Tribunal: TJMT
Processo: 1000191-49.2017.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:
APELAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — REGULARIDADE DO DOCUMENTO FISCAL REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE.
Ilegal é a exigência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a operação de venda de bem do ativo imobilizado em relação ao prestador de serviço de transporte.
Não evidenciado a existência de irregularidade no documento fiscal relativo à operação de transporte de mercadorias, impõe-se a declaração de nulidade da cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória.
Recurso não provido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1000191-49.2017.8.11.0002

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL]

RELATOR:
DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO
: DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO - EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL

Turma Julgadora:
[DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA (em substituição legal), DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 11.224.075/0001-72 (APELADO), LAERCIO GUERRA SILVA - CPF: 606.599.475-87 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (DESIGNADO), HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Convocada) E MARIA APARECIDA RIBEIRO (Convocada).

EMENTA

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A
OPERAÇÃO DE VENDA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — REGULARIDADE DO DOCUMENTO FISCAL REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE — AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA EM RELAÇÃO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE.

Ilegal é a exigência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a operação de venda de bem do ativo imobilizado em relação ao prestador de serviço de transporte.

Não evidenciado a existência de irregularidade no documento fiscal relativo à operação de transporte de mercadorias, impõe-se a declaração de nulidade da cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória.

Recurso não provido

R E L A T Ó R I O

EXM
O
. SR.
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea
Grande-MT
, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1000191-49.2017.8.11.0002, ajuizada por SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5, sob o fundamento de que o lançamento não se aperfeiçoou, uma vez que não foi realizada a notificação
contribuinte acerca das decisões proferidas no procedimento administrativo e da constituição definitiva do crédito.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Aduz que, não há qualquer irregularidade na lavratura do TAD e na constituição do crédito tributário objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Sustenta que, o TAD foi lavrado em razão da ausência de apresentação de documentos fiscais idôneas à autoridade fazendária durante o transporte da mercadoria, o que violaria o art. 35-A da Lei n.o 7.098/98 e § 5° do art. 4° da Lei
n.°
7.098/98.

Argumenta que, os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade, cabendo a parte adversa demonstra a sua ilegitimidade o que não aconteceu na espécie.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e julgar totalmente improcedente a ação.

A Apelada em suas contrarrazões arguiu, preliminarmente, a ausência de dialeticidade do recurso de apelação e, no mérito, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LAERCIO GUERRA SILVA
,
OAB
/
BA

38367-A
.

V

O

T

O
(PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(RELATOR)
:

Argui Apelado que o recurso não deve ser conhecido, eis que o Apelante não teria impugnado especificamente os fundamentos da sentença.

Sobre o assunto sabe-se que nos termos dos artigos 932, inciso III, e 1.010, incisos II e III, ambos do Código de Processo Civil, na apelação compete ao Recorrente expor em suas razões recursais, os fundamentos de fato e de direito nos quais respalda a sua pretensão de reforma da sentença, deixando explícito seu interesse recursal, manifestado pelo combate à tese pronunciada no decisum vergastado sob pena de não conhecimento do recurso, como cito:

“Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”.

“Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

[...]

II -
a
exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

[...]”.

Com efeito, deve o recorrente impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, haja vista se tratar de requisito formal de admissibilidade recursal, conforme preleciona a doutrina, in
verbis
:

“Para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha determinados requisitos formais que a lei exige [...]. Assim, deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso:
a)apresentar
as suas razões, impugnando especificamente as razões da decisão recorrida [...] ‘Princípio da dialeticidade’. A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. [...]” (DIDIER JR.,
Fredie
. DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 11. Ed., Salvador:
Juspodivm
, p. 67/69).

“Em decorrência do princípio da dialeticidade, todo o recurso deverá ser devidamente fundamentado, expondo o recorrente os motivos pelos quais ataca a decisão impugnada e justificando seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração. Trata-se, na realidade, da causa de pedir recursal [...] O princípio [...] exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. [...] considerando-se a regra do tantum
devolutum
quantum
appelatum
[...] a atuação jurisdicional do Tribunal estará vinculada à pretensão do recorrente, exposta em sua fundamentação e em seu pedido, o que demonstra claramente a importância do princípio da dialeticidade”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, 5. Ed., São Paulo: Método, p. 574 e 604/605)

In
casu
, é possível verificar das razões recursais os motivos que levaram ao inconformismo com a sentença, mormente o ponto precípuo combatido pelo recorrente, consubstanciado na insatisfação com a anulação do crédito tributário constituído por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5, aro argumento que: 01) lavratura do TAD e na constituição do crédito tributário objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais; 02) ausência de prova nos autos que demonstrassem a ilegitimidade dos atos administrativos.

Com efeito, demonstrada a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma da sentença que sustentam o
recurso e combatem os fundamentos da sentença, é de se ter por preenchida a exigência do art. 1.010 Códex Processual Civil.

Nesse sentido:

“RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
– [...] – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – FUNDAMENTOS DE INCONFORMIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS [...] Quando as razões demonstram os fundamentos de insurgência com a sentença, não há falar-se em ofensa ao princípio da dialeticidade. [...]”. (TJMT - N.U 0037177-38.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/04/2019,
Publicado
no DJE 24/04/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA [...] PRELIMINARES: OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE – PRELIMINARES REJEITADAS
[...] 1
. Preliminar de inadmissibilidade recursal. 2. Ofensa ao princípio da dialeticidade.3. Analisando as razões recursais e confrontando-as com a sentença prolatada, verifica-se uma exata correspondência entre
as mesmas
, ou seja, há uma vinculação, não havendo que se falar em ofensa ao referido princípio.4. Preliminar Rejeitada. [...]”. (TJMT - N.U 0001491-14.2015.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE
DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018,
Publicado
no DJE 28/03/2019)

Assim,
rejeito a presente preliminar
.

É como voto.

V O T O
(PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
(1
a
VOGAL)
:

Acompanho
o
voto do relator.

V O T O
(PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)
:

Acompanho
o
voto do relator.

POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR)
:

Extrai-se dos autos que a pessoa jurídica Apelada SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA ajuizou a presente ação anulatória, arguindo em síntese a nulidade dos créditos tributários descritos no Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5, sob o fundamento que eles foram lançados sem observar os requisitos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, em especial a notificação.

