Tribunal: TJMT
Processo: 1032642-23.2023.8.11.0001
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
SÚMULA DO JULGAMENTO
RECURSO INOMINADO – AGENTE PENITENCIÁRIO - POLICIAL PENAL – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 743/2022 - SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INDEVIDO – LEI ESTADUAL No 9.688/2011 – SUBSÍDIO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 389/2010 C/C LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 457/2011 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INAPLICABILIDADE DA COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 04/1990 - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais está disciplinado pela Lei Complementar Estadual no 04/1990.
2. A Lei Complementar Estadual no 743/2022 transforma os cargos de Agente Penitenciário em cargos de Policial Penal.
3. Já a Lei Estadual no 9.688/2011 (Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo, e dá outras providências). 4. A Lei Complementar Estadual no 389/2010 (Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, e dá outras providências.).
5. Por fim, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 (Altera a Lei Complementar no 389, de 31 de março de 2010, e dá outras providências).
6. A sentença julgou improcedente os pedidos declinados na inicial, sob o(s) argumento(s) de que: “Outrossim, as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de portarias, referentes ao adicional de periculosidade na relação empregatícia, não vinculam indeterminadamente o Poder Público, principalmente quando se trata de servidor público estatutário que possui regime jurídico diverso. Nessa perspectiva, tendo em vista a ausência de previsão legal de pagamento de adicional de periculosidade aos servidores do sistema penitenciário do Estado de Mato Grosso, a pretensão inicial é improcedente”.
7. A parte recorrente (parte reclamante) requer a reforma da sentença para que os pedidos declinados na inicial sejam julgados procedentes, pelos fundamentos apresentados no Recurso Inominado. Em contrapartida, a parte recorrida (parte reclamada), apesar de devidamente intimada, deixou de apresentar suas contrarrazões recursais no prazo legal.
8. Dispensada a remessa do feito ao Parquet Estadual em razão do ofício no 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde, interesse público, menores ou incapazes.
9. A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).
10. O artigo 39, §8o da Constituição Federal permite que a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira seja fixada por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Sendo o subsídio somente alterado por lei (artigo 37, §4o da Constituição Federal).
11. Lei Estadual no 9.688/2011 reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo e prevê que o regime de remuneração é o subsídio.
12. Para uma melhor compreensão podemos conceituar subsídio, por meio da doutrina, sendo: (...) “forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial”. (Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870).
13. Acrescenta o doutrinador Matheus Carvalho que: “A intenção do constituinte derivado é clara ao definir que o valor de pagamento pela prestação do serviço deve estar definido em lei de forma objetiva, em uma única parcela impedindo vantagens pecuniárias. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro dispõe que “ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos, na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de ariada natureza previstas na legislação estatutária””(Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870, grifos originais).
14. Insta salientarmos que a Norma Geral, no caso a Lei Complementar n° 04/1990 prevê em seu artigo 89: “Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na legislação pertinente aplicável ao servidor público”.
15. Entretanto, a norma especial que é a Lei Complementar Estadual no 389/2010 dispõe em seu artigo 20, “ipsis litteris”: “O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá: I - ajuda de custo; II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente; III - adicional por prestação de serviço extraordinário; IV - adicional noturno”.
16. Nesse mesmo sentido, vem, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 em seu artigo 8o: “Aos Profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres, fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica. Parágrafo único. Fica estabelecido o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após a publicação dessa lei complementar para que os profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres recebam o adicional de insalubridade”.
17. Dessa forma, a Lei Complementar Estadual no 04/1990 (norma geral) em razão do Princípio da Especialidade (prevê que a norma especial afasta a incidência da norma geral) apenas se aplica naquilo que não for contrário a Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 (normas específicas), estas não preveem o adicional de periculosidade.
18. Analisando detalhadamente os autos, constata-se que o Juízo “a quo” bem analisou os fatos e aplicou o direito nos moldes do ordenamento jurídico.
19. Ressalta-se que a Lei Complementar Estadual no 04/1990 prevê o direito de opção (adicional de insalubridade/adicional de periculosidade) quando existir previsão legal para ambos os adicionais, o que não é o caso em epígrafe. Assim, denota-se que a Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 não assegura tal benefício, sob pena de o Poder Judiciário atuar como Legislador Positivo criando um adicional, além daquele instituído em legislação específica.
20. Destaca-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia” o que dispõe a Súmula 339 do STF e a Súmula Vinculante 37, sendo a Tese do Tema n° 315 do STF.
21. Saliento que as Decisões judiciais devem ser pautadas na prudência, conforme artigos 24 e 25 da Resolução no 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional).
22. Nesse viés da vedação constitucional do agir da Administração Pública sem lei que a ampare e da Súmula 339 do STF, Súmula Vinculante 37 e a Tese do Tema n° 315 do STF, que reafirma a impossibilidade do legislar do julgador, cabe a este último – no caso concreto – analisar o impacto social de suas decisões (com base na prudência das decisões, segundo artigos 24 e 25 da Resolução no 60/2008 do CNJ).
23. Dessa forma, no entender desta magistrada (com base no Livre Convencimento Motivado), respeitando os posicionamentos contrários, a substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade poderá trazer como consequência, em razão do Princípio da Isonomia, a extensão a toda categoria e quiçá muitas outras que possam ser tidas como de risco, e o impacto financeiro – sem previsão legal – será astronômico.
24. Assim, por meio da interpretação sistemática (que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico) aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, a tese da substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade, com fulcro no Anexo 3 da NR-16, conforme Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, e consoante artigo 87 da Lei Complementar Estadual no 04/1990, não deve próspera sob pena de o Agente Público responder por ato de improbidade administrativa (Lei ° 8.429/1992).
25. Comungando desse mesmo entendimento, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: “RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO (N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).
26. Sentença mantida.
27. Recurso conhecido e improvido.
28. Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso inominado e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença atacada, pelos fundamentos apresentados e com fulcro no artigo 27 da Lei n° 12.153/2009 c/c artigo 46 da Lei n° 9.099/1995.
29. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, os quais ficarão suspensos na forma do artigo 98, §3o, do Código de Processo Civil.
30. É como voto.
Juanita Cruz da Silva Clait Duarte
Juíza Relatora

