Tribunal: TJMT
Processo: 1000285-61.2023.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS COM A CONSTATAÇÃO DE MOVIMENTO DE USUÁRIOS DE DROGAS. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. INACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NOS DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DA APELANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DA APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. 4. READEQUAÇÃO DO AGRAVAMENTO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDENTE ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA, POR SI SÓ. TESE N. 1.172 FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. READEQUAÇÃO PARA O COEFICIENTE FRACIONÁRIO DE 1/6 (UM SEXTO). 5. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E QUE NÃO EXCEDE A 8 (OITO) ANO. IMPOSSIBLIDADE. APELANTE REINCIDENTE. ART. 33, § 2o, ALÍNEA A CONJUGADA COM A ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. IRRELEVÂNCIA DA INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS N. 269 E 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DAS SÚMULAS N. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
Deve ser rejeitada a pretensão de nulidade quando evidenciada a existência da justa causa para o ingresso sem mandado judicial de acordo com o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.
2. Deve ser afastado o pedido visando à absolvição da apelante pelo crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, porquanto, na espécie, a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações dos policiais militares responsáveis pela investigação, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, inviabilizando, portanto, o acolhimento da pretensão deduzida neste recurso, ou da aplicação, em favor da recorrente, do brocardo jurídico in dubio pro reo.
3. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
4. Consoante consta do Tema n. 1.172, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso", impondo-se, pois, o redimensionamento da pena da apelante em decorrência da readequação do agravamento da pena na segunda fase dosimétrica na fração de 1/6 (um sexto).
5. O regime de cumprimento da pena da apelante deve ser fixado no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o, aliena a, conjugado com a alínea b, do Código Penal, porquanto ela é reincidente, mesmo que a pena que lhe foi estabelecida supere 4 (quatro) anos mas é inferior a 8 (oito) anos e não pese contra ela circunstâncias judicias desfavoráveis, sem que isso redunde em ofensa aos verbetes sumulares n. 269 e 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000285-61.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSELINA RODRIGUES DA SILVA - CPF: 702.978.771-43 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
NULIDADE
DESTE
PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DA APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIA
S
PRÉVIAS COM A CONSTATAÇÃO DE MOVIMENTO DE USUÁRIOS DE DROGAS. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO DA APELANTE EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06
.
INACOLHIMENTO
.
PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NOS DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DA APELANTE
.
CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
. 3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO

DA
APELANTE
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA.
4. READEQUAÇÃO DO AGRAVAMENTO NA
SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDENTE ESPECÍFIC
A
.
IRRELEVÂNCIA, POR SI SÓ. TESE N. 1
.
172 FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. READEQUAÇÃO PARA O COEFICIENTE FRACIONÁRIO DE 1/6 (UM SEXTO). 5. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO
.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E QUE NÃO EXCEDE A 8 (OITO) ANO
.
IMPOSSIBLIDADE
.

A
PELANTE REINCIDENTE
.
ART. 33, § 2o, ALÍNEA
A
CONJUGADA COM A ALÍNEA
B
, DO CÓDIGO PENAL. IRRELEVÂNCIA DA INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE
DAS SÚMULAS N. 269 E 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DAS SÚMULAS N. 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
. 6.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Deve ser rejeitada a pretensão de nulidade quando evidenciada a existência da justa causa para o ingresso
sem mandado judicial
de acordo com o entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal.

2.
Deve ser afastado o pedido visando à absolvição da apelante pelo crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, porquanto, na espécie, a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações dos policiais militares responsáveis pela investigação, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal, inviabilizando, portanto, o acolhimento da pretensão deduzida neste recurso, ou da aplicação, em favor da recorrente, do
brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

3.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porque os elementos probatórios colhidos durante a instrução
processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

4.
Consoante consta do Tema n. 1.172, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
"A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso",
impondo
-se, pois
, o redimensionamento da pena da
apelante em decorrência da
readequação do agravamento da pena na segunda fase dosimétrica na fração de 1/6 (um sexto).

