Tribunal: TJMT
Processo: 1034545-62.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
Ementa: Direito processual penal. Habeas corpus. Nulidade da audiência de custódia. Ausência de intimação da defesa técnica. Não configuração de cerceamento de defesa. Prisão preventiva decretada com fundamentos idôneos. Reiteração delitiva demonstrada. Pleito de prisão domiciliar. Imprescindibilidade dos cuidados paternais não comprovados. Ordem denegada.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente, preso em flagrante pela prática de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (arts. 180 e 311 do Código Penal). Custódia convertida em preventiva. Sustenta, o impetrante: nulidade da audiência de custódia, ausência de fundamentação idônea do decreto prisional e inexistência de requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
II. Questões em discussão
2. Há três questões em discussão:
(i) Se a ausência de intimação da defesa técnica na audiência de custódia configura nulidade, mesmo o paciente tendo sido assistido por defensor público durante o ato solene;
(ii) Se o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação e requisitos legais; (iii) Se é cabível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.
III. Razões de decidir
3. A ausência de intimação da defesa técnica não resulta em nulidade da audiência de custódia, por cerceamento de defesa se o ato for acompanhado por defensor público, sem a demonstração de prejuízo causado ao agente (Código de Processo Penal, art. 563).
4. O decreto preventivo foi prolatado por conta da necessidade de garantia da ordem pública, diante da reiteração delitiva comprovada do paciente.
5. A aplicação de medidas cautelares alternativas não é suficiente para resguardar a ordem pública, considerando o histórico de renitência criminosa do paciente.
6. O pleito de prisão domiciliar do paciente não foi acolhido, pois não há comprovação de que seja o único responsável pelos cuidados dos filhos menores de 12 anos, conforme preconiza o art. 318, VI, do Código de Processo Penal.
IV. Dispositivo e tese
7. Ordem negada.
Tese de julgamento:
"1. A ausência de intimação da defesa técnica para audiência de custódia não configura nulidade se o ato foi acompanhado pelo defensor público e não houve prejuízo comprovado do agente, 2. A prisão preventiva é válida quando fundamentada na reiteração delitiva do agente que demonstra a necessidade de se garantir da ordem pública.
3. A comprovação da necessidade da prisão preventiva afasta a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.
4. A concessão de prisão domiciliar a pai de menor de 12 anos de idade exige comprovação de sua imprescindibilidade.”
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312, 316, 318, VI, 319, e 563.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 153.476/SP, Rel. Min. Laurita Vaz; HC 507.593/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; STJ, AgRg no HC 658.213/SP, Rel. Min. Laurita Vaz; AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas; e RHC n. 154.210/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1034545-62.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor, Habeas Corpus - Cabimento, Receptação]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JONILSON DA SILVA RIBEIRO - CPF: 622.481.111-34 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO FERREIRA MARTINS - CPF: 064.495.481-77 (PACIENTE), 3a vara criminal de Rondonópolis (IMPETRADO), JONILSON DA SILVA RIBEIRO - CPF: 622.481.111-34 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONOPOLIS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

Direito processual penal. Habeas corpus. Nulidade da audiência de custódia. Ausência de intimação da defesa técnica. Não configuração de cerceamento de defesa. Prisão preventiva decretada com fundamentos idôneos. Reiteração delitiva demonstrada. Pleito de prisão domiciliar. Imprescindibilidade dos cuidados paternais não comprovados. Ordem denegada
.

I.
Caso em exame

1.
Habeas corpus impetrado em favor
do paciente
, preso em flagrante pela prática de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (
arts
. 180 e 311 do C
ódigo Penal
). Custódia convertida em preventiva. Sustenta
, o impetrante:
nulidade da audiência de custódia, ausência de fundamentação idônea
d
o decreto prisional
e inexistência de requisitos do
art. 312 do C
ódigo de Processo Penal
.

II.
Questões em discussão

2. Há três questões em discussão:

(i) Se a ausência de intimação da defesa técnica na audiência de custódia configura nulidade
, mesmo o
paciente
t
endo
sido
assistido por
de
fensor
p
úblico durante o ato
solene
;

(
ii
) Se o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação e
requisitos legais;

(
iii
) Se é
cabível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

III.
Razões de decidir

3. A ausência de intimação da defesa técnica não resulta em nulidade

da audiência de custódia,
por cerceamento de defesa
se o ato for
acompanhado p
o
r

d
efensor
p
úblico, sem
a demonstração de
prejuízo causado
ao
agente
(C
ódigo de Processo Penal,
art. 563).