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1032642-23.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR]

Parte(s):

[RAIMUNDO NONATO DE SOUSA AQUINO - CPF: 504.158.913-53 (RECORRENTE), SANTIANY ALMEIDA DE SIQUEIRA CURVO - CPF: 700.106.251-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

RECURSO INOMINADO –
AGENTE PENITENCIÁRIO - POLICIAL PENAL – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 743/2022 - SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INDEVIDO –
LEI ESTADUAL No 9.688/2011
– SUBSÍDIO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 389/2010 C/C
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
No 457/2011
– ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INAPLICABILIDADE DA COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 04/1990 -
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – SEGURANÇA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL -

SENTENÇA MANTIDA -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O

Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais está disciplinado pela Lei Complementar Estadual no 04/1990.

2.
A Lei Complementar Estadual no 743/2022 transforma os cargos de Agente Penitenciário em cargos de Policial Penal.

3. Já a Lei Estadual no 9.688/2011 (
Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo, e dá outras providências
). 4. A
Lei Complementar Estadual no 389/2010 (
Reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, e dá outras providências.
).

5. Por fim, a
Lei Complementar Estadual
no 457/2011 (
Altera a Lei Complementar no 389, de 31 de março de 2010, e dá outras providências
).

6.
A sentença julgou improcedente os pedidos declinados na inicial, sob o(s) argumento(s) de que: “
Outrossim, as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de portarias, referentes ao adicional de periculosidade na relação empregatícia, não vinculam indeterminadamente o Poder Público, principalmente quando se trata de servidor público estatutário que possui regime jurídico diverso. Nessa perspectiva, tendo em vista a ausência de previsão legal de pagamento de adicional de periculosidade aos servidores do sistema penitenciário do Estado de Mato Grosso, a pretensão inicial é improcedente
”.

7. A parte recorrente (parte reclamante) requer a reforma da sentença para que os pedidos declinados na inicial sejam julgados procedentes, pelos fundamentos apresentados no Recurso Inominado. Em contrapartida, a parte recorrida (parte reclamada)
, apesar de devidamente intimada, deixou de apresentar suas contrarrazões recursais no prazo legal.

8.

Dispensada a remessa do feito ao Parquet Estadual em razão do ofício no 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde, interesse público, menores ou incapazes.

9.

A Administração Púbica está disciplinada pelo Princípio Constitucional da Legalidade (artigo 37, “caput”, da Constituição Federal), na modalidade estrita (somente pode fazer aquilo que está previsto e disposto em lei, devendo agir, fazer ou não fazer exclusivamente de acordo com o que está legislado).

10. O artigo 39, §8o da Constituição Federal permite que a
remuneração dos servidores públicos organizados em carreira seja fixada por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Sendo o subsídio somente alterado por lei (artigo 37, §4o da Constituição Federal).

11. Lei Estadual no 9.688/2011 reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Socioeducativo e prevê que o regime de remuneração é o subsídio.

12. Para uma melhor compreensão podemos conceituar subsídio, por meio da doutrina, sendo:

(...) “
forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial
”. (Matheus, Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019, pág. 870).

