Tribunal: TJMT
Processo: 1008480-26.2021.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO E INGRESSO DE APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 1. PRELIMINAR DOS APELADOS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS. DESCABIMENTO. MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE O CONHECIMENTO DO RECURSO. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA PREVISTO NO INCISO LV DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONJUGADO COM O DA PARIDADE DE ARMAS. REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO. 2. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO SENTENCIANTE. ENTREVISTA INFORMAL DOS APELADOS NO MOMENTO DA ABORDAGEM. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA DO DIREITO DE PERMANECEREM EM SILÊNCIO. INEXISTÊNCIA DE INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO DOS APELADOS. ENTREVISTA NÃO DOCUMENTADA, REGISTRADA, FILMADA, GRAVADA, OU REDUZIDA A TERMO. MERO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS PENAIS, QUE PRESTARAM DEPOIMENTO SOBRE O QUE VIVENCIARAM NA DILIGÊNCIA. ADMISSÃO PARCIAL DOS FATOS REITERADA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, APÓS CIENTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPOSTA NULIDADE RELATIVA SUPERADA. MATÉRIA, ADEMAIS, PRECLUSA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÍGIDOS. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DESTES AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA. RESPEITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. 3. MÉRITO. PREJUDICADO. 4. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA, COM ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR PARA ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA, COM PREJUDICIALIDADE DA ANÁLISE DO MÉRITO.
1. Em virtude do princípio da instrumentalidade das formas, a apresentação das razões recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não implica no reconhecimento da intempestividade do recurso.
2. Eventual admissão do delito feita pelos apelados aos agentes públicos que efetuaram a “abordagem não foi documentada em filme ou áudio, tampouco reduzida a termo nos autos, pelo contrário, evidenciou-se apenas por meio do depoimento do policial que diligenciou na ocorrência, o qual se limitou a testemunhar a respeito do que vivenciou durante a abordagem, não havendo o que se falar em ocorrência de interrogatório sub-reptício ou em nulidade do ato, especialmente à míngua de prejuízo, já que, momentos depois, o recorrente foi conduzido à delegacia, onde, após ser cientificado dos seus direitos constitucionais, inclusive ao silêncio, reiterou a confissão.” (TJMT, N.U 0004322-39.2010.8.11.0064)
Uma vez afastada a nulidade inexistente e preclusa reconhecida de ofício pelo sentenciante, em respeito aos princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório, os autos devem retornar à instância primeva para que o magistrado prolate nova sentença considerando como válida todas as provas colhidas ao longo das duas fases da persecução penal.
3. Reconhecida a nulidade da sentença com a determinação de retorno destes autos ao primeiro grau de jurisdição para prolação de nova decisão, fica prejudicada a análise do mérito recursal.
4. Recurso conhecido. Preliminar de nulidade da sentença acolhida, com prejudicialidade da análise do mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008480-26.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAULO FAGNER ALVES MAGALHAES - CPF: 027.478.191-32 (APELADO), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), VALDECIR JUNIOR MARTINS DA SILVA - CPF: 055.591.871-86 (APELADO), WESLEI SILVA DE CARVALHO - CPF: 011.765.021-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO E INGRESSO DE APARELHO TELEFÔNICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 1.
PRELIMINAR DOS APELADOS
. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO
.
APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS. DESCABIMENTO
.
MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO COMPROMETE O CONHECIMENTO DO RECURSO
.
HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA PREVISTO NO INCISO LV
DO ART. 5o DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONJUGADO COM O DA PARIDADE DE ARMAS. REJEIÇÃO. RECURSO CONHECIDO.

2.
PRELIMINAR DO
MINISTÉRIO PÚB
L
I
C
O
.

NULIDADE DA SENTENÇA. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO SENTENCIANTE. ENTREVISTA INFORMAL
DOS APELADOS
NO MOMENTO DA ABORDAGEM. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA DO DIREITO DE PERMANECER
EM
EM SILÊNCIO. INEXISTÊNCIA DE INTERROGATÓRIO
SUB-REPTÍCIO
DOS APELADOS
.

