Tribunal: TJMT
Processo: 0000034-84.2017.8.11.0005
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-28

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA ANÁLISE PEJORATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 NÃO GERA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA REDIMENSIONADA. 2. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSILIBIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 3. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTASE DESPESASJUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 4. ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. APELANTE PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 5. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO. 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A condenação criminal transitada em julgado por porte ilegal de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06) não pode ser utilizada para exasperar a pena-base, tampouco para se valorar de forma negativa os antecedentes do agente.
2. Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, é defeso conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como se conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento das custas e despesas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira, vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.
4. É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois, o apelante não é reincidente e sua pena é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Além disso, todas as circunstâncias judiciais foram aferidas favoravelmente à sua pessoa.
5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.
6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000034-84.2017.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO KAIQUE DE AQUINO CASTRO - CPF: 046.262.771-36 (APELANTE), EMERSON LOURENCO DE SOUSA - CPF: 039.194.991-82 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRUNO KAIQUE DE AQUINO CASTRO - CPF: 046.262.771-36 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA ANÁLISE PEJORATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DESCRITO NO ART
. 28 DA LEI 11.343/06 NÃO GERA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PENA REDIMENSIONADA.
2
. ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSILIBIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
3.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO D
AS
CUSTASE DESPESASJUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA
LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇ
ÃO
PENA
L
.
4.
ALMEJADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. APELANTE PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 5.
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO.

6.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
condenação criminal transitada em julgado por porte ilegal de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06) não pode ser utilizada para exasperar a pena-base,
tampouco para se

valora
r

de
forma negativa os antecedentes do agente.

2.
Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
é defeso
conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força
da
Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

3.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como
se
conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento das custas e despesas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira, vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

4.
É cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois, o apelante não é reincidente e
sua
pena
é
inferior a
4 (
quatro
)
anos de reclusão
. Além disso, todas as
circunstâncias judiciais
foram aferidas favoravelmente à sua
pessoa
.

5.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

6.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Emerson Lourenç
o de Sousa
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT, nos autos da Ação Penal n. 0000034-84.2017.8.11.0005, condenando-o pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei n. 10.826/03), à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto
,

e
44 (quarenta e quatro) dias-multa.

O apelante, forte nas razões encontradiças no ID 218604206 postula: (i) o afastamento da valoração pejorativa dos maus antecedentes; (
ii
) o redimensionamento da pena, fixando-a abaixo do mínimo legal em razão da confissão espontânea; (
iii
) a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direito
s
; (
iv
) a isenção ou suspensão da execução das custas
e despesas
processuais em razão
ser

hipossufici
ente
.

P
or fim,
prequestiona
toda a matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID 218604209, requer o desprovimento do presente recurso.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 225276683,
opina pelo parcial provimento do recurso defensivo
“
para fins de se afastas a circunstâncias judicial dos maus antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena, bem como, por consequência, ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, mantendo-se o decisum inalterado em todos os seus demais termos
”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID
218601925
, narra os fatos desta forma:

[...]
Fato 01 – do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Consta do incluso Inquérito Policial, que, no dia 02 de dezembro de 2016 por volta das 17h35min, em via pública, Rua Juvenal Benedito Soares, bairro Jardim Primavera, nesta comarca de Diamantino/MT, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, os denunciados BRUNO KAIQUE AQUNO CASTRO e EMERSON LOURENÇO DE SOUSA transportavam uma espingarda calibre 28, da marca não identificada, n° 4138, cabo de madeira, cano serrado, 3 (três) cartuchos do mesmo calibre sendo 1 (um) deflagrado e 02 (dois) intactos, tudo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Fato 02 – do crime de porte de entorpecente

No dia 02 de dezembro de 2016, por volta das 17h35min, em via pública, Rua Juvenal Benedito Soares, bairro Jardim Primavera, neta comarca de Diamantino/MT, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, OS denunciados BRUNO KAIQUE AQUINO CASTRO e EMERSON LOURENÇO DE SOUSA, traziam consigo droga, para consumo pessoal, sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar.

Síntese Fática

Conforme apurado, na data e local mencionados, após serem informados de que dois indivíduos estavam fazendo exibição de arma de fogo em cidade vizinha teriam se deslocado em veículo de cor laranja, placa KAK 5621, em alta
velocidade sentido Diamantino/
MT, foi montado bloqueio pela polícia militar para averiguar os suspeitos.

Em seguida, os denunciados BRUNO e EMERSON foram abordados, sendo que o primeiro condutor e o segundo passageiro, no veículo indicado.