5.
O regime de cumprimento da pena da apelante deve ser fixado no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o, aliena
a
, conjugado com a alínea
b
, do Código Penal, porquanto ela é reincidente, mesmo que a pena que lhe foi estabelecida
supere
4 (quatro) anos
mas é
inferior a 8 (oito) anos e não pese contra
ela
circunstâncias judicias desfavoráveis, sem que isso redunde em ofensa aos verbetes sumulares n. 269 e 440 do Superior Tribunal de Justiça e n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

6
.
Recurso
parcialmente
provi
do.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Joselina Rodrigues da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1000285-61.2023.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
a Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT
, conden
ando-
a

pela prática do crime de tráfico

de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
à pena de
6
(
seis
) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e

6
00
(
seisce
ntos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um
tri
nta avos
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

A
apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID
179301216
,

postula
:

a
declara
ção de
nuli
dade da
prova produzida

em razão de a busca domiciliar
ter sido realizada sem que houvesse
fundadas razões
ou
mandado judicial
; a sua absolvição por fragilidade probatória ou desclassificação da conduta de para a de posse de entorpecentes para uso pessoal; a readequação da dosimetria da pena na segunda fase dosimétrica
;
bem como o abrandamento
do
regime prisional para o semiaberto.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
179301218
, o Ministério Público
requer o desprovimento
deste recurso
.

E
, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
184668651
,

opina pelo
seu
parcial provimento para que seja observada na segunda fase dosimétrica a fração de 1/6 (um sexto) pela reincidência da apelante
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, que se encontra no ID
179301165
, narra os fatos desta forma:

[...] Conforme inquérito policial, dia 30 de dezembro de 2022, por volta das 21h30min, em sua residência, na Avenida Antônio Hermenegildo, bairro Acorizal, na cidade de Acorizal, a denunciada
Joselina Rodrigues da Silva
, vendeu e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
02 (duas) porções grandes contendo 21 (vinte e uma) pedras de pasta base de cocaína, com massa total de 260,78 g (duzentos e sessenta gramas e setenta e oito centigramas), 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 2,38 g (dois gramas e trinta e oito centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 77,58 g (setenta e sete gramas e cinquenta e oito centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo no 3.14.2022.90843- 01).

Na data dos fatos uma equipe da polícia militar recebeu denúncia acerca do tráfico de drogas realizado na Avenida Antônio Hermenegildo, bairro Acorizal, no município de Acorizal/MT. Segundo as informações o local era conhecido como “Boca da Jô” e possuía um intenso fluxo de pessoas, razão pela qual os agentes diligenciaram até o endereço.

Já próximo à residência a equipe avistou dois indivíduos que tentaram empreender fuga no veículo Ford Fiesta preto, placa OAQ-2707, contudo foram abordados pelos militares. Durante revista pessoal no usuário de drogas
José Sérgio Cuiabano Filho
os agentes encontraram 01 (uma) porção de cocaína, e ao ser indagado sobre o entorpecente, ele informou que adquiriu o tóxico com
Joselina
.

Na sequência os militares deslocaram até o imóvel e a denunciada franqueou a entrada dos agentes. Após buscas na residência foram apreendidos os seguintes materiais:
01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) porção média de maconha, 20 (vinte) pedras de pasta base de cocaína, 01 (uma) poção com pedras pequenas de pasta base de cocaína, 01 (uma) tesoura, 01 (um) cachimbo artesanal, 01 (um) saco de recortes plástico
, todos em um armário.

Na delegacia o usuário José Sérgio negou ter comprado entorpecentes com a denunciada, entretanto afirmou que já ouviu falar que
Joselina
comercializa entorpecentes. Cumpre informar que em desfavor de José foi instaurado o termo circunstanciado de ocorrência por uso indevido de drogas no 1073448- 37.2022.8.11.0001.

