Tribunal: TJMT
Processo: 1000386-18.2023.8.11.0101
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – 1. PRELIMINAR VINCADA PELO APELANTE CLEITON – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, ANTE A AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL OU FUNDADAS RAZÕES – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS, CONFIRMADAS POR INVESTIGAÇÕES POLICIAIS – BUSCAS ALICERÇADAS EM FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENT – LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – 2. DISCUÇÃO DA 2a FASE DE DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA PELO APELANTE CLEITON – FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO STJ – 3. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR AMBOS OS RECORRENTES – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSA DEMONSTRADA – VINCULAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO - EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. A busca domiciliar não foi conduzida de forma aleatória, tendo sido precedida por investigações preliminares para verificar denúncias anônimas recebidas. Constatada a existência de crime permanente no imóvel, a entrada dos agentes policiais no domicílio foi legitimada por fundadas suspeitas. Portanto, não há que se falar em violação da norma constitucional contida no art. 5o, XI, da CF.
2. É impossível fixar a pena intermediária aquém do mínimo legal, conforme a imposição da Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi atestada pelo STF por meio da Tese 158.
3. A benesse prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não é aplicável quando não se verificam os requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, em virtude do envolvimento com organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000386-18.2023.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[ANTONIO CARLOS BERTO CAVALCANTE - CPF: 047.285.821-16 (APELANTE), FELIPE MATHEUS DE FRANCA GUERRA - CPF: 927.908.281-72 (ADVOGADO), CLEITON CORDEIRO RODRIGUES - CPF: 066.926.771-65 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SABRINA COSTA DE ARRUDA DA SILVEIRA - CPF: 087.034.911-29 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – 1.
PRELIMINAR VINCADA PELO APELANTE CLEITON – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, ANTE A AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL OU FUNDADAS RAZÕES – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS, CONFIRMADAS POR INVESTIGAÇÕES POLICIAIS – BUSCAS ALICERÇADAS EM FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENT – LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – 2. DISCUÇÃO DA 2a FASE DE
DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA PELO APELANTE CLEITON – FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
–
IMPOSSIBILIDADE – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO STJ – 3.
ALMEJADO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO POR AMBOS OS RECORRENTES –
IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSA DEMONSTRADA – VINCULAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

–
PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
RECURSO DESPROVIDO -
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1.

A busca domiciliar não foi conduzida de forma aleatória, tendo sido precedida por investigações preliminares para verificar denúncias anônimas recebidas. Constatada a existência de crime permanente no imóvel, a entrada dos agentes policiais no domicílio foi legitimada por fundadas suspeitas. Portanto, não há que se falar em violação da norma constitucional contida no art. 5o, XI, da CF.

2.

É impossível fixar a pena intermediária aquém do mínimo legal, conforme a imposição da Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi atestada pelo STF por meio da Tese 158.

3.

A benesse prevista no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 não é aplicável quando não se verificam os requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, em virtude do envolvimento com organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto, a tempo e modo, por
Cleiton Cordeiro Rodrigues
e
Antônio Carlos Berto Cavalcante
,
contra r. sentença anexada em ID. 201004231, a qual os condenou pela prática do crime tipificado no
art.
33,
caput,
da Lei 11.343/2006
, às penas idênticas de
5 anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de
500 dias-multa.

Em razões recursais anexadas sob o ID 201003309, a i. Defesa de
Cleiton
requer, no mérito, o reconhecimento da
nulidade da busca domiciliar
, realizada
sem fundadas suspeitas

ou autorização judicial
, caracterizando uma verdadeira
fishing expedition
. Assim, solicita o
desentranhamento das provas
dos autos e a
absolvição
do apelante.
Alternativamente
, pleiteia a aplicação da
atenuante da confissão espontânea
para a
diminuição da pena intermediária além do mínimo legal
, devendo-se superar a Súmula 231 do STJ, e, por fim, o reconhecimento da causa especial de
diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.

Por sua vez, em razões anexadas sob o ID 206741160, o apelante
Antônio Carlos
postula o reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.

Nas contrarrazões respectivas, visualizadas no ID 201003311 e 208734696, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e manifesta-se pelo
desprovimento
dos apelos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina, por meio do parecer visto no ID 210999685,

pelo
desprovimento
dos recursos, conforme sumário que segue transcrito.

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. RECURSO DO APELANTE CLEITON: 1.1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE AUTORIZOU A ENTRADA DOS POLICIAIS, BEM COMO, HOUVE A REALIZAÇÃO DE MONITORAMENTO DA RESIDÊNCIA PARA INVESTIGAR ACERCA DAS DENÚNCIAS ACERCA DA ENTREGA DE ENTORPECENTES DO COMANDO VERMELHO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE CLEITON –
1.2.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – PENA-BASE NÃO PODE SER CONDUZIDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ) –
1.3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, JÁ QUE, EM SEU PRÓPRIO INTERROGATÓRIO JUDICIAL, CONFESSOU SER RESPONSÁVEL POR ARMAZENAR ENTORPECENTES DO COMANDO VERMELHO EM SUA RESIDÊNCIA –
2.

