Tribunal: TJMT
Processo: 1007134-94.2022.8.11.0006
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-13
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)1007134-94.2022.8.11.0006
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS DERIVADAS. AUSÊNCIA DE AVISO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. IRREGULARIDADE NA FASE INQUISITIVA QUE NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO REVISTADO SOB O MANTO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA A PARTIR DE OUTROS ELEMENTOS INFORMATIVOS INDEPENDENTES. PROVAS ROBUSTAS PARA ATESTAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO ELEVADA SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DA SANÇÃO BASILAR NA SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE. PENA QUE DEVE ESTAR DENTRO DOS PARÂMETROS PREVISTOS EM LEI. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.
01. Ainda que o réu não seja informado sobre o direito de permanecer em silêncio, se a ação penal fora deflagrada a partir de outros elementos informativos autônomos e desenvolveu-se regularmente, observando os princípios do contraditório e ampla defesa, nulidades eventualmente ocorridas em sede inquisitorial não tem o condão de macular o processo judicial (Intelecção do STJ).
02. Presente nos autos provas robustas acerca da autoria do apelante e da materialidade delitiva, reputa-se inviável a absolvição por insuficiência de provas.
03. O Magistrado de origem exasperou a pena-base valendo-se de fração elevada sem a devida motivação idônea, o que demanda readequação da reprimenda nesta Instância Revisora.
04. A pena não pode ser conduzida para aquém do mínimo legal, ainda que reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Tema n. 158 do Supremo Tribunal Federal).
05. Recurso conhecido e parcialmente provido, em parcial consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007134-94.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IGOR ALEXANDER SILVA DOS SANTOS - CPF: 080.929.841-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS TODO DIA LTDA - CNPJ: 22.486.132/0001-08 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS DERIVADAS. AUSÊNCIA DE AVISO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. IRREGULARIDADE NA FASE INQUISITIVA QUE NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO REVISTADO SOB O MANTO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA A PARTIR DE OUTROS ELEMENTOS INFORMATIVOS INDEPENDENTES. PROVAS ROBUSTAS PARA A
TESTAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DO
QUANTUM
DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VIABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO ELEVADA SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DA SANÇÃO BASILAR NA SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE. PENA QUE DEVE ESTAR DENTRO DOS PARÂMETROS PREVISTOS EM LEI. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

01. Ainda que o réu não seja informado sobre o direito de permanecer em silêncio, se a ação penal fora deflagrada a partir de outros elementos informativos autônomos e desenvolveu-se regularmente, observando os princípios do contraditório e ampla defesa, nulidades eventualmente ocorridas em sede inquisitorial não tem o condão de macular o processo judicial (Intelecção do STJ).

02. Presente nos autos provas robustas acerca da autoria do apelante e da materialidade delitiva, reputa-se inviável a absolvição por insuficiência de provas.

03. O Magistrado de origem exasperou a pena-base valendo-se de fração elevada sem a devida motivação idônea, o que demanda readequação da reprimenda nesta Instância Revisora.

04. A pena não pode ser conduzida para aquém do mínimo legal, ainda que reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Tema n. 158 do Supremo Tribunal Federal).

05. Recurso conhecido e parcialmente provido, em parcial consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Igor Alexander Silva dos Santos
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal de Cáceres nos autos da Ação Penal no

1007134-94.2022.8.11.0006
, que o
condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto
, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no artigo 155, §§1° e 4o, inciso I, do Código Penal (id.
211769653).

Nas
razões recursais,
a defesa vindica:
(i)
o reconhecimento da ilicitude da confissão informal do apelante em sede extrajudicial, em vista da ausência de informação prévia do Direito Constitucional ao Silêncio/Não Autoincriminação;
(ii)
por conseguinte,

o desentranhamento
de “
todas as provas incidentes sobre as acusatórias alegações de autoria
”;
(iii)
a absolvição por insuficiência probatória ante a ausência de provas válidas de autoria do apelante;
(iv)
em caráter secundário, a aplicação da fração de aumento de 1/8 da pena mínima na análise das circunstância judiciais do artigo 59 do Código Penal; e
(v)
a redução das penas intermediárias aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, com o efetivo desconto de 1/6 para cada uma das atenuantes reconhecidas na origem (art. 65, I e III, “d”, do CP).

