Tribunal: TJMT
Processo: 0015279-86.2013.8.11.0002
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INOMINADA COM PRECEITO COMINATÓRIO, DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – CONTRATAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE REVITALIZAÇÃO E MANUTENÇÃO DE JARDINS – EXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO – PERCENTUAL APURADO EM LAUDO PERICIAL – MANTIDO – INDENIZAÇÃO PARA FINS DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO – REFORMADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Em regra, o laudo pericial, produzido de forma imparcial, ao analisar os diversos documentos dos autos, deve prevalecer sobre o parecer produzido pelo assistente técnico.
2. Não é devida indenização para fins de restabelecer o equilíbrio contratual quando não houver mudanças significativas no projeto ou execução dos serviços capazes de abalar concretamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
3. “A condenação por litigância de má-fé exige a presença de dolo processual, o qual deve ser claramente comprovado, uma vez que não se admite a má-fé presumida, além do efetivo prejuízo causado à parte contrária, conforme inteligência do art. 80, do CPC” (TJ-GO - Apelação (CPC): 04084916520198090093, Relator: Des(a). GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, Data de Julgamento: 13/07/2020, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020)
4. Sentença parcialmente reformada.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0015279-86.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JOAO J. DA SILVA FILHO - CNPJ: 08.169.736/0001-08 (APELADO), MARIANA PERES GIROLDO - CPF: 015.494.731-82 (ADVOGADO), EMILIA PERES GIROLDO - CPF: 763.748.829-20 (ADVOGADO), JOAO JOSE DA SILVA FILHO - CPF: 009.825.841-99 (APELADO), SERVICO SOCIAL DO COMERCIO SESC - CNPJ: 33.469.164/0330-44 (APELANTE), MARCUS VINICIUS BESERRA DE LIMA - CPF: 081.045.587-06 (ADVOGADO), JOAO JOSE DA SILVA FILHO - CPF: 009.825.841-99 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ARY JORGE ALMEIDA SOARES - CPF: 867.680.427-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INOMINADA COM PRECEITO COMINATÓRIO, DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – CONTRATAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE REVITALIZAÇÃO E MANUTENÇÃO DE JARDINS – EXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO – PERCENTUAL APURADO EM LAUDO PERICIAL – MANTIDO – INDENIZAÇÃO PARA FINS DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO – REFORMADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em regra, o laudo pericial, produzido de forma imparcial, ao analisar os diversos documentos dos autos, deve prevalecer sobre o parecer produzido pelo assistente técnico.

2. Não é devida indenização para fins de restabelecer o equilíbrio contratual quando não houver mudanças significativas no projeto ou execução dos serviços capazes de abalar concretamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3. “
A condenação por litigância de má-fé exige a presença de dolo processual, o qual deve ser claramente comprovado, uma vez que não se admite a má-fé presumida, além do efetivo prejuízo causado à parte contrária, conforme inteligência do art. 80, do CPC
” (TJ-GO - Apelação (CPC): 04084916520198090093, Relator: Des(a). GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, Data de Julgamento: 13/07/2020, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020)

4. Sentença parcialmente reformada.

5. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da
2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE-MT
que, nos autos da
AÇÃO INOMINADA COM PRECEITO COMINATÓRIO, DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

no
0015279-86.2013.8.11.0002
, ajuizada em desfavor de
JOAO J. DA SILVA FILHO - ME
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais nos seguintes termos:

extinguindo o feito com resolução mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC para, visando restabelecer o equilíbrio econômico entre as partes, CONDENAR o requerido a: a) pagar à autora a diferença entre o que foi pago pelos serviços prestados e o que foi apurado pela perícia, ou seja R$6.791,49 (seis mil setecentos e noventa e um reais e quarenta e nove centavos), correspondente a 3,22% (três virgula vinte e dois por cento) do valor do contrato (R$210.946,94); b) Indenizar a autora no pagamento de R$.8.005,00 (oito mil e cinco reais), equivalente a 20% (vinte por cento) da quantia prevista como despesas de mão de obra (R$40.025,04), pois reconhecida sua contribuição, ainda que mínima, para o não cumprimento das obrigações da requerente no prazo estabelecido no contrato. Os valores deverão ser atualizados, desde à época do encerramento do contrato (20/06/2013), com o acréscimo de juros de mora a partir da citação (23/09/2013 –fl.211), posto se tratar de responsabilidade contratual, nos termos da Súmula de no 54 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante da sucumbência parcial e em maior parte da autora, condeno-a ao pagamento de 75% das custas e despesas processuais e honorários de sucumbência, fixados estes em 10% do valor da diferença entre a condenação e o pretendido (art. 85, §2o, do CPC), bem como condeno o réu ao pagamento de 25% das custas e despesas processuais e honorários de sucumbência, fixados estes em 10% do valor da condenação. Todavia, por ser a parte requerente beneficiária da Justiça Gratuita suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3o do CPC.