ENTREVISTA

NÃO DOCUMENTADA
,
REGISTRADA, FILMADA, GRAVADA,
OU
REDUZIDA A TERMO. MERO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS
PENAIS
, QUE PRESTARAM DEPOIMENTO SOBRE O QUE VIVENCIARAM NA DILIGÊNCIA. ADMISSÃO PARCIAL DOS FATOS REITERADA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL
,
APÓS CIENTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPOSTA NULIDADE RELATIVA SUPERADA. MATÉRIA, ADEMAIS, PRECLUSA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÍGIDOS. SENTENÇA ANULADA. RETORNO
DESTES

AUTOS
AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA. RESPEITO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. 3. MÉRITO. PREJUDICADO. 4. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA, COM
A
COLHIMENTO DA PRELIMINAR PARA ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA, COM PREJUDICIALIDADE DA ANÁL
ISE DO MÉRITO.

1.
Em virtude do princípio da instrumentalidade das formas, a apresentação das razões recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não implica no reconhecimento da intempestividade
do
recurs
o
.

2. Eventual admissão do delito feita pelos apelados aos agentes
públicos
que efetuaram a
“
abordagem não foi documentada em filme ou áudio, tampouco reduzida a termo nos autos, pelo contrário, evidenciou-se apenas por meio do depoimento do policial que diligenciou na ocorrência, o qual se limitou a testemunhar a respeito do que vivenciou durante a abordagem, não havendo o que se falar em ocorrência de interrogatório sub-reptício ou em nulidade do ato, especialmente à míngua de prejuízo, já que, momentos depois, o recorrente foi conduzido à delegacia, onde, após ser cientificado dos seus direitos constitucionais, inclusive ao silêncio, reiterou a confissão
.”
(TJMT, N.U 0004322-39.2010.8.11.0064)

Uma vez afastada a nulidade inexistente e preclusa reconhecida de ofício pelo sentenciante,
em respeito aos princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório, o
s

autos
deve
m
retornar à instância primeva para que o magistrado prolate nova sentença
considerando como válida todas as provas colhidas ao longo das duas fases da persecução penal.

3
.
Reconhecida a nulidade da sentença com a determinação de retorno
destes
autos ao primeiro grau de jurisdição para prolação de nova decisão, fica prejudicada a análise do mérito recursal.

4.
Recurso conhecido
.

P
reliminar de nulidade da sentença acolhida
, com
prejudicialidade da análise do mérito.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada pelo Juízo da
5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT, que, nos autos da Ação Penal n.
1008480-26.2021.8.11.0003, de ofício, declarou a nulidade das declarações informalmente prestadas
por

Saulo Fagner Alves Magalhães
e
Valdecir Junior Martins da Silva
aos policiais penais por entender tratar-se de interrogatório sub-reptício, absolvendo-os dos crimes de previstos no art. 349-A do Código Penal e no art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal
. Além disso, no referido édito judicial,
os apelados
foram absolvidos do
injusto penal
previsto no
art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

E
,
em relação a substância apreendida na residência de Valdecir Júnior,
foi
desclassific
ada

a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06,
e
declara extinta
sua
punibilidade pela irrelevância penal e detração lógica virtual.

O apelante, nas razões recursais vistas no ID
178693345
, suscita, preliminarmente, a nulidade
da sentença recorrida pois o magistrado violou o princípio da não-surpresa
ao prolatar uma “decisão de terceira via”

ao,
de ofício
,
levantar uma questão preclusa que nem m
esmo a defesa havia questionado
.
E, n
o mérito, postula a condenação dos apelados na
pena
do art. 33, caput, com a incidência da
causa de aumento de pena prevista

no art. 40, III,
d
a Lei n. 11.343/2006 e art. 349-A
do Código Penal.