Após o contraditório, o Magistrado a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a anulação dos débitos tributários questionados na demanda, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

DA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Argui em síntese a Fazenda Pública Estadual que não há qualquer irregularidade na lavratura do TAD n. 1126373-5 e na constituição do crédito tributário objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Pois bem. No caso dos autos, verifica-se a apelada SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA foi autuada pelo fato de estar transportando um maquinário (trator de lâmina
Caterpilar
DK6) para o município de Cuiabá-MT, desacompanhado de documento fiscal idôneo, sendo nessa oportunidade, lavrado o TAD n. 1126373-5 no valor de R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil reais).

Sobre o assunto, sabe-se que quando
é
constatado pela autoridade fazendária qualquer infração à legislação tributária, o contribuinte deve ser autuado, podendo o crédito tributário ser lançado por meio Termo de Apreensão e Deposito, conforme se verifica do artigo 39-B da Lei no 7.098/98, como cito:

“Art. 39-B da Lei no 7.098/98. Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar, o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto. [...]”.

No entanto, necessário se mostra consignar que o lançamento tributário se completa, tornando-se eficaz, somente depois de transcorrido o prazo legal sem a apresentação de defesa administrativa, desde que notificado o sujeito passivo.

Nessa esteira são os ensinamentos extraídos da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, que ao abordar sobre a constituição definitiva do crédito tributário assim leciona:

“Constituição definitiva do crédito tributário. O procedimento que o CTN dá o nome de lançamento, e tem por finalidade constituir o crédito tributário, encerra-se com a notificação feita ao sujeito passivo. A partir desse momento, o
lançamento torna-se definitivo e o crédito tributário estará definitivamente constituído. [...] ”. (FREITAS, Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 759)

Cabe ressaltar que, quando a autuação é realizada por meio de TAD e o contribuinte não apresenta defesa no prazo legal, o lançamento tributário se completa, tronando-se definitivo com o recebimento da notificação por meio de Aviso de Cobrança, conforme prevê os §§ 1o e 4o do artigo 39-B da Lei no 7.098/98, in
verbis
:

“Art. 39-B da Lei no 7.098/98. [...]

§ 1o O instrumento de formalização do crédito tributário de que trata o caput será integralmente processado, revisado e decidido integralmente no âmbito da unidade da administração tributária que o expedir e, vencido e não pago será convertido em Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal para fins de inscrição em dívida ativa, com a aplicação, quando for o caso, da penalidade cabível ao lançamento de ofício.

[...]

§ 4o A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17”.

Igualmente, quando o contribuinte autuado apresenta impugnação ao lançamento tributário e esse requerimento é julgado
improcedente, o contribuinte deve ser notificado acerca do
resultado final
do processo extrajudicial e da constituição definitiva do crédito, que também se dará por meio do recebimento do Aviso de Cobrança, nos termos dos §§ 1o e 4o do artigo 39-B da Lei no 7.098/98 acima transcrita.

No entanto, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito.

In
casu
, pela análise do documento de Id. 149112780 apesentado com a inicial, embora seja possível verificar que o contribuinte ora Apelado protocolou perante a SEFAZ-MT o requerimento n.o 5115498/2016, não há como afirmar que eles se refira a revisão de lançamento do TAD n. 1126373-5 e que não houve notificação válida acerca de sua decisão definitiva e/ou aviso de cobrança, pois foi colacionado nos autos apenas a consulta aos dados do processo, quando seria necessário a apresentação da cópia integral do referido procedimento.

O contribuinte também não colacionou o espelho do sistema de conta corrente fiscal, processo administrativo e demais documentos que poderiam ser facilmente obtidos junto a SEFAZ-MT, os quais poderiam demonstrara se o crédito tributário descrito no TAD n. 1126373-5 teve o seu lançamento materializado, qual a forma de materialização (aviso de cobrança ou outro meio), se teria sido ou não e encaminhada notificação por carta registrada ou e-mail do contribuinte, para quem teria sido encaminhado o respetivo documento, e se o destinatário teria ou não recebido.

Igualmente, não há como afirmar pelo documento de Id. 149112788 que a exclusão do simples nacional ocorreu pelo fato de ter
sido materializado o lançamento do TAD n. 1126373-5, pois a parte autora colacionou apenas a “Consulta de Optantes” do Simples Nacional com os seguintes dados:

“Data da consulta: 16/01/2017

[...]

Nome Empresarial: SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA – ME

Situação Atual

[...]

Situação no SIMEI: NÃO optante pelo SIMEI

Períodos Anteriores

Opções pelo Simples Nacional em Períodos Anteriores

Data Inicia: 01/01/2015 - Data Final: 31/12/2016 - Excluída por Ato Administrativo praticado pelo ente Estado de MATO GROSSO

Data Inicia: 01/01/2013 - Data Final: 31/12/2014 - Excluída por Ato Administrativo praticado pelo ente Estado de MATO GROSSO

Data Inicia: 13/10/2009 - Data Final: 31/12/2011 - Excluída por Ato Administrativo praticado pelo ente Estado de MATO GROSSO [...]”. (Id. 149112788

Cabe ressaltar que, embora não seja viável a exigência de prova negativa (diabólica) pelo Poder Judiciário, a qual é vedada em
nosso ordenamento jurídico, no caso dos autos seria perfeitamente possível ao contribuinte apresentar cópia dos procedimentos administrativos, extrato do sistema de conta corrente fiscal ou outros documentos que poderiam ser facialmente ser obtidos junto perante SEFAZ-MT, os quais poderiam demonstrar se o crédito tributário foi de fato constituído e se não houve notificação válida.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS — [...] TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO — REGULARIDADE NA IMPUTAÇÃO DAS INFRAÇÕES — INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — NÃO APRESENTAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO — IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DA QUESTÃO — ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] Compete ao contribuinte apresentar o processo administrativo tributário no qual alega não ter ocorrido a notificação válida do lançamento tributário, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. [...] Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada”. (TJMT - N.U 0020468-25.2013.8.11.0041, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/11/2022,
Publicado
no DJE 22/11/2022)

Assim, se os documentos apresentados pela parte autora não são suficientes para desmontar o fato constitutivo de seu direito, os fundamentos apresentados na inicial não merecem prosperar, devendo a sentença se reformada para julgar improcedente a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, o que faço para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, invertendo o ônus sucumbencial.

Diante do acolhimento dos fundamentos recursais, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o Apelado, de forma exclusiva, ao pagamento de honorários sucumbenciais, o qual fixo no percentual mínimo estabelecido nos §§ 3o e 5o do artigo 85 do CPC, observando os limites legais de cada faixa de escalonamento, ou seja, 10% sobre o valor atualizado da causa, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder, e assim por diante.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)
:

Peço vista antecipada dos autos
pa
r
a
melhor análise da matéria.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL):

Aguardo o pedido de vista
dos autos.