13. Acrescenta o doutrinador Matheus Carvalho que: “A intenção do constituinte derivado é clara ao definir que o valor de pagamento pela prestação do serviço deve estar definido em lei de forma objetiva, em uma única parcela impedindo vantagens pecuniárias. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella de Pietro dispõe que “
ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos, na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente

o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória
,
também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de ariada natureza previstas na legislação estatutária
””(Matheus, Carvalho.
Manual de Direito Administrativo
.

Salvador: Juspodivm, 6a. ed. ver. amp. e atual, 2019,

pág. 870, grifos originais).

14.

Insta salientarmos que a Norma Geral, no caso a Lei Complementar n° 04/1990 prevê em seu artigo 89: “
Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na legislação pertinente aplicável ao servidor público
”.

15. Entretanto, a norma especial que é a
Lei Complementar Estadual no 389/2010 dispõe em seu artigo 20, “ipsis litteris”:
“
O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá: I - ajuda de custo; II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente; III - adicional por prestação de serviço extraordinário; IV - adicional noturno
”.

16. Nesse mesmo sentido, vem, a Lei Complementar Estadual no 457/2011 em seu artigo 8o: “
Aos Profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres, fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica. Parágrafo único. Fica estabelecido o prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após a publicação dessa lei complementar para que os profissionais do Sistema Penitenciário em exercício habitual em condições insalubres recebam o adicional de insalubridade
”.

17. Dessa forma,
a Lei Complementar Estadual no 04/1990
(norma geral)
em razão do Princípio da Especialidade
(prevê que a norma especial afasta a incidência da norma geral)
apenas se aplica naquilo que não for contrário a
Lei Complementar Estadual no 389/2010 c/c a

Lei Complementar Estadual no 457/2011
(normas específicas),
estas não preveem o adicional de periculosidade
.

18. Analisando detalhadamente os autos, constata-se que o
Juízo “a quo
”
bem analisou os fatos e aplicou o direito nos moldes do ordenamento jurídico.

19. Ressalta-se que a
Lei Complementar Estadual no 04/1990

prevê o direito de opção (adicional de insalubridade/adicional de periculosidade) quando existir previsão legal para ambos os adicionais, o que não é o caso em epígrafe. Assim, denota-se que a
Lei
Complementar Estadual no 389/2010 c/c a Lei Complementar Estadual no 457/2011 não assegura tal benefício, sob pena de o Poder Judiciário atuar como Legislador Positivo criando um adicional, além daquele instituído em legislação específica.

20. Destaca-se que: “
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
” o que dispõe a Súmula 339 do STF e a Súmula Vinculante 37, sendo a Tese do Tema n° 315 do STF.

21. Saliento que as
Decisões judiciais devem ser pautadas na prudência, conforme artigos 24 e 25 da Resolução no 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional).

22. Nesse viés da vedação constitucional do agir da Administração Pública sem lei que a ampare e da Súmula 339 do STF, Súmula Vinculante 37 e a Tese do Tema n° 315 do STF, que reafirma a impossibilidade do legislar do julgador, cabe a este último – no caso concreto – analisar o impacto social de suas decisões (com base na prudência das decisões, segundo artigos 24 e 25 da Resolução no 60/2008 do CNJ).

23. Dessa forma, no entender desta magistrada (com base no Livre Convencimento Motivado), respeitando os posicionamentos contrários, a substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade

poderá trazer como consequência, em razão do Princípio da Isonomia, a extensão a toda categoria e quiçá muitas outras que possam ser tidas como de risco, e o impacto financeiro – sem previsão legal – será astronômico.

24. Assim,
por meio da interpretação sistemática
(que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico)
aliada a segurança jurídica das decisões judiciais
,
a tese

da substituição do adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade
, com fulcro no
Anexo 3 da NR-16, conforme Portaria no 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, e consoante artigo 87 da Lei Complementar Estadual no 04/1990
,
não deve próspera

sob pena de o Agente Público responder por ato de improbidade administrativa (Lei ° 8.429/1992).

25.
Comungando desse mesmo entendimento, vem, esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito: “
RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO
(N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).

26. Sentença mantida.

27. Recurso conhecido e improvido.

28.
Por todo o exposto,

CONHEÇO do recurso inominado
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada, pelos fundamentos apresentados e com fulcro no artigo 27 da Lei n° 12.153/2009 c/c artigo 46 da Lei n° 9.099/1995.

29.
Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, os quais ficarão suspensos na forma do artigo 98, §3o, do Código de Processo Civil.

30. É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Relatora

R E L A T Ó R I O

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2024