Tribunal: TJMT
Processo: 1009311-69.2021.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA “COMANDO VERMELHO” – OCUPANTE DE CARGO DE “DISCIPLINA” NA MENCIONADA ORCRIM – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (V. G. HC 204946 AGR, HC 201617 AGR, HABEAS CORPUS N. 132.423/AL, HC 190946 AGR, HC 143498) – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO.
Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas e é integrante da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, ocupando cargo de “disciplina”.
Comprovado o envolvimento de adolescente no crime do artigo 33 da Lei Antidrogas, não há que se falar no afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009311-69.2021.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[KECIO JHONY DOS SANTOS SILVA - CPF: 059.785.251-02 (APELANTE), DANIEL ERMELINDO NERI - CPF: 848.703.891-34 (ADVOGADO), FABIANO DALLOCA DE PAULA - CPF: 061.162.109-61 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EMERSON BRANCHIER PETSCH - CPF: 679.609.102-78 (TERCEIRO INTERESSADO), LORRANY REIS ARAUJO - CPF: 034.281.453-21 (TERCEIRO INTERESSADO), LIDIANE SILVA RODRIGUES SOUSA (TERCEIRO INTERESSADO), ROBSON ADILSON BULHOES - CPF: 894.095.401-78 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA “COMANDO VERMELHO” – OCUPANTE DE CARGO DE “DISCIPLINA” NA MENCIONADA ORCRIM – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE FORMA CUMULADA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (
V. G. HC
204946 AGR,
HC
201617 AGR,
HABEAS CORPUS
N. 132.423/AL,
HC
190946 AGR,
HC
143498) – ARGUMENTOS SUFICIENTES A NEGAR A MINORANTE – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI DA LEI No 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO.

Não se mostra possível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em virtude do não preenchimento dos requisitos, de forma integral, uma vez que restou demonstrado nos autos que o recorrente se dedica às atividades criminosas e é integrante da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, ocupando cargo de “disciplina”.

Comprovado o envolvimento de adolescente no crime do artigo 33 da Lei Antidrogas, não há que se falar no afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kecio Jhony dos Santos Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 1009311-69.2021.811.0037, na qual foi condenado por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
e artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
(sentença – Id. 150401151).

Inconformada com os termos da sentença, a defesa de
Kecio
interpôs recurso de apelação criminal (Id. 150401155). Em suas razões, a defesa pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006 (Id. 157089654).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, manifestando-se pelo improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença proferida (Id. 159528676).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 161168667), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– Tráfico ilícito de entorpecentes [Art. 33, ‘caput’, e art. 40, VI, ambos da lei no 11.343/2006] – Sentença condenatória - Irresignação defensiva;
1.
Requerida Aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 – Insubsistência - Requisitos legais não preenchidos – Réu que se dedica a atividades criminosas, bem como diante da grande quantidade da substância apreendida;
2.
Almejado afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da lei 11.343/2006 sob os argumentos de ausência de comprovação da presença da menor na participação do crime – Inviabilidade – Provas seguras e concretas do envolvimento do menor – presença de documentação dotada de fé pública – manutenção da r. decisum -

Pelo desprovimento do recurso
”

(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Kecio Jhony dos Santos Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 1009311-69.2021.811.0037, na qual foi condenado por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
e artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/2006
.

Pugna a defesa pela incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, Lei 11.343/2006), sob o argumento de que
Kecio
preenche os requisitos autorizadores da benesse.

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

Para melhor análise deste pleito, necessário transcrever trechos de interesse da decisão de primeiro grau:

“[...]
Deixo
de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei de Drogas, vez que embora o acusado seja tecnicamente primário há indícios de que é aliançado a facção criminosa Comando Vermelho, pois recentemente foi denunciado juntamente com outras vinte e seis pessoas como incurso nas sanções do art. 2o da Lei n. 12.850/2013 (Autos n. 1000048-76.2022.811.0037 – ID 75324447), fato corroborado pela testemunha policial civil Tatiane Schimidt nesta oportunidade, circunstância suficiente para demonstrar que o agente integra organização criminosa e apta a justificar a não aplicação da benesse estabelecida pela legislação. [...]”
(Id. 150401151)

O legislador, ao editar a Lei no 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, conforme computa-se dos autos, há indícios apontando que o apelante seja aliançado a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”, dedicando-se à prática de atividades criminosas.

