Tribunal: TJMT
Processo: 1010027-64.2022.8.11.0004
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-05
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:
Apelação Criminal: 1010027-64.2022.8.11.0004
Origem: JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Recorridos: MARCOS ANTONIO BRITO SILVA e ALEXANDRE PEREIRA ALMEIDA
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. STF/TEMA 506. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. RECURSO CONHECIDO EPROVIDO.
1.Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia (STF RE 635659, Tema 506). De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal, não havendo razão para a prematura extinção do processo.
2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1010027-64.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ALEXANDRE PEREIRA ALMEIDA - CPF: 039.439.651-04 (APELADO), MARCOS ANTONIO BRITO SILVA - CPF: 015.701.741-99 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Apelação Criminal:
1010027-64.2022.8.11.0004

Origem:
JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS

Recorrente:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
s
:

MARCOS ANTONIO BRITO SILVA e ALEXANDRE PEREIRA ALMEIDA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA
S
PARA USO PESSOAL.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE.

PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS.
VEDAÇÃO À
ATRIBUIÇÃO
DE EFEITOS PENAIS. STF/TEMA 506.
POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL. NECESSIDADE DE
PROSSEGUIMENTO DA
AÇÃO
. RECURSO CONHECIDO EPROVIDO.

1.Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há
delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g
ou seis plantas-fêmeas
, sem a demonstração do intuito de mercancia

(STF RE 635659, Tema 506).
De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal, não havendo razão para a prematura extinção do processo.

2.
Recurso conhecido e
provido
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO
:

Egrégia Turma.

Termo Circunstanciado de Ocorrência foi lavrado em face MARCOS ANTONIO BRITO SILVA e ALEXANDRE PEREIRA ALMEIDA imputando-lhe
s
a autoria de infração penal de Porte de Drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

Sentença
foi
proferida no ID 205966077/PJe2, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e
a atipicidade
da conduta praticada pelo réu.

A
Apelação Criminal
foi

interposta

pelo

Ministério Público
,
sustentando queo art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, visto que a norma não

busca tutelar a saúde do usuário, mas a saúde

pública

em

geral. Requereu o provimento do recurso para reconhecer a constitucionalidade da norma e a condenação da parte

reclamada.

Contrarrazões

foram

apresentadas

objetivando a manutenção da sentença.

O
p
arecer
do Ministério Público
em segunda instância foi
pelo

provimento do recurso.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos Pares.

Passo a análise das teses recursais devolvidas à apreciação do Poder Judiciário.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após intensos debates doutrinários e jurisprudenciais acerca da possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância
cannabis sativa
(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demonstração
do intuito de mercancia.

No caso concreto
, nota-se que fo
ram
apreendido
s

12,170 g
ramas
de maconha
, conforme Laudo de Constatação no 300.2.04.2022.012758-01 (ID 205966067).

E
mbora a quantia
apreendid
a seja
inferior a 40g, com base no Auto de Cumprimento de Busca, Apreensão e Exibição juntado no ID 205966065/PJe2,
há
indício
s
do intuito mercantil
, po
rquanto,
juntamente com a substância
cannabis sativa
,

fo
ram
apreendid
os
também
uma
máquina de cartão
de crédito
e R$106,00 em dinheiro
,
o que, no entanto, compete ao i. representante do Ministério Público avaliar
.

Evidentemente,
entendendo-se haver
prática comercial, o feito não poderá prosseguir perante o Juizado Especial Criminal
, eis que
o crime não é de menor potencial ofensivo.

De qualquer modo,
a apuração da conduta e
a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível
, ainda que sem efeitos penais,
devendo ser processada no Juizado Especial Criminal,

nos termos da decisão do c. STF
acima transcrita (item 3)
,

não havendo razão para a prematura extinção do processo.

Dispositivo
.

Posto isso,

conheço
do recurso e
dou-lhe

provimento

para
reformar
a sentença

objurgada, reconhecendo a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e determinando o retorno dos autos
à

origem para regular prosseguimento
da
a
ção
, porém como feito de natureza não penal
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2024