Nas contrarrazões, o Ministério Público requer o
desprovimento
do apelo (id.
211769665
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso (id.
211769663
).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto,
passando-se à análise das teses ventiladas.

Extrai-se dos autos que o a
pelante foi denunciado pelo crime de furto majorado pelo repouso noturno e qualificado pelo rompimento de obstáculo
, descrito no artigo 155, §§ 1o e 4°, inciso I, do Código Penal, em razão do seguinte contexto delituoso narrado na exordial acusatória:

“(...) Consta dos autos que no dia 06 de novembro de 2021, por volta das 03h51min, no estabelecimento comercial denominado Supermercado Todo Dia, localizada na Avenida Talhamares, Bairro Vila Mariana, nesta cidade e Comarca de Cáceres/MT, o denunciado IGOR ALEXANDRE SILVA DOS SANTOS, vulgo “Foguinho” agindo de forma livre e consciente, durante o repouso noturno e com rompimento de obstáculo, subtraiu para si ou para outrem, coisa alheia móvel da vítima Maria Aparecida Gonçalves, representante legal do Supermercado Todo Dia.

Consta dos autos que, na data e local supracitado, o denunciado após quebrar uma das portas de vidro do Supermercado Todo Dia, entrou no estabelecimento comercial, e com o uso de uma barra de ferro abriu a gaveta do caixa e subtraiu a quantia de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) em espécie.

Cabe ressaltar que a prática delituosa foi registrada pelas câmeras de segurança do supermercado, conforme imagens anexadas aos Ids no. 91748484, 91747752 e 91748485.

Ademais disso, foi realizada perícia no estabelecimento comercial, sendo constatado dano material no portal da porta de entrada, conforme Laudo Pericial no. 400.2.05.2021.012579-01 – ID no. 106942447.

Por fim, o denunciado ao prestar depoimento na DEPOL confessou a prática delitiva, conforme Termo de Declaração anexo ao ID no. 91748482, pag. 19/20. (...)”
(id. 211769581).

Regularmente processada
a ação penal, o Juízo
a quo
condenou o apelante pelo delito imputado na denúncia, valorando a majorante prevista no art. 155, §1 na primeira fase da dosimetria, em sintonia com a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, que veda a incidência da causa de aumento do repouso noturno na forma qualificada do crime em comento (Tema 1.087).

Inconformada com a decisão singular, a Defensoria Pública manejou o presente recurso de apelação suscitando, de início, a nulidade da confissão extrajudicial do apelante, uma vez que ele foi ouvido através de Termo de Declarações e não fora cientificado acerca de seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Nessa perspectiva, argumenta que todas as provas relativas à autoria do recorrente derivam direta ou indiretamente da autoincriminação obtida de forma ilegal e inconstitucional, o que demanda o desentranhamento de todos os elementos derivados, em prestígio ao artigo 157 do Código de Processo Penal.

Por consequência, argumenta que o processo carece de provas válidas relativas à autoria, de forma que seria imperiosa a absolvição do apelante por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Pois bem. Primordialmente, ressalte-se que a defesa não suscitou a tese de nulidade como prejudicial de mérito, mas sim a associou ao pleito absolutório, argumentando que o reconhecimento de tal nulidade acarretaria a absolvição por insuficiência de provas. Assim, passa-se à apreciação conjunta dos pedidos recursais.

De início, constata-se que, de fato, o apelante foi ouvido na etapa inquisitiva na condição de testemunha, não constando no Termo de Declarações se fora ou não avisado acerca de seu direito constitucional de permanecer em silêncio (id.
211769552).

No entanto, conforme assente jurisprudência da Corte Cidadã,
ainda que o réu não seja informado sobre o direito de permanecer em silêncio, tendo a ação penal respeitado os ditames do contraditório e da ampla defesa, eventuais
nulidades
ocorridas em sede inquisitorial não repercutem necessariamente no âmbito do processo judicial (STJ, REsp 1945740/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Julgado em 03/10/2023, DJe 06/10/2023).

