Tribunal: TJMT
Processo: 0008341-87.2018.8.11.0006
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROCEDÊNCIA – VALIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS QUE SUBSIDIAM A PEÇA ACUSATÓRIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL – RECURSO PROVIDO.
Elementos informativos ou probatórios obtidos a partir de fontes lícitas independentes ou cuja descoberta seria inevitável não são contaminados pela ilegalidade do acesso dos policiais militares aos dados do aparelho de telefone celular de um dos acusados, daí por que, constatando-se a presença de justa causa para a deflagração da ação penal, deve ser recebida a denúncia oferecida pelo parquet.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008341-87.2018.8.11.0006
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), ANGELA GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 053.552.851-55 (RECORRIDO), JAISON HENRIQUE SALOMAO - CPF: 062.901.661-58 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
PROCEDÊNCIA – VALIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS QUE SUBSIDIAM A PEÇA ACUSATÓRIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL – RECURSO PROVIDO.

Elementos informativos ou probatórios obtidos a partir de fontes lícitas independentes ou cuja descoberta seria inevitável não são contaminados pela ilegalidade do acesso dos policiais militares aos dados do aparelho de telefone celular de um dos acusados, daí por que, constatando-se a presença de justa causa para a deflagração da ação penal, deve ser recebida a denúncia oferecida pelo
parquet
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida na Ação Penal n. 0008341-87.2018.8.11.0006 pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres, que rejeitou a denúncia oferecida contra
Ângela Gomes de Oliveira
e
Jaison Henrique Salomão
, acusados da prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de munições de uso permitido, capitulados nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 12 da Lei n. 10.826/2003.

Em síntese, o
parquet
alega que são lícitos os elementos informativos que subsidiam a peça acusatória e que há justa causa para a deflagração da ação penal (Id. n. 203945567).

Os acusados apresentaram contrarrazões ao recurso (Id. n. 203945570).

Oportunizada a retratação, o juízo de origem houve por bem manter a decisão por seus próprios fundamentos (Id. n. 203945571).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento
do recurso (Id. n. 205654199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que
conheço
do recurso interposto.

Como relatado, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
se insurge contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida contra
Ângela Gomes de Oliveira
e
Jaison Henrique Salomão
, acusados da prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de munições de uso permitido, capitulados nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 12 da Lei n. 10.826/2003.

A peça acusatória em questão narra o seguinte:

“
FATO 01:

No dia 12 de agosto de 2018, por volta de 00h30, em residência particular localizada na rua Paulo Freire, s/n, no bairro Jardim Planalto, neste município de Cáceres-MT, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, os denunciados
JAISON HENRIQUE SALOMÃO
e
ÂNGELA GOMES DE OLIVEIRA
tinham drogas em depósito, com o intuito de difusão ilícita a terceiros, consistentes em 37 (trinta e sete) trouxinhas de pasta-base análoga à cocaína, equivalentes a 12,62 gramas, além de produto químico destinado à produção de drogas, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo pericial preliminar de fls. 37.

FATO 02:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os denunciados
JAISON HENRIQUE SALOMÃO
e
ÂNGELA GOMES DE OLIVEIRA
se associaram com o fim de ter em depósito e vender drogas consistentes em cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme laudo pericial preliminar de fls. 37.

FATO 03:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os denunciados
JAISON HENRIQUE SALOMÃO
e
ÂNGELA GOMES DE OLIVEIRA
possuíam em sua residência 04 munições calibre 22, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

SÍNTESE FÁTICA

Conforme apurado, nas circunstâncias de tempo e local supradescritas, a guarnição policial recebeu notitia criminis de que um sujeito de porte físico magro, vestindo camiseta preta, boné e utilizando uma bicicleta de cor azul teria efetuado disparos com arma de fogo no bairro Massa Barro, neste município e comarca de Cáceres-MT. Dirigindo-se a este bairro, os policiais se depararam com um indivíduo cujas características se relacionavam àquelas mencionadas pela referida notitia criminis, sendo ele o denunciado
JAISON HENRIQUE SALOMÃO
.