EM
1
8
DE ABRIL DE 2023

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA
DOS AUTOS
O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, A DESA MARIA APARECIDA FAGO AGUARDA.

SESSÃO
DE
08 DE AGOSTO DEE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA
- MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

No bem-lançado voto, o eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, rejeitou a preliminar de não conhecimento da apelação e, no mérito, proveu o recurso para julgar improcedentes os pedidos.

Quanto à preliminar de não conhecimento do recurso, fundamentada em alegação de
violação ao princípio da dialeticidade, acompanho o Desembargador Relator para rejeitá-la.

O termo de apreensão e depósito no 1126373-5 (Id. 149112783 e Id. 149112784), lavrado em 22 de agosto de 2016, retrata a apreensão de um “
trator de lâmina
,
marca Caterpillar
,
modelo D6K
”, em razão do número de série do bem apreendido, a saber: “CAT00D6KCFBH02265” (fotografia, Id. 149112813 – fls. 7), divergir do constante na nota fiscal eletrônica no 11358 (Id. 149112779 – fls. 1): “CAT00D6KEFBH02409”.

No caso, cuida-se de operação de
venda de bem do ativo imobilizado
, logo, de
bem usado
,

em que figuram como vendedora,
Renco
Equipamentos S.A., e adquirente, Valdinei Mauro de Souza, conforme nota fiscal eletrônica no 11358, emitida em 15 de agosto de 2016 (Id. 149112779 – fls. 1).

Já Schumacher Transportes Ltda., na condição de prestadora de serviços de transporte contratada por
Renco
Equipamentos S.A., estaria a transportar o “
trator de lâmina
,
marca Caterpillar
,
modelo D6K, número de série CAT00D6KCFBH02265
”, cujo local de origem é o Município de Camaçari, Estado de Bahia e o de destino o Município de Cuiabá, Estado de Mato Grosso, consoante Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico – DACTE no 927, expedido em 17 de agosto de 2016 (Id. 149112791).

Em razão da ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação, o fisco estaria a exigir da apelada o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no valor de R$ 59.500,00: cinquenta e nove mil e quinhentos reais, bem como de multa por descumprimento de obrigação acessória, no montante de R$ 175.000,00: cento e setenta e cinco mil reais, que corresponderia a cinquenta por cento (50%) do valor de aquisição do bem apreendido (R$ 350.000,00: trezentos e cinquenta mil reais).

Quanto à exigência do recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, este decorreria da
operação de

venda de bem do ativo imobilizado
entre
Renco
Equipamentos S.A. (vendedora) e Valdinei Mauro de Souza (adquirente não contribuinte do imposto).

Logo, não se está a discutir a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a operação de transporte.

Aliás, Schumacher Transportes Ltda. procedeu ao recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre a operação de transporte, no valor de R$ 240,00: duzentos e quarenta reais, conforme comprovante de pagamento realizado em 18 de agosto de 2016 (Id. 149112792), logo, antecedeu à lavratura do termo de apreensão e depósito no 1126373-5, que se deu na data de 22 de agosto de 2016.

No caso, patente a ilegalidade da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS que incidiria na
operação de

venda de bem do ativo imobilizado
, no valor de R$ 59.500,00: cinquenta e nove mil e quinhentos reais, porquanto, ao Estado de Mato Grosso seria devido tão somente o diferencial de alíquota, por se cuidar de operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor não contribuinte do imposto.

De fato, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS seria devido ao Estado de origem, no caso, o Estado de Bahia.

Por outro lado,
Renco
Equipamentos S.A. procedeu ao recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), no valor de R$ 8.400,00: oito mil e quatrocentos reais, em favor do Estado de Mato Grosso (guia de recolhimento de tributos estaduais e comprovante de pagamento realizado em 17 de agosto de 2016, Id. 149112782).

No entanto, eventual discordância do Estado de Mato Grosso acerca do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) recolhido por
Renco
Equipamentos S.A., deve ser objeto de processo administrativo tributário próprio, visto que não é objeto do termo de apreensão e depósito no 1126373-5 (Id. 149112783 e Id. 149112784).

Em relação ao descumprimento de obrigação acessória, aplicou-se à apelada a penalidade de multa prevista no então vigente artigo 45, III,
a
, parte final, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que dispunha:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas
a
documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador;
sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação
; [...]. [sem negrito no original]

É certo que, a multa de cinquenta por cento (50%) sobre o valor da operação (R$ 350.000,00: trezentos e cinquenta mil reais), o que corresponderia a R$ 175.000,00: cento e setenta e cinco mil reais, incidiria na hipótese de o transportador se tratar do próprio remetente ou destinatário da mercadoria, o que não se aplica ao caso.

Nada obstante constar no termo de apreensão e depósito no 1126373-5 (Id. 149112783 e Id. 149112784) que Schumacher Transportes Ltda. seria a transportadora, a remetente e a destinatária, evidente o equívoco praticado pela Administração, visto que a nota fiscal eletrônica no 11358 (Id. 149112779 – fls. 1), embora declarada inidônea em razão de divergência do número de série entre o bem apreendido e o constante no documento fiscal, consta o nome da remetente (
Renco
Equipamentos S.A.) e o do destinatário (Valdinei Mauro de Souza).

Ademais, ainda que se admitisse a existência de descumprimento de obrigação acessória, tratar-se-ia de infração, a qual estaria materializada na nota fiscal eletrônica no 11358 (Id. 149112779 – fls. 1), praticada pelo contribuinte que promoveu a remessa da mercadoria do Estado de Bahia ao consumidor localizado no Estado de Mato Grosso, nos termos do então vigente artigo 45, III,
a
, primeira parte, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, uma vez que o Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico – DACTE no 927 (Id. 149112791) permanece hígido. Logo, o documento fiscal de Schumacher Transportes Ltda. estaria regular em relação à prestação de serviços de transporte.

Por fim, nada obstante a impossibilidade do exame da questão acerca do alegado cerceamento de defesa em razão da ausência de
apresentação do processo administrativo tributário, penso que a hipótese é de manter a sentença por fundamento diverso.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O
(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 08 DE AGOSTO DE 2023:

APÓS VOTO VISTA DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA A DESA. MARIA APARECIDA F. FAGO.