O
s

apelados
, nas contrarrazões recursais
que se encontram
no
s

ID
s

178692908 e 178692909
,
manifestam
-se
pelo não conhecimento das razões recursais que foram apresentadas fora do prazo violando o princípio da duração razoável do processo;

e
requer
em
a rejeição da preliminar suscitada
.

E
, no mérito
,
o desprovimento do
recurso
defensivo
, pugnando, Valdecir Júnior, pelo princípio da eventualidade, a desclassificação do crime do art. 33 para o art. 28 da Lei Antidrogas, ou, subsidiariamente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e o regim
e aberto para o cumprimento da pena.

N
esta instancia revisora, a Procuradoria
-Geral de Justiça,
no
parecer
encontradiça
no ID

183768733
,

manifestou-se pel
a nulidade da sentença recorrida
.

E
, no mérito, pelo
provimento do recurso
interposto
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

suscitada pelos apelados em contrarrazões
.

Intempestividade das razões recursais
do Ministério Público

Nas contrarrazões recursais constantes no
s

ID
s

178692908 e 178692909
, o
s apelados
suscit
aram
, em preliminar, a impossibilidade de se apreciar as teses sustentadas no recurso d
o Ministério Público
em
decorrência da extemporaneidade das suas razões.

Sem razão, no entanto, os apelados
.

De fato, n
ão
obstante o
Ministério Público
tenha sido intimado
pela primeira vez
para apresentar as razões recursais em
31
de
agosto de 2021
,
e, após algumas reiterações,
a peça somente foi protocolizada em
24
de
junho
de 20
23 (ID
178693345
)
, ou seja, quando já havia sido ultrapassado, em muito, o prazo legal de 8 (oito) dias previsto no art. 600,
caput
, do Código de Processo Penal.

No entanto, a
jurisprudência dos
t
ribunais
s
uperiores caminha no sentido de que, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas, a apresentação das razões recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não implica no reconhecimento da intempestividade do recurso
, tal como se depreende dos julgados abaixo ementados:

Habeas Corpus. 2. Juizado Especial Criminal. 3. Apelação
por
termo nos autos. Art. 600 do C.P.P. 4. Razões apresentadas após o prazo do art. 81, § 1o, da Lei no 9.099, de 1995. 5. Defensoria Pública. Prerrogativas de intimação pessoal e de contagem do prazo em dobro para recorrer. 6.
Apresentação tardia das razões de apelação. Mera irregularidade que não compromete o conhecimento do recurso
.
Art. 601 do C.P.P. 7. Ordem concedida.

(STF, HC 85.006/MS, 2a Turma, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJ de 11/03/2005)

Destacamos

FURTO QUALIFICADO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO TEMPESTIVAMENTE. RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS EXTEMPORANEAMENTE. MERA IRREGULARIDADE. NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DO RECLAMO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1.
Pacificou-se nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a apresentação tardia das razões recursais configura simples irregularidade, que não tem o condão de tornar intempestivo o apelo oportunamente interposto
.
2. No caso dos autos, conquanto a defesa tenha interposto o recurso de apelação dentro do prazo legal, verifica-se que o reclamo não foi conhecido pelo Tribunal de origem sob o argumento de que as respectivas razões teriam sido apresentadas extemporaneamente, o que revela a coação ilegal a que está sendo submetido o paciente, cuja insurgência deixou de ser examinada em decorrência de uma mera irregularidade. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o processamento da apelação interposta pelo paciente.
(
STJ, HC 358.217/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016,
DJe
31/08/2016).

Destacamos

Logo, tendo em vista que
o Ministério Público

manifestou expressamente sua intenção de recorrer, apresentando, tempestivamente, a peça de interposição de recurso de apelação crimin
al, em homenagem ao princípio do contraditório e o de paridade de armas
,
é forçoso reconhecer a tempestividade do
seu recurso, mesmo que as razões tenham sido
protocolizadas
tardiamente.

Diante do exposto, esta preliminar deve ser
rejeitada.

