Tribunal: TJMT
Processo: 1016207-82.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTÁRIO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIMENDOS – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166, DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie.
2. Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o writ características normativas e genéricas, de alcance permanente.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016207-82.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA. - CNPJ: 61.586.558/0020-58 (APELANTE), HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - CPF: 132.035.558-75 (ADVOGADO), FELIPE JIM OMORI - CPF: 369.355.518-46 (ADVOGADO), MATHEUS GUIMARAES BARRETO - CPF: 148.789.907-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARTE
– ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTÁRIO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIMENDOS – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166, DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie.

2. Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

3. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar
inaudita altera parte
”
n.o 1016207-82.2022.8.11.0041, impetrado em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO,
indeferiu a inicial e julgou extinto o feito
, sem resolução de mérito, nos seguintes termos (ID. 176109719):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por
General Mills Brasil Alimentos Ltda.
, contra ato a ser praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT
, objetivando a concessão da medida liminar
“para declarar a suspensão da exigibilidade dos débitos de ICMS referente às operações de transferência de mercadorias realizadas pela Impetrante com destino aos outros estabelecimentos de mesma titularidade da empresa, nos termos do art. 151, IV do CTN, bem como determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar qualquer medida tendente à sua cobrança em face da Impetrante e seus administradores até o final do processo”.

A Impetrante alega que é pessoa jurídica de direito privado e que faz o manejo de mercadorias entre as suas propriedades, que se encontram em Estados Federativos diferentes, e que tais operações não são passíveis de incidência do ICMS, a fim de justificar o receio de ato ilegal ou arbitrário a ser praticado pelo Impetrado.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

A Carta Magna alçou o
mandamus
à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Ato ilegal, fundamentalmente, é aquele que não se submete à lei ou aos princípios básicos de uma ordem jurídica positiva, definição que se aplica a qualquer ação comissiva ou omissiva despida de apoio em norma expressa, regulamento ou princípios constitucionais.

A certeza a que alude à lei, deve se evidenciar com todos os elementos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, comprovando-se de plano, liminarmente, através de documentos apresentados em Juízo, conforme conceito já consagrado pela jurisprudência:

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e, fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano”
RSTJ 4/1427 e 27/141.

Pois bem. Atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restou configurado ameaça a violação de direito líquido e certo.

É que dentre as atividades econômicas do Impetrante está a fabricação de produtos alimentícios e o comércio atacadista de produtos alimentícios e alimentos para animais.

Neste esteio, em que pese a jurisprudência acerca da não incidência do ICMS sobre transferência de ativos de mesma propriedade (Tema 1.099 do STF), o precedente vinculante não impede o Fisco de realizar a cobrança do tributo decorrente do encerramento do diferimento do ICMS, nem mesmo constitui óbice ao Estado de Mato Grosso para fiscalizar se a declaração do contribuinte se trata de transferência de mercadorias entre os seus estabelecimento, ainda que para estado distinto, com o fim de mero remanejamento ou se tem por fim imediato a venda para terceiros (encerrando a cadeia de operações), com o fim de fraudar o fisco da origem (produtor).

Isto, pois é dever do Agente de Tributos fiscalizar o trânsito de mercadorias ou da respectiva prestação de serviço de transporte, em observância a legislação tributária estadual. Até porque a referida conduta prescritiva contida na norma legal competente refere-se a ato vinculado, obrigatório ao Agente. Não cabendo a este, no exercício das funções de fiscalização que lhe competem no Posto Fazendário, o aferimento da veracidade das alegações perpetradas pela parte Impetrante.