SESSÃO DE 22 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
(VISTA - MÉRITO)

DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (1a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Glenda Moreira Borges, nos autos da
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGENCIA ANTECIPADA INALDITA ALTERA PARS”
, processo

n.o
1000191-49.2017.8.11.0002
,

ajuizada por SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na
3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande
, MT, que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial, para declarar a nulidade do crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n.o 1126373-5 (ID. 149112817).

Para evitar desnecessária tautologia, reporto-me aos seguintes excertos dos fundamentos sentenciais,
que conduziram à conclusão pela procedência da pretensão autoral, confira-se:

“
Visto.

Trata-se de
ação anulatória de débito fiscal
com pedido de tutela de urgência antecipada ajuizada por
Schumacher Transportes Ltda.
contra o
Estado de Mato Grosso
, para que seja determinada a nulidade
do crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5.

Alega que é empresa familiar de pequeno porte, optante pelo regime simplificado do Simples Nacional, e que foi surpreendida com o lançamento de ofício no valor de R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais).

Sustenta que foi contratada para realizar o transporte de um trator de lâmina
Caterpilar
DK6 para a cidade de Cuiabá, porém, no Posto Fiscal da entrada do Estado de Mato Grosso, ao apresentar as notas fiscais à SEFAZ/MT, esta entendeu por apreender a mercadoria sob a alegação de inidoneidade da Nota Fiscal (mercadoria desacompanhada de documento fiscal) lavrando o TAD no 1126373-5, no valor de R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais).

Assinala que não foi regularmente notificada do lançamento de ofício, o que implicou no cerceamento do seu direito de defesa no âmbito administrativo, a resultar, com isso, impedimento para renovar a sua opção para o Regime Simplificado para o ano de 2017.

Pautado nesses argumentos, requer, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, a nulidade do referido débito.

(...)

Na espécie, incontroverso que a parte requerente, no momento da autuação, apresentou nota fiscal com descrição de número de série do equipamento (
NFe
11358, de 15/08/2016) diverso do transportado, referida documentação não era hábil para acobertar o trânsito das mercadorias.

Ocorre que não há provas de que o contribuinte tenha sido efetivamente notificado das decisões proferidas no referido procedimento administrativo, cujo fato sequer fora contestado pelo Estado depois de citado, nem tampouco quando instado à especificação de provas.

Aliás, da documentação apresentada pelo requerido consta extrato de andamento processual dos autos administrativos que deram ensejo ao lançamento tributário (id. 20983214), apenas demonstra a movimentação do processo administrativo, não havendo, contudo, prova do envio de qualquer notificação ao contribuinte.

Ademais, em que pese o aviso de cobrança ter sido enviado por e-mail, como consta no id. 20983214, isso não é suficiente para aperfeiçoar o lançamento, quando não houver provas de que os documentos foram recebidos no endereço eletrônico.

(...)

Com efeito, diante da incerteza do encaminhamento da notificação para o contribuinte do resultado do procedimento extrajudicial e da dúvida acerca de seu recebimento pelo contribuinte, não há que se falar em encerramento do procedimento extrajudicial e nem em regularidade da constituição definitiva do crédito.

(...)” (grifo nosso)

No bem-lançado voto, o eminente relator, o Excelentíssimo Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso pela ausência de dialeticidade, e, no mérito,
DEU PROVIMENTO
ao apelo do ESTADO DE MATO GROSSO para julgar improcedentes os pedidos.

Isso porque, segundo entendeu o i. Desembargador Relator,
os documentos juntados aos autos pela parte autora, ora apelada, não são suficientes para fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, sobretudo ao se considerar que compete ao contribuinte apresentar o processo administrativo tributário no qual alega não ter ocorrido a notificação válida do lançamento tributário, nos termos do disposto no art. 373, in. I, do Código de Processo Civil.

Pontuou, ainda, que não há como afirmar que a exclusão da empresa do Regime do Simples Nacional, no exercício do ano de 2017, necessariamente ocorreu pelo fato de ter sido materializado o lançamento do TAD n.o 1126373-5, objeto da presente lide, de acordo com as esparsas informações constantes da consulta de ID. 149112788.

Em revisão do
caso
sub examine
, verifica-se que o Processo Administrativo n.o 5115498/2016 (ID. 149112780), protocolado em 23.08.2016, diz respeito exclusivamente a requerimento de nomeação de fiel depositário do bem apreendido (veículo trator de lâmina
Caterpilar
), consoante prova pré-constituída acostada no
Mandado de Segurança n.o 1014861-09.2016.8.11.0041,
impetrado por VALDINEI MAURO DE SOUZA contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT e do GERENTE DE ASSISTENCIA E SUPORTE AO CLIENTE GSSC/SEFAZ/MT – tal como indicado pela parte autora na petição inicial (cf. ID. 149112770 - Pág. 4).

Da análise do andamento do supramencionado
writ,
constante do
PJe
de 1a instância, depreende-se que,
no dia
22.02.2017
, foi denegada a segurança pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, sendo revogada a decisão liminar que determinou a liberação da mercadoria (ID. 149112781), com trânsito em julgado em 14.06.2017.

Desse modo,
correta é a conclusão do i. Relator de que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia
, não demonstrando o vício no
lançamento do crédito tributário
, merecendo ser afastada a tese de nulidade por ausência de notificação e cerceamento de defesa (item III.2)
, contudo, considerando a ampla impugnação autoral, revela-se necessário expandir o âmbito da análise do voto do relator do presente recurso, a fim de que seja apreciada a alegação de ilegitimidade passiva (III.1) e inadequação da penalidade (III.3).

Assim, em que pese o respeitável voto-vista proferido pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Carlos da Costa, no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, com a devida vênia, o foco da sua exposição decisória não se afigura o adequado para alcançar a justa solução do mérito da causa,
explico
.

Como já esclarecido pela Fazenda Pública Estadual, em contestação, “(...)
na conferência física da carga, verificou-se a divergência do n. de série do equipamento transportado com o número de série citado na
NFe
11358, de 15/08/2016, logo, a documentação fiscal
apresentada não era o documento hábil
para acobertar o trânsito das mercadorias, sendo então declarados inidôneos de acordo com artigos 35-A e 35-B da Lei 7.098/98 sendo lavrado o TAD 11263735 para cobrança do ICMS e penalidades do artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei n. 7.098/98
” (ID. 149112810).

