Tribunal: TJMT
Processo: 1028011-39.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSURGÊNCIA CONTRA A REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PELO JUÍZO A QUO – ILEGITIMIDADE PASSIVA EM ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCONSTITUCIONALIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE RECONSTRUÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO – MATÉRIA DISCUTIDA EM AÇÃO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis de ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício, desde que não exija dilação probatória, segundo a inteligência da Súmula n.o 393, do STJ.
2. Embora a inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública passível de ser discutida incidentalmente, há determinadas hipóteses que essa avaliação necessita de dilação probatória e análise exauriente do objeto, o que não é cabível em defesa incidental.
3. Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática, e se limitando a parte recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele decisum, sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028011-39.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - CPF: 091.764.638-00 (ADVOGADO), ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 01.382.912/0001-38 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), GESSY MARTINS DE FREITAS - CPF: 043.084.996-66 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ROBERTO MONTE - CPF: 034.186.976-74 (TERCEIRO INTERESSADO), PORTO SEGURO NEGOCIOS, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 11.689.292/0002-19 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participaram do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan de Oliveira e des. Mario Roberto Kono de Oliveira

EMENTA:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSURGÊNCIA CONTRA A REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PELO JUÍZO
A QUO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA EM ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCONSTITUCIONALIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE RECONSTRUÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO –

MATÉRIA DISCUTIDA EM AÇÃO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis de ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício, desde que não exija dilação probatória, segundo a inteligência da Súmula n.o 393, do STJ.

2. Embora a inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública passível de ser discutida incidentalmente, há determinadas hipóteses que essa avaliação necessita de dilação probatória e análise exauriente do objeto, o que não é cabível em defesa
incidental.

3. Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática, e se limitando a parte recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele
decisum,
sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”,
interposto por ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA, em desfavor da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 212990676), que deu
NEGOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão proferida pelo juízo de origem, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto por ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, na
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.o 1030467-04.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, nos seguintes termos (ID. 129843289 – autos n.o 1030467-04.2021.8.11.0041):

“Vistos.

Trata-se de execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso.

Citada, a executada ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS LTDA interpôs exceção de pré-executividade (id. 92500610). Em suas razões, pugna pelo reconhecimento de ilegalidade na sua responsabilização solidária, porquanto baseada em norma instituída por decreto estadual, em violação ao princípio da legalidade tributária.

Oportunizada a manifestação, o ente exequente pugnou pelo não acolhimento dos pedidos (id. 109633539).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Primeiramente, é pacífico na jurisprudência a admissibilidade da exceção de pré-executividade na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, consoante dispõe a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 393 STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Pois bem. A análise dos argumentos fáticos e jurídicos invocados pelos excipientes, em cotejo com os elementos de prova constantes dos autos, levam a imperiosa rejeição da integralidade dos requerimentos formulados em sede de exceção de pré-executividade.

Dos termos da exceção de pré-executividade interposta nos autos, verifica-se que a excipiente se insurge em face da sua inclusão na CDA em execução na qualidade de devedora solidária, na medida em que a sua responsabilização decorre de norma instituída por decreto estadual, em violação ao princípio da legalidade tributária.

Primeiramente, destaca-se que o expediente se pauta em pressuposto fático dissociado da realidade verificada nos autos. Isso porque, como bem destacado pelo Fisco Estadual, a excipiente é apontada na CDA em execução na qualidade de devedora principal, não na qualidade de devedora solidária, como faz crer em suas alegações.

Ademais, a alegação acerca da legalidade ou não da inclusão da excipiente na qualidade na CDA em execução, por força de decreto estadual violador do princípio da legalidade tributária, não é matéria passível de discussão em sede de exceção de pré-executividade, que reclama para a sua verificação a indispensável dilação probatória.

Isso porque a constatação acerca da constitucionalidade ou não da normativa em vigor é matéria a ser discutida nas vias ordinárias próprias, sendo incabível a análise de tão argumentação jurídica em sede de exceção de pré-executividade.

Nesta medida, é imperioso o reconhecimento da inexistência de prova pré-constituída acerca dos pedidos formulados nos autos, impossibilitando a análise da questão em sede de exceção de pré-executividade, conforme os requisitos elencados na súmula no 393/STJ.