Em sendo assim, no caso da concessão da medida pretendida, esta resultaria em um salvo conduto à Impetrante, dando livre trânsito de inúmeras mercadorias e notas fiscais que diariamente entram e saem do Estado de Mato Grosso, sem a devida fiscalização.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO VISANDO A NÃO APREENSÃO DE BENS (VEÍCULO) E MERCADORIAS, COM FUNDAMENTO EM DÉBITOS INSERIDOS NA CONTA CORRENTE FISCAL DO CONTRIBUINTE – CARÊNCIA DA AÇÃO – PRETENSÃO DE PREVENÇÃO GENÉRICA PARA SITUAÇÕES FUTURAS – VIA ELEITA INADEQUADA – SEGURANÇA DENEGADA –SENTENÇA RETIFICADA. 1 – “A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. (TJMT – RN 34368/2012).” 2 – A proibição de retenção futura de mercadorias em trânsito inibe por completo o direito inafastável do Fisco Estadual, de fiscalizar e orientar, podendo, inclusive, sua permissão equivocada, advir prejuízos imensuráveis à economia pública, na medida em que obstaculiza a averiguação do correto recolhimento dos impostos a ele (FISCO) devidos. 3 – Não obstante seja ilegal a atitude do Ente Público Fiscalizador, apreender mercadorias, por tempo superior à constatação de ilícito tributário, também, é certo, que, a impetração com pedido de tutela preventiva, para livrar de eventuais apreensões de mercadorias, caracteriza absoluta inadequação da via eleita, eis que, a via mandamental não presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros. (N.U 0001506-56.2009.8.11.0020, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/07/2015, Publicado no DJE 05/08/2015)

Portanto, ausente qualquer base jurídica para receio de consumar-se violação de direito da Impetrante, não merece prosperar a sua pretensão.

No mesmo giro, o pedido de suspensão de créditos não merece guarida, uma vez que a Impetrante não especificou quais créditos pretendem suspender (art. 322 do CPC), nem mesmo comprovou que tais operações se deram exclusivamente para transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos.

E como é sabido, em sede de mandado de segurança não se admite a indagação de fatos intricados ou duvidosos.

Por consequência, ante a ausência de comprovação da existência de direito líquido e certo a ser amparado via do presente
mandamus,
demonstra-se inviável o manejo do mandado de segurança, fazendo-se incidir a previsão de que trata o art. 10 da Lei n. 12.016/2009:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

Ante o exposto, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo a ser amparado e a consequente ausência de condições da ação,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
do presente
mandamus
, na forma do art. 10 da Lei n°. 12.016/2009; por conseguinte, julgo
EXTINTO
o processo, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

P.R.I. e, certificado o trânsito em julgado, arquive-se o processo, com as baixas e anotações de estilo.

Cuiabá-MT,
data registrada no sistema
.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2a Vara

Especializada da Fazenda Pública
”.

Contra a sentença foram opostos embargos de declaração (ID. 176109722), os quais rejeitados, nos seguintes termos (ID. 176109724):

“Vistos, etc.

Trata-se de Embargos Declaratórios interpostos por
Boston Scientific do Brasil LTDA.
contra a sentença proferida em Id. 83899600 que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo.

A Parte Embargante afirma que a decisão apresenta erro material, omissão e obscuridade.

Assevera que a petição inicial em nada impede a atividade fiscalizatória da Fazenda Pública, mas que somente se pretende que não seja obrigada ao recolhimento do ICMS sobre operações de transferência realizada entre seus estabelecimentos.

Afirma que não formulou pedido de suspensão de créditos, mas sim pugnou pelo reconhecimento ao direito à manutenção dos créditos de ICMS (não cumulatividade) atrelados às aquisições de mercadorias transferidas para outros estabelecimentos.

Assim, pugna pelo provimento do presente recurso parar sanar os vícios apontados, reformar a sentença e deferir o pedido liminar.

A certidão do gestor assegura que os embargos declaratórios são tempestivos.

Relatei.

Decido.

Pois bem. Os embargos de declaração são um recurso com a finalidade de afastar obscuridade, suprir omissão, suprimir uma contradição ou corrigir erro material, que porventura constar em determinada decisão judicial.

Acerca dos embargos de declaração, Marcus Vinicius Rios Gonçalves explica que
“não se trata de recurso que tenha por fim reformá-la ou anulá-la (embora o acolhimento dos embargos possa eventualmente resultar na sua modificação), mas aclará-la e sanar as suas contradições ou omissões”.

