Tribunal: TJMT
Processo: 1000503-31.2022.8.11.0008
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO –MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156 , § 2o , I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO
Conforme disposto no art. 156, § 2o, I, da CF/88 e artigo 37, §§ 1o e 2o do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Todavia, é assente a jurisprudência que reconhece que a imunidade recai apenas sobre o valor do imóvel até o limite da cota do capital social da empresa.
Nos casos em que o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000503-31.2022.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BARBOUR AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 36.576.615/0001-08 (APELANTE), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), FERNANDO OLIVEIRA MACHADO - CPF: 863.386.411-87 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DO PRADO - CPF: 249.182.451-53 (ADVOGADO), Viviane Azevedo (APELADO), VAGNER SEVERO - CPF: 916.078.761-91 (ADVOGADO), Secretária de Administração, Finanças e Planejamento do Município de Denise/MT (APELADO), Vagner Severo (APELADO), MUNICIPIO DE DENISE - CNPJ: 03.953.718/0001-90 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO –MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ARTIGO 156 , § 2o , I, DO CPC – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O EXCEDENTE – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO

Conforme disposto no art. 156, § 2o, I, da CF/88 e artigo 37, §§ 1o e 2o do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Todavia, é assente a jurisprudência que reconhece que a imunidade recai apenas sobre o valor do imóvel até o limite da cota do capital social da empresa.

Nos casos em que o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Egrégia Câmara

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por BARBOUR AGROPECUÁRIA LTDA. contra sentença que denegou a ordem ao Mandado de Segurança impetrado em face do CHEFE DO SETOR DE TRIBUTO/ARRECADAÇÃO DE DENISE/MT E OUTROS, por ausência do direito líquido e certo à imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens em integralização de capital.

A apelante alega que a sentença é nula por ausência de fundamentação, por não ter enfrentado a tese de distinção entre a situação concreta dos autos e a tratada no Tema 796 do STF.

Aduz que a sentença deve ser reformada para que seja determinado às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ITBI sobre a transmissão dos imóveis de matrículas de no 31.561, 31.562, 30.930, 30.931 e 30.932 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Barra do Bugres/MT, incorporados ao patrimônio da apelante em realização de capital social, enquanto não registrada no ofício competente, com a emissão de declaração integral de imunidade/não incidência tributária.

Assevera que a sentença aplicou o Tema 796 do STF na fundamentação decisória, quando, na realidade, naquele julgamento não se firmou tese a respeito da cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor integralizado e o valor do mercado dos bens, de modo a autorizar os entes municipais a limitar, sem substrato legal, imunidade constitucionalmente outorgada.

Aponta que deve ser afastada a incidência do ITBI sobre a transmissão de imóvel em realização de capital, nos termos do artigo 156, §2o, I da Constituição Federal c/c art. 36, I, do CTN, pois, os sócios da Apelante, ao integralizarem os bens imóveis a título de realização de capital, consideraram, para composição do capital social, integralmente, o valor de declaração dos bens em imposto de renda (custo histórico), conforme permissão expressa do art. 23 da Lei 9.249/95 e do art. 142 do RIR/2018 (Regulamento do Imposto de Renda).

Argumenta que não há como prevalecer a tributação incidente sobre a diferença, pois, a propriedade foi totalmente integralizada no capital social, sem destinação diversa a conta do capital social, ou seja, sem a constituição de reserva, consoante previsão constitucional, fazendo a Apelante, pois,
jus
à imunidade narrada.

Destaca que somente não haverá a imunidade/não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil desses bens, nos termos do art. 37 do CTN, o que não é o caso da Apelante, cuja temática, aliás, sequer foi objeto de irresignação por parte do Apelado.

Aduz que em face do princípio da boa-fé objetiva, o valor da transação declarado pelo contribuinte presume-se idôneo, presunção que somente pode ser afastada pelo fisco caso a declaração do contribuinte não mereça fé, o que evidentemente não ocorre
in casu
, uma vez que os valores declarados são os mesmos contidos nas declarações de IRPF dos sócios subscritores, como autorizado pela legislação federal.