Ademais, a CDA em execução goza de presunção de legalidade e higidez dos créditos que a integram, elementos não infirmados pelos argumentos e documentos apresentados nos autos.

Desta forma, em face da inconsistência na premissa fática e da ausência de prova pré-constituída acerca do alegado, rejeito em sua integralidade os termos da exceção de pré-executividade manejada nos autos pela executada ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA.

INDEFIRO, por ora, o pedido da exequente de buscar informações junto a Receita Federal. A medida se apresenta de forma desproporcional, mormente a ausência de atos da exequente no sentido de tomar providências para a localização de bens passiveis de penhora no âmbito extrajudicial, furtando-se em se valer de instrumentos que estão ao seu alcance.

Para fins de prosseguimento do feito, intime-se a exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a execução, pugnando pelo que entender de direito.

Intime-se. Cumpra-se.

CUIABÁ, 22 de setembro de 2023.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz de Direito”.

Contra essa decisão, a parte executada opôs “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”, as quais, conhecidos e rejeitados (ID. 132643274).

A parte agravante alega, em síntese, que o feito executivo foi proposto “(...) originalmente, contra a empresa PORTO SEGURO NEGÓCIOS, EMP. PARTICIPAÇÕES S/A, nos termos do art. 13, combinado com o art. 14 do RICMS do MT, ter deixado de recolher o ICMSST em operações que deixaram de ter benefício fiscal por ausência de CND válida” (ID. 191935172, p. 3).

Sustenta que sua ilegitimidade fundamenta-se na inconstitucionalidade da norma que a incluiu no polo passivo da demanda, uma vez que “incluída indevidamente no polo passivo do feito executivo, através de decreto estadual, contrariando frontalmente a Constituição, conforme já reconhecido pelo E. Supremo Tribunal Federal (Tema no 456 - RE 598.677/RS)” (ID. 191935172, p. 3).

Em razão dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, requer:

“
a. seja concedido o
pedido de efeito suspensivo
,
a fim de que a decisão de primeiro grau seja suspensa até o julgamento final deste Agravo de Instrumento;

b. seja
integralmente PROVIDO
o presente Agravo de Instrumento
, para, reformando a decisão a quo, seja extinta a presente Execução Fiscal, sendo reconhecida a ilegitimidade passiva da Agravante, bem como a inconstitucionalidade dos §4o e 5o do artigo 485 do RICMS/MT, por afronta ao artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, artigo 97, inciso III e 124 do do CTN;

c.
Seja a Fazenda condenada em honorários sucumbenciais, ainda que a Exceção de Pré-Executividade seja apenas parcialmente conhecida, conforme o art. 85, §3o do CPC.” (grifos do autor)

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi
indeferido
(ID. 193044175).

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 202186690).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, provendo ou desprovendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

De acordo com o
processo de origem n.o 1030467-04.2021.8.11.0041
, constante do Pje de 1a instância, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a referida ação, no dia
31.08.2021
, em desfavor da empresa ASPEN DISTRIBUIDORA COMBUSTÍVEIS LTDA, dos corresponsáveis GESSY MARTINS DE FREITAS e JOSE ROBERTO MONTE, e da contribuinte solidária, PORTO SEGURO NEGÓCIOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, visando ao recebimento dos créditos descritos na CDA n.o 20191639308.

O valor da causa, à época, alcançava a importância total de
R$ 944.092,85 (novecentos e quarenta e quatro mil e noventa e dois reais e oitenta e cinco centavos
), decorrente da ausência de recolhimento de “ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA”.

Ao receber a inicial, em
31.08.2023,
o juízo
a quo
determinou a citação dos executados (ID. 64410740), que retornou, inicialmente, negativa em relação a JOSÉ ROBERTO MONTE (ID. 66153861) e GESSY MARTINS DE FREITAS (ID. 66703246). Em contrapartida, positiva em relação a empresa ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS (ID. 66701453).

Posteriormente, procedeu-se à devida citação de JOSE ROBERTO MONTE (ID. 74966762), GESSY MARTINS DE FREITAS (ID. 75078824) e PORTO SEGURO NEGOCIOS, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A (ID. 92035414).