A apelante defende o provimento do recurso de apelação e a consequente reforma da sentença aduzindo, em síntese, que:

1)
“
[...]não foram sopesados pelo r. Juízo, os aspectos discorridos no parecer da Assistente Técnica e Impugnação do Apelante, sobretudo quanto ao fato do percentual apurado correto ser aquele aferido pelo Apelante em vistoria de arrolamento dos trabalhos, realizada em ato contínuo ao encerramento do contrato no percentual de 43,52%, cujo valor corresponde a R$ 91.798,05 [...]
”;

2)
“
[...]o Laudo Pericial realizado em outubro/2016 está equivocado com relação ao percentual de execução de 46,74% (quarenta e seis virgula setenta e quatro por cento), posto que apresenta pequena divergência de percentual apurado em levantamento presencial em ato contínuo a vistoria presencial dos trabalhos em junho/2012, onde se apontou a execução efetiva de 43,52% do contrato [...]”
;

3)
“
[...]a sentença além de contraditória e omissa, não fundamentou os elementos de convicção do juízo a quo, no que diz respeito a condenação da Apelante em restabelecer o equilíbrio econômico entre as partes, pois não expressa quais seriam as interferências e ingerências da Apelante ou sua fiscalização, além de não discorrer como chegou ao parâmetro de 20% (vinte por cento) do valor total de mão de obra do contrato (R$ 40.025,04), eis que estabeleceu como mínima, a suposta “contribuição da Apelante” [...]
”; e

4)
“
[...]não há, em sede exordial, qualquer insurgência autoral quanto ao suposto desequilíbrio em sua relação contratual mantida com o SESC, assim como inexiste qualquer pleito autoral nesse específico sentido [...]
”.

Assim, requer o provimento do recurso para o fim de reformar a sentença recorrida de modo a julgar totalmente improcedentes os pleitos autorais e, subsidiariamente, “
que seja reconhecida a ocorrência do bis in idem, caso mantido o percentual, a apuração deverá considerar o valor de mão de obra não executado de R$ 26.883,33 (vinte e seis mil oitocentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos), que aplicado o percentual de 20% teremos como resultado a importância de R$ 5.336,66 (cinco mil trezentos e trinta e seis reais e sessenta e seis centavos)
” bem como que “
seja reconhecida a litigância de má-fé por parte do Apelado
”.

Contrarrazões Recursais pugnando pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença recorrida, id. 193167195.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação em que o recorrente busca a reforma da sentença que o condenou ao pagamento de valores referentes à diferença entre o percentual de serviço executado apurado na perícia técnica realizada e o que já fora efetivamente pago na seara trabalhista (em virtude de processos movidos pelos trabalhadores da empresa autora), além de indenização “
equivalente a 20% (vinte por cento) da quantia prevista como despesas de mão de obra (R$40.025,04), pois reconhecida sua contribuição, ainda que mínima, para o não cumprimento das obrigações da requerente no prazo estabelecido no contrato
”.

Alega a parte Apelante que o percentual de serviço executado indicado no laudo pericial (de 46,74%) estaria equivocado e divergente do levantamento feito em “vistoria de arrolamento dos trabalhos, realizada em ato contínuo ao encerramento do contrato”, que indicou o percentual de 43,52%.

Além disso, assevera que a condenação no montante de R$ 8.005,00 “
correspondente a 20% (vinte por cento) do valor total de mão de obra do contrato (R$ 40.025,04)
” configuraria “prêmio” e “enriquecimento sem causa” por parte da Apelada.