Ao ser abordado pelos policiais,
JAISON
os convidou para que adentrassem em sua residência, afirmando que nela estavam a denunciada
ÂNGELA GOMES DE OLIVEIRA
, sua esposa, e um amigo dos dois, Flávio Ribeiro. Ato contínuo, os policiais encontraram, na residência, 04 munições calibre 22 sobre uma pia, além de 37 (trinta e sete) trouxinhas de pasta-base análoga à cocaína no interior de uma sapateira, equivalentes a cerca de 12 gramas, conforme laudo de fls. 37. Após tal descoberta, o acusado
JAISON
empreendeu fuga.

Após
JAISON
ter empreendido fuga, sua convivente, a também denunciada
ÂNGELA GOMES DE OLIVEIRA
, disse aos policiais que o viu jogando um objeto por cima do muro. Em varredura no respectivo terreno vizinho, os policiais encontraram um Simulacro de Arma de Fogo cal. 22, além de duas trouxinhas contendo Ácido Bórico, substância comumente utilizada para fabricação de drogas, equivalentes a aproximadamente 27 gramas.

Na bolsa de
ÂNGELA
, foram ainda encontrados R$ 158,85 (cento e cinquenta e oito reais e oitenta e cinco centavos) em dinheiro, distribuídos em notas de pequeno valor, característica frequente no quadro fático do delito de tráfico de drogas enquanto venda.

Em termo de declarações de fls. 11, Flávio Ribeiro, que se encontrava na residência dos denunciados no momento da abordagem policial, relatou que foi até lá para adquirir drogas, especificamente cocaína.

O liame entre os denunciados, bem como os materiais apreendidos, sobretudo ácido bórico, pasta-base, munições e valores em dinheiro apontam que os acusados agiram associados para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

Ressalta-se, por fim, que em interrogatório de fls. 18/19,
JAISON HENRIQUE SALOMÃO
confessou a prática do delito de tráfico de drogas
” (Id. n. 203948165, pp. 2-3;
sic
).

A denúncia foi rejeitada pelo juízo
a quo
nos seguintes termos:

“
No que tange à alegação de nulidade das provas obtidas em decorrência da quebra do sigilo dos dados do aparelho telefônico sem autorização judicial e das provas derivadas, verifico que os policiais ingressaram de forma lícita no domicílio do réu
JAISON
, mas se apossaram do aparelho telefônico celular e visualizaram vídeo no qual
ANGELA
trocava uma bicicleta por uma trouxinha de droga.

Após assistir ao vídeo,
ANGELA
resolveu confessar a traficância conjunta com
JAISON
, confessando ainda que ele teria jogado algo pelo muro, e a partir desta informação os policiais procederam à varredura e localizaram um simulacro de arma de fogo e duas porções de ácido bórico. Apreenderam, ainda, diversos objetos.

O próprio Ministério Público reconheceu, na impugnação à defesa, a nulidade da quebra dos dados do aparelho telefônico pelos policiais, mas sustentou que não utilizou tais dados para oferecimento da denúncia, tanto que formulou pedido de quebra dos dados na cota ministerial, o que foi deferido pelo juízo.

Todavia, não assiste razão ao Ministério Público. É óbvio que para oferecimento da denúncia foram utilizadas informações derivadas da indevida quebra do sigilo telefônico. O relato dos policiais demonstra que, antes do acesso ao celular, apenas as 4 munições calibre .22 tinham sido encontradas na residência. Tudo o mais que ocorreu decorre da ‘confissão’ de
ANGELA
, que por sua vez só ocorreu após os policiais terem tido acesso indevido ao vídeo no celular.

Sem o acesso indevido ao celular, não há como saber se
ANGELA
‘confessaria’ algo ou se os policiais encontrariam algum outro elemento de prova. Tudo é prova derivada do acesso ao vídeo e sequer há como dizer que haveria encontro fortuito.

As denúncias anteriores e a apreensão das quatro munições calibre .22 não eram suficientes para oferecimento de denúncia nos termos que foi oferecida, razão pela qual é forçoso reconhecer a utilização da prova indevida/ilícita e, consequentemente, a nulidade da denúncia.

Sequer há que se cogitar em aproveitamento parcial da denúncia, pois não cabe ao juiz definir quais partes devem ser glosadas e quais aproveitadas, sendo o caso de o Ministério Público oferecer nova, se entender possível, com base exclusivamente em provas válidas.

Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR arguida pela defesa para DECLARAR A NULIDADE DA PROVA obtida mediante acesso pelos Policiais Militares ao aparelho telefônico celular e para DECLARAR A NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS (confissão extrajudicial da ré Ângela, apreensão do simulacro de arma de fogo, apreensão do ácido bórico, busca na residência). Via de consequência, REJEITO A DENÚNCIA, com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de justa causa para propositura da ação penal nos termos em que foi proposta e determino o arquivamento da ação penal, com a ressalva do art. 18 do Código de Processo Penal, podendo ser oferecida nova denúncia baseada exclusivamente em provas válidas
” (Id. n. 203945558).

Desse
decisum
recorre o
parquet
, e com razão.

Como consignado em tal decisão, é
incontroversa a ilegalidade do material indiciário decorrente do acesso não autorizado dos policiais militares aos dados do aparelho
de telefone
celular
de
Ângela
, na medida em que o próprio
Ministério Público
reconheceu tal ilegalidade ao impugnar a defesa preliminar apresentada pelos acusados.

Todavia, como bem pontuado pelo recorrente, a
exordial se lastreia em elementos informativos independentes, não contaminados pela referida ilegalidade, além do que, os próprios dados do mencionado dispositivo, bem como as provas subsequentes, seriam objeto de descoberta inevitável.

A propósito, confira-se o relato extrajudicial dos policiais militares Silvanio de Almeida Egues e Ademir Pedro da Silva:

“
QUE FOMOS INFORMADOS VIA CIOSP, QUE BAIRRO MASSA BARRO NA RUA ARCO IRIS HAVIA OCORRIDO DISPAROS DE ARMA DE FOGO, POR UM INDIVIDUO COM AS SEGUINTES CARACTERÍSTICAS: EM UMA BICICLETA DE COR AZUL, DE PORTE FÍSICO MAGRO, CAMISETA PRETA E DE BONÉ. DIANTE DAS INFORMAÇÕES, ESTA GU/PM SE FEZ PRESENTE NO BAIRRO E INDAGANDO OS POPULARES INFORMARAM QUE A PESSOA QUE TERIA REALIZADO DISPAROS SE TRATAVA DE
JAISON
, MORADOR DO BAIRRO ESPIRITO SANTO, ESTA GU/PM EM DILIGENCIAS AO PASSAR PELA RUA PAULO FREIRAS, VISUALIZOU UM INDIVIDUO EM ATITUDE SUSPEITA COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS DESCRITAS ACIMA. AO FAZER APROXIMAÇÃO E DIALOGANDO COM O INDIVIDUO, O MESMO NOS RECEBEU TRANQUILAMENTE, INDAGANDO QUEM MAIS ESTARIA NO INTERIOR DA RESIDENCIA, O MESMO RELATOU QUE ERA A SUA ESPOSA E MAIS UM AMIGO, FOI AUTORIZADO PELO SUSPEITO A ENTRADA DA GU/PM NO QUINTAL DE SUA CASA E AO FAZER VISTORIA, EM CIMA DE UMA PIA FOI ENCONTRADO 04 MUNIÇÕES DE CALIBRE 22 INTACTAS, O SUSPEITO APRESENTOU BASTANTE NERVOSISMO NÃO SABENDO INFORMAR A ORIGEM DAS MUNIÇÕES LOCALIZADAS, E EM CONVERSA COM O MESMO, NOS RELATOU QUE POSSUÍA UMA ESPINGARDA CALIBRE 22 EM UM SITIO. INDAGAR O SUSPEITO SE PODERIA ADENTRAR NO INTERIOR DA RESIDENCIA O MESMO AUTORIZOU, DANDO INICIO NAS BUSCAS NO QUARTO FORA LOCALIZADO UMA CARTEIRA PRETA COM 37 TROUXINHAS ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA, QUE SE ENCONTRAVA NO INTERIOR DE UMA SAPATEIRA. COM A DESCOBERTA O SUSPEITO EMPREENDEU FUGA NÃO SENDO POSSÍVEL ESTA GU/PM CAPTURA-LO. EM CONVERSA COM SUA ESPOSA A MESMA APRESENTANDO BASTANTE NERVOSISMO, EM PRIMEIRO MOMENTO NEGOU QUALQUER PARTICIPAÇÃO NO ATO ILÍCITO, POREM AO LOCALIZAR UM CELULAR MOTO G5 DE COR PRETA DE SUA PROPRIEDADE E VERIFICANDO O SISTEMA MULTIMÍDIA, FOI LOCALIZADO UM VÍDEO ONDE A MESMA ADQUIRE UMA BICICLETA EM TROCA DESTA OFERECE UMA TROUXINHA APARENTANDO SER PASTA BASE DE COCAÍNA, DIANTE DO EPISODIO, A MESMA CONFESSOU SUA PARTICIPAÇÃO NAS VENDAS DE ENTORPECENTES JUNTAMENTE COM SEU ESPOSO (
JAISON
), INDAGANDO A MESMA SE HAVIA ARMA DE FOGO NA RESIDENCIA, A MESMA DISSE QUE NÃO ERA DE SEU CONHECIMENTO, POREM SUSPEITA DISSE QUE SEU ESPOSO TERIA JOGADO ALGO NO TERRENO AO LADO POR CIMA DO MURO, EM VARREDURA PELO LOCAL FOI LOCALIZADO UM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO CAL 22, JUNTAMENTE COM 02 PORÇÕES MAIORES APARENTANDO SER ÁCIDO BÓRICO. FOI LOCALIZADO NA BOLSA DA SUSPEITA, UMA QUANTIA EM MOEDA CORRENTE NO VALOR 158,85 CENTAVOS A MAIORIA DAS NOTAS EM VALORES MENORES POSSIVELMENTE ADQUIRIDO COM A VENDA DE ENTORPECENTES. DIANTE DOS FATOS FOI DADO VOZ DE PRISÃO AO SUSPEITO FLAVIO RIBEIRO E
ANGELA GOMES DE OLIVEIRA
, SENDO RATIFICADA PELA AUTORIDADE POLICIAL
” (Id. n. 203948165, pp. 19-22;
sic
).