4. O decreto preventivo foi
prolatado por conta da
necessidade de garantia da ordem pública, diante da reiteração delitiva comprovada do paciente.

5.
A aplicação de medidas cautelares alternativas não é suficiente para resguardar a ordem pública, considerando o histórico de
renitência criminosa
do paciente.

6.
O pleito de prisão domiciliar
do paciente
não foi acolhido, pois não há comprovação de que seja o único responsável pelos cuidados dos filhos menores
de 12 anos
, conforme
preconiza o
art. 318, V
I
,
do Código de Processo Penal
.

IV
.
Dispositivo e tese

7
. Ordem negada.

Tese de julgamento
:

"1. A ausência de intimação da defesa técnica
p
ara
audiência de custódia não configura nulidade se o ato foi acompanhado pelo
d
efensor
p
úblico e não houve prejuízo
comprovado do agente,

2. A prisão preventiva é válida quando fundamentada na reiteração delitiva
do agente

que demonstra a
necessida
de de
se
garant
ir
da ordem pública.

3.
A comprovação da necessidade da prisão preventiva afasta
a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal
.

4.
A concessão de prisão domiciliar a
pai
de
menor de 12 anos
de idade
exige comprovação de
sua
imprescindibilidade
.
”

Dispositivos relevantes citados
:

C
P
P,
arts
. 312, 316, 318, V
I
,
319,
e 563.

Jurisprudência relevante

citada
: STJ,
AgRg
no RHC n. 153.476/SP,
Rel.
Min
.
Laurita Vaz
;
HC 507.593/MS, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz; STJ,
AgRg
no HC 65
8.213/SP, Rel. Min. Laurita Vaz;
AgRg
no HC 632.423/SP, Rel. Min
.
Ribeiro Dantas
;
e
RHC n. 154.210/MS,
Rel.
Min
.
Antonio
Saldanha Palheiro
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado
Jonilson
da Silva Ribeiro
em favor de
Luiz Gustavo Ferreira Martins
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/
MT.

Depreende-se desta impetração que
o paciente foi preso em flagrante delito no dia 30 de outubro de 2024, em razão da suposta prática dos crimes de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo (
arts
. 180 e 311, do Código Penal), cuja custódia foi convertida em prisão preventiva no Auto de Prisão em Flagrante n.
1028450-07.2024.8.11.0003
, culmina
ndo

na instauração
da
Ação Penal
n.
1028834-67.2024.8.11.0003
.

Sustenta,
o
impetrante
,
que
o decreto de prisão preventiva é nulo, ao argumento de que houve cerceamento de defesa na audiência de custódia, em razão de
sua
defesa técnica não ter sido intimada para o ato, motivo pelo qual entende pertinente a declaração da nulidade
d
a
audiência de custódia e o relaxamento da prisão do paciente.

A
firma que
a autoridade acoimada de coatora
decretou
a prisão preventiva do paciente em decisão desfundamentada, eis que não apontou elementos idôneos
correlacionados ao caso em apreciação
; acrescentando, outrossim, que, na espécie, não estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Aduz que
o paciente
preenche os requisitos pessoais para responder ao processo em liberdade, sendo suficiente, na espécie, a aplicação de medidas cautelares alternativas.

A
ssevera que o paciente é pai de duas crianças menores de 12

anos de idade,
sendo o
único a exercer atividade laboral,
por isso
,
é
arrimo de família, motivo pelo qual seria necessária a concessão de prisão domiciliar.

Forte nas razões acima consignadas, liminarmente, deduz os seguintes pedidos:

a) Seja revogada a prisão preventiva nos termos do art. 316 do CPP, por ausência dos requisitos dos artigos 311 de 312 do Código de Processo Penal, com devida expedição do alvará de soltura em favor do acusado, por cerceamento de defesa, sendo nulo o ato praticado pelo juiz plantonista.

b) Subsidiariamente, caso seja o entendimento de Vossa Excelência, requer-se a substituição da prisão preventiva mediante aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

c) Substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, haja vista a dependência econômica dos filhos menores de doze anos. certidão anexa.

