSIBILIDADE DE O EXECUTOR (RECORRENTE) PROSSEGUIR NA EMPREITADA CRIMINOSA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO ART. 15 DO CP DEVIDA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. MODO MAIS SEVERO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 15 do Código Penal determina que nos casos em que o agente, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução só responde pelos atos já praticados.
Assim,
nota-se que, para a caracterização da desistência voluntária, o agente deve, livre de coação física ou moral, deixar de praticar os atos, ainda que estejam a sua disposição
. 2. É devido o reconhecimento da figura descrita no art. 15 do CP, mesmo que a ordem de cessar a realização dos atos executórios tenha partido do comparsa (mandante), inclusive porque a finalização da empreitada criminosa ainda estaria disponível ao recorrente (executor). 3. Com relação ao regime inicial, tem-se que esta Corte superior entende que, ainda que as circunstâncias pessoais do acusado sejam todas favoráveis e o quantum de pena indique a possibilidade de modo prisional mais brando, é possível o seu recrudescimento quando baseado em fundamento concreto. 4. Hipótese em que as características do roubo ultrapassaram o comum à espécie, notadamente pelo fato de a arma ter sido apontada para a cabeça da vítima, afigurando-se correta a fixação de regime inicial fechado. 5. Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a desistência voluntária com relação ao 2o fato, redimensionando-se a reprimenda nos termos do voto.
(REsp n. 1.500.416/SP, relator Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3
.
8
.
2017,
e publicado no
DJe
de 14
.
8
.
2017)

Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL OU DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. DELITO COMPLEXO. EXERCÍCIO DA GRAVE AMEAÇA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO A QUO. DEMANDA DE REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. ALTERAÇÃO DA COMPREENSÃO FIRMADA NO ARESTO IMPUGNADO. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de reconhecimento de crime impossível ou desistência voluntária. Esclareça-se que, "na lição de Nelson Hungria, o delito de roubo 'é crime complexo, isto é, crime que, embora juridicamente uno, apresenta na sua estrutura como
essentialia
ou circunstâncias qualificativas, em relação de meio a fim, fatos vários, que, em si mesmos, constituem crimes. No seu tipo fundamental, o roubo encerra, fundidos em unidade jurídica, o furto (que é o crime-fim), o constrangimento ilegal e a lesão corporal leve (ou a contravenção de vias de fato, que, por sua vez, é absorvida pelo constrangimento ilegal), chamados crimes
famulativos
.' (in Comentários ao Código Penal, p. 57
).[...]

[Assim
] na compreensão do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, havendo, em casos tais, início de execução do delito complexo com a consumação do crime-meio, faz-se irrelevante a discussão acerca da impropriedade ou não do objeto material da subtração, para fins de caracterização da tentativa" (REsp n. 306.739/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 15/12/2003, p. 411, grifei). Portanto, não há se falar em crime impossível.

III - Igual sorte recai sobre a alegação de desistência voluntária, haja vista a estrutura complexa do delito de roubo, bem como a situação fática delineada no aresto impugnado. Confira-se:

"Fundamentou [a defesa] o pleito no sentido de que a vítima narrou que o apelante, ao perceber que o caixa estava vazio, pediu pelo celular da vítima, que não foi entregue, tendo o réu desistido da conduta e se evadido
. No entanto, observa-se que, quando o acusado Marlon optou por se evadir do estabelecimento comercial, sem deter a posse do aparelho celular do ofendido, não estava desistindo voluntariamente da prática delitiva, e sim não por não ter logrado êxito em sua consumação em virtude
da
vítima ter se recusado, mesmo diante da grave ameaça, a entregar o bem pretendido, no curto espaço de tempo planejado". Nesse sentido, este Sodalício já decidiu: "há tentativa de roubo e não desistência voluntária se, depois de descoberta a inexistência de fundos no caixa da casa comercial alvo da pilhagem, o larápio nada leva desta ou de seus consumidores"
(REsp n. 1.109.383/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
DJe
de 3/5/2010).

IV - Desta feita, não é possível acolher as teses defensivas - crime impossível ou desistência voluntária - sem reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, situação interditada na via eleita do habeas corpus.

V - Pleito de aplicação da continuidade delitiva. Para que seja aplicada a regra do crime continuado, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). Precedentes.

VI - In
casu
, constata-se que o Tribunal a quo considero inexistir unidade de desígnios entre as ações, razão pela qual afastou a aplicação da continuidade delitiva, entendimento que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte. Conclusão em sentido contrário ao manifestado pelo Tribunal de origem demandaria, à evidência, o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

VII - De mais a mais, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado, sendo que o reexame dessa questão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência inadmissível na estreita via do writ" (
AgRg
no HC n. 618.828/RJ, Sexta Turma, Rel. Min.
Nefi
Cordeiro,
DJe
de 15/3/2021).