No presente, tal premissa é verdadeira, uma vez que durante toda a instrução processual o acusado teve resguardado seus direitos constitucionais, inclusive fazendo uso de sua prerrogativa de permanecer em silêncio durante o seu interrogatório judicial.

É o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"(...) 1. “[E]ventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal" (HC n. 586.321/AP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 28/8/2020). No mesmo sentido:

"[e]ventual vício no inquérito policial não tem o liame de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa das peças processuais e sua dispensabilidade na formação da opinio delicti" (AgRg no AREsp n. 1374735/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/2/2019).

2. Tal entendimento prevalece ainda que a nulidade venha a ser comprovada, sobretudo se não há demonstração de prejuízo à defesa, tudo em conformidade com o princípio do pas de nullité sans grief (informações complementares à ementa (voto vista do Ministro Luis Felipe Salomão) na APn 741-DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 23/10/2018).

3. Hipótese em que a denúncia já foi oferecida e devidamente recebida,
razão pela qual a pretensão de reconhecimento de eventuais nulidades ocorridas durante a fase inquisitiva encontra-se prejudicada, pois, uma vez instaurada a ação penal, todo o conteúdo probatório obtido será revisitado durante a fase instrutória, sob o pálio do devido processo legal, nos quais são assegurados o exercício do contraditório e da ampla defesa
.

(...)”
(STJ,
AgRg no RHC

176926
/ SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 05/05/2023, DJe 12/05/2023) – Destaquei.

Além disso, ao revés do que alega o recorrente, os indícios de autoria do delito não partiram de sua confissão na Delegacia de Polícia Civil, mas sim do depoimento prestado pela representante legal do estabelecimento furtado, que afirmou à autoridade policial que identificara o apelante como autor do crime ao conferir as imagens de segurança do circuito interno do supermercado, uma vez que ele já teria praticado o mesmo delito no local em outras duas ocasiões. Dessa maneira, a vítima procedeu com o reconhecimento fotográfico do acusado (id.
211769552 - Págs. 11-17).

Não bastasse, os genitores do increpado também foram ouvidos durante as investigações e afirmaram que tomaram ciência do crime por meio do aplicativo de mensagens
WhatsApp,
bem como assentaram que, assim que viram os vídeos da ação delitiva que circularam no referido aplicativo, reconheceram o filho como o autor do delito (id.
211769552 - Págs. 23-24/35-36).

Destaca-se que as imagens de videomonitoramento referenciadas pela representante do comércio e pelos informantes foram acostadas aos autos do inquérito policial, sendo possível visualizar com clareza a empreitada criminosa do apelante (ids. 211769554 e 211769555).

Logo, infere-se que a ação penal fora deflagrada a partir de outros elementos informativos colhidos na fase administrativa, totalmente independentes da confissão extrajudicial do apelante.

Outrossim, ainda que o referido depoimento fosse declarado nulo e desentranhado dos autos, tal medida não seria suficiente para acarretar a absolvição do réu, diante do vasto conjunto probatório que comprova sua autoria, afastando, por consequência, o prejuízo necessário para a declaração da nulidade (artigo 563 do CPP).

Diante do exposto, não prospera a tese de nulidade suscitada, uma vez que esta recai sobre elemento informativo colhido em fase inquisitorial inapto a macular o restante do arcabouço probatório colhido sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Adiante, observa-se que o Laudo Pericial n° 400.2.05.2021.012579-01 e a prova oral judicializada corroboram integralmente a versão delineada na inicial acusatória.

O exame pericial realizado no local do crime constatou

o dano material em uma das portas de entrada do estabelecimento (id. 211769576).

Inquirida em juízo, a representante legal do supermercado,
Maria Aparecida Gonçalves,
reiterou o depoimento prestado na fase inquisitiva, explicando que desde o princípio reconheceu o apelante como autor do ilícito. A título de elucidação, colhem-se suas declarações judiciais:

“(...) A senhora lembra desses fatos?

Sim, lembro.

Então, como a senhora ficou sabendo dos fatos? Como a senhora identificou o que foi subtraído do supermercado? Relata para nós, por gentileza.