E, no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

O pedido de urgênc
ia foi indeferido
p
or este

magistrado

por intermédio das
razões encontradiças no ID
256981677
; e as
informações foram
prestadas conforme se vê no ID

257451185
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no pa
recer

que se encontra
no ID

259086682
, opin
a
pela
denegação
da ordem
, deixando sua manifestação assim ementada:

“HABEAS CORPUS – RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 180 E 311, AMBOS DO CP) – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – 2. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - NÃO ACOLHIMENTO - SEGREGAÇÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DE ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, EM VIRTUDE DA PROPENSÃO A REITERAÇÃO DELITIVA – PACIENTE QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES - O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA JUSTIFICA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS QUE SE MOSTRAM INEFICAZES – PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA – 3. ALMEJADA PRISÃO DOMICILIAR COM BASE NO ARGUMENTO DE POSSUIR FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE - IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS
NÃO COMPROVADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
DENEGAÇÃO DA ORDEM.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No que tange a tese sustentada pelo
impetrante no sentido de que o decreto de prisão preventiva é nulo

por cerceamento de defesa
, eis que
sua
defesa técnica não teria sido intimada acerca da realização da
audiência de custódia,
é imperi
oso assentar que essa
pretensão é completamente descabida.

E tal afirmação se impõe,
porque
o
paciente
foi
assistido
por um membro
Defensoria
Pública

no
referido ato processual
;

e, pelo que se
infere
destes
autos, não havia, até o momento
previsto para o início da
audiência
[10h do dia 31.10.2024]
, notícia de constituição de advogado
por parte
de Luiz Gustavo
.

Não bastasse isso, não se
constata
,
naquela
fase
processual
, qualquer prejuízo
ao paciente
, eis que
, conforme já asseverado, ele

esteve
representado
naquele
ato
solene
pelo
d
efensor
p
úblico Ricardo
Morari
Pereira,
com o qual teve prévia oportunidade de entrevista reservada,
conforme se
infere
do termo de audiência
exteriorizado
no ID 174088617, do
Au
PrFl

1028450-07.2024.8.11.0003.

Logo, e
m que pese o impetrante sustent
e
que
o paciente
teve prejuízo,
porque
estava reunindo documentos que seriam apresentados na audiência de custódia, cuja designação inicial seria para as 13h daquele dia, os
referidos
documentos consistem na certidão de nascimento dos
seus
filhos
,
cuja informação constou do termo de audiência de custódia,
do qual é possível constatar que
ficou consignado que
Luiz Gustavo

declar
ou
que
tinha
três filhos
:
um com sete anos, um com quatro anos e outro de três meses de idade, sendo que dois deles residem com o
pai.

Ainda quanto à alegação de nulidade da audiência
de custódia,
deve
ser

destaca
do
, também,
que a jurisprudência
tem mitigado o rigor formal desse ato processual, entendendo que eventuais falhas em sua realização não acarretam, por si só, a nulidade do processo ou a sol
tura do
paciente
,
porque, como se sabe, a

audiência de custódia tem por
finalidade precípua
a

verifica
ção

d
a legalidade da prisão em flagrante e avaliar a necessidade de sua conversão em prisão preventiva, não sendo
, por isso,
o espaço adequado para uma anál
ise exauriente
de
teses defensivas
.

Ainda nesse diapasão, deve ser ressaltado que, ainda que assim não fosse, o regramento que disciplinou a
realização da audiência de custódia
não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei, não se podendo, por
isso
, privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), como também de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

A propósito, d
outrinando sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira afasta qualquer dúvida ao asseverar que
:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.

(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

Cumpre
registrar
, ademais,
que o Superior Tribunal de Justiça
tem
entendimento
segundo o qual

ainda que o
agente
tenha advogado constituído, não há nulidade da audiência de custódia se
ele
foi assistido por defensor público,
não havendo, destarte,
cerceamento de defesa,
consoante se infere dos julga
dos
abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO SEM A PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. COMPARECIMENTO DE DEFENSOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade
(Súmula 523/STF). Precedentes do STJ."(RHC 111.891/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019,
DJe
01/07/2019).

2. No caso,
embora a audiência de custódia tenha sido realizada tardiamente, quando já havia resposta à acusação e já era conhecido o Defensor constituído do réu, não houve prejuízo ao Agravante, notadamente porque foi designado Defensor Público para o acompanhamento do ato, de forma que não se verificou cerceamento de defesa
.

