Tribunal: TJMT
Processo: 0001888-10.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVIEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001888-10.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DARLETE COSME DE AMORIM - CPF: 918.637.753-15 (APELANTE), WAINER WILLIAMS DE FIGUEIREDO FORTES - CPF: 994.690.731-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS CASSIMIRO MACIEL E SILVA - CPF: 098.474.124-05 (ADVOGADO), ROMERO GRUND LOPES - CPF: 773.295.704-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVIEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Tema 784)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Darlete Cosme de Amorim
, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública, da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de obrigação de fazer intentada pela apelante contra o
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente o seu pedido, visando a sua imediata nomeação e posse no cargo de Professora de Educação Básica, lotada no Município de Aripuanã, objeto do Concurso Público regido pelo Edital no 004/2009-SAD/MT.

Em suas razões recursais, a apelante narra que o recurso versa sobre a ocorrência do ponto excepcional indicado pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI – usado como fundamento na sentença. Neste contexto, aduz que õ ponto se centra na exceção, quando surge direito ao candidato aprovado fora do número de vagos, quando surgem novas vagas e há preterição de forma arbitrária e imotivada pela administração pública.

Alega que na petição inicial demonstrou a sua classificação em 18a (décimo oitavo) lugar (ID 123690373, página 72) e, ainda, comprovou a abertura de novas vagas, além da contratação temporária de diversas pessoas que sequer prestaram o concurso público.

Argumenta que a administração pública necessitava à época de, pelo menos, 34 (trinta e quatro) pessoas para ocupar a vaga pleiteada pela apelante e, tendo sido ela classificada em 18o (décimo oitavo) lugar, resta evidente que contratar todas as pessoas além dela, já iria de encontro com os princípios legais, bem com o entendimento jurisprudencial e doutrinário daquela época.

Ressalta que a necessidade era tanta que a própria apelante foi chamada para ser contratada para o cargo, como se vê do Diário Oficial no 25986, juntado no Id n.o 123690373, página 97.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

O Estado apelado apresentou suas contrarrazões ao recurso (Id. 192195161), rechaçando os argumentos da apelante e pedindo o desprovimento do apelo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse não haver interesse público a justificar a intervenção ministerial (Id n. 195708656).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, a apelante ingressou contra o Estado, com Ação de Obrigação de Fazer, na qual aduz a requerente que foi classificada em 18o lugar no concurso público para provimento do cargo de Professor da Educação Básica, Aripuanã, Edital no 004/2009-SAD/MT.

Afirmou que há vagas disponíveis e contratações temporárias, fatos que configuram preterição. Por tais motivos, requereu fosse nomeada e empossada no cargo pretendido.

A sentença foi desfavorável à pretensão da impetrante, ora apelante, ao fundamento que:

“(...)
e a requerente foi classificada em 18o lugar no concurso público para provimento do cargo de Professor da Educação Básica, Aripuanã, Edital no 004/2009-SAD/MT. Ocorre que,
conforme consta no edital, o certame disponibilizou apenas 07 vagas de ampla concorrência para este cargo, nesta cidade.

Portanto, a autora foi classificada fora do número de vagas previstas no edital.

Diferentemente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital do concurso,
os candidatos classificados fora do número de vagas do edital possuem, apenas, mera expectativa de direito em serem nomeados.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal
(...)

(destaquei)

Decidiu com acerto o magistrado.

Com efeito, da análise do caso, feito um exame dos documentos acostados aos autos, verifica-se, que no caso em tela, a autora não demonstrou as condições necessárias para fazer jus à nomeação pretendida, visto que não foi aprovada dentro do número de vagas oferecidas no edital.

Outrossim, inexistiu preterição na ordem de classificação, bem como a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

De outro viés, apesar das alegações, como sustentando pelo Estado, “(...)
Ainda que haja cargos vagos, a mera existência dest
es não gera direito à nomeação, sendo que convém à Administração Pública a convocação de pessoas classificadas fora do número de vagas previsto no edital do certame. Além disso, a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, sendo que o Estado detém discricionariedade para realizar tais contratações
.

(destaquei)

Constata-se, neste contexto, que a hipótese não é de candidata aprovada em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no respectivo edital, - situação já consolidada a jurisprudência dos Tribunais Pátrios quanto à existência de direito subjetivo à nomeação, recentemente referendada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, sob o regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário no 598099/MS.

Ainda, em relação ao tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que teve repercussão geral reconhecida (Tema 784), firmou o entendimento de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta, de forma automática, o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte consignou que tal direito deverá ser reconhecido quando houver cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação. Não é o caso da candidata apelante.

Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Outrossim, o STF no julgamento do RE 837311/PI, decidiu que a simples abertura de um concurso público ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

Com efeito, é inconteste que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.

É nesta direção o entendimento pacificado na jurisprudência,
in verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO VIGENTE – ALEGADO DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – MERA EXPECTATIVA – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E INFUNDADA NÃO CONFIGURADA NA ESPÉCIE – ORDEM

DENEGADA.

1 -
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Tema 784 afetado à Repercussão Geral no STF
.

2 – No caso dos autos, embora o 2o classificado tenha sido nomeado e não tenha tomado posse, a Impetrante, 3a classificada, não tem direito subjetivo à nomeação, uma vez que não foi preterida por questões arbitrária ou imotivadas.

3 – Se, pela oportunidade e conveniência da Administração, houve por bem priorizar outras Comarcas do interior com maior déficit de servidores que a de São Félix do Araguaia, a Impetrante continua detentora de mera expectativa de direito.”

(N.U 1008219-75.2018.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Órgão Especial, Julgado em 14/11/2019, Publicado no DJE 25/11/2019). (destaquei)

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO – CADASTRO RESERVA - PLEITO DE NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No caso, o recorrido fora aprovado em concurso para cadastro reserva no cargo de Técnico Administrativo Educacional.

2.
O candidato classificado em concurso público para a formação de cadastro reserva possui mera expectativa de direito a ser nomeado durante o prazo de validade do certame, somente podendo se compelir a Administração a proceder à investidura se comprovada a sua efetiva preterição.

3. Assente é o entendimento do Superior Tribunal Justiça de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que no período de validade do concurso surjam novas vagas por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração (RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN,

DJe 5.8.2015) (EDcl no RMS 51345/PI). 4. Recurso conhecido e provido.”
(N.U 1002366-41.2021.8.11.0013, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 20/04/2022). (destaquei)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG,

conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177o lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Pr
ecedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3.
A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação
. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.”
(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). (destaquei)

Assim, de fato, como ponderado pelo Juízo Singular, em que pese a autora, ora apelante, defender a existência de cargos vagos para preenchimento imediato, tal fato, por si só, não caracteriza a existência de vaga relativa ao concurso em discussão, tampouco lhe confere o direito subjetivo à nomeação.

Outrossim, como visto dos arrestos colacionados, já está pacificado que a nomeação dos candidatos aprovados para formação de cadastro reserva é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito subjetivo à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação, o que, pelos documentos juntados nestes autos, não se verifica.

Dessa forma, razões de fato ou de direito a justificar mudança no entendimento de Primeiro Grau, a manutenção da sentença é medida que se impõe, motivo porque
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024