O alarme foi disparado. O setor de segurança que cuida do mercado nos informou que alguém tinha entrado no mercado, quebraram a porta de vidro da entrada. E aí, ele ficou nos aguardando, chegamos lá. Eu fui verificar as câmeras, né. Ele já não era a primeira vez que tinha entrado lá para furtar, durante o dia. Ele tinha entrado lá para furtar outros objetos. E aí, passados esses dias, ele foi e quebrou a porta e arrombou a gaveta que fica o dinheiro para trocar com as caixas. E nas imagens, a gente identificou que era ele, porque ele já tinha passado por lá duas vezes. E ele, parece que eu fiquei sabendo também, ele não estava sozinho. Pelo que dá para ver nas imagens que dá para ver, ele quebrou a porta, entrou, viu que a gaveta estava trancada, e logo ele rodeou do outro lado da rua e logo veio com um martelo.

(...).

Entendi. Como que ele adentrou no imóvel? A senhora ficou sabendo ou constatou na imagem?

Ele quebrou... acho que com a pedra, o vidro da porta.

Ah, entendi. E aí ele teria subtraído esse dinheiro do caixa?

Ele foi nos caixas, as gavetas fechadas, aí ele foi no balcão onde fica o troco que é para trabalhar no outro dia para trocar com os caixas se precisar. Aí ele foi, viu que a gaveta estava fechada, saiu de novo na porta que ele quebrou, foi na rua lateral e logo voltou com o martelo. E aí onde ele arrombou a gaveta, tirou o dinheiro e saiu. (...)”
(id. 211769650).

Conforme se vê, a prova técnica não repetível e a narrativa da vítima em ambas as fases da persecução criminal atestam a materialidade do crime e autoria do apelante, corroborando os demais elementos colhidos durante as investigações, notadamente as imagens da câmera de segurança que evidenciam a execução do crime e os relatos dos pais do acusado que confirmaram que o filho era o autor do furto.

Diante dos elementos de convicção acima expostos, entende-se que o conjunto probatório é robusto subsidiar a condenação, de forma que é inviável a reforma da sentença para absolver o apelante por insuficiência de provas.

Ademais, observa-se que a defesa também contesta, em caráter subsidiário, a individualização da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado
a quo

reputou negativas as circunstâncias do crime, uma vez que ele fora perpetrado durante o repouso noturno.

Neste ponto, não procede o apontamento da Procuradoria-Geral de Justiça de que
“a exasperação da pena-base, em razão da circunstância judicial valorada negativamente, se deu com a devida observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, haja vista a adoção, por parte do magistrado, da fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência”
.

Isso porque, na origem, estabeleceu-se a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, exasperando a sanção basilar do crime em 06 (seis) meses, o que corresponde ao
quantum
de aumento de 1/4 (um quarto)
da pena mínima do delito.

Assim,
o apelante requer a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a sanção mínima para majoração de sua reprimenda na etapa inaugural da dosimetria.

Nesse ponto,
frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça delimita que é possível a adoção da fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base ou 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Destaca a Corte Superior que os referidos parâmetros não possuem caráter obrigatório, exigindo-se tão somente que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado (STJ, AgRg nos EDcl no HC 796565 / SC, Rel. Min, Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 24/05/2024).

No processo
sub judice,
apesar de o Juízo de primeiro grau ter motivado as razões que o levaram a desabonar o vetor judicial das circunstâncias do crime, não fundamentou a utilização de critério de aumento tão elevado, o que demanda correção nesta Instância Revisora.

Assim, aplicando-se a fração paradigma de 1/6 sobre a pena mínima, estabeleço a sanção inicial do recorrente em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Incidentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria (art.65, incisos I e III, alínea “
d”,
CP), fixo a pena intermediária do recorrente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Nesse ponto, verifica-se que a defesa pugna que a reprimenda do recorrente seja efetivamente reduzida na proporção de 1/6 (um sexto) para cada atenuante reconhecida, ainda que
a pena seja deslocada para aquém do mínimo legal, afastando-se a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, sob o argumento de que tal preceito fere texto expresso de lei previsto no artigo 65,
caput
, do Código Penal.