Assim, preliminarmente requer a declaração de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação e, no mérito, a reforma dela para conceder a segurança e ordenar que o Apelado emita Declaração Integral de Imunidade/Não incidência do ITBI sobre a transmissão dos imóveis de matrículas no 31.561, 31.562, 30.930, 30.931 e 30.932 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Barra do Bugres/MT, bem como ordenar que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ITBI sobre a transmissão do imóvel.

Contrarrazões (ID 214215922).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça no ID 214699150, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

A preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto à distinção do caso concreto com o debatido no TEMA 796 do STF se confunde com o mérito do recurso.

A pretensão recursal é que seja reformada a sentença para conceder a ordem e declarar a integral imunidade/não incidência do ITBI sobre a transmissão dos imóveis de matrículas no 31.561, 31.562, 30.930, 30.931 e 30.932 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Barra do Bugres/MT para integralização do capital social da apelante.

O recurso deve ser desprovido.

Com efeito, o ITBI é um imposto de competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis, conforme estabelece o art. 156, inciso II, parágrafo 2o, da Constituição Federal:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2o. O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ;”

Assim, conforme tal dispositivo, o ITBI não incide:

a) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e, cumulativamente,

b) quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

No caso, restou demonstrado nos autos que os sócios integralizaram ao capital social da empresa apelante, os imóveis abaixo listados:

Matrícula

Valor

Imóvel

Maria

Apparecida

Rene

Juliana

Sarah

31561

R$

103.432,50

50,00%

16,66%

16,66%

16,66%

R$

51.716,25

R$

17.238,75

R$

17.238,75

R$

17.238,75

31562

R$

289.950,13

50%

16,66%

16,66%

16,66%

R$

144.975,07

R$

48.325,02

R$

48.325,02

R$

48.325,02

30930

R$

675.701,70

50,00%

16,66%

16,66%

16,66%

R$

337.850,85

R$

112.616,95

R$

112.616,95

R$

112.616,95

30931

R$

663.067,32

50%

16,66%

16,66%

16,66%

R$

331.533,66

R$

110.511,22

R$

110.511,22

R$

110.511,22

30932

R$

1.230,97

R$

50,00%

615,49

R$

16,66%

205,16

R$

16,66%

205,16

R$

16,66%

205,16

Legendas

Escrito

em

Azul:

valor

integralizado

Escrito

em

Vermelho:

percentual

do imóvel

que

foi

integralizado.

Evidencia-se da cláusula quarta do contrato social (ID 21421565), que o objeto social da apelante, adquirente dos bens, não está direcionado à atividade imobiliária, como compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Desse modo, em princípio, seria cabível a aplicação da imunidade constante do art. 156, § 2o, inciso I, da CF.

Diz-se "em princípio", porque o art. 38 do CTN estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos e, como já firmado pela doutrina e jurisprudência, a fim de que não haja afronta ao princípio da legalidade.

Assim, aplicando-se uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico pátrio, que incentiva a livre iniciativa, mas procura evitar manobras tributárias que gerem danos ao erário, mostra-se correto,
in concreto
, a aplicação da imunidade constante do art. 156, § 2o, inciso I, da CF, quanto ao exato valor do bem integralizado ao capital social da empresa, cabendo o recolhimento do ITBI sobre a diferença entre essas quantias e os valores venais de cada imóvel, tal como corretamente entendeu a sentença.

Isso porque, tal diferença não deixa de ser transferência de patrimônio, fato gerador do ITBI, não acobertada pela imunidade tributária estabelecida no art. 156, § 2o, inciso I, da CF.

Acrescente-se que a questão aqui discutida, já foi decidida pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE no 796.376 (Tema no 796), cuja tese fixada tem o seguinte enunciado:
"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal,
não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
".
(g.n.)