RECURSO DO APELANTE ANTÔNIO CARLOS: 2.1.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, JÁ QUE FOI O RESPONSÁVEL POR ENTREGAR OS ENTORPECENTES DO COMANDO VERMELHO PARA O CORRÉU ARMAZENÁ-LOS. E, AINDA, OS DADOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO APELANTE COMPROVAM QUE ELE VENDIA ARMAS E INTERMEDIAVA A VENDA DE ENTORPECENTES
– PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Consta na denúncia que no dia 12.4.2023, por volta das 17h42min, na residência particular situada na Rua Frederico Campos, no 588, Bairro Centro, Cláudia/MT,
Antônio Carlos Berto Cavalcante
,
Sabrina Costa de Arruda da Silveira
e
Cleiton Cordeiro Rodrigues,
tinham em depósito e guardavam drogas, sem autorização e em desacordo com autorização legal.

(FATO 1)

Nas mesmas condições de tempo e lugar,
Antônio Carlos Berto Cavalcante
,
Sabrina Costa de Arruda da Silveira
e
Cleiton Cordeiro Rodrigues
, com consciência e vontades, associaram-se para o fim de cometerem o de tráfico de drogas. (FATO 2).

Diante desse cenário, eles foram denunciados como incursos nas sanções dos
art. 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei no 11.343/06,
e após finalizada a instrução penal, o juízo sentenciante entendeu por bem
condenar Antônio Carlos Berto Cavalcante

e
Cleiton Cordeiro Rodrigues
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06
e
absolvê-los
da imputação do art.
35,
caput
, da Lei no 11.343/06.

Ainda, a sentença
absolveu
Sabrina Costa de Arruda da Silveira
das imputações dos
art. 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos da Lei no 11.343/06.

Contra a sentença, apresentaram recurso, visando a sua reforma nesta instância. Assim, passo a análise das teses recursais.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR –
FISCHING EXPEDITIAN ­
– AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES

Inicialmente, embora a i. Defesa tenha postulado, no mérito, o reconhecimento da nulidade das provas produzidas na busca domiciliar, alegando que foi realizada sem fundadas razões, caracterizando uma verdadeira pescaria probatória, entendo que tal solicitação deve ser analisada em sede preliminar, por ser prejudicial de mérito.

De forma direta, não constato a ocorrência de
"fishing expedition"
no presente caso, pois, como é de conhecimento, essa figura somente ocorre quando há o desvirtuamento do mandado de prisão, momento em que os policiais, que têm por escopo cumprir o referido mandado, acabam forçando a entrada na residência e realizando buscas nos objetos ali existentes. Não é o presente caso, uma vez que não havia mandado de prisão expedido.

Quanto à nulidade das provas pela busca domiciliar por ausência de fundadas razões ou autorização para a sua realização, também não encontro fundamentos para tal alegação.

Essa conclusão decorre dos depoimentos dos Policiais
Rafael Coelho de Oliveira
e
Humberto Henrique Queiroz de Carvalho
, responsáveis pelas diligências que culminaram na apreensão dos entorpecentes e na prisão dos Apelantes. Segundo eles, receberam denúncias anônimas quanto à possível entrega de entorpecentes em uma residência localizada na Rua Frederico Campos.

Esclareceram que, diante da informação,
realizaram campanas na localidade
, sendo possível flagrar o apelante
Antônio Carlos
, em
atitude suspeita
, chegando ao local, muito nervoso, adentrando uma das residências em posse de uma caixa térmica e, logo em seguida, deixando o local sem o objeto.

Assim, diante da
existência de fundadas suspeitas
, foram feitas as buscas na residência do apelante
Cleiton
, sendo
localizadas as substâncias entorpecentes na caixa térmica deixada pelo apelante Antônio Carlos
.

Diante desses depoimentos, não percebo
qualquer ilegalidade na busca realizada
pelos agentes policiais, uma vez que ela foi conduzida de acordo com os preceitos legais. Afinal, o crime de tráfico de drogas é um delito de natureza permanente, segundo o art. 303 do CPP, o que dispensa a necessidade de um mandado de busca e apreensão.

Vale lembrar que, embora a Constituição Federal consagre a inviolabilidade do domicílio (art. 5o, XI), ela também estabelece situações excepcionais em que é possível ingressar em uma residência sem mandado, nos casos de flagrante delito ou quando há fundadas razões que posteriormente possam ser justificadas.