Conforme mencionado na sentença, foi denunciado, juntamente com outras 26 (vinte e seis) pessoas, pela suposta prática do crime previsto no artigo 2o, da Lei no 12.850/2013, por constituir e integrar organização criminosa, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas entre si, com objetivo de obter vantagem mediante o tráfico ilícito de entorpecentes, roubo, furto e outros crimes (autos no 1000048-76.2022.8.11.0037).

Observa-se do Relatório Técnico no 001/2021 – NIPVA/PJC que o apelante
“[...] Exerce função de Disciplina dentro da facção criminosa CVMT em Primavera do Leste/MT e faz parte do grupo de WhatsApp dos “lojistas” “Deus a cima de tudo”.
Sua função na facção criminosa CVMT em Primavera do Leste é DISCIPLINA.
Endereço: Rua Diadema, 240, KitNet número 15, Corredor Lateral Esquerdo. Localização
:
-15.548482, -54.292341
. [...]”
(Id. 150400749, p. 39/40)

A testemunha Tatiane Schmidt Gonçalves, investigadora de polícia, em juízo, alegou que participou de diligências que indicam que o recorrente faz parte da organização criminosa denominada Comando Vermelho, tendo inclusive participado de um “salve”.

Afirmou, inclusive, que o apelante fazia parte do grupo de
“Whatsapp”
de “lojistas”, denominado
“Deus Acima de Tudo”
, destinado à cobrança e comercialização do tráfico de entorpecentes, que consta de relatório elaborado pelos policiais civis, o qual originou o mandado de busca e apreensão e prisão do recorrente.

No mesmo sentido são as declarações do policial Robson Adilson Bulhões, que afirmou que possuía informações que o recorrente fazia parte de facção, quando foi cumprir o mandado de busca e apreensão e prisão em seu desfavor.

Ressalte-se que o apelante foi preso em razão de cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão no 1006642-43.2021.8.11.0037.01.0012-24.

Destaco que o raciocínio explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelas Cortes Superiores, conforme se constata do entendimento do Supremo Tribunal Federal que abaixo transcrevo:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3.
Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(
HC
204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021) (negritou-se)

[...]
A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.
(
HC
201617 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021) (negritou-se)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1.
A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006
. [...]
(
HABEAS CORPUS
n. 132.423/ AL, PRIMEIRA TURMA, RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 16 de maio de 2017) (negritou-se)

Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 (HC no 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). 2.
É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC no 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 3. Agravo regimental não provido.
(
HC
190946 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 13-08-2021 PUBLIC 16-08-2021) (negritou-se)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 900g de maconha e 213,622g de cocaína e o registro de que o paciente ostenta diversas ações penais destoam de quadro de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Precedentes. 3. Habeas Corpus indeferido.
(
HC
143498, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 06-08-2021 PUBLIC 09-08-2021)

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 4. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação da paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, as circunstâncias específicas que envolveram a prisão, a integração e o envolvimento com as atividades ilícitas. [...]
(AgRg no HC n. 853.627/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

No mesmo sentido, o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...] “Se o réu responde a outras ações penais, conclui-se que se dedica às atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.” (N.U 0004231-80.2020.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/04/2022. [...]
(N.U 1004193-40.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2022, Publicado no DJE 02/09/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – [...] APELO MINISTERIAL: AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÃO PENAL EM CURSO – POSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – PRECEDENTES DO STJ – PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, EM CONSONÂNCIA DO PARECER. 1. É válida a busca pessoal se há fundadas suspeitas de prova de crime contra a saúde pública. No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais não residiu apenas nas denúncias anônimas (informando que paciente era membro de conhecida organização criminosa e praticava a traficância), mas também no fato de que ao visualizar a guarnição, o apelante empreendeu fuga e dispensou “objeto suspeito”, circunstância que, evidentemente, autoriza o trabalho ostensivo da polícia. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. 2. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, é crime de ação múltipla, se consumando quando o agente comete qualquer um dos núcleos. No caso, o apelante, confessou que tinha o entorpecente em depósito, para o comércio malsão, estando configurado o crime de tráfico. 3. A existência de ação penal em curso, é fundamentação idônea a afastar a concessão da benesse do tráfico privilegiado, vez que evidencia a dedicação a atividades criminosas.
(N.U 1001408-75.2020.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/05/2022, Publicado no DJE 19/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – [...] EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – MINORANTE INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. A conduta de manter em depósito 16 (dezesseis) porções individuais de pasta-base de cocaína [com peso aproximado de 21g], para vender conforme a procura dos usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000). A pequena quantidade de droga não descaracteriza a traficância, mesmo porque a localização de produtos químicos como acetona e anestésico, utilizados no preparo da pasta-base de cocaína, e a forma de acondicionamento [porções individuais], somadas, evidenciam adulteração/preparação da droga para venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)Embora o c. STF possua entendimento no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (RHC no 209413 AgR/MG), essa posição não se encontra consolidada, visto que, recentemente, tanto a e. Primeira Turma quanto a Segunda, entenderam que a existência de ações penais em curso pode indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no HC no 204946/RO; AgRg no HC no 201617/AM). A contumácia delitiva, especialmente em crimes idênticos, da mesma espécie e voltados ao comércio ilícito de drogas, pode obstar o reconhecimento da figura privilegiada, notadamente porque essa causa de diminuição visa distinguir o agente que se envolve circunstancialmente com o tráfico de drogas e, portanto, não possui outros envolvimentos com o comércio ilícito de entorpecentes e/ou outros crimes. Em outras palavras, mostra-se ilógico responsabilizar igualmente aquele que ostenta diversas anotações penais e aquele sem registro criminal algum, critério objetivo previsto em lei para diferenciação.”
(N.U 1000259-38.2020.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