3. Não havendo a demonstração de prejuízo, incabível a decretação da nulidade requerida pela Defesa (art. 563 do Código de Processo Penal).

4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
,
AgRg
no RHC n. 153.476/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
12/12/2022,
DJe
de 15/12/2022)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PETIÇÃO INICIAL IMPETRADA CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR PROFERIDA EM HABEAS CORPUS PROTOCOLADO NA ORIGEM, CUJO MÉRITO AINDA NÃO FOI JULGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DO ÓBICE PROCESSUAL REFERIDO NA SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. WRIT INCABÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em regra, não se admite habeas corpus contra decisão denegatória de liminar proferida em outro writ na instância de origem, salvo nas hipóteses em que se evidenciar situação absolutamente teratológica e desprovida de qualquer razoabilidade (por forçar o pronunciamento adiantado da Instância Superior e suprimir a jurisdição da Inferior, em subversão à regular ordem de competências). Na espécie, não há situação extraordinária que justifique a reforma da decisão em que se indeferiu liminarmente a petição inicial.

2. "
A audiência de custódia sem a presença de defensor não implica a nulidade do decreto preventivo, pois realizada durante a fase inicial da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que deve ser conduzida com base nos princípios do contraditório e da ampla defesa, em que a ausência de defesa técnica ensejaria nulidade
" (STJ,
AgRg
no HC 606.638/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021).

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 658.213/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021,
DJe
de 14/5/2021)
Destacamos

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVOS IDÔNEOS. ORDEM DENEGADA.

1.
Eventual equívoco constante no mandado de intimação do paciente, em relação ao horário da realização da audiência de depoimento especial, não reclama, por si só, a nulidade da referida audiência, haja vista que o ato foi devidamente acompanhado por Defensor Público, do início ao fim, e, sobretudo, porque a defesa não demonstrou nenhum prejuízo concreto advindo da forma com que foi realizado o ato processual
.

2. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos
arts
. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

3. São idôneas as razões invocadas pelo Juízo de primeiro grau para embasar a decretação da prisão preventiva do paciente, porquanto evidenciaram, em dados concretos dos autos, o periculum
libertatis
, diante da gravidade concreta da ação delituosa. O acusado, que reside nos fundos da residência de uma das vítimas, à época com 6 anos de idade, teria inserido o dedo em sua vagina e colocado o pênis em sua boca, o que teria feito com ela vomitasse. Ainda, teria praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com K. M.

L., sua bisneta, à época com 2 anos.

4. Ainda que se desconsidere a afirmação genérica do Juízo singular de que, em liberdade, o acusado poderia influenciar na colheita da prova, mediante contato com as vítimas ou com as testemunhas, a referência à gravidade concreta da conduta supostamente perpetrada é motivo bastante para justificar a manutenção da custódia provisória para o bem da ordem pública.

5. Ordem denegada.

(
STJ, HC n. 507.593/MS, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2019,
DJe
de 30/9/2019).
Destacamos

Ainda nessa senda,
deve
ser

asserido
que a
legação de cerceamento de defesa em virtude da ausência de apresent
ação das certidões de nascimento dos filhos do p
aciente
visando dar suporte a
substituição da
prisão preventiva
do paciente
por prisão domicilia
r, também não merece prosperar,
porquanto, após a
realização da audiência de custódia,
Luiz

Gustavo
questionou
sua
realização
,
do ato
solene
,
tendo a
autoridade acoimada de coatora, após analisar
do
conjunto
de indícios

apurados na fase investigativa,
inclu
í
d
o
a juntada das certidões de nascimento dos
seu
filhos
menores
,
e
de maneira escorreita e fundamentada, manteve o decreto condenatório
tal como se depreende a seguir:

[...]
Visto.

1.

Indefiro
o pleito, da defesa técnica, de revogação da prisão cautelar ou sua substituição por medida menos gravosas ou, ainda, concessão de regime domiciliar.

Em 31/10/2024, em regime de plantão judiciário, realizou-se audiência de custódia, ocasião em que foi convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva (Id. 174088617).

Em síntese,
a decisão que decretou a segregação cautelar do autuado consubstanciou-se não só na existência de materialidade e indícios de autoria, como também na necessidade de garantia da ordem pública, em virtude da reiteração delitiva em crimes da mesma espécie
.