Nota-se que a busca domiciliar – cuja validade está fora de dúvida – foi realizada em decorrência de supostos disparos de arma de fogo efetuados por indivíduo com características físicas compatíveis com as de
Jaison Henrique
. No local, com a autorização do acusado, procedeu-se à revista em questão, ocasião em que,
antes mesmo de apreenderem o aparelho de telefone celular de
Ângela
, os policiais encontraram quatro munições de calibre .22 intactas, sobre uma pia, e, no quarto do acusado, encontraram uma carteira contendo 37 porções de pasta-base de cocaína, momento em que
Jaison Henrique
empreendeu fuga.

Somente então
os policiais passaram a questionar
Ângela
e acessaram (indevidamente, é verdade) os dados do aludido dispositivo, deparando-se com uma gravação na qual a acusada era vista oferecendo uma trouxinha de substância análoga à pasta-base de cocaína em troca de uma bicicleta. A partir dessa descoberta,
Ângela
revelou que
Jaison Henrique
havia arremessado algo sobre o muro da casa em direção ao terreno vizinho, oportunidade em que os policiais lograram apreender um simulacro de arma de fogo e duas porções de ácido bórico. Além disso, em revista pessoal da acusada, localizaram quase R$ 200,00 (duzentos reais) em notas trocadas.

Outrossim, Flávio Ribeiro, indivíduo que se encontrava no local dos fatos e foi conduzido à delegacia de polícia, admitiu, ao ser inquirido, que comparecera à residência dos acusados para adquirir drogas de
Jaison Henrique
(Id. n. 203948165, p. 23).

Logo, verifica-se que já havia elementos mais que suficientes não apenas para a continuidade das apurações no imóvel e suas adjacências, mas para a própria deflagração da ação penal,
porquanto já se constatara a presença de munições e de diversas porções de substância entorpecente na residência dos acusados, além do que, o aparelho de telefone celular de
Ângela
, embora tenha sido irregularmente acessado pelos policiais no momento do flagrante, foi objeto de requerimento ministerial de quebra de sigilo de dados, o qual, diga-se de passagem, foi deferido pelo juízo
a quo
, daí por que a descoberta do vídeo incriminador seria inevitável.