E ainda, o aresto de minha relatoria:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA – DENÚNCIAS ANTERIORES QUE CULMINARAM EM FLAGRANTE DELITO – APELANTE ABORDADO EM VIA PÚBLICA EXERCENDO MERCANCIA E QUE CONFESSOU GUARDAR MAIS DROGAS EM SUA RESIDÊNCIA – NÃO VIOLAÇÃO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OU DAS NORMAS DISPOSTAS NO CPP - PRELIMINAR REJEITADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS – APELANTE POSSUI AÇÕES EM ANDAMENTO ONDE RESPONDE PELOS CRIMES DE ROUBO MAJORADO, TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC: 204946, RHC: 124917) – RECURSO DESPROVIDO.
O ingresso na residência do apelante se deu em razão do flagrante delito verificado pela posse de droga em via pública, e na indicação feita pelo próprio apelante de que no interior da residência guardava outra quantidade de droga. Como se sabe, tais delitos são considerados permanentes, e essas circunstâncias exigem ação imediata por parte dos agentes públicos, permitindo, portanto, a entrada no domicílio sem exigência do mandado judicial, conforme preceitua o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal. O STF, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou entendimento, segundo o qual “inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, quando indicarem que o agente se dedicava às atividades criminosas.” (sic).”
(N.U 1001156-96.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022)

Logo, entendo que não deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, uma vez que o apelante não preenche os requisitos autorizadores para sua concessão, pois comprovada a sua dedicação às atividades criminosas, bem ainda, que há indícios suficientes indicando que este é integrante da facção criminosa “Comando Vermelho”.

Sucessivamente, pugna a defesa pelo afastamento da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei no 11.343/2006 em favor de
Kecio
.

Restou consignado na sentença que o apelante praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei no 11.343/2006 envolvendo adolescente, qual seja, a sua convivente
Lorrany Reis Araújo
, que à época dos fatos contava com 17 (dezessete) anos de idade, uma vez que o crime foi praticado na residência em que ambos moravam.

Inclusive, a testemunha Robson Adilson Bulhões, investigador de polícia, afirmou em juízo que a adolescente não demonstrou surpresa quando os entorpecentes foram encontrados dentro da máquina de lavar roupas, tendo feito “piadas” sobre o caso, conforme referido pelo magistrado de piso na decisão.

Além disso, o local onde a droga foi encontrada é de fácil acesso, pois estava dentro da máquina de lavar roupas, no interior da residência do apelante e de sua companheira adolescente.

No caso, há a incidência do inciso VI do artigo 40 da Lei no 11.343/206, uma vez que há provas nos autos indicando que o apelante envolveu adolescente à época dos fatos no crime do tráfico de entorpecentes.

A menoridade da adolescente
L. R. A.
, à época dos fatos, está demonstrada no documento acostado aos autos (Id. 150400703, p. 31).

As provas estão lastreadas em depoimentos judiciais.

Assim dispõe o mencionado dispositivo da lei Antidrogas:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Uma vez comprovado o envolvimento de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei no 11.343/2006.

Assim, a referida causa de aumento de pena deve ser conservada.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Kecio Jhony dos Santos Silva
, mantendo incólume a sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024