Já na central de flagrantes, em nova busca pessoal na denunciada, foi apreendida a quantia de R$ 34,00 (trinta e quatro reais) em suas partes íntimas.

Perante a autoridade policial
Joselina
permaneceu em silêncio.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que
Joselina é reincidente
especifica
e ostenta condenação por tráfico de droga
s (autos no 1001138- 75.2020.8.11.0042 – 9a Vara Criminal de Cuiabá),
cuja pena ainda não foi integralmente cumprida
(autos no 2000005-10.2022.811.0042/SEEU). Ainda,
responde uma ação penal por tráfico de drogas com sentença condenatória em primeiro grau
(autos no 0006039-74.2018.8.11.0042 – 13a Vara Criminal de Cuiabá)
e uma ação penal por receptação
(autos no 0027942-68.2018.8.11.0042).

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, pois os entorpecentes foram encontrados na residência da denunciada, após a delação de usuário de drogas. Noutro giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante da considerável quantidade de porções de entorpecentes, aliada a folha de antecedentes criminais de Joselina e a apreensão de petrechos utilizados na preparação dos ilícitos (tesoura, ácido bórico, recortes plásticos), evidenciado, portanto, o narcotráfico. [...]

Destaques no original

A
apelante busca a nulidade
deste
processo, com base na tese de que a
s
prova
s
colhida
s
por meio da busca

domiciliar
são
nula
s
, porquanto os policiais
militares

fizeram
as diligências
sem mandado judicial
, fundadas razões ou autorização
dela
.

Todavia,
tal postulação
que não deve ser acolhid
a
por esta Terceira Câmara Criminal
, porquanto,
na hipótese
,
ficou comprovada a existência de
justa causa
para o ingresso domiciliar, que, ademais, foi realizado com a anuênc
ia da
apelante.

Com efeito,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como
se sabe
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5o, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das
c
ortes
s
uperiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

E
, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da
c
orte
s
uperior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No
caso destes autos,
os policiais

militares
ouvidos
nas duas fases da persecução penal a
firmaram que

havia inúmeras denúncias de que estaria ocorrendo crime de tráfico de drogas na residência da apelante
que era conhecida como
“
boca da Jô”
, com intensa movimentação de usuários no local, razão pela qual diligenciaram e puderam constatar a veracidade das informações,
porque
,
após campana realizada no local
,
viram um veículo parado na frente da casa
de
Josefina
com uma porta entreaberta,
quando
flagraram uma pessoa saindo dos fundos
do imóvel
, razão pela qual foi dado ordem de parada
ao referido cidadão

com quem
foi encontrada uma trouxinha de pasta
-
base de cocaína, tendo
a
referida pessoa afirmado que a droga havia sido comprada naquele local de uma pessoa conhecida como
“
Jô
”
.

Nesse contexto, ao revés do afirmado pela Defensoria Pública nas razões recursais, ficou comprovada à saciedade a existência de j
usta causa para ingresso dos agentes públicos na casa
da
apelante
independentemente da prévia expedição de mandado de busca e apreensão,
não te
ndo ocorrido qualquer ilicitude
na
referida diligência policial.

Destaque-se, ainda
nesse diapasão
,
que
o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 1
.
447
.
939/SP, julgado monocraticamente no dia 16 de agosto de 2023 pela Ministra Carmen Lúcia, afastou o entendimento adotado pela
Superior Tribunal de Justiça
, considerando válidas as provas obtidas em busca domiciliar
pela evidente existência de justa causa em situação similar a discutida neste recurso, razão pela qual não se sustenta a afirmação de que houve alteração jurisprudencial sobre o tema
.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5o, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida
nestes
autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e
ao
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
de Joselina
, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte del
a
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na
sua
residência
,
seja porque autorizou o ingresso dos policiais
militares
no local,
caindo por terra a pretensão de
sua
absolvição nos termos do art. 386, I
II, do Código de Processo Penal, que só teria pertinência como consequência do acolhimento da propalada nulidade e desaparecimento da prova material do crime.