Inobstante o esforço argumentativo da defesa, inviável adotar tal cognição.

Conforme dicção do artigo 68 do Código Penal, a pena-base deve ser estabelecida com a observância dos critérios previstos no artigo 59 desse mesmo diploma legal que, por sua vez, prevê em seu inciso II que a quantidade de pena aplicável deve estar dentro dos limites previstos.

Dessa forma, a existência de circunstância atenuante apenas permite a redução da pena, respeitando, no entanto, o mínimo previsto em lei para o delito, o que foi respeitado na sentença vergastada.

Por certo,
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
(Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 597.270-RG-QO/RS, firmou tese no sentido de que
“circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
(Tema n. 158).

Sobre a matéria, pertinente citar trecho do voto proferido pelo então Ministro Marco Aurélio no supracitado recurso:

“(...)
temos um sistema consagrado, a revelar que os tipos penais, com raras exceções, sinalizam balizamento quanto à pena, considerados um piso e um teto
.

Abre-se margem para o julgador, de forma vinculada
, porque todo ato judicante é vinculado ao direito posto, fixar, para o caso concreto, a pena mais adequada. E, aí, vêm-nos, realmente, da legislação, institutos diversos geradores da fixação da pena, presente o critério trifásico: as circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes - e não devemos falar apenas em atenuantes, mas devemos considerar também as agravantes - e as causas de diminuição e de aumento da pena.

O que se verifica? Que circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, não são tarifadas pela lei. Há campo, então, para definir-se o que se mostre mais adequado. Já em relação às causas de diminuição e de aumento, tem-se a estipulação dos quantitativos próprios a esses institutos, o que ocorre no próprio artigo que prevê o tipo penal.
Daí a jurisprudência ter se sedimentado no sentido de que a tomada das circunstancias judiciais e das atenuantes e agravantes está jungida ao piso e ao máximo
. E a prevalecer o que sustentado neste recurso, ter-se-á que emprestar a mesma consequência às agravantes, a ponto de elevar a pena acima do teto previsto para o tipo. Não é dado assim proceder, sob pena de confundir-se atenuantes e agravantes com causas de diminuição e de aumento da pena. E repito: no próprio artigo que prevê o tipo, a pena mínima e a máxima, há, de forma tarifada, a causa de diminuição ou de aumento da pena. (...)

Acompanho o relator no voto proferido e subscrevo também o que Sua Excelência disse quanto à variação incontida que passaria a ocorrer, de acordo com a formação técnica e humanística do julgador, na fixação da pena, um vez abandonados o piso e o teto previstos para o tipo. (...)”
- original sem destaques.

Portanto, imperioso reconhecer que a legalidade em matéria penal não pode ser infirmada por uma discricionariedade atribuída ao juiz, devendo o magistrado, na segunda fase da dosimetria da pena, se ater às balizas abstratamente estipuladas pelo legislador para o tipo penal.

Ressalte-se, ainda, que a melhor interpretação do artigo 65 do Código Penal é no sentido de que as circunstâncias atenuantes nele elencadas sempre devem ser levadas em consideração pelo julgador, o que não quer dizer que, necessariamente, terá impacto na fixação da pena, tal como ocorre no presente.

Não se ignora, nesta oportunidade, o voto no Min. Rogério Schietti, relator do REsp 1.869.764, cancelando da Súmula 231 do STJ, todavia, tendo em vista a não conclusão do julgamento, imperioso observar o conteúdo sumular, ainda vigente.

Logo, em observância aos princípios da legalidade e da individualização da pena, tem-se que eventual abrandamento da reprimenda deve se dar dentro dos limites estabelecidos pela norma penal, garantindo que a punição seja justa e proporcional à infração cometida e às circunstâncias individuais do apenado.

Assim, inexistindo causa de aumento ou diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, torno definitiva a sanção de
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,

de forma que a reprimenda final permanece inalterada em relação a sentença.

Desse modo,
conheço
do recurso interposto por
Igor Alexsander Silva dos Santos
e, no mérito,
dou parcial provimento
, tão somente para reduzir o
quantum
de aumento da pena em razão da negativação das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/08/2024