Embora se trate de processo extenso, com mais de duas mil páginas digitalizadas, com realização de perícia e audiência de instrução com oitiva da parte autora, funcionários da parte ré e testemunhas de ambos, o cerne do recurso se resume em:
1)
qual é o percentual do contrato efetivamente cumprido pela parte Autora/Apelada e o valor devido por isso;
2)
se devido os valores indicados na sentença, para restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, visto inexistir previsão contratual de penalidade a ser aplicada à contratante em caso de inadimplemento; e
3)
se ocorreu litigância de má-fé pela parte autora, em virtude de ter instruído testemunha, inclusive com fornecimento de documentos (cujo depoimento foi desconsiderado pelo juízo de piso).

Pois bem.

Em relação ao percentual do contrato executado pela parte autora, conquanto a parte apelante sustente que seja de 43,52%, entendo que deve ser mantido o percentual de 46,74% apurado no laudo pericial realizado.

Não se olvida aqui a capacidade técnica da Assistente indicada pela parte apelante; contudo, o laudo pericial produzido de forma imparcial, ao analisar os diversos documentos dos autos, incluindo-se a Planilha de Orçamento, Ata de Vistoria, Planilha de Medição Geral, o Projeto Paisagístico, etc, demonstra com clareza o percentual total do serviço executado como sendo de 46,74%.

Não há nos autos provas robustas de que o laudo pericial foi produzido de forma inadequada ou parcial, posto que ainda que se considere a inaplicabilidade da lei de licitações e contratos (à época, a Lei 8.666/93) ao SESC, por ser Terceiro Setor, o percentual apurado pelo laudo pericial foi devidamente embasado nos documentos dos autos.

Nesse sentido, a jurisprudência aponta a prevalência do laudo pericial produzido sob o crivo da imparcialidade e da ampla defesa sobre o parecer produzido pelo assistente técnico: (grifamos)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇA DE SEGURO DPVAT - LAUDO PERICIAL - PARECER DO ASSISTENTE TÉCNICO - RESULTADOS DIVERGENTES - PREVALÊNCIA DA PERÍCIA PRODUZIDA SOB O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA - TEORIA DA IMPARCIALIDADE - PRINCÍPIO DA CONFIANÇA DO AUXILIAR DA JUSTIÇA -
O perito judicial goza da confiança do juízo e age com base no princípio da imparcialidade, além de seu laudo oficial ser produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ao passo que o assistente técnico é indicado pela parte e produz prova unilateralmente
- Havendo divergência entre as conclusões adotadas pelo perito oficial e pelo assistente técnico da parte, somente prevalecerá o resultado deste último se houver nos autos outras provas robustas capazes de sustentar a sua versão.

(TJ-MG - AC: 10702150303379002 MG, Relator: Pedro Bernardes, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data de Publicação: 25/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. ALEGAÇÃO DE ASSINATURA FALSA. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A ASSINATURA DA AUTORA. PRETENSÃO DE NULIDADE DA PERÍCIA. APRESENTAÇÃO DE PARECER PRODUZIDO POR ASSISTENTE TÉCNICO. PREVALÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. IMPARCIALIDADE DO PERITO NÃO DERRUÍDA. LAUDO PERICIAL COERENTE E CONCLUSIVO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS INCABÍVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
"Havendo divergência entre o laudo apresentado pelo perito e o parecer do assistente técnico, via de regra deve prevalecer aquele elaborado pelo perito oficial, porquanto é presumível a sua imparcialidade à solução da demanda e por estar equidistante do interesse particular das partes
" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.053536-3, de Tubarão, rel. Saul Steil, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 24-07-2012). (TJSC, Apelação n. 0303286-19.2014.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Silvio Dagoberto Orsatto, Primeira Câmara de Direito Civil, j. Thu Oct 13 00:00:00 GMT-03:00 2022).

(TJ-SC - APL: 03032861920148240020, Relator: Silvio Dagoberto Orsatto, Data de Julgamento: 13/10/2022, Primeira Câmara de Direito Civil)

Assim sendo, a sentença não merece reforma nesse ponto.

Já em relação à indenização de R$ 8.005,00 fixada com o intuito de se restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, entendo que deve ser reformada.

Isso porque, no meu entender, a parte apelada, uma empresa especializada em seu ramo, ao participar da concorrência e assinar o contrato, teve ciência do projeto paisagístico, suas especificações técnicas e suas deficiências, bem como teve acesso aos memoriais e plantio e de manutenção, tendo aceitado; portanto, as condições contratuais para a execução dos serviços.