Assim, havendo fonte lícita e independente de prova, ou ainda, afigurando-se inevitável a descoberta dos elementos tidos por ilicitamente descobertos, excepciona-se a assim chamada teoria dos frutos da árvore envenenada, reputando-se válido o material indiciário contido nos autos.

Defrontando-se com casos semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINARES – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – INDEFERIMENTO MOTIVADO DE DILIGÊNCIA PLEITEADA A DESTEMPO – ILEGALIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS – CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE DELITO – ILEGALIDADE DO ACESSO, PELOS POLICIAIS, AO CONTEÚDO DOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE TAL ACESSO TENHA OCORRIDO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUPERVENIENTES PRODUZIDOS A PARTIR DE FONTE INDEPENDENTE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO ACERCA DA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – QUANTIDADE DA DROGA E ANTECEDENTES – INEXISTÊNCIA DE FRAÇÃO PREVISTA EM LEI PARA O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – PRUDENTE E FUNDAMENTADA DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – OBSERVÂNCIA DE PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AGRAVAMENTO ATINENTE À REINCIDÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – ACRÉSCIMO INFERIOR À FRAÇÃO CONSOLIDADA PELA JURISPRUDÊNCIA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – CONFISSÃO QUE, MESMO QUALIFICADA, CONTRIBUIU PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS E FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 ANOS E ACUSADA REINCIDENTE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSOS DOS DEMAIS DESPROVIDOS, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AO TERCEIRO APELANTE.

O indeferimento motivado do pedido de diligência impertinente e formulado extemporaneamente não constitui nulidade processual por cerceamento de defesa.

Havendo fundada suspeita da prática de delito, não há falar em ilegalidade da busca pessoal e/ou domiciliar, razão pela qual não podem ser descartados os elementos probatórios obtidos a partir dessa medida.

Não deve ser reconhecida a nulidade por suposto acesso indevido dos policiais aos dados dos aparelhos celulares dos acusados, quando não há nem sequer comprovação de que tal acesso ocorreu. Além disso,
constatando-se que a descoberta superveniente de drogas em imóvel de propriedade dos réus teria sido inevitável, não há falar em ilicitude dos elementos de prova decorrentes dessa descoberta
.

Deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias específicas do flagrante, evidenciadas pelos depoimentos prestados por policiais, em harmonia com os demais elementos do acervo probatório, demonstram que eles tinham consigo e armazenavam considerável quantidade de substância entorpecente para a comercialização, afigurando-se incabível, nessa hipótese, a absolvição dos réus ou a desclassificação da conduta para aquela tipificada no art. 28, caput, da Lei Antidrogas, ou mesmo aqueloutra capitulada no § 3o do art. 33 do mencionado diploma normativo.

Diferentemente do que ocorre em relação às causas de aumento e de diminuição de pena, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, e as agravantes, valoradas na segunda etapa, não são vinculadas a frações predeterminadas, ficando o acréscimo sujeito à prudente discricionariedade do magistrado sentenciante, que deverá tão somente observar as particularidades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas.

Deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, quando a confissão do agente, ainda que qualificada, contribui para a elucidação dos fatos e é utilizada como fundamento para o reconhecimento da autoria delitiva.

Aplicada a pena em patamar superior a 4 anos e sendo reincidente o réu, não é possível a fixação de regime inicial diverso do fechado, sobretudo quando houver circunstância judicial desfavorável.

Não se mostra possível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando a reprimenda fixada é superior a 4 anos ou quando o réu é reincidente em crime doloso.

Não há falar em suspensão condicional da pena quando esta é aplicada em patamar superior a 2 anos ou quando o acusado é reincidente em delito doloso.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada
” (TJMT, Apelação n. 0019447-64.2020.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 17.8.2022; data da publicação: 24.8.2022).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO E DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NA ABORDAGEM POLICIAL – INOCORRÊNCIA – MERA ENTREVISTA QUE CONFIRMOU OS ELEMENTOS DE INFORMAÇÕES PRELIMINARES – DESCOBERTA INEVITÁVEL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – GARANTIAS ASSEGURADAS EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS – REJEIÇÃO – 2. SEGUNDA PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO, PORQUANTO A PROVA FOI OBTIDA EM SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – BUSCA PESSOAL REALIZADA COM BASE EM FUNDADAS SUSPEITAS CONFIRMADAS PELOS POLICIAIS MILITARES – BUSCA DOMICILIAR REALIZADA EM DECORRÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE DE UM DOS APELANTES – DILIGÊNCIA CONTÍNUA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – 3. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1.
A suposta inobservância da cientificação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, devendo ser demonstrado efetivo prejuízo para o reconhecimento da nulidade. In casu, constata-se que as diligências que culminaram na apreensão do entorpecente e na prisão dos apelantes confirmaram as informações pretéritas da inteligência policial, configurando o instituto da descoberta inevitável, de modo que a entrevista informal dos agentes públicos não pode ser considerada ilegítima, haja vista a inexistência de prejuízo
.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja ocorrendo situação de flagrante delito, como ocorreu na hipótese em análise.

3. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente –, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando estão concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

4. Preliminares rejeitadas. E, no mérito, recurso desprovido
” (TJMT, Apelação n. 1006230-92.2020.8.11.0055, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 16.5.2023; data da publicação: 21.5.2023).

Nesse contexto, reputo presentes elementos de informação suficientes para demonstrar a justa causa para a deflagração da ação penal, bem como o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e a não incidência de nenhuma das hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do mesmo diploma normativo, razão pela qual o recebimento da peça acusatória é medida que se impõe.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso para receber a denúncia e determinar que o juízo de primeiro grau dê regular prosseguimento à ação penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RSE 0008341-87.2018.8.11.0006

VOTO-VISTA

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
Ministério Público
contra decisão do Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres que
rejeitou
a denúncia ofertada em desfavor de
Ângela Gomes de Oliveira
e
Jaison Henrique Salomão
, pela prática dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de munições de uso permitido, previstos nos art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

O ponto central da pretensão recursal reside na extensão da nulidade operada no acesso ilegal ao aparelho celular da apelada Ângela, que, segundo Juízo de origem, contaminaria, por derivação, todos os demais elementos de prova produzidos durante a prisão em flagrante dos apelados, conforme se verifica da decisão recorrida:

“No que tange à alegação de nulidade das provas obtidas em decorrência da quebra do sigilo dos dados do aparelho telefônico sem autorização judicial e das provas derivadas,
verifico que os policiais ingressaram de forma lícita no domicílio do réu JAISON
, mas se apossaram do aparelho telefônico celular e visualizaram vídeo no qual ANGELA trocava uma bicicleta por uma trouxinha de droga.

Após assistir ao vídeo
, ANGELA resolveu confessar a traficância conjunta com JAISON, confessando ainda que ele teria jogado algo pelo muro,
e a partir desta informação os policiais procederam à varredura e localizaram um simulacro de arma de fogo e duas porções de ácido bórico
. Apreenderam, ainda, diversos objetos.

O próprio Ministério Público reconheceu, na impugnação à defesa, a nulidade da quebra dos dados do aparelho telefônico pelos policiais, mas sustentou que não utilizou tais dados para oferecimento da denúncia, tanto que formulou pedido de quebra dos dados na cota ministerial, o que foi deferido pelo juízo.

Todavia, não assiste razão ao Ministério Público. É óbvio que para oferecimento da denúncia foram utilizadas informações derivadas da indevida quebra do sigilo telefônico.
O relato dos policiais demonstra que, antes do acesso ao celular, apenas as 4 munições calibre .22 tinham sido encontradas na residência
. Tudo o mais que ocorreu decorre da "confissão" de ANGELA, que por sua vez só ocorreu após os policiais terem tido acesso indevido ao vídeo no celular.

Sem o acesso indevido ao celular, não há como saber se ANGELA "confessaria" algo ou se os policiais encontrariam algum outro elemento de prova. Tudo é prova derivada do acesso ao vídeo e sequer há como dizer que haveria encontro fortuito.

As denúncias anteriores e a apreensão das quatro munições calibre .22 não eram suficientes para oferecimento de denúncia nos termos que foi oferecida, razão pela qual é forçoso reconhecer a utilização da prova indevida/ilícita e, consequentemente, a nulidade da denúncia.