A defesa objetiva a revogação da constrição cautelar, alegando que houve cerceamento de defesa, pois a defesa constituída não recebeu o link para ingresso na audiência de custódia. Além disso, postulou pela revogação da prisão preventiva ou sua substituição por prisão domiciliar.

Pois bem.

Em que pese o esforço argumentativo, o pleito revogatório
não merece prosperar
.

Em princípio,
não há se falar em nulidade da audiência de custódia pela ausência do defensor constituído pelo autuado. Primeiro, porque o autuado foi devidamente assistido pelo Defensor Público plantonista. Em segundo lugar, para que se reconheça eventual nulidade, é necessária a demonstração de prejuízo concreto ao réu (
pas
de
nullité

sans

grief
) conforme entendimento consolidado pelas cortes superiores, o que não ocorreu na hipótese. Terceiro, eventual vício do flagrante se supera com a decisão que converte o flagrante em preventiva,

tendo em vista a formação de novo título ensejador da custódia cautelar
(N.U 1026996-98.2024.8.11.0000). Por fim,
verifica-se o preenchimento dos pressupostos da prisão, bem como a idoneidade das razões de decidir, pois foi suficientemente demonstrado nos autos a materialidade delitiva e indícios de autoria (CPP, art. 312), os crimes em exame cominam pena superior a 4 anos de reclusão (CPP, art. 313, I), há risco de reiteração delitiva (enunciado criminal n. 06/TJMT) o que revela a insuficiência de medidas menos gravosas para o efetivo acautelamento processual.

Feitas essas considerações,
afasto
o pleito revogatório
.

Quanto ao
pleito de concessão de regime domiciliar, a alegação de que o autuado “é pai de duas crianças, sendo uma delas
recém nascida
que depende do mesmo para o seu sustento”, por si só, não lhe garante o direito à liberdade provisória, pois além de presentes os pressupostos da segregação, não restou devidamente comprovada a situação vivenciada, de modo a indicar que a sua soltura emerge como única opção viável para o sustento de sua prole
.

A prisão domiciliar, enquanto medida substitutiva da prisão preventiva, somente será admitida quando demonstrado que a prole, menor de 12 anos de idade, depende exclusivamente dos cuidados de seu genitor. Evidenciado que a criança estava sob os cuidados da mãe, inexistindo responsabilidade do genitor, inviável invocar o direito à prisão domiciliar.

Ante o exposto,
indefiro
a medida pleiteada e
conservo
a decisão anterior por seus próprios fundamentos, nos termos de artigo 316, do Código de Processo Penal.
[...].
Negrito
s
no original

e

s
ublinhado
nosso

Constata-se, portanto,
que
a prisão preventiva
do
paciente
foi devidamente fundamentada pelo juízo
de primeiro grau
, que
, nesse desiderato,
apontou elementos
de convicção suficientes para embasar o seu entendimento
, no
ta
damente a
reiteração delitiva
de Luiz Gustavo
que
tem

histórico criminal pela prática de outros
dois
crimes de
recepção
, de crime de
roubo majorado, além de
execução penal por conta de
condenação por crime
envolvendo violência doméstica na
C
omarca de Cáceres
.

Nesse contexto, não há dúvida
sobre
a existência do
periculum
libertatis
, justificador da edição do decreto de prisão cautelar d
o
paciente para a garantia da ordem pública,
na medida em que
,
sua
contumácia delitiva

ficou comprovada
,
dado
que

foi preso em flagrante delito pela prática de
crime da mesma espécie daqueles que já responde judicialmente.

A
liás,
a
cerca da manutenção da prisão provisória para evitar a reiteração delitiva, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n.6, com a seguinte redação:
“
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”
.

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça
,

em relação ao tema,
deixou assentado:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.
PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal.

2. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.

3. Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

5. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias
,
o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória
pela prática anterior de tráfico de drogas.
Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar
maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos,
inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
.