Após o decurso processual, no dia
15.08.2022,
a parte recorrente opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, sustentando sua ilegitimidade passiva, sob a alegação de que a execução fiscal teria sido proposta, no primeiro momento, em desfavor da empresa PORTO SEGURO NEGÓCIOS, EMP. PARTICIPAÇÕES S/A, e que a inclusão da excepiente no polo passivo do feito se deu por meio de decreto estadual (ID. 92500610 – p.3).

Apresentada impugnação, o excepto afirmou que há desconexão entre os argumentos jurídicos levantados pela devedora e a execução fiscal, porque a executada ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS figura como devedora principal na CDA objeto da execução (ID. 109633539, p. 2).

Ao final, requereu a rejeição da exceção oposta, com o regular prosseguimento do feito e deferimento da solicitação de informações via DECLARAÇÃO SOBRE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS – DOI (ID. 109633539).

Na sequência (22.09.2023), sobreveio a decisão questionada, que rejeitou a exceção, com fundamento na impossibilidade de acolhimento da defesa incidental, em razão da necessidade de dilação probatória (ID. 129843289).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis de ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício,
desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula n.o 393, do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Em outras palavras, a exceção de pré-executividade só tem cabimento quando versar sobre questões que o magistrado possa conhecer de ofício, desde que digam respeito aos requisitos essenciais do título,
e que se evidencie ao simples exame da prova pré-constituída
, o que não ocorreu nos autos.

In casu
, trata-se de alegação de inconstitucionalidade da norma que, em tese, instituiu a obrigação solidária da agravante pelo ICMS devido por substituição tributária (CDA n.o 20191639308).

Entretanto, apesar do alegado, a empresa não figura como devedor solidário no feito executivo, mas sim como responsável principal, desde o primeiro documento acostado pela Fazenda Pública aos autos do processo originário, consoante íntegra da CDA de ID. 64385963 – proc. n.o 1030467-04.2021.8.11.0041.

A esse respeito, tem-se o título executivo possui presunção de certeza, como disposto no art. 204,
caput,
do CTN e art. 3.o, caput, da Lei n.o 6.830/80. Assim, eventual abalo à sua constituição, sob esse enfoque, demandaria dilação probatória, medida incompatível com a via de exceção. A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS CO-RESPONSÁVEL - NOMES CONSTANTES NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – ATUAÇÃO COMO CONSELHEIRO FISCAL NA DATA DO DÉBITO APURADO - LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO AFASTADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DOS CRÉDITOS – NÃO OCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO.

1. É possível a discussão acerca da ilegitimidade passiva dos sócios em sede de exceção de pré-executividade quando não necessitar de dilação probatória.

2. O nome do Agravante inscrito na CDA gera presunção relativa (CTN, art. 204) da existência da sua responsabilidade tributária.

3. É pacífico o entendimento do STJ de que, “sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória” (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

4. Os fatos geradores foram definitivamente constituídos em 18.09.2009 e a execução fora ajuizada em 17.02.2012, portanto, dentro do prazo quinquenal, previsto no artigo 174 do CTN.

5. “(...) 3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que as cópias do processo administrativo fiscal não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. (...) 5. Recurso especial não provido. ..EMEN: (RESP 201100422661, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/03/2011 ..DTPB:.)”.

6. Recurso Desprovido.

(N.U 1014282-48.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 16/09/2021)(grifo nosso)

Além disso, a inconstitucionalidade que, segundo a parte agravante, fundamenta sua ilegitimidade passiva,
depende de análise fática e documental exauriente
, com a reconstrução do contexto fático e documental que resultou na consolidação da CDA.

Confira-se:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FUNRURAL. NATUREZA PRECÁRIA E REVOGÁVEL DA TUTELA ANTECIPADA. RESPONSABILIDADE DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PELO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA
. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula no 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem
e a reelaboração da moldura fática delineada
, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1430358 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-09-2023 PUBLIC 25-09-2023)(grifo nosso)

Nesse sentido, embora a inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública passível de ser discutida incidentalmente, há determinadas hipóteses, como a narrada pela agravante, que essa avaliação necessita de dilação probatória e discussão minuciosa do tema, como já decidiu o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO.
POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do
cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo
.

Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória
a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de
pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída
do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA,
o que não ocorreu na hipótese
, conforme declinado pelo acórdão recorrido,
não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki
, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)(grifo nosso)

Sendo assim, considerando que o excipiente afirmou que não figurava como devedor originário da dívida ativa, mas esse fato não ficou demonstrado, bem como a necessidade de dilação probatória nos autos, é incabível a apreciação do requerimento por via incidental de cognição sumária.

Ademais, consoante informado pela parte recorrente ao magistrado de primeiro grau, a inconstitucionalidade pleiteada é objeto da ação de conhecimento n.o 1017005-77.2021.8.11.0041, denominada “AÇÃO DECLARATÓRIA DE RITO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - INAUDITA ALTERA PARTE”, via adequada para uma análise exauriente do objeto requerido (ID. 92500615, p.1).

Portanto, à vista desses fatos, não há como afastar a responsabilidade da parte agravante, sem que haja a necessária verificação documental para apurar o contexto fático e o processo administrativo que resultou na imputação da infração,
razão que se mostra correta a decisão que rejeitou a exceção apresentada.

Diante do exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, arquivem-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora”

Contra essa decisão, opostos embargos de declaração, rejeitados consoante decisão de ID. 217093182.

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste na reforma do ato judicial, pois, a seu ver, “
foi incluída de forma indevida no polo passivo da Execução Fiscal de origem, visto que a SEFAZ/MT criou por meio de Decreto Estadual hipótese de solidariedade tributária, contrariando as normas gerais de Direito Tributário, bem como ao Tema 456 do STF (Leading case n.o RE 598677), fixado sob o rito de repercussão gera
l
”.

Acrescenta, ainda, que
“
a solidariedade tributária das distribuidoras com relação ao ICMS devido pelas usinas e destilarias, instituída pelo art. 485, §§ 4o e 5o do RICMS/MT ofende de forma direta a legislação vigente, vez que um Decreto não possui o condão de alterar as normas gerais tributárias regulamentadas por meio de lei complementar”
.

Ao final, requer seja acolhido o presente agravo para reformar a decisão monocrática.

A parte agravada, em contrarrazões, pede o não provimento e a condenação na multa de litigância por má-fé (ID. 222105652).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA, contra decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 212990676),
que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão do magistrado de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade (ID. 129843289 – autos n.o 1030467-04.2021.8.11.0041).

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3o É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4o Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5o A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1o - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.o 028/2017 - TP)

§ 2o -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3o - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4o -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3o, do Código de Processo Civil.

§ 5o -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

Apesar da irresignação da recorrente, não há fundamentos que amparem a mudança do entendimento estabelecido nestes autos.

Sobre o tema, sabe-se que a exceção de pré-executividade está disponível ao executado na condição de defesa atípica, para discutir matéria capaz de ocasionar a nulidade do título, cuja apreciação efetua-se de ofício, desde que não exija dilação probatória.

In casu,
visando à desconstituição da certeza e liquidez da CDA, a devedora argui a inconstitucionalidade da norma que, em tese, instituiu a obrigação solidária da agravante pelo ICMS devido por substituição tributária (CDA n.o 20191639308).

Todavia,
a empresa não figura como devedora solidária no feito executivo
, mas sim como
responsável principal
, desde o primeiro documento acostado pela Fazenda Pública aos autos do processo originário, consoante íntegra da CDA de ID. 64385963 – proc. n.o 1030467-04.2021.8.11.0041.

A aplicação da inconstitucionalidade que, segundo a parte agravante, fundamenta sua ilegitimidade passiva, por sua vez, depende da
reconstrução do contexto fático e produção documental que demonstrem vício na consolidação da CDA
, o que não é admitido em defesa incidental.

Ademais, conforme elencado na decisão monocrática, a inconstitucionalidade pleiteada é objeto da ação de conhecimento n.o 1017005-77.2021.8.11.0041, denominada “AÇÃO DECLARATÓRIA DE RITO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - INAUDITA ALTERA PARTE”,
via adequada para uma análise exauriente do objeto requerido
(ID. 92500615,
p.1).

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume a decisão agravada.

Frisa-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3o, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.o 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Por fim, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Diante do exposto, e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao RECURSO DE AGRAVO INTERNO interposto por
ASPEN DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIVEIS LTDA
, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024