Tribunal: TJMT
Processo: 1012216-56.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SER DESPROPORCIONAL E ABRANGER OUTROS ENTES DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DO REQUISITO RELATIVO À PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO (NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA) – MEDIDA POSTULADA QUE ESGOTA O MÉRITO DA DEMANDA – INVIABILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com o art. 300, caput, do CPC, a concessão da tutela de urgência subordina-se à demonstração concomitante da existência de probabilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e da presença de risco de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora). Ausente quaisquer destes requisitos, a tutela de urgência deve ser indeferida.
2. Havendo necessidade de dilação probatória para aferir a plausibilidade do direito invocado pela agravante e havendo possibilidade de a medida postulada esgotar o mérito da demanda, em descompasso com o art. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92, não há falar-se na presença do requisito relativo à probabilidade do direito invocado e, consequentemente, no deferimento da tutela de urgência pleiteada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012216-56.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Sanções Administrativas, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[DANILLO STABILE DE BESSA MESQUITA - CPF: 027.511.461-98 (ADVOGADO), CIENTIFICA MEDICA HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 07.847.837/0001-10 (AGRAVANTE), ANTONIO AUGUSTO ROSA GILBERTI - CPF: 469.960.101-44 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR SER DESPROPORCIONAL E ABRANGER OUTROS ENTES DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DO REQUISITO RELATIVO À PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO (NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA) – MEDIDA POSTULADA QUE ESGOTA O MÉRITO DA DEMANDA – INVIABILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. De acordo com o art. 300,
caput
, do CPC, a concessão da tutela de urgência subordina-se à demonstração concomitante da existência de probabilidade do direito invocado (
fumus boni iuris
) e da presença de risco de dano ao resultado útil do processo (
periculum in mora
). Ausente quaisquer destes requisitos, a tutela de urgência deve ser indeferida.

2. Havendo necessidade de dilação probatória para aferir a plausibilidade do direito invocado pela agravante e havendo possibilidade de a medida postulada esgotar o mérito da demanda, em descompasso com o art. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92, não há falar-se na presença do requisito relativo à probabilidade do direito invocado e, consequentemente, no deferimento da tutela de urgência pleiteada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
Científica Médica Hospitalar
contra a interlocutória que, na
Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico
no
1004716-65.2024.8.11.0055, ajuizada em desfavor do
Município de Tangará da Serra
, indeferiu o pedido de tutela de urgência por meio da qual a agravante visava suspender
os efeitos do ato administrativo que lhe impôs a sanção de suspensão de licitar e contratar com a administração pública municipal por seis meses (Id 213344651).

Em suas razões a agravante defende, em linhas gerais, que é distribuidora de medicamentos com atuação nacional e que lhe foi aplicada a penalidade de suspensão de licitar e contratar com o Município de Tangará da Serra em razão de erro na apresentação de sua proposta no Pregão Eletrônico no 113/2023, pois, apesar de o edital do certame ter solicitado a cotação de “luva para procedimentos confeccionada em látex natural”, cotou “luva nitrílica sem pó”.

Alega, neste contexto, que referida penalidade, mantida pela administração municipal mesmo após a interposição de recursos administrativos, é gravosa, excessiva e desproporcional, além de ter sido lançada com erros no Portal Transparência e no SICAF – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, nos quais constou como órgão sancionador o Estado de Mato Grosso e justificativa diversa da que motivou a aplicação da sanção, aumentando os seus prejuízos.

Aduz, diante deste cenário, que não há necessidade de dilação probatória no caso concreto, como entendeu o juízo
a quo
ao indeferir a tutela de urgência, seja porque não agiu dolosamente, tendo
“solicitado o cancelamento do registro dos referidos itens, imediatamente ao recebimento da respectiva Ata de Registro de Preços, antes de receber uma nota de empenho”
, seja porque são graves os erros da comunicação formal de suspensão no Portal Transparência e no SICAF, devendo ser corrigidos.

Discorre em seguida sobre a possibilidade de o Judiciário intervir nas decisões administrativas toda vez que se mostrarem contrárias à lei e ao seu espírito, sem que isso signifique indevida interferência no mérito administrativo, e sobre a falta de dolo no ato praticado e a necessidade de redimensionamento da extensão e intensidade da pena aplicada, a qual se revela
“desproporcional à conduta da empresa e superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público”
.

Assegura, nesta linha, que
“A gradação de penas a serem aplicadas aos licitantes faltosos, deverá ser imposta obedecendo a devida razoabilidade, de forma a primeiro advertir para tão somente em eventual reincidência, ser aplicada uma sanção mais severa como multa e em último caso aplicar a suspensão temporária de licitar, sempre tendo em mente que a pena deve ser, por princípio, proporcional à falha cometida, sob pena de subversão do devido processo legal”
.