6. No caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

7. Agravo regimental
desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021,
DJe

26/02/2021
)
Destacamos

Daí por

que, não é demais repetir que
, no que diz respeito à
prisão preventiva do paciente,

agiu corretamente o juízo de primeiro grau, porque, em se tratando de custódia cautelar, a regra disposta no art. 312 do Código de Processo Penal, estabelece os seguintes requisitos para sua decretação:

Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública
, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Destacamos

Diante disso, e
mbora não se possa
esquecer
que o ordenamento jurídico pátrio reconheça a liberdade como regra, tem-se que o
carcer
ad cautelam
imposto
ao
paciente deve ser mantido, por estarem configurados, na hipótese
,
tanto o
fumus
comissi
delicti
,

externado pela existência da materialidade e pelos indícios suficientes da autoria delitiva quanto
periculum
libertatis
, decorrente da necessidade da medida extrema para garantir a ordem pública
, diante
da
sua

reiteração delitiva
.

Além do mais, d
eve ser registrado

que a Lei n. 12.403/11 – que modificou a redação do art. 282, § 6o, do Código de Processo Penal –,estabeleceu de forma clara e insofismável que
“
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)
.
”

Logo,
p
or disposição legal
,
a medida extrema deverá ser decretada quando realmente se mostrar necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente
, como sói ser na espécie
.

Por conseguinte,
não se mostra
m
suficiente
s
a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Pen
al, porque as circunstâncias do
s
delito
s
, em tese, praticado
s
pel
o
paciente e

suas
condições pessoais
revelaram que providência menos gravosa do que a custódia provisória não seria suficiente para a garantia da ordem pública.

Por outro viés, impõe-se
ressaltar
que,

não obstante

o
impetrant
e tenha afirmado que a prisão do
paciente violaria o princípio da presunção da não culpa, toda e qualquer prisão, antes da sentença condenatória transitada em julgado, tem caráter provisório e cautelar, que não se confunde com o regime de cumprimento de pena, isso autorizando concluir que o encarceramento processual nas hipóteses elencadas no art. 312 do Código de Processo Penal, isoladamente, não fere o postulado em referência e independe de trânsito em julgado de eventual sentença condenatória
, motivo pelo qual
a decretação de prisão cautelar não afronta o referido princípio, uma vez que tem natureza meramente processual e com final
idade distinta da prisão-pena.

Conquanto o
impetrante alegue que o paciente é pai de
filhos menores de
12
anos de idade,
depreende-se, destes

autos
,

que não foi comprovado que ele
, de fato,
é
o
único responsável pelos cuidados do
s
filho
s
menor
es
,
merecendo
destaque
a
afirmação
segundo a qual o
legislador cuidou de, expressamente, diferenciar as
circunstância
s

que

envolve
m
agentes

submetidos à prisão preventiva
que são
mãe e pai de filhos de idade até 12 anos incompletos.

Por conta disso,
diferentemente da mãe, no caso do
pai
, deve este figurar como única pessoa responsável
pelos filhos menores
, o que demanda não apenas a comprovação da relação de parentesco, mas também a dependência do menor como sendo seu único cuidador
. Ademais,
é mis
ter
registrar
, outrossim,
que o simples fato de ter filhos menores de 12 anos de idade não pode servir de salvo conduto para a prática de crimes, mormente de forma reiterada como, em tese, o paciente estaria praticando.

A propósito, no que diz respeito ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
é firme no sentido de que há
necessidade de comprovação de que o pai
seria
o único responsável por criança com 12 anos incompletos,
para fazer o benefício previsto no
art. 318, V
I
,
do Código de Processo Penal,
tal como ser visto a seguir:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. GENITOR. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO COMPROVADA.

A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum
libertatis
.

2. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a decisão que a impôs fez referência à gravidade concreta da conduta imputada ao recorrente, uma vez que foi apreendida elevada quantidade de entorpecente - mais de 1t (uma tonelada) de maconha. Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.

3. Condições subjetivas favoráveis do agente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória.

4. Os fundamentos adotados para a imposição da prisão preventiva indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.

5. Esta
"
Corte Superior firmou o posicionamento de que, para a concessão de prisão domiciliar a pai de menor de 12 anos, é necessária a comprovação da imprescindibilidade do genitor aos cuidados da criança, o que não se verificou na espécie
"
(
AgRg
no HC n. 696.102/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021,
DJe
22/11/2021).

6. Recurso ordinário desprovido.

(RHC n. 154.210/MS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15.2.2022,
DJe
de 18.2.2022)
Destacamos

Posto isso, em
consonância com
o
parecer ministerial, julgo improcedentes os pedidos deduzidos em favor de

Luiz Gustavo Ferreira
Martins
; por
consequência,
denego a ordem
de habeas corpus

almejada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024