Do mesmo modo, no que tange ao pleito da
defesa técnica da apelante
visando a

sua
absolvição
por suposta fragilidade probatória, também não
lhe assiste razão, uma vez que a magistrada
concatenou e discorreu de maneira escorreita com relação às provas colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa e que acabaram por confirmar a versão narrada na denúncia, motivo pelo qual
o édito condenatório

deve ser mantido.

E tal afirmação se impõe, eis que conquanto a apelante tenha
postulado a sua absolvição
, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram a narrativa contida na peça acusatória, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição
Joselina
não conseguiu trazer elementos
de convicção
capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a concatenação fático-
probatória exposta na sentença condenatória, tam
pouco a conclusão a que chegou a magistrada
, devendo, pois, ser mantida a condenação
da apelante
.

Ressalte-se,
por necessário, que a
materialidade d
o crime de tráfico de drogas ficou
comprovada pelo
L
audo
P
ericial
D
efinitivo n
.
3.14.2022.90843- 01,
d
o qual
se extrai que
foram apreendidas
:
21 (vinte e uma) pedras de pasta
-
base de cocaína, com massa total de 260,78 g (duzentos e sessenta gramas e setenta e oito centigramas), 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 2,38 g (dois gramas e trinta

e oito centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa total de 77,58 g

(setenta e sete gramas e cinquenta e oito centigramas).

No tocante
à
autoria delitiva,
em que pese a apelante
tenha
negado a prática da traficância sustentando que a
s
droga
s
apreendida
s
era
m
para o seu próprio consumo, ao
contrário
do afirmado ficou demonstrada a incidência da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pela quantidade de drogas apreendidas,
que estavam fracionadas,
bem como d
o
ácido bórico e demais apetrechos comumente utilizados para o
“
batismo
”
e preparo
de uma das
droga
s
para a comercialização, aliado

à
contumácia
de Joselina
e
ao
s
testemunhos dos policiais
militares
que participaram das diligências que acab
aram
culminando com a
sua
prisão em fragrante e
a
o depoimento do usuário que foi flagrado saindo de dentro da

casa

da apelante
e afirmou que adquiriu dela o estupefaciente que estava em seu poder.

Q
uando
foi
ouvido em juízo, na fase da ampla defesa e do contraditório,
o policial militar Edson Nunes Bento
afirmou que haviam inúmeras denúncias de que na casa da apelante estava ocorrendo comércio malsão
;
e que após
serem feitas as
diligências comprovaram que
,
de fato
,
havia movimentação suspeita na casa
de Josefina
e como já tinham conhecimento que
ela
traficava,
fizeram
a
abord
agem de
dois suspeitos que estavam saindo da
sua
residência
,
quando
foi localizada uma trouxinha no bolso do
usuário
José que, por sua vez, confirmou que havia comprado o entorpecente da “Jô”, razão pela qual houve o ingress
o
na residência
de

Joselina
, com anuência prévia des
t
a,
em cujo imóvel,
foram apreendidas as drogas e objetos narrados na denúncia, confirmando, ademais, que a casa da apelante era
conhecida como a “boca de fumo da Jô”
.

O
policial militar Samuel de Franca Figueiredo
ouvido em juízo destacou que
receberam
inúmeras
denúncias anônimas

apontando a residência da apelante
como ponto de venda de drogas
;
acrescen
tando
,
ainda,
que diligenciaram e puderam confirmar a veracidade das informações
e
vi
r
am um veículo parado
no local
;
e, ao se aproximarem do
aludido automóvel
,
visualizaram que
estava saindo uma pessoa da casa d
e

Joselina
e, dada ordem de parada e feita uma busca pessoal, foi encontrada uma trouxinha de substância análoga
à
cocaína
a qual o usuário confirmou que havia adquirido da apelante, razão pela qual houve a necessidade da realização do ingresso
sua
residência
de

Joselina
que
, aliás,
autorizou o ato,
quando
foram localizadas e apreendidas as drogas e os apetrechos descritos na denúncia.