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 732.569/SC, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022,
DJe
de 16/12/2022)

Destacamos

Diante disso, é forçoso reconhecer, que o
fato de
o apelante

abandonar o caminhão após a vítima
comunicar o roubo à polícia
retira a voluntariedade da
sua
desistência
, porquanto,
segundo a dou
t
rina,

“na desistência voluntária, o agente mudou de propósito, já não quer o crime; na forçada, mantém o propósito, mas recua diante
da dificuldade de prosseguir”
(BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral: tomo II. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 163).
E
, consoante acima foi afirmado, no foi isso que aconteceu

na espécie.

Portanto
,
a
condenação do
apelante
pelo crime tipificado no
art. 157, § 2o, II, IV e VII, c/c art. 14, II do Código Penal
não merece qualquer reparo, não havendo, pois,
como se
falar em
sua
absolvição em razão de desistência voluntária.

Noutra vertente, n
o que tange ao pedido de redução da pena-base
,
o apelante requer apenas o afastamento da valoração negativa conferida às circunstâncias do crime.

No entanto,
não lhe assiste razão, porque a
valoração negativa
dessa
circunstância
judicial
encontra-se escorreita, posto que o fato
de o
crime ter sido praticado em local ermo, extrapola o normal do tipo penal, merecendo
, a conduta,
maior reprovabilidade.

Por outro lado, o pedido de
afastamento da majorante prevista no art. 157, §2o, IV

(
subtração de veículo a ser transportado para o exterior
)
, do
Código Penal
,
deve ser deferido
,
uma vez que
ao reconhecer a aludida majorante, houve clara violação ao princípio da correlação,
porquanto a
sentenciante justificou a sua aplicação pelo fato
de os acusados terem admitido no interrogatório judicial que pretendiam levar o caminhão subtraído para a Bolívia
.
Todavia
,
essa
situação fática não foi descrita na denúncia
.

Como se sabe
, no processo penal
,
o acusado não se defende da capitulação jurídica, mas dos fatos que lhe são imputados na denúncia (arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal). E,
na
hipótese
,

impende

afirma
r que,
em relação ao crime de roubo
tentado
, a peça acusatória descreve conduta diversa da que foi levada em conta pela magistrada para reconhecer a majorante em debate. Ademais, o Ministério Público, mesmo podendo se utilizar do instituto da
mutatio

libelli

preconizado no art. 384 do Código de Processo Penal para aditar a denúncia, assim não procedeu.

Por conseguinte, quando o juízo de primeiro grau asseverou que havia provas suficientes de que os acusados pretendiam
a
subtração de veículo a ser transportado para o exterior
, fê-lo com base em fatos não descritos na denúncia e em clara violação ao princípio da correlação, do contraditório e ampla defesa.

A
liás,
sobre a necessidade de respeito ao princípio da correlação para a aplicação de causa de aumento de pena, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. I -
É consabido que o princípio da correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias do réu, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver correspondência entre o fato imputado ao acusado e a sua responsabilidade penal. II - In
casu
, o v. acórdão a quo concluiu que o fato de o acusado ocupar cargo das Forças Armadas
não foi devidamente narrado na inicial acusatória, sendo, por
tal
razão, inviável a aplicação da causa de aumento, em homenagem ao princípio da correlação
. Agravo regimental desprovido
.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1684304 GO 2017/0172530-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/03/2018)
Destacamos

Por conta disso, por equívoco na atuação do órgão acusador, em razão
da falta de
adita
mento

d
a peça exordial quando a necessidade de se adotar essa medida jurídica era manifesta após o encerramento da instrução criminal
;
tal

omissão
redundou na
nulidade da
sentença
recorrida
pela violação aos mencionados princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa.

Entretanto,
embora seja patente a nulidade deste processo, não pode ela ser reconhecida de ofício nesta instância revisora para ensejar o aditamento da denúncia pelo Ministério Público, com a correta descrição dos fatos, tendo em vista que essa providência prejudica o apelante
;
e

implica em transgressão ao texto da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual:
“É nula a decisão do Tribunal que
acolhe, contra o réu, nulidade não
argüida
no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”

Sendo assim, é imperioso o afastamento da causa de aumento de pena disposta no
art. 157, §2o, IV (subtração de veículo a ser transportado para o exterior), do Código Penal
, que foi aplicada na terceira fase da dosimetria da pena.