Desta forma, cristalina é a compreensão de que o escopo da incidência dos embargos de declaração estreita-se ao reparo dos mencionados empecilhos constantes na decisão judicial e não a revisão do conhecimento impugnado. Até porque isto implicaria em uma apelação para o mesmo Juízo.

Para tal assertiva, destaco o artigo 1.022 do CPC:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o”.

Isto posto, compulsando os autos, verifico que os argumentos trazidos pela Parte Embargante não refletem qualquer uma das causas ensejadoras dos embargos de declaração.

A parte Embargante afirma que a decisão apresenta erro material, omissão e obscuridade.

Contudo, analisando seus termos, verifica-se que a decisão embargada é clara, em seus fundamentos, há lógica entre a conclusão e suas premissas a não ensejar contradição, como todas as matérias questionadas na pretensão subjetiva foram examinadas a contento, não existindo, ainda, erro material a ser suprido.

Desse modo, em que pesem suas alegações, mantenho meu entendimento de que os embargos não comportam provimento, por evidenciar única e exclusiva rediscussão da matéria já julgada, não sendo possível, portanto, que se proceda novamente à sua análise.

O mero inconformismo do Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Evidente, assim, a impropriedade do manejo dos embargos de declaração, que não se configuram como outra instância recursal, pois, mesmo para fins de prequestionamento, o uso deste recurso se limita à demonstração de ocorrência das hipóteses contempladas no art. 1.022, NCPC.

Desta forma, pela fundamentação supra,
REJEITO
os embargos declaratórios oferecidos por
Boston Scientific do Brasil LTDA.
contra a sentença proferida em Id. 83899600.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT,
data registrada no sistema
.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2a Vara

Especializada da Fazenda Pública
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença não merece prosperar, sob o argumento de que
a causa de pedir e o pedido inicial não impedem a atividade fiscalizatória do Estado do Mato Grosso, mas apenas buscam o afastamento da incidência do tributo sobre as operações de transferências de mercadorias,

não havendo que se falar em 'salvo conduto', conforme aduziu o magistrado de primeiro grau.

Sustenta que,
o entendimento do magistrado
a quo
parte de uma premissa equivocada,
“(...)
ao fundamentar o indeferimento da petição inicial em suposta causa de pedir que em nada tem a ver com as razões da Apelante para ajuizamento da demanda”.

Salienta que
“(...)
se não é possível impedir a atividade fiscalizatória da Fazenda Pública Estadual, por outro lado também não se pode continuar permitindo que o Fisco siga cobrando exações reconhecidamente inconstitucionais da Apelante”.

Argumenta que, neste sentido,
em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu que não há que se falar em impedimento do papel fiscalizatório das autoridades fazendárias,
“(...)
ao fundamentar o indeferimento da petição inicial em suposta causa de pedir que em nada tem a ver com as razões da Apelante para ajuizamento da demanda”.

Assevera, ainda, que
“(...)a r. decisão que indeferiu a petição inicial indicou que “a Impetrante não especificou quais créditos pretendem suspender, nem mesmo comprovou que tais operações se deram exclusivamente para transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos”.
Entretanto,

“(...)
tal alegação não procede. Em sua inicial, a Apelante não formulou qualquer pedido de suspensão de créditos, mas sim pugnou pelo reconhecimento da não incidência do ICMS sobre operações de transferência de produtos entre estabelecimentos de sua titularidade e o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a tal título”.

Defende que não há que se falar, portanto,
“(...)em falta de demonstração das operações, sendo certo que o Mandado de Segurança é a via adequada para se afastar o ato coator e inibir o justo receio do contribuinte de vir a sofrer uma cobrança tributária inconstitucional”.

Consigna que, em relação à pretensão de reaver valores indevidamente pagos a título de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos,
“(...)o E. STJ, no julgamento do Tema no 118, pacificou o seu entendimento pela desnecessidade de apuração dos respectivos valores nos autos da demanda judicial, sendo suficiente para viabilizar a impetração a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário (...)”.

Ressalta, também, que
“(...)a verificação de eventuais outros aspectos fiscais da operação de transferência caberá à fiscalização estadual, naturalmente em decorrência de sua atividade vinculante, não havendo, porém, impedimento para que o presente MS resguarde o direito da Apelante de não se submeter a uma tributação inconstitucional e reaver valores pagos a esse título indevidamente”.

