Tribunal: TJMT
Processo: 1038497-57.2023.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – LICITANTES DESCLASSIFICADOS – RETORNO AO CERTAME POR MEIO DE DECISÕES LIMINARES – ORDEM DE SUSPENSÃO DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO E MANUTENÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DE ACORDO COM A RESPECTIVA PONTUAÇÃO E PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME – CONTRATAÇÃO AO FINAL DO CERTAME – LEGALIDADE – REVALORAÇÃO DAS NOTAS ATRIBUÍDAS ÀS EMPRESAS BENEFICIADAS PELAS DECISÕES LIMINARES – INVIABILIDADE NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA – NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há ilicitude na contratação de licitantes que permaneceram no certame por força de decisões liminares, as quais se limitaram a suspender os efeitos do ato de desclassificação, determinando a manutenção do licitante na ordem de classificação de acordo com a respectiva pontuação, permitindo, ademais, a participação regular nas demais fases do certame.
Mantém-se a sentença que indefere a petição inicial de mandado de segurança, uma vez constatado que o impetrante pretende a revaloração de notas atribuídas aos licitantes que retornaram ao certame por força de decisão liminar, o que demandaria a instrução processual a fim de se aferir, mediante prova técnica, a correção dos critérios utilizados pela comissão do certame para atribuir as pontuações, o que se mostra incabível na via do mandado de segurança, onde a prova deve ser pré-constituída.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038497-57.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, Adjudicação]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA D'IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA - CNPJ: 86.739.547/0001-29 (APELANTE), WILLIAN NASCIMENTO SANTOS - CPF: 029.861.601-74 (ADVOGADO), JOAO PAULO MORESCHI - CPF: 002.992.721-84 (ADVOGADO), RICARDO TURBINO NEVES - CPF: 000.084.161-76 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NOVA/SB COMUNICACAO LTDA. - CNPJ: 57.118.929/0001-37 (APELADO), EDVALDO COSTA BARRETO JUNIOR - CPF: 008.594.775-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – LICITANTES DESCLASSIFICADOS – RETORNO AO CERTAME POR MEIO DE DECISÕES LIMINARES – ORDEM DE SUSPENSÃO DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO E MANUTENÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DE ACORDO COM A RESPECTIVA PONTUAÇÃO E PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME – CONTRATAÇÃO AO FINAL DO CERTAME – LEGALIDADE – REVALORAÇÃO DAS NOTAS ATRIBUÍDAS ÀS EMPRESAS BENEFICIADAS PELAS DECISÕES LIMINARES – INVIABILIDADE NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA – NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há ilicitude na contratação de licitantes que permaneceram no certame por força de decisões liminares, as quais se limitaram a suspender os efeitos do ato de desclassificação, determinando a manutenção do licitante na ordem de classificação de acordo com a respectiva pontuação, permitindo, ademais, a participação regular nas demais fases do certame.

Mantém-se a sentença que indefere a petição inicial de mandado de segurança, uma vez constatado que o impetrante pretende a revaloração de notas atribuídas aos licitantes que retornaram ao certame por força de decisão liminar, o que demandaria a instrução processual a fim de se aferir, mediante prova técnica, a correção dos critérios utilizados pela comissão do certame para atribuir as pontuações, o que se mostra incabível na via do mandado de segurança, onde a prova deve ser pré-constituída.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por CASA D'IDEIAS MARKETING E PROPAGANDA LIMITADA contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança no 1038497-57.2023.8.11.0041, impetrado contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO SISTÊMICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE COMUNICAÇÃO e do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA SECOM, a qual indeferiu a petição inicial, por ausência de prova pré-existente e necessidade de dilação probatória dos fatos alegados.

Nas razões recursais, o apelante defende o desacerto da sentença ao argumento de que o presente mandado de segurança aponta justamente para a ilicitude das decisões administrativas que reclassificaram as empresas que impetraram mandado de segurança, e obtiveram decisões liminares – determinando a suspensão de suas desclassificações do certame, mantendo-as nas ordens de classificação de acordo com sua pontuação –,
“sem que sequer conste observação algum quanto ao grave prejuízo a todo o certame e demais licitantes, sendo realizado de forma afoita e ilícita”
.

Aduz
“inexistir qualquer publicidade nas demais fases e classificação quanto ao caráter precário da participação das agências que permaneceram no certame em decorrência das liminares em Mandado de Segurança, inclusive ao entabular os respectivos contratos, sendo elas: RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA., NOVA SB COMUNICAÇÃO LTDA., SOUL PROPAGANDA EIRELI, FCS COMUINCAÇÃO e DMD COMUNICAÇÃO”
.