Assim, demonstrado
o
transporte de “MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. NÚMERO DE SÉRIE DO EQUIPAMENTO NÃO CONFERE COM O CITADO NA NFE 11358, DE 15/08/2016”, restou configurado o descumprimento da obrigação acessória, o que resultou na imposição da multa, nos termos do artigo 45, III, alínea “a”, da Lei n.o 7.098/98.

E, conforme advertência expressa do referido TAD, “(...) fica o transportador, abaixo identificado,
solidariamente responsável pelas mercadorias por ele transportadas,
assim compreendido o conteúdo dos volumes transportados, conforme disposto no artigo 5o da Lei Complementar no 87/1996 c/c art. 18, IV, da Lei no 7.098/1998 e com o art. 37, IV, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual no 2.212/2014.” (grifei).

Sobre o assunto, oportuno relembrar que na operação de compra e venda de mercadoria, devolução, e/ou remessa de bens para locação, ainda que não se trate de operação mercantil, antes do transporte interestadual deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio, a qual deve acompanhar o produto/mercadoria/bem durante todo trajeto até chegar ao seu destino.

De acordo com a Lei Estadual n.o 7098, de 30.12.1998, vigente à época da autuação, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Ademais, a legislação atribuiu, também, ao transportador a responsabilidade pelo pagamento da obrigação tributária quando ele aceitar transportar um produto sem documento fiscal, ou
com documento fiscal inidôneo,
veja-se:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)”

“Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

IV -
ao
transportador, em relação à mercadoria:

a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;

b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;

c)
que aceitar para despacho ou transportar sem documento fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo
ou com destino a contribuinte não identificado ou baixado no Cadastro de Contribuintes do ICMS; (Nova redação dada pela Lei 10.978/19)

(...)”

“Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese,
deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
(Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais
exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
”.

“Art. 35-B – Considera-se
inidôneo,
para todos os efeitos fiscais, o documento que:

(...)

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

(
...)”

“Art. 45 O
descumprimento
das obrigações principal e
acessórias,
instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

III - infrações relativas
a
documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável
ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação;

(...)”

“Art. 47-K Poderão ser retidos os bens ou mercadorias que se encontrarem desacompanhados de documentação fiscal ou acompanhados de documentação inidônea, para fins de comprovação da legitimidade de sua posse e/ou da respectiva regularidade fiscal, conforme o caso.”

No mesmo sentido, o Regulamento do ICMS-MT prevê a necessidade de documento fiscal nas operações interestaduais, sob pena de apreensão dos bens por ser considerada a operação inidônea, podendo a responsabilidade, inclusive, ser transferida ao transportador, como transcrevo:

“Art. 24. Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária
, são obrigações do contribuinte:
(cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

(...)

XV -
ressalvada
expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária, apresentar, em todas
as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo,
a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

(...)”

“Art. 37. Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária: (cf. art. 18 da Lei no 7.098/98)

(...)

V –
ao
transportador, em relação à mercadoria:

a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;

b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

(...)”

Art. 180 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações: (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/no, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 3/94 e respectivas alterações)

(...)

IV -
no
quadro "DADOS DO PRODUTO":

a) o código adotado pelo estabelecimento para identificação do produto;

b) a descrição dos produtos, compreendendo: nome, marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação;

(...)”

“Art. 351 As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais
idôneos.(
cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo
único Para
os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou
produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I -
quando
transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las
ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

(...)”

Nesse contexto, observa-se que a autoridade fazendária entendeu que o ICMS devido na operação seria de
R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais)
, bem como aplicou a multa no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre valor da mercadoria apreendida, alcançando o montante de
R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais)
, totalizando, assim, a cifra de
R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais).

Destarte, em relação à aventada impossibilidade de cobrança do ICMS, a jurisprudência desta e. Corte somente tem afastado do tributo se for demonstrado, de plano, nos autos que não incide o imposto na operação ou que o tributo já estava integralmente pago no momento da lavratura da autuação,
situação não evidenciada na hipótese em apreço.

Embora a autora alegue que não foi considerada a quantia recolhida pela empresa RENCO EQUIPAMENTOS, referente à
diferença de alíquota do ICMS entre os Estados da

Bahia e Mato Grosso, no montante de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais) (cf. GNRE de ID. 149112782), deve ser observado que, no momento da autuação, foi constatado que a máquina transportada não corresponde àquela descrita no documento fiscal de ID. 149112779, e, apesar de autora justificar que essa conclusão da autoridade fiscal decorreu de “(...) mero erro material do preenchimento no código/série do equipamento” (
sic
– ID. 149112770 - Pág. 7), não há notícia nos autos de requerimento à correção do suposto equívoco, tampouco de que a divergência tenha sido informada posteriormente ao Fisco.

Destaca-se, ainda, que, como bem destacado no Termo de Apreensão e Depósito n.o 1126373-5, nas informações adicionais, “(...) fica o(a) Contribuinte SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA EPP INTIMADO(A) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco”.

Portanto, não se pode falar em ilegalidade na autuação do Fisco quando há constatação de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo, afinal, a obrigação acessória constitui obrigação autônoma, e não pecuniária, que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios
adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.

Todavia, conquanto o lançamento questionado nos autos seja lícito e válido, nota-se que a quantificação da multa não observou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

Na hipótese em comento, como já exposto alhures, a multa foi fixada em
R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais)
, ou seja, no percentual de
50% (cinquenta por cento) sobre o valor do maquinário apreendido
, avalizado em R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), e, à vista disso, depreende-se que
a sanção aplicada pelo Fisco superou 100% (cem por cento) do limite estabelecido pelo STF, no âmbito de repercussão geral, logo, faz-se necessária sua limitação.

A propósito, em casos análogos, foi esse o entendimento desta Corte, veja-se:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MANTIDA – LEGALIDADE – TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO –
MULTA CONFISCATÓRIA – RECONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria sem nota fiscal, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98.

2.
O Supremo Tribunal Federal já assentou que “Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário no 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral”.

3. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0004775-68.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2023,
Publicado
no DJE 31/07/
2023)(
grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO —— ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA
SEM NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO
— INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL No 7.098/98 — OBSERVÂNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL No 7.098/98, VIGENTE À ÉPOCA, E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — NECESSIDADE — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo.