PRELIMINAR

suscitada pelo Ministério Público

Nulidade d
a
sentença

por
viol
ar
o princípio da não-surpresa
, posto que o
magistrado prolatou

“
decis
ão
de terceira via
”
, de ofício, acerca de situação preclusa
e não ventilada pela defesa

O
Ministério Público

suscitou
,

preliminar
mente
,

a declaração da nulidade da sent
ença recorrida pois o sentenciante violou o princípio da não-surpresa ao prolatar uma “decisão de terceira via”, materializado no art. 10 do Código de Processo Civil de 2015, ao, de ofício, levantar uma questão preclusa que nem mesmo a defesa havia questionado, tudo isso após as partes já terem apresentado as suas alegações finais
.

O Ministério Público destacou, também
, que ainda que as partes tempestivamente tivessem alegado
a
referida matéria
, mesmo
assim o caso não guarda qualquer relação fática
refe
rida
no H
abeas Corpus n.
80.949-9-RJ invocado como precedente, mormente porque, no caso
destes autos
, os apelados foram interrogados pelo delegado de polícia, advertidas de todas as garantias constitucionais, e opt
aram por
declarar
a
versão
deles

renunciando ao
dire
ito constitucional ao silêncio.

Assiste razão
ao Ministério Público
,
ao postular a nulidade da sentença
recorrida
, pois, conforme será demonstrado neste voto, o presidente do feito utilizou
-se
de uma nulidade inexistente e preclusa para anular
de ofício um suposto interrogatório sub-reptício
dos apelados
, utilizando-se de tal situação como
salvo conduto
para dois criminosos que estavam a mando do
“
Comando Vermelho
”
nas adjacências de um estabelecimento prisional tutelado pelo Estado

praticando, em tese, crimes graves consistentes em inserir drogas ilícitas e aparelhos celulares dentro do um presídio, desprezando um elemento indiciário de prova legítimo
com base no que a doutrina denominada de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade e da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
).

Daí por que,
é forçoso reconhecer, que
a
o contrário da inusitada conclusão a que chegou o sentenciante, inexistiu qualquer violação às garantias constitucionais dos apelados que foram abordados enquanto estavam em situação de fragrância próximo ao muro do Presídio da Mata Grande onde, no dia anterior esconderam o controle d
e um drone utilizado para lançar
alucinógenos e aparelhos celulares dentro do referido estabelecimento prisional
e por
essa
razão foram abordados, sendo de praxe que as autoridade
s

públicas
, no caso policiais penais, question
assem
os suspeitos acerca do motivo pelo qual estavam naquele local que, diga-se de passagem, era uma área de segurança pública, inexistindo qualquer elemento que aponte que
os
apelados
não tenham sido advertidos acerca de seus direitos ou mesmo que tenham sido obrigados a narrar a versão apresentada
por ambos
naquela ocasião.

Se isso não bastasse, ficou claro que após os apelados serem encaminhados para a Polícia Judiciária Civil,

Saulo Fagner

e
Valdecir Junior

foram comprovadamente cientificados de seus direitos con
stitucionais, incluindo o de permanecer em silêncio, contudo, ainda assim acharam por bem apresentarem as suas versões acerca dos fatos, ficando superada qualquer possível
mácula que tenha ocorrido,
conforme
pod
e
ser observado abaixo:

Por outra vertente,
não
é
demais deixar consignado que quanto ao
A
viso de Miranda
ou

Miranda
Warning
,
“
o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de
que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa
, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
04/05/2016), o que não ocorreu no caso”

(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus n.
697.827/SC,
relatado pelo
Min
istro
Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma,
DJe
25
.
02
.
2022).