Transcreve-se, abaixo, a ementa do julgado:

"EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2o, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2o,). 2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.
3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado'". (RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020) (g.n)

A alegação da apelante de que para a integralização dos imóveis ao capital social da empresa foram utilizados valores históricos dos bens, atribuídos pelos sócios, na Declaração de Imposto de Renda, com base no disposto no art. 23 da Lei no 9.249/95, pois, os referidos valores atribuídos às transferências dos imóveis não representam os seus valores venais, tampouco se tem comprovação do valor das respectivas transações, os quais dizem respeito à base de cálculo do ITBI, tratando-se, assim, de valor unilateral que foram atribuídos pelos sócios para fins, exclusivamente, de declaração de imposto de renda, nos termos da Lei no 9.249/95.

Aliás, o mencionado dispositivo da lei federal não tem aplicação ao caso em comento, vez que se destina a verificar se com a transferência do imóvel houve ganho de capital tributável ou não, para fins, exclusivamente, de imposto de renda.

Nesse passo, o valor atribuído pela apelante aos imóveis voltados à conferência do capital social é escolha particular dela e diz respeito somente à pessoa jurídica. Dessa forma, se a sociedade decide aumentar o seu capital social levando em consideração o valor venal dos imóveis integralizados ou apenas o seu valor histórico, isso pouco importa para o Fisco, que calcula o ITBI sobre o valor venal dos imóveis transmitidos ou sobre o valor da transação, o que for maior, de modo que, se o valor venal é superior àquele acrescido ao capital social da empresa, o imposto incide sobre a diferença.

Ressalte-se, ainda, que a interpretação que a apelante tenta dar ao precedente do STF (Tema no 796), ao argumento de
distinguishing,
não condiz com o sentido expresso da tese jurídica firmada, pois, não existem duas operações distintas: a integralização de capital social e a formação de reserva de capital. Isso porque toda quantia excedente à integralização de capital social é, por definição, capital de reserva, não estando acobertada, assim, pela regra da imunidade.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI – IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, §2o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – ISENÇÃO APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – TEMA N. 796, DO STF – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – NÃO PROVIMENTO.

A jurisprudência dominante reconhece que a imunidade tributária, prevista no artigo 156, §2o, da Constituição da República Federativa do Brasil, recai apenas sobre o valor do imóvel até o limite da cota do capital social da empresa a ser integralizado.

Na hipótese de o valor do imóvel ser superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o montante do capital social e do imóvel a ser transferido
.

Não preenchidos os requisitos exigidos para o deferimento do pedido de efeito suspensivo, no Agravo de Instrumento, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. (N.U 1020216-79.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/02/2024, Publicado no DJE 27/02/2024)” (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSMISSÃO DE IMÓVEL PARA A INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONCEDIDA EM RELAÇÃO AO VALOR INCORPORADO AO CAPITAL SOCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 796376 (TEMA 796 STF).
EXCESSO ENTRE O VALOR DO BEM E O CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. IMUNIDADE RESTRITA AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR APONTADO PELA CONTRIBUINTE E O VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL CONSIDERADO PELO FISCO. CR, ART. 156, § 2o, INC. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DO IMÓVEL QUE EXCEDER O MONTANTE DO CAPITAL A SER INTEGRALIZADO
. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR 00009908920218160080 Engenheiro Beltrão, Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 10/07/2023, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 11/07/2023)” (g.n.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI - Exercício de 2020 - Município de Bertioga - Pedido de emissão de certidão de reconhecimento de imunidade/não incidente de ITBI sobre a operação da integralização de quotas subscritos por sócio da agravante por meio de bem imóvel - Indeferimento da liminar - Cabimento - Ausência de preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar - Ausência da probabilidade do direito alegado, em sede de análise perfunctória eis que há diferença entre o valor atribuído ao imóvel pelo sócio em relação as quotas a serem subscritas e o valor venal do imóvel - Tema no 796 do E. STF - Situação que afasta, ao menos em sede de cognição não exauriente, a imunidade tributária à operação - Inexistência de risco de dano grave e irreparável à agravante - Decisão mantida - Agravo desprovido ." (Agravo de Instrumento 2129715-32.2021.8.26.0000; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 12/08/2021) (g.n.)

Dessa forma, não há direito líquido e certo a amparar a pretensão da apelante de obter a declaração de imunidade integral do ITBI, devendo, por conseguinte, ser mantida a denegação da segurança.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024