Pontua, ademais, que
“(...)o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si só, não se sujeita à hipótese de incidência do ICMS, uma vez que
para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. Frise-se: na mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular não há sequer uma grandeza econômica a tributar - não há ato de mercancia
”.

Assim, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“ (...)

Diante do exposto, requer a Apelante o provimento do presente recurso de apelação para fins de reforma total da r. sentença, para que seja concedida a segurança pleiteada, nos termos em que requerido na inicial.

(...)”
.

Contrarrazões apresentadas no ID. 176109730, por via das quais a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de abstêm-se de adentrar no mérito recursal, por inexistir o interesse público

ou social capaz de justificar a intervenção ministerial fiscalizadora (ID. 177777675).

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto por GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, no “
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar
inaudita altera parte
”
n.o 1016207-82.2022.8.11.0041, impetrado em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO,
indeferiu a inicial e julgou extinto o feito
, sem resolução de mérito (ID. 176109719).

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante, qual seja,
GENERAL MILLS BRASIL ALIMENTOS LTDA,
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado como ilegal, praticado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando à concessão da segurança para garantir seu direito líquido e certo de não recolher ICMS sobre as operações de transferência entre seus estabelecimentos, bem como buscando o reconhecimento do direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a esses títulos, referentes aos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do
writ
.

Na petição inicial, a impetrante destaca que é uma empresa com objetivo social que inclui, entre outras atividades, a importação, fabricação e distribuição de produtos alimentícios em geral e, em decorrência de suas ocupações econômicas, seus estabelecimentos frequentemente estão envolvidos em transferência de bens entre si. No entanto, a autoridade coatora exige o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Ocorre que, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que não se observa na espécie.

Com efeito, a Súmula n.o 166, do STJ, enuncia que o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem que haja ato mercantil, não constitui fato gerador do ICMS,
in verbis:

“
Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar do Recurso Extraordinário n.o 1255885 (Tema n.o 1.099), em sede de repercussão geral, firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(...)

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020).(grifos nossos)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Logo, embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação.

Portanto, conforme exposto alhures, não basta a simples suposição ou temor do impetrante/apelante de se ver compelido a recolher tributo. É necessário que a ameaça ao direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela.
(...) (AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)".(grifos nossos)

No caso dos autos, forçoso admitir que não há indicação de postura, ou iniciativa, a revelar eventual perigo de ofensa a direito subjetivo de não recolher ICMS.

Dessa forma, ausente a comprovação de ameaça, ou risco, de lesão a direito líquido e certo, incabível o manejo de mandado de segurança preventivo, pois lastreado em singelas conjecturas sobre possibilidade de mácula a direito subjetivo.

Assim, não se pode, por meio da ação mandamental, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

““(...) II – Ainda que se trate de impetração preventiva, mister a individualização e demonstração da iminente edição do ato que se busca ver impugnado. Não é possível o ajuizamento de mandado de segurança visando coibir, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, ao ver do impetrante, poderia lesar seu direito. (RMS no 15.991/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.2003). (...)
2. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie
. Precedentes: MS n. 10.821-DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin julgado em 13.7.2007; Resp. no 438.693-MT, Segunda Turma, Rel. Min. José Jesus Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Peçanha Martins, julgado em 18.11.2003. 3. Recurso especial não provido”. (Resp no 1.064.434/SP, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.06.2011). (grifos nossos)

Além disso, este Sodalício possui o entendimento no sentido de não ser cabível mandado de segurança preventivo, porquanto a pretensão de determinar ao Fisco que não realize a cobrança do referido imposto se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nestas searas jurídicas, além da hipótese demandar dilação probatória. Confira-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 1037773-63.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 16/05/2022)”. (grifos nossos)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso
.

(N.U 1037021-57.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 15/03/2021)”. (grifos nossos)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental.

(N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”. (grifos nossos)

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o
writ
, sem resolução de mérito.

Em face do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024