Destaque-se, ainda
nesse diapasão
,
que
o agente público citado por
último,
afirmou
,
também
,
que
na
D
elegacia
de Polícia
,
durante a
busca pessoal realizada pela investigadora, foi apreendida dinheiro

nas
partes intimas
da apelante, acrescentando, ademais, que
ela
em tom de ameaça
falou
para o
usuário
:
“
você está falando que é minha,
mas você vai pagar essa droga
”
. Por fim,
a citada
testemunha
declarou que a
casa
de Josefina
era
conhecida como a “boca de fumo da Jô”
e que
ela
já havia tido outros envolvimentos com o tráfico
de droga, inexistindo
,
portanto,
qualquer
possibilidade de acolhimento do pleito absolutório.

De outro viés
, n
o que tange ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que
a apelante é usuária
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

De outra banda,
infere-se
que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pel
a
apelante
, ao contrário dela
, que, como dito acima, alegou apenas e de forma contraditória
ser usuária
de drogas, todavia, não conseguiu comprovar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a
s
droga
s
apreendida
s
tinham como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
de Joselina
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a d
efesa almeja a desclassificação.

Aliás, este

Tribunal
de Justiça, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os
agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023)
Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em debate, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminar
em
injustificadamente a apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:“
Os
depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Aliás,
esta
Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento em relação ao assunto, consoante se infere do acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos
apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.o 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023).
Destacamos

Ainda nesse diapasão, é imperioso ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por conseguinte
, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormentenos casos como o que ora se debate, no qu
al o posicionamento adotado pela
sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pel
a
apelante.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas encontradiças nestes autos, atesta, indiscutivelmente, a prática do crime de tráfico por parte da apelante, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, portanto, na sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em seu favor do princípio constitucional da presunção de
inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

No que tange ao pleito de reforma da dosimetria da pena
aplicada à apelante
, para melhor compreensão da matéria
vejam-se
os fundamentos utiliza
dos pela
sentenciante:

DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade da sentenciada;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga
, na fixação da pena base, NÃO há razão para exasperar a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que a acusada possui em seu desfavor uma condenação pela prática do mesmo crime em tela, consoante Executivo de Pena no 2000005-10.2022.811.0042, no entanto,
a mesma
será
considerada na
Segunda fase da Dosimetria da Pena
, a fim de se evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

De outra banda, reconheço a agravante da reincidência específica, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação da ré nos Autos n° 1001138- 75.2020.8.11.0042, que tramitou perante este juízo, e está sendo fiscalizada no Executivo de Pena no 2000005-10.2022.811.0042 (SEEU).

Por isso, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, de modo que encontro a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, posto que a condenada não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, considerando que
a mesma
é reincidente específica, e ainda responde a outros dois processos criminais (autos no 0006039-74.2018.8.11.0042e no 0027942-68.2018.8.11.0042).

[...]

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor de
JOSELINA RODRIGUES DA SILVA
, alcunha “Jô”, brasileira, doméstica, natural de Acorizal/MT, nascida em 18/09/1979, RG 23818980 SSP/MT, CPF 702.978.771-43, filha de Mario Rodrigues da Silva e Benedita Elidia Celestina, residente na Rua Antônio Hermenegildo, no 37, do Bairro Canta Galo, em Acorizal/MT, Telefone: (65)99632-4665, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Nos termos do artigo 33, § 2o, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência da ré, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, § 2o do CPP, a progressão de regime da condenada se dará após o cumprimento de 60% da pena, de modo que
a mesma
alcançará o requisito objetivo para progressão de pena
para o regime semiaberto em 05/08/2026
.
[...].