Argumenta que não é lícito atribuir notas equivalentes entre aqueles que cumprem rigorosamente o edital e aqueles outros que assim não fazem.

Sustenta que
“escorreita a impetração do Mandado de Segurança, para que seja reestabelecido o devido processo legal no âmbito administrativo e seja resguardada a lisura do certame licitatório, bem como os princípios da isonomia e

vinculação ao instrumento convocatório, sendo direito da Impetrante ter assegurada a possibilidade de ser contratada, razões pelas quais requer a imediata suspensão contratações realizadas e ao final seja reconhecida a nulidade da decisão proferida pelo Presidente da Comissão Especial de Licitação (em exercício), em 15/09/2023, devendo ser reaberto o procedimento licitatório para que no mínimo seja realizada a revaloração das notas atribuídas as agências RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO LTDA., NOVA SB COMUNICAÇÃO LTDA., SOUL PROPAGANDA EIRELI, FCS COMUINCAÇÃO e DMD COMUNICAÇÃO, afastando tão somente a desclassificação, em obediência as respectivas determinações judiciais”
.

Requer o provimento do recurso, para anular a sentença e determinar o prosseguimento do mandado de segurança.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões no ID 214369684, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 222309180).

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado, a pretensão recursal se cinge à anulação da sentença que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança impetrado pela apelante, por ausência de prova pré-existente e necessidade de dilação probatória dos fatos alegados.

A sentença foi proferida sob o seguinte fundamento:

“Em que pese a argumentação despendida pela impetrante, entendo que o pleito não merece acolhimento, isso porque, analisando os autos, verifica-se que, à luz do princípio da legalidade (arts. 5o, II e 37, caput da CF/88), a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes dos entes federativos deve obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade e instrumento convocatório, o que a meu ver foi observado.

Primeiramente, entendo que não há que se falar em ilegalidade, porquanto algumas das empresas classificadas na concorrência pública no 01/SECOM/2023, tiveram em outra oportunidade seus recursos julgados e foram desclassificadas do processo licitatório (ID no. ID no. 131399716), todavia, conseguiram seu retorno ao certame através de decisões judiciais nos processos de Mandado de Segurança protocolados sob no 1029968-49.2023.8.11.0041 (DMD ASSOCIADOS) e 1030647-49.2023.8.11.0041 (RENCA AGÊNCIA DE COMUNICAÇÃO), ambos tramitando no Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, no 1029504-25.2023.8.11.0041 (NOVA/SB COMUNICAÇÃO), que tramita perante a 5a Vara da Fazenda Pública desta Capital, e, ainda, no. 1030903-89.2023.8.11.0041 (FCS COMUNICAÇÃO) que tramita perante a 2a Vara da Fazenda Pública desta Capital, conforme se vê ao ID no. 131399725.

Cumpre destacar também que a decisão proferida no recurso interposto pela impetrante (ID no. 131399723), foi determinada por meio de processo administrativo em estrita observância ao devido processo legal e dentro dos limites estabelecidos por lei, sendo, inclusive (ID no. 131399725).

De mais a mais, denota-se, inclusive, que supraditas decisões encontram-se perfeitamente motivada e fundamentada, conforme se pode observar de toda a malha documentária encartada (ID no. 131399725), razão pela qual não há qualquer irregularidade no ato praticado pela autoridade coatora referente à adjudicação e homologação da concorrência pública (ID no. 131399726).

Ademais, percebe-se que a impetrante relata o fato de algumas empresas participantes do certame público terem obtido nota ZERO ao ser avaliada pela subcomissão técnica em decorrência da falta de originalidade, sendo evidente o plágio na apresentação de sua campanha, bem como alegando que outros casos as empresas ultrapassaram o montante definido no Anexo III do edital para a realização da campanha, objeto do edital licitatório.

Como visto acima, as empresas desclassificadas tiveram seu regular retorno à concorrência pública através de decisões judiciais, de modo que, não se pode reputar ilegal o ato da autoridade coatora que adjudica e homologa resultado final.

[...]

No caso posto sub judice, verifica-se que não restou demonstrada e comprovada qualquer ilegalidade no processo administrativo, até porque o órgão da Administração agiu em conformidade com os princípios norteadores do direito administrativo.

Ademais, como já consignado em outras linhas, observa-se que o objeto da ação, na sua essência, gira em torno da análise do mérito administrativo [...].