2. O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo
45, I, “a”, da Lei Estadual no 78.098/98, vigente à época, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1034963-18.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022,
Publicado
no DJE 07/12/
2022)(
grifo nosso)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - MULTA DECORRENTE
DA AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA – POSSIBILIDADE - MULTA CONFISCATÓRIA CARACTERIZADA, PORQUANTO NÃO RESPEITADO O LIMITE DE 100% DO VALOR PRINCIPAL – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA -
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA –
RECONHECIMENTO - REDISTRIBUÍDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO.

1. A mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

2. A multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2o e 3o, do Código Tributário Nacional). No entanto, devem ser respeitados os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).

3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento)
do valor da obrigação principal (ARE 836.828,
AgR
, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

4. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos dos
arts
. 85,
caput,
e 86,
caput,
ambos do Código de Processo Civil.

(N.U 1014560-57.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2021,
Publicado
no DJE 13/10/
2021)(
grifo nosso)

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Verificado no caso concreto que o valor da multa detém contornos de natureza confiscatória,
porquanto arbitrado em quantia muito superior ao próprio imposto eventualmente devido, faz-se necessária sua limitação. Precedentes do STF.
(N.U 0012730-20.2012.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019,
Publicado
no DJE 10/05/
2019)(
grifo nosso)

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, com o devido respeito e vênia, voto no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO,
para reformar a sentença e manter o crédito tributário materializado no TAD n.
o 1126373-5,
pelo
descumprimento de obrigação acessória (transporte de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea), contudo, devendo ser observado o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado.

É como voto.

EM 22 DE AGOSTO DE 2023:

À UNANIMIDADE, PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
NO MÉRITO
, O RELATOR PROVEU O RECURSO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL. O 2o VOGAL – DES. LUIZ CARLOS DA COSTA NEGOU PROVIMENTO E A 1o
VOGAL – DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DIANTE DA DIVERGÊNCIA DE VOTO DE SEUS MEMBROS, O JULGAMENTO FOI SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO DE 28 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relator, Des. Mário Roberto Kono de Oliveira:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea
Grande-MT
, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1000191-49.2017.8.11.0002, ajuizada por SCHUMACHER TRANSPORTES LTDA, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5, sob o fundamento de que o lançamento não se aperfeiçoou, uma vez que não foi realizada a notificação contribuinte acerca das decisões proferidas no procedimento administrativo e da constituição definitiva do crédito.

Condenou ainda a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Aduz que, não há qualquer irregularidade na lavratura do TAD e na constituição do crédito tributário objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Sustenta que, o TAD foi lavrado em razão da ausência de apresentação de documentos fiscais idôneas à autoridade fazendária durante o transporte da mercadoria, o que violaria o art. 35-A da Lei n.o 7.098/98 e § 5° do art. 4° da Lei
n.°
7.098/98.

Argumenta que, os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade, cabendo a parte adversa demonstra a sua ilegitimidade o que não aconteceu na espécie.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e julgar totalmente improcedente a ação.

A Apelada em suas contrarrazões arguiu, preliminarmente, a ausência de dialeticidade do recurso de apelação e, no mérito, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório

O douto Des.
Relator rejeitou a preliminar
de não conhecimento do recurso pela ausência de dialeticidade, e, no mérito,
DEU PROVIMENTO ao apelo do ESTADO DE MATO GROSSO
para julgar improcedentes os pedidos, pois entendeu que, os documentos juntados aos autos pela parte autora, ora apelada, não são suficientes para fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, sobretudo ao se considerar que compete ao contribuinte apresentar o processo administrativo tributário no qual alega não ter ocorrido a notificação válida do lançamento tributário, nos termos do disposto no art. 373, in. I, do Código de Processo Civil.

Pontuou, ainda, que, não há como afirmar que a exclusão da empresa do Regime do Simples Nacional, no exercício do ano de 2017, necessariamente ocorreu pelo fato de ter sido materializado o lançamento do TAD n.o 1126373-5, objeto da presente lide, de acordo com as esparsas informações constantes da consulta de ID. 149112788.

O
2o vogal, Des. Luiz Carlos da C
osta, pediu vista dos autos e votou no sentido de

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
por entender que

(...) patente a ilegalidade da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS que incidiria na operação de venda de bem do ativo imobilizado, no valor de R$ 59.500,00: cinquenta e nove mil e quinhentos reais, porquanto, ao Estado de Mato Grosso seria devido tão somente o diferencial de alíquota, por se cuidar de operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor não contribuinte do imposto.

A Exma.
Desa. Maria Ap. Ferreira Fago
, pediu vista dos autos e proferiu voto no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
, para reformar a sentença e manter o crédito tributário materializado no TAD n.o 1126373-5, pelo descumprimento de obrigação acessória (transporte de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea), contudo, devendo ser observado o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo especificado.

Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento conforme determina o art. 942 do CPC.

É o necessário.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida ajuizou a ação de origem, objetivando a nulidade do crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5.

Alega que, é empresa familiar de pequeno porte, optante pelo regime simplificado do Simples Nacional e que foi surpreendida com o lançamento de ofício no valor de R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais).

Sustenta que, foi contratada para realizar o transporte de um trator de lâmina
Caterpilar
DK6 para a cidade de Cuiabá, porém, no Posto Fiscal da entrada do Estado de Mato Grosso, ao apresentar as notas fiscais à SEFAZ/MT, esta entendeu por apreender a mercadoria sob a alegação de inidoneidade da Nota Fiscal (mercadoria desacompanhada de documento fiscal) lavrando o TAD no 1126373-5, no valor de R$ 234.500,00 (duzentos e trinta e quatro mil e quinhentos reais).

Esclarece que, emitiu, em estrita observância a legislação tributária, o Documento fiscal designado por “Conhecimento de Frete Eletrônico” (anexo), bem como iniciou a prestação de serviço levando consigo o DANFE (documento de Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) n. 00011358 e a GNRE (Guia Nacional de Recolhimentos de Tributos Estaduais) no valor de R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais), valor recolhido pela empresa
Renco
Equipamentos, contratante, referente à diferença de alíquota do ICMS entre os Estados da Bahia e Mato Grosso, conforme determina a legislação do ICMS. (Código 6666 – ICMS consumidor final não contribuinte LC 87/15). – Tudo conforme cópia da documentação anexa.

Aduz que, é meramente transportadora e proprietária do veículo que promove o transporte, não participa da relação negocial ente o Remetente e destinatário, e não é, pela lei, obrigada ao pagamento do tributo pela realização do fato gerador da operação de circulação de Mercadoria na venda do equipamento (Art. 121 CTN).