Nesse sentido, o Tema 280 do STF:

Tema 280:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
Destaquei

Da análise dos autos, constata-se que o
ingresso dos policiais na residência não ocorreu de forma arbitrária
, mas sim diante da existência de
fundadas suspeitas
, uma vez que os agentes receberam denúncias anônimas indicando a residência receberia uma entrega de substâncias entorpecentes; diante disso, foram realizadas investigações com monitoramento, que culminaram na
constatação da referida entrega, resultando na apreensão da substância ilícita
. Ressalte-se que somente após a realização de monitoramento, com a confirmação da entrega ilícita foi
feita a busca domiciliar
.

Portanto, houve uma
investigação prévia
, que forneceu
fundadas razões
para respaldar as ações dos investigadores, sendo
um permissivo legal para a entrada no domicílio.

Nesse sentido esta e. Tribunal de Justiça:

(...)2. Inexiste ilegalidade na
busca

domiciliar
realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente, sobretudo quando houver fundadas razões para a
diligência
, consubstanciadas em
prévio
monitoramento e flagrante do ato de mercancia; (...)(N.U 1003808-18.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2024, Publicado no DJE 10/04/2024)

(...)1. Inexiste guarida à arguição de invasão de domicílio, uma vez que a situação envolve crime de natureza permanente [tráfico de drogas], hipótese em que o estado de flagrância se protrai no tempo e, por isso, autoriza o ingresso dos policiais no imóvel, independentemente da apresentação de ordem judicial, ainda que seja fruto de denúncia apócrifa ou de
diligências
inicialmente realizadas para investigar o cometimento de crime diverso; sendo este, inclusive, o posicionamento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. (...)(N.U 1002308-72.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/03/2024, Publicado no DJE 14/03/2024)

Diante dessas circunstâncias,
não cabe alegar que as provas foram obtidas por meios ilícitos
, pois o apelante estava
em situação de flagrante delito
. Ao constatarem a ocorrência de um crime permanente, os agentes da lei estavam
autorizados a adentrar na residência
, independentemente de ordem judicial, sem que isso implicasse violação do disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Assim, como houve uma investigação prévia que legitimou a entrada dos policiais na residência dos apelantes, tornando lícitas as provas coletadas, é necessário
rejeitar a preliminar arguida pela defesa.

2. MÉRITO

2.1. DA UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – CLEITON CORDEIRO RODRIGUES

Pede a i. Defesa que a atenuante da confissão seja utilizada para fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal, devendo-se superar a Súmula 231 do STJ.

O Magistrado Sentenciante reconheceu a atenuante da confissão, porém deixou de aplicá-la, pois a pena intermediária já estava no mínimo legal, sendo imperativa a manutenção desta no mínimo legal, em respeito a
231 da Súmula do STJ,
in verbis
: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

No ponto de interesse, confira-se:

“... II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...).” (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de
14/3/2023
).

“.... 3. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ (...)”. (AgRg no AREsp n. 2.211.018/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de
17/2/2023
).

“... O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior. 7. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de
14/10/2022
).

Ademais, a constitucionalidade da referida Súmula já foi atestada pelo STF por meio do Tema 158 – em sede de Repercussão geral
(Vide STJ - AgRg no AREsp: 1625149 DF 2019/0349110-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2020).

2.2.
TRÁFICO PRIVILEGIADO

Por fim, as defesas de ambos os apelantes solicitam o
reconhecimento do tráfico privilegiado
. Contudo, para a aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, é necessário que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Embora os apelantes sejam primários, das informações constantes nos autos conclui-se que eles se dedicavam a atividades criminosas e integravam organização criminosa voltada ao tráfico de drogas. Aliás, por esse motivo, o juízo a quo negou a incidência do benefício em questão.

Ora, o próprio apelante
Cleiton
confirmou em juízo que era faccionado e mantido pela organização criminosa Comando Vermelho.

Além disso, o relatório de investigação de ID. 201003212 revelam que o apelante
Antônio Carlos

realizava a venda de armamento bélico e intermediava a venda de substâncias entorpecentes
. Ele também confessou em juízo que realizou a entrega da droga em razão de um débito com a facção criminosa, reafirmando seu envolvimento com essa organização.

Destaca-se entendimento da Corte Superior, sobre a matéria:

“(...) 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica inviabilizada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg no HC n. 547.482/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 5/4/2021.)

“(...)
É inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime descrito no artigo 35 da Lei n.o 11.343/06, circunstância que demonstra a sua dedicação às atividades ilícitas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, como na espécie
. (...)” (AgRg no AREsp 496.614/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019)

Por tais fundamentos,
impossível
o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição.

2.3.

PREQUESTIONAMENTO

No que concerne ao prequestionamento realizado pela defesa do
Cleiton
, toda a matéria abordada no recurso foi analisada minuciosamente, levando em consideração os elementos de convicção apresentados pela parte, à luz do que consta nos autos, e levando em conta o que estabelece a Constituição Federal, as leis, a doutrina e a jurisprudência aplicáveis.

3.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em
con
sonância
com o parecer ministerial, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento aos recursos interpostos por
Antônio Carlos Berto Cavalcante

e
Cleiton Cordeiro Rodrigues.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024