Tribunal: TJMT
Processo: 0003147-40.2018.8.11.0028
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
APELANTE(S): ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S): FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – ARTIGO 173, I, DO CTN – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INVÁLIDA – DECADÊNCIA DO DIREITO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O instituto da decadência somente deve ser reconhecido, nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal, que na espécie é de 05 (cinco) anos.
2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, que é o caso do ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando a parte devedora não recolhe o valor devido, o lançamento será de ofício, nos termos do art. 173, I, do CTN e Súmula n.o 555, do STJ.
3. Constituído o crédito tributário fora do quinquênio legal, há de se reconhecer a decadência.
4. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003147-40.2018.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA - CPF: 062.637.228-35 (APELADO), GILBERTO LOPES THEODORO - CPF: 074.228.038-19 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S): ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S): FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS –

ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – ARTIGO 173, I, DO CTN – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INVÁLIDA – DECADÊNCIA DO DIREITO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO
DE APELAÇÃO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O instituto da decadência somente deve ser reconhecido, nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal, que na espécie é de 05 (cinco) anos.

2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, que é o caso do ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando a parte devedora não recolhe o valor devido, o lançamento será de ofício, nos termos do art. 173, I, do CTN e Súmula n.o 555, do STJ.

3. Constituído o crédito tributário fora do quinquênio legal, há de se reconhecer a decadência.

4. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Poconé, conforme id. 144620276 – pág. 213 - 214, que nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela de Urgência, proposta por FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA, em face do ora Apelante, julgou procedentes o pedidos consubstanciados na peça exordial, para declarar nula a dívida constante na Certidão de Dívida Ativa no 2017487902, em razão da decadência, bem como, por consequência, deferiu a tutela antecipada requerida, suspendendo a exigibilidade de todos os atos constritivos realizados em razão da referida Certidão de Dívida Ativa, principalmente no que tange a negativação do nome do autor, devendo ser expedida certidão positiva, assim como o protesto, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em suas razões recursais a parte recorrente invoca os seguintes questionamentos fático-jurídicos:

1.

Pugna pelo reconhecimento da ausência de decadência e de prescrição tributária em relação a
CDA no 2017487902;

Recurso tempestivo e isento de preparo (ID 144620277 – pág. 224).

Contrarrazões de FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA pela manutenção da sentença e desprovimento (ID189085160 – págs. 230-238).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pela desnecessidade da intervenção do órgão ministerial no feito, face a ausência de interesse público ante a natureza da lide. (ID 151566192 – pág. 244).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

APELANTE(S): ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S): FRANCISCO GOLBERY ALBUQUERQUE COSTA

VOTO

Egrégia Câmara:

1. Mérito.

De proêmio, consigno que o presente comporta juízo de admissibilidade positivo, em relação aos requisitos extrínsecos e intrínsecos da espécie recursal.

Extrai-se

dos autos, que no ano de 2011, o contribuinte-devedor, ora Apelado, deixou de prestar informações econômico-fiscais referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sendo que a dívida tributária, até a propositura da ação exordial, alcançou o importe de R$ 357.532,64 (trezentos e cinquenta e sete mil reais e quinhentos e trinta e dois reais e sessenta e quatro centavos).

Fora instaurado Auto de Infração Administrativo (no 273043/54/28/2017), que após o encerramento sem o devido pagamento, gerou a Certidão da Dívida Ativa n° 2017487902.

Nesta senda, o ora Apelado, propôs Ação Anulatória de débito tributário, em face da Fazenda Pública Estadual, tendo em vista, que supostamente, tal crédito tributário, não respeitou os ditames legais e teria sido alcançado pelo prazo decadencial.

Desta forma, tendo em vista que o dispositivo sentencial, que julgou procedente os pedidos iniciais, a Apelante objetiva que seja conhecido e provido o presente Apelo, para reformar a sentença exarada pelo juízo a quo, no sentido de julgar improcedente os pedidos iniciais, e consequentemente, reconhecer a ausência de decadência e de prescrição tributária no presente caso.

Pois bem.

Sabe-se que os institutos da decadência e da prescrição não se confundem: o primeiro, consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular, ao passo que o segundo é a perda do direito de ação, decorrente de seu não exercício no prazo fixado em lei.

No âmbito de matéria tributária, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário. A prescrição, por sua vez, diz respeito à ausência de cobrança do crédito tributário que já foi objeto de lançamento, no lapso temporal previsto em lei.