No caso

sob apreciação
, tal qual
aquele que

foi
apreciado pelo S
uperior Tribunal de
J
ustiça
,
ainda que se tenha alguma dúvida
acerca d
a realização de
advertência do silêncio
por parte dos policiais penais que fizeram a primeira abordagem aos
apelados
, não sobressaiu prejuízo direto de tal
situação
, entendido como aquel
a
que não ocorreria acaso a advertência tivesse sido realizada – e nem se sabe exatamente se o foi
, cumprindo destacar que inexiste
nestes
autos qualquer registro ou documentação de
eventual interrogatório realizado à revelia do princípio do
nemo

tenetur
se
detegere
ou em inobservância
propalado
“
Aviso
de Miranda”, já que a suposta inquirição realizada
pelos
agentes públicos
não foi filmada, gravada em áudio e nem mesmo reduzida a termo.

Além do mais, não se pode olvidar que

além de os apelados terem apresentado suas versões dos fatos perante a autoridade policial após serem expressamente informados de seus direitos c
onstitucionais, a admissão feita
por
ambos
aos policiais penais, decorre dos próprios depoimentos prestados pelos referidos agentes estatais que
fizeram parte da
ocorrência, os quais se limitaram a depor, perante as autoridades policial e judiciária, sobre o que
vivenciaram diretamente no momento d
a abordagem
dos apelados
,
cumprindo asseverar que
os referidos agentes públicos
apenas
discorreram sobre o seu dever legal, na condição de testemunha
s
, nos termos do que dispõe
o art. 202 do Código de Processo Penal.

Aliás, acerca do tema,
este Tribunal de Justiça
deixou assentado
:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, ART. 35, ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DA GUARNIÇÃO POLICIAL NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – 2.
PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE
DE TORTURA POR PARTE DOS POLICIAIS E
DE ENTREVISTA INFORMAL NÃO PRECEDIDA DO ‘AVISO DE MIRANDA
’ – INEXISTÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO APTO A ATESTAR A OCORRÊNCIA DE TORTURA – INCONSISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE, SEGUNDO A DEFESA, EVIDENCIARIAM AS SEVÍCIAS –
TESE DE AGRESSÕES FÍSICAS E DE INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO NÃO SUSCITADAS NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO E TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO
– MATÉRIAS QUE NÃO FORAM OBJETO DE DELIBERAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU – INVIABILIDADE DE EXAME DIRETO POR PARTE DA INSTÂNCIA AD QUEM – RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA [...].

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido e embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como ocorreu na presente hipótese, em que a residência diligenciada não só foi alvo de denúncia anônima detalhada, implicando o local como ponto de tráfico de drogas e o nome do morador, mas também de prévio monitoramento e investigação anterior pelo setor de inteligência da Polícia Militar, cuja guarnição, ao se dirigir até o local, deparou-se com os suspeitos em fuga e, só então, realizou a abordagem.

2.1. À míngua de exame de corpo de delito apto a atestar cabalmente a natureza e a proveniência das alegadas escoriações ostentadas pelo apelante na data da prisão, e diante da inconsistência dos demais elementos que, na intelecção defensiva, atestariam a ocorrência de tortura, não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e das provas que evidenciam o delito de narcotráfico em si, devendo o excesso porventura cometido pelos agentes estatais ser apurado em procedimento próprio, especificamente voltado para tal finalidade. Precedentes.