Assevera que,
a descrição da mercadoria está correta, qual seja um trator de Lâmina
Cartepillar
DK6 (fotos) e é suficiente para identificar a mercadoria que está sendo transportada. O que há na nota fiscal é um mero erro material do preenchimento no código/série do equipamento sendo insuficiente tal argumento para descaracterizar a idoneidade do documento. Veja bem, a Ré não desconsidera a descrição do bem, mas tão somente o número de série alegando tão somente que
“ [...]
o número de série do equipamento não confere com o citado na NFE 11358, de 15/8/2016”. O fiscal reconhece a existência de uma nota fiscal, no entanto consigna no lançamento fiscal, de forma contraditória, a “inexistência de nota fiscal vinculada”.

Entende a ocorrência de erro material quanto à verificação do documento fiscal, pois a Autoridade Tributária deixa de consignar com precisão no lançamento fiscal o dispositivo pelo qual o documento está sendo considerado inidôneo, cerceando o direito de defesa do Autor e deixando de tipificar a justificativa pelo qual a infração é cometida.

Afirma que, não pode subsistir o lançamento levado a efeito pelo fisco, visto que não houve a falta de pagamento parcial/total do tributo (Art. 35-B da lei 7098/98), pois, não colaborou com qualquer ato que pudesse fazer relação com a suposta infração cometida pela Empresa
Renco
Equipamentos com relação ao erro material identificado e a Transportadora estava na rota correta para o estrito cumprimento da prestação do serviço para que fora contratada, qual seja, entrega de mercadoria em Cuiabá/MT.

Assinala que, não foi regularmente notificada do lançamento de ofício, o que implicou no cerceamento do seu direito de defesa no âmbito administrativo, a resultar, com isso, impedimento para renovar a sua opção para o Regime Simplificado para o ano de 2017.

Por fim, defende que a multa aplicada é indevida.

Pautado nesses argumentos, requereu a nulidade do referido débito.

O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença e julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

(...) Na espécie, incontroverso que a parte requerente, no momento da autuação, apresentou nota fiscal com descrição de número de série do equipamento (
NFe
11358, de 15/08/2016) diverso do transportado, referida documentação não era hábil para acobertar o trânsito das mercadorias. Ocorre que não há provas de que o contribuinte tenha sido efetivamente notificado das decisões proferidas no referido procedimento administrativo, cujo fato sequer fora contestado pelo Estado depois de citado, nem tampouco quando instado à especificação de provas. Aliás, da documentação apresentada pelo requerido consta extrato de andamento processual dos autos administrativos que deram ensejo ao lançamento tributário (id. 20983214), apenas demonstra a movimentação do processo administrativo, não havendo, contudo, prova do envio de qualquer notificação ao contribuinte. Ademais, em que pese o aviso de cobrança ter sido enviado por e-mail, como consta no id. 20983214, isso não é suficiente para aperfeiçoar o lançamento, quando não houver provas de que os documentos foram recebidos no endereço eletrônico.

(...)

Com efeito, diante da incerteza do encaminhamento da notificação para o contribuinte do resultado do procedimento extrajudicial e da dúvida acerca de seu recebimento pelo contribuinte, não há que se falar em encerramento do procedimento extrajudicial e nem em regularidade da constituição definitiva do crédito. Destarte, uma vez que o lançamento se completa, tornando-se eficaz, somente quando o sujeito passivo é notificado, o
credito
constituído em momento anterior deve ser anulado.

(...)

Ante o exposto, o Estado-Juiz resolve o mérito da ação, por julgar procedente o pedido, para declarar a nulidade crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1126373-5, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (...).

Inconformado, insurge-se o Recorrente, Estado de Mato Grosso, alegando as razões descritas no relatório alhures citado.

Pois bem.

Constata-se do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1126373-5, que a Recorrida teve sua mercadoria apreendida por estar sem nota fiscal vinculada (id. 149112783).

A propósito, confira-se teor do documento:

(...) MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL.
NUMERO
DE SÉRIE DO EQUIPAMENTO NÃO CONFERE COM O CITADO NA NFE 11358 DE 15/05/2016
. VER ANEXO. [Destaquei]

Em razão da ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação, o fisco estaria a exigir da Apelada o recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no valor de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais), bem como de multa por descumprimento de obrigação acessória, no montante de R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), que corresponderia a cinquenta por cento (50%) do valor de aquisição do bem apreendido {R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais)}.

Da leitura da DANFE – Documento Auxiliar de Nota Fiscal Eletrônica no 11358 (id. 149112779), observa-se que se trata de operação de venda de bem do ativo imobilizado entre
Renco
Equipamentos S.A. (vendedora) e Valdinei Mauro de Souza (adquirente não contribuinte do imposto),
sendo a Recorrida Schumacher Transportes Ltda., prestadora de serviços de transporte
contratada por
Renco
Equipamentos S.A., cujo local de origem é o Município de Camaçari, Estado de Bahia e o de destino o Município de Cuiabá, Estado de Mato Grosso, consoante Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico – DACTE no 927, expedido em 17 de agosto de 2016 (Id. 149112791).

Conforme advertência expressa do referido TAD: (...)
fica o transportador, abaixo identificado,
solidariamente responsável pelas mercadorias por ele transportadas,
assim compreendido o conteúdo dos volumes transportados, conforme disposto no artigo 5o da Lei Complementar no 87/1996 c/c art. 18, IV, da Lei no 7.098/1998 e com o art. 37, IV, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual no 2.212/2014
.

Acerca da responsabilidade pelo pagamento do imposto, imperioso distinguir as figuras do contribuinte e do responsável tributário. Observe-se a distinção trazida pelo Código Tributário Nacional:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I -
contribuinte
, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador
;

II -
responsável
, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. [Destaquei]

Em igual sentido, estabelece o artigo 18-A da Lei no 7.098/98, abaixo transcritos:

Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

(...)

III –
o remetente, com os operadores
subseqüentes
, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal
;

Ainda, dispõe o artigo 37, IV, do RICMS/MT/14, sobre a responsabilidade do transportador pelos atos e omissões que praticarem e que concorrem para o não cumprimento da obrigação tributária, desde que: a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense; b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte; c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo; d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal.

Entrementes tais situações não correspondem ao caso dos autos, uma vez que a
transportadora não responde pelo incorreto preenchimento da nota fiscal, ônus atribuível unicamente ao seu emitente.