Defende, ainda, a necessidade de concessão de efeito ativo ao agravo de instrumento alegando que o
fumus boni iuris
repousa sobre a
“prova de que a agravante apenas errou na cotação do produto, não agindo de má-fé ou com dolo”
e sobre o fato de o agravado ter agido com culpa concorrente ao homologar o certame para os itens cuja oferta foi equivocada. Quanto ao
periculum in mora
, afirma que, caso não seja deferida a antecipação da tutela recursal, poderá
“ficar impossibilitada de participar de licitações pelo país, ou de fornecer para aqueles que já venceu e necessita ser contratada, o que causará prejuízos a sua atividade econômica”
, não havendo
periculum in mora
inverso ou irreversibilidade da medida no caso concreto.

Ao final, a agravante requer a atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento e, no mérito, o seu provimento, para determinar ao agravado que
“suspenda os atos administrativos que determinaram na suspensão daquela de participar em licitação e de contratar com a Prefeitura de Tangará da Serra (MT), pelo prazo de 06 (seis) meses, bem ainda, que se abstenha de praticar quaisquer atos que visem excluí-la de outras licitações ou a frustrar o cumprimento da presente decisão”.
(Id 213343186).

O pedido de efeito ativo foi indeferido em decisão fundamentada lançada no Id 213768658.

Em contrarrazões, o Município de Tangará da Serra refutou as alegações da agravante e defendeu o desprovimento do recurso de agravo de instrumento (Id 224960182).

A Procuradoria-Geral da Justiça absteve-se de emitir parecer por entender não haver interesse público a justificar a sua intervenção nos autos (Id 229984661).

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, o presente agravo de instrumento volta-se contra a decisão que, na ação
declaratória de nulidade de ato jurídico ajuizada em desfavor do Município de Tangará da Serra, indeferiu tutela de urgência por meio da qual a autora-agravante visava suspender
os efeitos do ato administrativo que lhe impôs a sanção de suspensão de licitar e contratar com a administração pública municipal por seis meses, nos seguintes moldes:

“
(...) No caso em questão, observa-se que a matéria discutida demanda dilação probatória mais aprofundada, não se mostrando a documentação acostada aos autos suficiente para comprovar, de imediato, a probabilidade do direito alegado pela parte autora.

Ademais, a aplicação da penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública decorre de procedimento administrativo que, em princípio, observou os ditames legais pertinentes que regula o regime de licitações à época dos fatos.

É importante destacar que, mesmo diante das alegações de boa-fé e do suposto erro na apresentação da proposta, bem como as informações contraditórias encontradas na Ata de Registro de Preços e a alegação de culpa concorrente, recai sobre o licitante a responsabilidade integral por suas ofertas, as quais devem estar em estrita conformidade com as disposições estabelecidas no edital.

Além disso, de acordo com a disposição prevista no §3o do artigo 1o da Lei no 8.437/92, ao analisar um pedido de medida liminar, o juiz não deve proferir uma decisão que resolva, de forma total ou parcial, a questão principal discutida no processo, de maneira a esgotar o objeto da ação.

Essa limitação busca assegurar, nas causas em que se discutem atos do Poder Público, que as partes tenham a oportunidade de participar efetivamente do processo e de contribuir na formação do convencimento do juiz antes que seja tomada uma decisão final sobre o caso.

Portanto, é permitida a concessão do pedido de tutela provisória contra atos do Poder Público somente para preservar o estado de fato ou de direito até o julgamento do mérito, sendo vedada a antecipação desse julgamento de forma irreversível em sede de tutela provisória.

Assim, evitam-se decisões precipitadas que possam causar prejuízos significativos ao interesse público ou que interfiram de maneira desproporcional na gestão administrativa.

Diante do exposto e de acordo com o artigo 1o, §3o da Lei no 8.437/92,
INDEFIRO
os pedidos de tutela provisória de urgência solicitados pela parte autora, por não vislumbrar, neste momento, elementos suficientes que demonstrem a probabilidade do direito e o perigo na demora, bem como por entender que o deferimento da medida poderia causar lesão à Administração Pública, antes do efetivo contraditório”.
(Id 213344651)

Verifica-se, assim, que o juízo
a quo
indeferiu a tutela de urgência ao fundamento de ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, importando necessidade de dilação probatória, e da aplicação do art. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92, que veda a prolação de liminar que esgote o objeto da ação, causando prejuízo ao Poder Público.

Essa decisão, a meu ver, não merece qualquer reparo, ante a ausência de elementos suficientemente aptos a alterá-la.