Na sequência, realizada revista pessoal foram encontrados, junto as vestes de EMERSON, 01 (um) cartucho intato calibre 28, e 01 (uma) arma de fogo calibre 28, minuciada com um cartucho deflagrado, e no porta luvas foi encontrado 01 (um) cartucho intacto do mesmo calibre (laudo pericial de fls. 21/23).

Por fim, foram encontradas 02 (duas) porções de substâncias análogas à maconha, pesando aproximadamente 21g, capaz de causar dependência química, conforme laudo de fl. 25/25v

[...]
.

A m
aterialidade e a autoria delitiva ficaram comprovadas nestes autos e sequer foram objeto de irresignação por parte do apelante que se limitou a postular a
readequação da pena
privativa de
liberdade
e
da
multa, razão pela qual
é imperativa a
transcrição
desta
parte da sentença condenatória
:

[...]
Pena base – (CP, art. 59), partindo do mínimo legal, ou seja, 2 (dois) ano de reclusão, passo à análise das circunstâncias judiciais:

a)
Culpabilidade
:
normal
à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora;

b)
Antecedentes
: possui antecedentes criminais (autos n°. 0002649-47.2017.8.11.0005);

c)
Conduta social
: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar;

d)
Personalidade do agente
: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e)
Motivos
: comuns à espécie;

f)
Circunstâncias
:não destoa dos crimes dessa natureza, nada tendo a valorar;

g)
Consequências
:são próprias do tipo penal, nada a valorar;

h)
Comportamento
da(s) vítima(s)
: não contribuiu para a empreitada criminosa.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há agravantes. Incide a atenuante de confissão (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), assim, torno a pena provisória em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, não vislumbro incidência causas de aumento e diminuição de pena. Desta feita, fixo a pena no patamar de
2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

Em observância ao que dispõe o art. 33, §2o, alínea “c” c/c art. 59, ambos do Código Penal,
FIXO
o regime prisional de início
ABERTO
por se mostrar o mais adequado à hipótese, haja vista o
quantum
da pena estabelecido.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, ante os maus antecedentes.

[...]
(Trecho
s
da sentença condenatória
vista no
ID
218604194
)
.
Destaques no original

Nota-
se dos
trechos do édito
condenatório acima reproduzido
s
, que seu prolator c
onsiderou desfavoráveis ao apelante os
seus
antecedentes, e por conta disso, estipulou a
pena
basilar em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, ou seja, 6 (seis) meses acima do mínimo legal previsto para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

No respeitante aos antecedentes
do apelante
, cabe destacar que o magistrado os aferiu pejorativamente com base no fato de que ele registra condenação
pelo crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas
.

N
o entanto
,
o Superior Tribunal de Justiça
e
ntend
e
que a condenação pelo uso de entorpecentes não
tem
o condão de gerar
a reincidência e nem maus antecedentes,
conforme pode ser inferido do
s julgados
assim resumido
s
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE 15 DIAS CORRIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

1. Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial deste Superior Tribunal, "o recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito, em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão (
AgRg
no
Inq
n. 1.105/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial,
DJe
19/4/2017).

2. Consoante o disposto no art. 798, caput e § 3o, do CPP, os prazos processuais penais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado, e o "recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito, em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão".

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.612.424/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5a T.,
DJe
de 18/6/2020).

3. No caso, a defesa foi intimada do acórdão recorrido em 18/12/2020, tendo o prazo recursal - 15 dias - expirado em 4/1/2021, durante o recesso forense. Com isso, o término do prazo foi prorrogado para o dia 7/1/2022, primeiro dia útil após o recesso.

Assim, uma vez que o recurso especial foi interposto somente em 20/1/2021, quando, portanto, já decorrido o prazo de 15 dias corridos, é inequívoca a conclusão de que ele fora interposto intempestivamente.

4.
A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera nem maus antecedentes nem reincidência
.

5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de afastar a
desfavorabilidade
da circunstância judicial relativa aos antecedentes, reduzir em parte a pena-base do agravante e, por conseguinte, tornar a sua reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

(
AgRg
no REsp n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024,
DJe
de 2/5/2024)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECLAMO. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 182/STJ. PATENTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão que não
admite o recurso especial impede o conhecimento do agravo, nos termos do que dispõe a Súmula n. 182/STJ. 2. Verifica-se, com fulcro no art. 654, § 2o, do CPP, patente ilegalidade.
É aplicável à espécie a orientação pacífica desta Corte, de que as condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência.
3. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido, de ofício, para correção da dosimetria.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2102415 MG 2022/0095416-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 11/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
19/04/2023

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRÁTICA ANTERIOR DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O posicionamento atual desta Corte é pela não configuração da reincidência, nem dos maus antecedentes, em decorrência da prática do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 em cotejo com contravenções penais, em razão do princípio da proporcionalidade
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido
.