2.2. Ademais,
mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende de arguição no momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. No caso, as teses preliminares pertinentes à prática de tortura por parte dos policiais e à realização de entrevista informal não precedida do “aviso de Miranda”, embora suscitadas neste grau recursal, não foram arguidas em sede da resposta à acusação e tampouco nas alegações finais, encontrando-se, pois, preclusas
. Ademais, as referidas questões não constituíram objeto de deliberação por parte do juízo de primeiro grau, o que inviabiliza o exame direto pela instância revisora, sob pena de indevida supressão de instância. [...].
(TJMT, N.U 1011368-45.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/04/2023,
Publicado
no DJE 12/04/2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – ART. 184, §2.o, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE ILICITUDE PROBATÓRIA DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR E DA PRÁTICA DE FISHING EXPEDITION – REJEIÇÃO – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE E AUTORIZAÇÃO DO MORADOR QUE AFASTAM AS PECHAS SUSCITADAS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA
CONFISSÃO INFORMAL FEITA PELO RÉU AOS POLICIAIS NO MOMENTO DA ABORDAGEM – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO TRAVESTIDO DE ENTREVISTA – IMPROCEDÊNCIA – ENTREVISTA NÃO DOCUMENTADA, REGISTRADA, FILMADA, GRAVADA, NEM REDUZIDA A TERMO – MERO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS, QUE PRESTARAM DEPOIMENTO SOBRE O QUE VIVENCIARAM NA DILIGÊNCIA – CONFISSÃO REITERADA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, APÓS CIENTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
– MÉRITO – 3. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DO POLICIAL CIVIL QUE DILIGENCIOU NA OCORRÊNCIA, CORROBORADO PELA PROVA DOCUMENTAL E PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PREQUESTIONAMENTO – 5. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1. As provas dos autos atestam que, além de ser surpreendido durante a prática de crime de natureza permanente, o apelante foi abordado na recepção de estabelecimento de hotelaria e autorizou a busca efetuada pelos agentes de segurança pública em sua unidade habitacional, o que afasta a pecha de ilicitude probatória por violação domiciliar e de
fishing

expedition
.

2.
A admissão do delito feita pelo apelante à guarnição que efetuou a sua abordagem não foi documentada em filme ou áudio, tampouco reduzida a termo nos autos, pelo contrário, evidenciou-se apenas por meio do depoimento do policial que diligenciou na ocorrência, o qual se limitou a testemunhar a respeito do que vivenciou durante a abordagem, não havendo o que se falar em ocorrência de interrogatório sub-reptício ou em nulidade do ato, especialmente à míngua de prejuízo, já que, momentos depois, o recorrente foi conduzido à delegacia, onde, após ser cientificado dos seus direitos constitucionais, inclusive ao silêncio, reiterou a confissão
.

3. A materialidade da infração penal e a respectiva autoria que recai sobre o apelante estão comprovadas por meio do laudo pericial, atestando a natureza contrafeita das mercadorias apreendidas em seu poder, e pelo depoimento prestado em juízo pelo agente de segurança pública que diligenciou na ocorrência, além da confissão extrajudicial do próprio réu, os quais atestam também a finalidade mercantil dos produtos e o intuito comercial do agente, a inviabilizar o acolhimento do pleito absolutório.

4. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.

5. Recurso de apelação criminal conhecido, com rejeição das preliminares, e, no mérito, desprovido.
(TJMT, N.U 0004322-39.2010.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2023,
Publicado
no DJE 22/02/2023)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO – 1.1. ROUBO – AUSÊNCIA DE PROVAS – 1.1.1. DIREITO AO SILÊNCIO EM INTERROGATÓRIO POLICIAL NÃO
INFORMADO –
DIREITO PERSONALÍSSIMO DE NÃO SE AUTOINCRIMINAR – 1.1.2.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS QUE APREENDERAM O ADOLESCENTE DELATOR DO APELANTE – VALIDADE DA
PROVA –
NULIDADES INEXISTENTES
– 1.1.3. AUTORIA COMPROVADA CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2. CORRUPÇÃO DE MENORES – ATIPICIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – ADOLESCENTES AUTORES DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES – IRRELEVÂNCIA COMO PROVA DA CORRUPÇÃO PREEXISTENTE – CRIME FORMAL – 2. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – 3. RECURSO DESPROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL.