Nota-se que
a
apelante postula que a pena seja readequada na segunda fase dosimétrica pois a sentenciante realizou o incremento de 1 (um) ano de reclusão pela incidência da agravante da
reincidência, agravamento, esse
, que entende
deva
ser
limitado a 1/6 (um sexto) s
obre a pena em formação, o que equivaleria a 10 (dez) meses de reclusão.

Assiste razão
à
apelante quanto a tal pretensão,
porque
o posicionamento adotado pela sentenciante contraria a
Tese n. 1
.
172
firmada pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento R
ecurso
Esp
ecial n.
2003716/RS, representativo da controvérsia, em grau de Recurso Repetitivo, realizado e
m
25.10.2023,
ficou assim resumido
:
"
A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso
".

Veja-se a ementa do
Recurso Especial n. 2003716/RS
:

RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO
. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.

2. Nesse contexto,
sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado
n o
tocante à dosimetria da pena
. Assim,
considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada
. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.

3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da
multirreincidência
.

4.
Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica
.

5.
Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica
.

TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."
(STJ, REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023,
DJe
de 31/10/2023)

Destacamos

Dessa forma,
considerando que a pena
-
base para o crime de tráfico de drogas foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) ano de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e que o único fator modificativo de pena apontado pela sentenciante foi a agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, proce
do
a adequação da
pena
para aplicar sobre a pena basilar a fração de 1/6 (um sexto),
resultando
a pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa,
a qual torno definitiva por inexistirem outras causas modificadoras da pena.

M
an
tenho
o regime
estabelecido à
apelante no inicial fechado, nos termos das disposições contidas no art. 33, § 2o, alínea
b
conjugada com a alínea
a
,

do Código Penal, sendo irrelevante que as circunstâncias judiciais
lhe
sejam favoráveis, porque embora a pena que foi imposta

à Joselina
não exceda a 8 (oito) anos, ela
é
reincidente
conforme foi reconhecido
pelo
juízo de primeiro grau, circunstância, essa, que afasta a aplicação das Súmulas n. 269 e 440 do Superior Tribunal de Justiça e as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Além do mais, não se pode deixar de ter em mente que Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, continuam com o mesmo entendimento sobre a matéria,
consoante pode ser visto a seguir:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO REITERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I –
O art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos
(semiaberto e aberto).
II – A prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória, quando necessária à garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. III – A prisão preventiva poderá ser mantida pela sentença condenatória, desde que devidamente fundamentada. Inteligência do art. 315 do CPP. III – Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido.
(STF – RHC 134829 – Relator: Ministro Ricardo Lewandowski – Órgão julgador: Segunda Turma – Julgamento: 28/03/2017 – Publicação: DJe-069, 06/04/2017)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. REGIME INICIAL FECHADO
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Mostra-se inviável a absolvição do agravante, haja vista que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

2. Para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

3.
Uma vez que o delito objeto deste writ foi perpetrado em 23/4/2015, dentro, portanto, do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, a existência de condenação anterior transitada em julgado para a defesa em 13/10/2014 é geradora de reincidência
.

4. Porque verificada a existência de condenação definitiva anterior geradora de reincidência, não há como ser reconhecido o benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados reincidentes.

5. Uma vez que o agravante,
além de haver sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, era reincidente na data em que cometido o delito
e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal,
mostra-se devida
a
imposição do regime inicial fechado
.

6. Em razão do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não só porque o acusado foi condenado a sanção superior a 4 anos, mas também porque era reincidente ao tempo do crime.

7. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no HC n. 697.456/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023,
DJe
de 15/12/2023)
Destacamos

Posto isso, em
con
sonância
c
o
m o

parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial

provimento
ao recurso interposto por
Joselina Rodrigues da Silva
, para reduzir o agravamento da pena na segunda fase dosimétrica pelo incidência
da agravante
da reincidência para a fração de 1/6, readequando, por conseguinte, a pena final da apelante
pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,

em regime inicial fechado,

e
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024