De fato, a despeito das veementes razões recursais, não é possível vislumbrar, nesta quadra processual, a probabilidade do direito invocado pela agravante (
fumus boni iuris
), requisito este cuja presença, juntamente com o perigo de dano ao resultado útil do processo (
periculum in mora
), é imprescindível para a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300,
caput
, do CPC.

Como se sabe, para que seja reconhecida a probabilidade do direito invocado (
fumus boni iuris
) é preciso que a pretensão esteja evidenciada por prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado.

No caso dos autos, contudo, a tese defendida pela agravante – desproporcionalidade da penalidade de suspensão
de licitar e contratar com a administração pública municipal por seis meses em decorrência do cancelamento do registro de preço objeto do Pregão Eletrônico no 113/2023, ante a ausência de dolo ou má-fé da recorrente –, não se limita a fatos incontroversos, passíveis de aferição de plano, havendo necessidade da formação do contraditório e, eventualmente, da realização de instrução probatória
sob o crivo do contraditório para a demonstração de possível excesso e equívoco cometido pelo agravado
.

Ocorre que, além de os atos administrativos, aí incluídas as decisões administrativas, revestirem-se de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser considerados válidos até prova em contrário, ainda não produzida no caso concreto, sequer a recorrente colacionou ao presente feito (ou no de origem) cópia dos atos que lhe aplicaram e mantiveram, em grau recursal na via administrativa, a penalidade de suspensão de licitar e contratar com a Administração pública municipal, impondo-se, portanto, uma análise mais aprofundada e cautelosa da questão controvertida após a triangularização da demanda.

Nesse mesmo sentido, veja-se o seguinte julgado:

“EMENTA: - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PROIBIÇÃO DE LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA PENALIDADE - INVIABILIDADE - MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - NÃO COMPROVAÇÃO DE PROBABILIDADE DO DIREITO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO.

- Para a concessão da tutela de urgência são necessários elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

- É de ser mantida a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspensão de penalidade imposta pelo Município ao agravante, quando verificado que o pleito envolve questões que ensejam dilação probatória e não se limita a fatos incontroversos.

- O adiamento da análise dos pleitos defensivos para o momento do julgamento definitivo da ação de origem não ocasiona perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, não havendo fator relevante que justifique a modificação do que decidiu liminarmente o magistrado em primeira instância”.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.275395-4/001, Relator(a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/05/2024, publicação da súmula em 10/05/2024)

Não bastasse, verifica-se que o pedido formulado a título de tutela de urgência – suspensão da penalidade aplicada à recorrente – apresenta potencial de esgotamento do objeto da ação principal, como entendeu o juízo
a quo
em fundamento que, frise-se, sequer foi impugnado pela agravante nas razões recursais, estando acobertado pelo manto da preclusão.

Com efeito, nos termos do art. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92
“
Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.

A interpretação desta norma impede que, em sede de tutela provisória, se promova decisão que antecipe, em caráter irreversível, os efeitos do mérito da demanda, sob pena de comprometimento da segurança jurídica e do contraditório.

No presente caso, semelhantemente ao pedido de tutela de urgência, o principal pleito da ação declaratória de nulidade de ato jurídico é a
“sustação dos efeitos dos atos administrativos que determinaram a suspensão da autora perante a Prefeitura Municipal de Tangará da Serra, por ser excessivamente gravosa e desproporcional à falta cometida pela autora”
. Portanto, a pretensão deduzida em sede de tutela de urgência ultrapassa os limites permitidos pela legislação, pois poderá esvaziar o mérito da demanda com caráter de irreversibilidade, afrontando diretamente o disposto no art. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92.

Por fim, esclareça-se que a despeito do erro ocorrido no Portal de Transparência quanto ao órgão sancionador, o apontamento da penalidade no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF (
cuja eficácia esgotou-se em 05/8/2024
) deixa claro que o impedimento de licitar e contratar limita-se à Prefeitura de Tangará da Serra (Id 148538385 – autos originários), o que não poderia ser diferente, pois
a Lei no 14.133/2021, que passou a reger integralmente as licitações e contratos administrativos a partir de 30/12/2023, prevê, no art. 156, III, §4o, que a referida sanção
“impedirá o responsável de licitar ou contratar
no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção
, pelo prazo máximo de 3 (três) anos”.
Grifei.

Por todo o exposto, r
evelando

o exame dos autos que há necessidade de uma cognição mais profunda acerca da existência do direito invocado pela agravante,

impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu o pleito de tutela de urgência por ausência de probabilidade do direito invocado (
fumus boni iuris
) e necessidade de dilação probatória no caso concreto.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento interposto por Científica Médica Hospitalar Ltda., mantendo a interlocutória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024