1.1.1.
O direito ao silêncio previsto no art. 5o, LXIII da Constituição Federal, é personalíssimo, corolário da garantia constitucional do réu não se autoincriminar, de modo, que sua inobservância, só por si, não é motivo para declaração de nulidade, eis, que relativa e dependente de demonstração de prejuízo causado ao apelante
, principalmente, se a delação é feita, na fase extrajudicial, por um dos adolescentes que também participou da consumação do roubo duplamente circunstanciado. Precedentes dos tribunais superiores;

Outrossim, a condenação somente caracterizaria prejuízo ao apelante, capaz de configurar a nulidade alegada, se a defesa tivesse produzido prova de que a falta de informação sobre o direito ao silêncio tivesse sido feita ao adolescente que o delatou, ônus do qual, entretanto, não se desincumbiu;

1.1.2.
As declarações informais prestadas, aos policiais, por um dos coautores do crime contra o patrimônio no momento de sua apreensão, não caracterizam interrogatório sub-reptício quando repetidas, na íntegra, no depoimento prestado, formalmente, da delegacia
;

1.1.3. A delação, na fase extrajudicial, de um dos coautores do roubo, em harmonia com o depoimento, em juízo, dos policiais que investigaram o crime e a falta de comprovação, pelo apelante, do álibi invocado, são provas aptas para sustentar sua condenação
pelo autoria
do delito pelo qual foi denunciado;

1.2. A prova da participação de adolescente na ação delituosa em companhia de agente imputável é suficiente para a consumação do crime de corrupção de menores, uma vez que se trata de delito formal, sendo irrelevante que o menor já tenha cometido atos infracionais anteriores, bastando a sua participação no delito em companhia de adulto. Inteligência da Súmula 500 do STJ;

2. A jurisprudência do STJ e deste Sodalício, tem entendido desnecessária a certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou de reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas das folhas de registros criminais ou do endereço eletrônico do Tribunal como evidência nesse sentido.
(TJMT, N.U 0001680-28.2016.8.11.0050, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/05/2018,
Publicado
no DJE 15/05/2018)

Destacamos

Ademais disso
, conforme
foi
mencionado linhas volvidas, eventual nulidade por falta de observância no alerta aos
suspeitos
no direito constitucional de permanecer
em
em silêncio, possui a natureza de nulidade relativa e deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte se manifestar nos autos, todavia,
na espécie,
os apelados não questionaram quando da apresentação da defesa prévia, tampouco nas alegações finais, estando a matéria preclusa e ainda que os
dois
quisessem abord
á
-la na audiência onde o édito recorrido foi prolatado, tal providência seria considerada como censurável pois
consubstanciaria na prática conhecida como “nulidade de algibeira”, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela
corte
superior
entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência.

A
propósito
,
em relação ao assunto
, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20
.
04
.
2021
e publicado no
DJe

de
26
.
04
.
2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3a quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13
.
10
.
2020
e publicado no
DJe

de
20
.
10
.
2020)
Destacamos

De mais a mais, é sabido que a sistemática das nulidades prevista pelo ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio proclamado pelo brocado
pas
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual não se declara nulidade sem a efetiva demonstração de prejuízo à parte. O preceito vem insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “
nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa
”, razão pela qual a sentença recorrida

que
de ofício anulou o suposto interrogatório sub-reptício dos apelados deve ser anulada, com o afastamento da absolvição
dos apelados
com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, ao revés do que pretendeu o Ministério Público, como não houve concatenação da matéria probatória em relação aos
crimes previstos no art. 349-A do Código Penal e no art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06
, já que o sentenciante desprezou toda prova da materialidade e de autoria dos aludidos crimes após a anulação ora afastada, em respeito aos princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório,
estes

autos

deve
m
retornar
à instância primeva para que o magistrado prolate nova sentença
considerando como válida todas as provas colhidas ao longo das duas fases da persecução pena
l
.

Posto isso
, em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e
a
colho
a preliminar de nulidade suscitada
nas razões recursais para
anular a sentença
na parte que, de ofício, anulou o suposto interrogatório sub-reptício dos apelados,
e,
por conseguinte,
afastar
a
absolvição
de ambos
levada
a
efeito
com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal
,
em relação aos crimes
previstos no art. 349-A do Código Penal e no art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei n. 11.343/06,
com a determinação de que este
s

autos
retorne
m
ao primeiro grau de jurisdição

para que o magistrado prolate nova sentença considerando como válida todas as provas colhidas ao longo das duas fases da persecução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024