Registra-se, ainda, que a pretensão da impetrante consistente nas alegações de plágio na apresentação de campanha de uma das empresa e que outras concorrentes ultrapassaram o montante definido no Anexo III do edital para a realização da campanha, objeto do edital licitatório, não se encaixa nos limites do objeto da ação mandamental, uma vez que neste tipo de ação não é dado formular pedido de natureza declaratória, constitutiva ou condenatória, para os quais existem as vias específicas, que autorizam produção de prova durante a instrução processual, hipótese esta estritamente rechaçada tanto pela jurisprudência, como pela doutrina pátria, quando o manejo da ação seguir o rito especial do remédio heroico.

Destarte, tem-se que, neste aspecto, a via mandamental evidencia-se como imprópria, posto existir à disposição da impetrante, instituto processual específico para este fim, restando, pois, prejudicado o pedido próximo, este consistente em proferir ordem direcionada à autoridade indigitada coatora para que se abstenha de promover atos impugnados.”

Da análise dos elementos trazidos aos autos, e argumentos esposados pelo apelante, conclui-se que a sentença não comporta reparos.

Sabe-se que o Mandado de Segurança é ação de natureza constitucional, destinada à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder, emanado de autoridade pública. Assim, para a concessão da ordem, a prova da alegada ofensa à direito líquido e certo por ato ilegal ou abusivo de autoridades há de vir pré-constituída, sob pena de extinção da ação sem resolução de mérito, uma vez que não se revela possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória, nos termos do artigo 10 da Lei no. 12.016/09,
verbis
:

“A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para impetração.”

No caso, a apelante aponta como ato ilegal a reclassificação das empresas que, num primeiro momento haviam sido desclassificadas, mas que, em momento posterior, por meio de decisões liminares, retornaram ao certame.

Alega, em suma, que não foi observado o caráter precário das decisões, e que, por isso, seria ilícita a contratação das empresas que se beneficiaram das referidas decisões liminares.

Todavia, razão não lhe assiste, visto que as decisões judiciais se limitaram a suspender os efeitos dos atos administrativos que haviam desclassificado as referidas empresas, determinando a sua manutenção na ordem de classificação de acordo com a respectiva pontuação, permitindo, ademais, a participação regular nas demais fases do certame.

Na verdade, o que pretende a impetrante é discutir o mérito administrativo, já que pleiteia a ordem para que os impetrados procedam à revaloração das notas atribuídas às empresas beneficiadas pelas decisões liminares, o que demandaria a instrução processual a fim de se aferir, mediante prova técnica, a correção dos critérios utilizados pela comissão do certame para atribuir as notas dos licitantes, o que se mostra incabível na via do mandado de segurança, onde a prova deve ser pré-constituída, a restar a análise tão somente do direito aplicável à espécie, pois os fatos narrados devem ser incontroversos.

Nesse sentido é a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL - INABILITAÇÃO COM BASE EM PARECER TÉCNICO DE SERVIDORES - SUPOSTA ILEGALIDADE NO ATO DE INABILITAÇÃO - ALEGAÇÃO DE PLENA CAPACIDADE TÉCNICA E DO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS - QUESTÃO TÉCNICA COMPLEXA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPRESCINDIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E CHAMAMENTO DA EMPRESA VENCEDORA – IMPOSSIBILIDADE, NO RITO SUMÁRIO DO WRIT.

1. A prova pré-constituída é imperativa para a interposição de Mandado de Segurança, cujo intuito é salvaguardar direito líquido e certo lesado ou em ameaça por ilegalidade ou excesso de autoridade pública. Isso decorre da natureza especial desse mandamento, que requer verificação imediata, sem necessidade de maiores investigações sobre a mencionada ilegalidade ou abuso de poder.

2. Não demonstrado, de plano, na espécie, o direito líquido e certo, faz-se necessária a ampla dilação probatória, com realização de perícia técnica, submetida à observância do contraditório, inclusive, com o chamamento da empresa vencedora, o que é incabível na via estreita do Mandado de Segurança.

3. Ademais, a evidente necessidade de agregação de conhecimentos técnicos que ultrapassem o comum ou ordinário, enfatiza a necessidade de contraditório e dilação probatória, tudo a tornar a via mandamental inadequada ao tratamento processual da insurgência posta em juízo.

4. Recurso de Apelação desprovido.

(N.U 1001290-94.2021.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023)”

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A ação constitucional de Mandado de Segurança exige que o direito líquido e certo deve ser demonstrado, de plano, de forma a não merecer questionamento maior, tendo em vista a impossibilidade de qualquer tipo de dilação probatória.

(N.U 1047444-37.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/02/2024, Publicado no DJE 08/03/2024)”

Logo, se os elementos probatórios carreados não se mostram suficientes para demonstrar o invocado direito líquido e certo da parte impetrante, escorreita a sentença que indeferiu a petição inicial do presente mandado de segurança.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença recorrida pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024