Ademais, o
aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes
, conforme
preceitua a
Súmula n. 443 do
Superior Tribunal de Justiça
.
Logo
, i
nexistindo fundamentação concreta
na sentença
condenatória

a respeito dos elementos de fato do caso que justifique o acúmulo das causas de aumento na terceira fase da dosimetria do crime de roubo, é cabível
a aplicação da fração mínima de
1/3 (um
terço)
.

De outro vértice, não deve ser acatado o pleito do apelante almejando a fixação da fração máxima redutora pela incidência da causa de diminuição referente à tentativa, porque a diminuição mínima de 1/3 (um terço) é proporcional à proximidade que ele
e os seus comparsas
cheg
aram
para atingir a consumação delitiva, ou seja, o resultado pretendido, uma vez que agi
ram
com violência e grave ameaça contra a vítima, retir
aram
de seu poder o caminhão
e somente
o
abandon
aram
quando percebe
ram
que não conseguiria
m
lev
á
-lo ao exterior
sem serem abordados
e presos
pela polícia
na estrada, visto que o ofendido já havia comunicado o roubo às autoridades policiais.

Sobre a temática discutida nesse tópico recursal, sobreleva-se destacar a lição de Rogério Greco, que definiu
iter criminis
como sendo um caminho, formado por várias etapas, que levam o agente ao êxito da empreitada criminosa, a saber:

[...] O
iter criminis
, assim, é composto pelas seguintes fases:

cogitação (
cogitatio
)
;

preparação (atos preparatórios);

execução (atos de execução);

consumação (
summatum
opus
);

exaurimento.

[...]

Em seguida, depois da cogitação e da preparação, o agente dá início à execução do crime. Quando, efetivamente, ingressa na fase dos atos de execução, duas situações podem ocorrer:

o agente consuma a infração penal por ele pretendida inicialmente; ou,

em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade, a infração não chega a consumar-se, restando, portanto, tentada.

(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 250).

E, naquilo que guarda pertinência com a aplicação da referida causa de diminuição no cálculo da sanção, o citado doutrinador preleciona de forma clara e insofismável que:

[...] O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a sua redução.

Tendo esse critério como norte, poderá o julgador fundamentar com mais facilidade o percentual por ele aplicado, evitando-se, ainda, decisões extremamente subjetivas e injustas.
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. I, 11. ed.,
Impetus
: Rio de Janeiro, 2009, p. 265).

Ainda em relação a tentativa o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que “
o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
”.
(Superior Tribunal de Justiça,
Habeas Corpus
n. 502.584/SP, relatado pelo Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6.6.2019,
DJe
11.6.2019).

Por sua vez, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 46,
assim redigido
: “
A fração de redução de pena pela tentativa
deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação
”.

Por conseguinte, na
hipótese
, d
eve ser aplicada a causa de redução de pena da tentativa, na fração de 1/3 (um terço), ante a proximidade do apelante da consumação da infração, porquanto dado que o
iter criminis
alcançou estágio iminente à consumação, é impositiva a aplicação da tentativa no menor índice de redução.

Diante do exposto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, readéquo a pena aplicada a
Luan Ferreira Melo

da seguinte forma:

Na primeira fase,
considerando a existência de 2 (duas) circunstâncias judiciais negativas
ao apelante
,
mantenho
a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase,
mantenho a
compensação integral

da
atenuante da confissão espontânea (
art.
65, III, d, do
CP) com a
agravante do crime cometido mediante dissimulação
(
art. 61, II, c, do CP
)
;

manten
do
, também,
a
compensação parcial
da atenuante da menoridade relativa
(art.
65, I, do
CP)
com a agravante
da
mentoria ou
dirigência
da atividade criminosa (art. 62, I, do CP),

com a prevalência daquela sobre esta,
resultando

n
a pena intermediária de
4 (quatro) anos
,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, aplico as causas de aumento do concurso de pessoas e do emprego de arma branca
, aumentando a pena na fração de 1/3 (um terço),
resultando
a pena provisória de
6
(
seis) anos, 5 (cinco) meses e
23 (vinte e três) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa
; e
procedo à redução da pena em 1/3 (um terço) em razão da causa de diminuição da tentativa, encontrando a pena definitiva de
4 (quatro) anos, 3 (três) meses e
26 (vinte e seis) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Mantenho
o regime inicial semiaberto,
considerando o
quantum
de pena aplicada
ao apelante
;

como
também
o valor unitário dos dias-multa em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial
provimento
ao recurso de apelação de
Luan Ferreira Melo
,
para afastar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §

2o, IV, do Código Penal, readequando sua pena definitiva para
4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
,
a ser cumprida
no regime inicial
semiaberto
,
e

11 (onze) dias-multa
, calculados unitariamente em
1/30 (um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024