A responsabilidade da transportadora é o transporte de mercadorias acompanhadas de documento fiscal regularmente preenchido, cuja veracidade das informações ali postas é de responsabilidade do emitente.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS COM DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR NÃO CONFIGURADA.

- A inidoneidade do documento fiscal não constitui motivo suficiente a responsabilizar o transportador, sendo necessário que sua conduta tenha concorrido para a infração, ou seja, deve ficar evidente que o contribuinte e o transportador agiram em conjunto com o intuito de burlar as normas tributárias.

- No caso concreto, não restou comprovado que o transportador tenha agido em concurso com o emitente da nota fiscal para a prática da infração tributária. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(Apelação Cível No 70060337102, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 5/11/2014). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. TERMO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. ICMS. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AUSÊNCIA. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. TRANSPORTADOR. ILEGITIMIDADE. RESPONSABILIDADE PELA EMISSÃO DOS DOCUMENTOS. INEXISTÊNCIA.

1. Lavrado o Termo de Infração no Trânsito e notificado o sujeito passivo, o ato administrativo terá que observar as formas legais do lançamento, pena de não constituir um crédito tributário exigível. O lançamento tributário só se completa e só se torna exigível e incontestável após decorrido o prazo legal da notificação. Lavrado o Auto de Lançamento, por autoridade fiscal competente, deve regularmente ser notificado o sujeito passivo, como obriga o artigo 145, do CTN.

2.
A transportadora não responde pelo incorreto preenchimento da nota fiscal quanto ao preço das mercadorias, ônus atribuível unicamente ao seu emitente. A responsabilidade da transportadora é o transporte de mercadorias acompanhadas de documento fiscal regularmente preenchido, cuja veracidade das informações ali postas é de responsabilidade do emitente.
APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA.

(Apelação Cível No 70041904822, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 19/10/2011). [Destaquei]

Desse modo, ao meu entendimento, não cabe a responsabilidade do transportador quanto ao pagamento do ICMS, tampouco da multa acessória, por conduzir mercadoria que possuía nota fiscal com os dados equivocados, pois as informações ali postas são de responsabilidade do emitente, e, no presente caso, não restou comprovado que o transportador tenha agido em concurso com o emitente da nota fiscal para a prática da infração tributária.

Por esse motivo, peço vênia ao eminente Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, para acompanhar o 2o Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, no sentido negar provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso, todavia por fundamento diverso.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4a VOGAL)
:

Extrai-se dos autos que Schumacher Transportes Ltda. ingressou com ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso requerendo a nulidade do crédito tributário lançado por meio do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1126373-5.

Após regular tramitação, a demanda foi julgada procedente, declarando-se nulo o crédito tributário constituído pelo Termo de Apreensão e Depósito (TAD) no 1126373-5, em razão da ausência de notificação do contribuinte sobre as decisões administrativas e a constituição definitiva do crédito.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso, em sede de recurso de apelação, alegou que não houve qualquer irregularidade na lavratura do TAD e na constituição do crédito tributário objeto da demanda, uma vez que os procedimentos observaram as determinações legais.

Sustentou ainda que o TAD foi lavrado devido à ausência de apresentação de documentos fiscais idôneos à autoridade fazendária durante o transporte da mercadoria, o que violaria o art. 35-A e o §5° do art. 4° da Lei no 7.098/98.

Argumentou, por fim, que os atos administrativos gozam da presunção de legalidade e veracidade, cabendo à parte adversa demonstrar a sua ilegitimidade, o que não ocorreu no caso.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, visando reformar a sentença objurgada e julgar totalmente improcedente a ação.

Na sessão realizada em 18 de abril de 2023, o relator, Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, deu provimento ao recurso e julgou improcedentes os pedidos iniciais, fundamentando que o apelado Schumacher Transportes Ltda. não apresentou prova suficiente da ausência de notificação válida ou do processo administrativo completo. O 2o vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa, negou provimento ao recurso, enquanto a 1a vogal, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, deu-lhe parcial provimento.

Ante a divergência o julgamento foi ampliado conforme disposto no artigo 942 do Código de Processo Civil.

Pois bem, após minuciosa análise dos votos, manifesto integral concordância com o voto do Desembargador Luiz Carlos da Costa, pois, conforme se depreende do Id. 149112783, o Termo de Apreensão e Depósito no 1126373-5 (Ids. 149112783 e 149112784), lavrado em 22 de agosto de 2016, relata a apreensão de um "trator de lâmina, marca Caterpillar, modelo D6K", cujo número de série do bem apreendido, "CAT00D6KCFBH02265" (fotografia, Id. 149112813 – fls. 7), diverge do constante da nota fiscal eletrônica no 11358 (Id. 149112779 – fls. 1): "CAT00D6KEFBH02409".

No caso em apreço, trata-se de operação de venda de bem do ativo imobilizado, ou seja, de bem usado, figurando como vendedora a empresa
Renco
Equipamentos S.A. e como adquirente o senhor Valdinei Mauro de Souza, conforme nota fiscal eletrônica no 11358, emitida em 15 de agosto de 2016 (Id. 149112778 – fls. 1).

A empresa Schumacher Transportes Ltda., na condição de prestadora de serviços de transporte contratada por
Renco
Equipamentos S.A., estaria transportando o "trator de lâmina, marca Caterpillar, modelo D6K, número de série CAT00D6KCFBH02265", do Município de Camaçari, Estado da Bahia, para o Município de Cuiabá, Estado de Mato Grosso, conforme Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico (DACTE) no 927, expedido em 17 de agosto de 2016 (Id. 149112791).

Portanto, ainda que o Termo de Apreensão e Depósito no 1126373-5 indique Schumacher Transportes Ltda. como transportadora,

remetente e destinatária, houve um equívoco administrativo,
pois
a nota fiscal eletrônica no 11358, declarada inidônea por divergência no número de série, menciona
Renco
Equipamentos S.A. como remetente e Valdinei Mauro de Souza como destinatário.

Dessa forma, mesmo que houvesse descumprimento de obrigação acessória, este estaria relacionado à nota fiscal eletrônica no 11358, cometida pelo contribuinte que enviou a mercadoria da Bahia para Mato Grosso, conforme o artigo 45, III, "a", da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098/1998, e não pela transportadora (Schumacher Transportes Ltda.), que estava acompanhada do Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico (DACTE) no 927 válido, prestando o serviço de transporte.

Por essas razões, acompanho integralmente o voto proferido pelo saudoso Desembargador Luiz Carlos da Costa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024