(STJ -
AgRg
no HC: 702116 SP 2021/0341839-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 07/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
10/12/2021)

Destacamos

Logo, a
condenação anterior por uso de drogas não pode ser valorada no caso concreto como maus antecedentes e, por via de consequência
,

deve ser afastada
a
valoração pejorativa
dessa
circunstância judicial
.

O apelante postula
, também, o
redimensiona
mento

d
a pena intermediária para aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da
sua
confissão espontânea, afastando-se a aplicação da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, não há como acolher o pedido do apelante porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do caput do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima citado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo, pois, flexibilizar o entendimento da referida corte superior.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A propósito, em relação à temática, o Superior Tribunal de Justiça, continua com o mesmo posicionamento, conforme
pode ser
visto
dos julgados
a seguir
ementados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico na jurisprudência pátria que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 158) e por este Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 190) e por meio do enunciado da Súmula n. 231/STJ. Precedentes.

2. Ademais, no que diz respeito à alegação de que a matéria em questão foi afetada à Terceira Seção (REsp n. 1.869.764/MS), cabe observar que esta Corte Superior entende que a Súmula n. 231/STJ se encontra em plena validade, podendo e devendo ser aplicada na segunda etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal. Precedentes.

3. Dessa forma, afastada pelas instâncias ordinárias a possibilidade de redução da pena, na segunda etapa dosimétrica, a patamar inferior ao piso previsto em lei, não obstante o reconhecimento de atenuante, em razão do óbice da Súmula n. 231/STJ (e-STJ fls. 456), irretocável o acórdão recorrido quanto a esse aspecto.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no REsp n. 2.088.057/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28.11.2023,
DJe
de 1.12.2023)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REDUÇÃO
DA PENA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. APLICABILIDADE MANTIDA.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.117.068/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a tese de que o "critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal".

2. Assim, "Não é possível a redução da pena abaixo do mínimo previsto no tipo penal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência de atenuantes, conforme estabelecido na Súmula n. 231 do STJ" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.120.835/SC, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022,
DJe
de 17/10/2022.)
3. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (
overruling
)" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023,
DJe
de 9/5/2023.) 4. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.270.174/PA, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7.11.2023,
DJe
de 16.11.2023)
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que embora o referido postulado sumular não seja vinculante, é fato que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26.03.2009 – Publicação: 05.06.2009)
Destacamos

O apelante requer, também,
a concessão da gratuidade de justiça, com a isenção ou suspensão da execução das custas
e despesas
processuais, alegando
ser

hipossufic
iente.

No que diz respeito à concessão dos benefícios aos apelantes de justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais,
não
lhe assiste razão
eis que
acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor “
Que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação
, estando, também, essa
obrigatoriedade prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Vê-se, pois, que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas
e despesas
processuais, porque, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência
econômico-
financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Demais disso, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante seja realizada na fase executiva,
porquanto
o assunto haverá de merecer análise oportuna pelo juízo
competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

Isso porque a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo da Execuç
ão
Pena
l
, que levará em conta a situação econômico-financeira do apelante, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
ele
poder
á
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional, tal como entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente
interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021)

Destacamos

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de
Emerson Louren
ç
o de Sousa
, da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, afastada a valoração inidônea atribuída
aos maus antecedentes
, fixo a pena-base
no
mínimo legal,
ou seja,
em 2
(
dois
) anos de reclusão
,
e
10
(
dez
) dias-multa.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão espontânea e ausentes agravantes a serem consideradas, conservo a pena em formação em
2
(
dois
) anos de reclusão
,
e
10
(
dez
) dias-multa, tendo em vista a impossibilidade de conduzi
-
la
aquém do mínimo legal, por conta
da

Súmula

n
. 231 do Superior Tribunal de Justiça
,
tornando-a definitiva,
por
que inexistem causas de diminuição e de aumento a serem sopesadas.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos;
e
que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço o aberto para o seu cumprimento.

Ademais disso, considerando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de4 (quatro anos);que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é reincidente em delito doloso; e que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execuç
ão
Pena
l
.

Registro,
ainda
, que é incabível, no caso sob exame,
a
aplicação

da
suspensão condicional da pena,
uma vez

que
foi garantido ao apelante o benefício da
substituição da pena privativa de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Finalmente,
no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
deixo
anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados neste voto.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação de
Emerson Lourenço de Sousa
, para afastar a avaliação negativa dos maus antecedentes, redimensionando a sua pena para
2 (dois) anos de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e
10 (dez) dias-multa
,
calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execuç
ão
Pena
l
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024