Igualmente, não há comprovação nos autos de que houve mudanças significativas no projeto quando da execução dos serviços, capazes de abalar concretamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Por fim, no que tange à alegação aduzida pela parte apelante de litigância de má-fé, entendo que não deve prosperar. Isto porque, não restou comprovado nos autos o dolo processual e nem qualquer prejuízo à parte Apelante, não se amoldando ao disposto no art. 80 do CPC. Nesse sentido é a jurisprudência: (grifamos)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR – DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

- REJEITADA – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSA – ESPÓLIO – RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO COM BASE NO ART. 485, INCISO VI, DO CPC - MÉRITO – ANÁLISE EM CONJUNTO – RESPONSABILIDADE CIVIL E DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADAS - DANO MORAL – EVIDENCIADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – TERMO A QUO PARA FLUÊNCIA DOS JUROS LEGAIS - INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO (SÚMULA No 54 STJ) – MANUTENÇÃO NOS TERMOS DA SENTENÇA, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

- BASE DE CÁLCULO – VALOR DA CONDENAÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE - RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO BANCO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

A denunciação à lide, com base no art. 125, inc. II, do CPC, somente é admitida no caso de existir entre as partes obrigação de indenizar, oriunda de lei ou contrato, em ação regressiva, prejuízos estabelecidos judicialmente.

Ausência de legitimidade ativa do espólio para o pedido indenizatório, pois a personalidade do "de cujus" se encerrara com seu óbito.

Configura o dano moral a retirada indevida da posse de veículo, em razão do ajuizamento de ação de busca e apreensão sem a existência de mora.

A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve sopesar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos e capacidade econômica das partes, o caráter compensatório e punitivo da indenização.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

O princípio da proibição da reformatio in pejus está atrelado ao efeito devolutivo dos recursos e impede que a situação do recorrente seja piorada em decorrência do julgamento de seu próprio recurso.

Torna-se imperiosa a reforma da sentença, fim de determinar que os honorários sucumbenciais do advogado tenham como base de cálculo o proveito econômico obtido e não o valor atualizado da causa.

Não incorrendo a parte em qualquer das situações previstas nos artigos 80 e 81, ambos do Código de Processo Civil, não há falar em condenação por litigância de má-fé.

(N.U 1047527-58.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/04/2024, Publicado no DJE 25/04/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURADA. MULTA AFASTADA.
1. A condenação por litigância de má-fé exige a presença de dolo processual, o qual deve ser claramente comprovado, uma vez que não se admite a má-fé presumida, além do efetivo prejuízo causado à parte contrária, conforme inteligência do art. 80, do CPC
. 2. Ausentes quaisquer um dos elementos acima referidos, impõe-se a exclusão da multa por litigância de má-fé. 3. Apelo provido, sem honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 4. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 04084916520198090093, Relator: Des(a). GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, Data de Julgamento: 13/07/2020, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020)

CIVIL - ACIDENTE DE TRÂNSITO - DANOS MATERIAIS - REPARO DO VEÍCULO - COMPROVAÇÃO - INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVAS - CPC, ART. 373, INC. I Nos termos do art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, de forma que, na falta de comprovação bastante, é imperativa a improcedência do pedido inicial. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA
Para que haja condenação em multa por litigância de má-fé é necessário que esteja evidenciado o dolo do litigante em prejudicar a parte contrária ou o de atentar contra o regular desenvolvimento do processo.

(TJ-SC - APL: 03004806320188240216 TJSC 0300480-63.2018.8.24.0216, Relator: LUIZ CÉZAR MEDEIROS, Data de Julgamento: 18/08/2020, 5a Câmara de Direito Civil)

Desse modo, a sentença recorrida merece parcial reforma.

Ao arremate, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a sentença, excluindo-se a condenação da parte apelante ao pagamento da indenização de R$.8.005,00 (oito mil e cinco reais), mantendo-se intactos os demais pontos da sentença
.

Ao caso não se aplica o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, porque de acordo com o STJ,
“
não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais de sucumbência no caso de parcial provimento ao recurso
”
. (AgInt no AREsp 1451789/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024