Analisando, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, é notório que se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação.

Para tanto, trazemos a lição do aclamado doutrinador, Prof. Eduardo Sabbag:

(...)

“É aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado.”

(In Manual de Direito Tributário, 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).

Entrementes, se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, conforme presente caso, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo, deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado.
Veja-se:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (grifo nosso).

Portanto, na hipótese de não ter havido o pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesta senda, após julgamento de reiterados recursos sobre a questão, inclusive na sistemática do recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça, fez publicar a Súmula 555 com o intuito de pacificar o entendimento, com o seguinte enunciado:

Súmula 555 – “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”.

Neste sentido, é da jurisprudência hodierna:

RECURSOS DE APELAÇÃO - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA
– ICMS – HOMOLOGAÇÃO – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FORA

DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA CONFIGURADA - DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE O EXERCÍCIO SEGUINTE DA OBRIGAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – INTELIGÊNCIA ART. 173, INCISO I, DO CTN
-

APELO DA PARTE PROVIDO – APELO DO ESTADO PREJUDICADO –

1.
Quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco
o lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração por parte do contribuinte
, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).
Cito Súmula 555 – STJ: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”

2. Consoante ao próprio art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, resta evidente que o crédito tributário exequendo, foi fulminado pela decadência.
Recurso de Apelação Provido.

3. Quanto ao Apelo interposto pela Fazenda Pública Estadual, que versava exclusivamente acerca dos honorários sucumbenciais, constata-se de maneira inequívoca a sua prejudicialidade, diante do provimento do recurso da parte ex adversa. (grifo nosso)

(N.U 0006356-97.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 15/03/2023).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -

EXECUÇÃO FISCAL –
TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUIDO DENTRO DO QUINQÊNIO LEGAL – NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA – EXECUÇÃO AJUIZADA NO PRAZO DA LEI - NÃO CONFIGURADA A PRESCRIÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação da entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN).

2. Tem-se, portanto,
nos termos do artigo 173, do CTN, que o prazo da decadência é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, para que os créditos sejam constituídos definitivamente na CDA.

3. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da sua constituição definitiva.

4. “In casu” observa-se que não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, devendo ser afastada a ocorrência da prescrição.

(N.U 0002080-02.2012.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 28/06/2023)

Dessa forma, constatado que o autor não declarou e não pagou o tributo ICMS, aplica-se o prazo de art. 173, I do CTN, nos termos da Súmula 555 do STJ, tendo o início o prazo decadencial em 01.01.2012, e por consequência, findando-se em 01.01.2017, o prazo para constituir o crédito em desfavor do Apelado, porém como consta dos autos, não ocorreu
(id. 144620275 – pág. 34 – 55).

Ainda nesta senda, em que pese os apelos do Apelante, de que no presente caso, seria patente a ausência de configuração do instituto da decadência, tendo em vista que, o devedor teria sido notificado em 22.12.2016, entendo que não merece guarida tal pretensão. Isto pois, não existem causas de suspensão do prazo decadencial. Inclusive, restou incontroverso, nos autos, que o Apelado fora inscrito na Dívida Ativa tão somente em 26.10.2017.

Noutro giro, como desdobramento dessas assertivas, registro que a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte.

É cediço que a Lei Estadual n. 7.609/2001, que dispõe sobre o Processo Administrativo Tributário - PAT, preleciona o seguinte:

(...)

Art. 17 - As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:

I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato ao autuado, seu representante ou preposto;

II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento.

§ 1o - A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço indicado à repartição fiscal.

§ 2o - Havendo recusa em receber pessoalmente a comunicação, esta será efetuada na forma estatuída no inciso II do caput.

§ 3o - Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do caput, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado.
(grifo nosso).

Portanto, via de regra, a notificação do contribuinte, deve ocorrer de forma pessoal ou por via postal. Restando autorizada a notificação via Imprensa Oficial, contudo, após a devida demonstração de impossibilidade ou tentativas frustradas de notificar o contribuinte-devedor.

Desta forma, tendo a notificação ocorrida em desconformidade com o previsto em lei, tenho que, de fato, deve-se considerar que o contribuinte não foi regularmente notificado. Logo, a constituição do crédito tributário executado foi irregular.

Ante o resultado do julgamento, majoro os honorários de sucumbência fixados em desfavor da Apelante pelo Juízo de 1o Grau para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Por essas razões, conheço do recurso de Apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024