Sequer há que se cogitar em aproveitamento parcial da denúncia, pois não cabe ao juiz definir quais partes devem ser glosadas e quais aproveitadas, sendo o caso de o Ministério Público oferecer nova, se entender possível, com base exclusivamente em provas válidas”.
(destaquei)

Iniciado o julgamento deste recurso, o eminente Relator, Des. Pedro Sakamoto, votou pelo provimento da pretensão recursal, sob o fundamento de que
“a exordial se lastreia em elementos informativos independentes, não contaminados pela referida ilegalidade, além do que, os próprios dados do mencionado dispositivo, bem como as provas subsequentes, seriam objeto de descoberta inevitável”
.

O eminente 1o Vogal, Des. Lídio Modesto, acompanhou o voto do Relator na sessão de julgamento.

Este 2o Vogal, por sua vez, pediu vista para melhor compreender o contexto fático da prisão em flagrante dos apelados, especificamente se o Ministério Público teria demonstrado que os demais elementos de prova não teriam relação de causalidade com a quebra de sigilo telefônico ilegal.

É o relatório do necessário.

Decido.

Após análise detida dos autos, estou convicto de que a pretensão recursal merece provimento, nos termos do voto no eminente Relator.

Isso porque, a dinâmica fática da prisão em flagrante dos apelados, retratada nos depoimentos produzidos pela autoridade policial, diverge da conclusão do Juízo
a quo
de que, à exceção das munições de arma de fogo
, “tudo o mais que ocorreu decorre da confissão de ANGELA
”, que, por sua vez, derivada do acesso ilegal ao aparelho celular.

O condutor da prisão, Policial Militar
Silvanio de Almeida Egues
, declarou que, antes do acesso ao aparelho celular, foram localizadas
“04 munições de calibre 22 intactas”
e
“37 trouxinhas análogas a parta base de cocaína”
, na residência dos apelados:

“AO FAZER APROXIMAÇÃO E DIALOGANDO COM O INDIVIDUO, O MESMO NOS RECEBEU TRANQUILAMENTE, INDAGANDO QUEM MAIS ESTARIA NO INTERIOR DA RESIDENCIA, O MESMO RELATOU QUE ERA A SUA ESPOSA E MAIS UM AMIGO
, FOI AUTORIZADO PELO SUSPEITO A ENTRADA DA GU/PM NO QUINTAL DE SUA CASA E AO FAZER VISTORIA, EM CIMA DE UMA PIA FOI ENCONTRADO
04 MUNIÇÕES DE CALIBRE 22 INTACTAS
, O SUSPEITO APRESENTOU BASTANTE NERVOSISMO NÃO SABENDO INFORMAR A ORIGEM DAS MUNIÇÕES LOCALIZADAS, E EM CONVERSA COM O MESMO, NOS RELATOU QUE POSSUÍA UMA ESPINGARDA CALIBRE 22 EM UM SITIO.
INDAGAR O SUSPEITO SE PODERIA ADENTRAR NO INTERIOR DA RESIDENCIA O MESMO AUTORIZOU, DANDO INCIO NAS BUSCAS NO QUARTO FORA LOCALIZADO UMA CARTEIRA PRETA COM
37 TROUXINHAS ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA
, QUE SE ENCONTRAVA NO INTERIOR DE UMA SAPATEIRA. COM A DESCOBERTA O SUSPEITO EMPREENDEU FUGA NÃO SENDO POSSÍVEL ESTA GU/PM CAPTURA-LO, EM CONVERSA COM SUA ESPOSA A MESMA APRESENTANDO BASTANTE NERVOSISMO, EM PRIMEIRO MOMENTO NEGOU QUALQUER PARTICIPAÇÃO NO ATO ILÍCITO,
POREM AO LOCALIZAR UM CELULAR MOTO G5 DE COR PRETA DE SUA PROPRIEDADE E VERIFICANDO O SISTEMA MULTIMÍDIA, FOI LOCALIZADO UM VIDEO ONDE A MESMA ADQUIRE UMA BICICLETA EM TROCA DESTA OFERECE UMA TROUXINHA APARENTANDO SER PASTA BASE DE COCAÍNA
. DIANTE DO EPISODIO, A
MESMA CONFESSOU SUA PARTICIPAÇÃO NAS VENDAS DE ENTORPECENTES JUNTAMENTE COM SEU ESPOSO (JAISON)
, INDAGANDO A MESMA SE HAVIA ARMA DE FOGO NA RESIDENCIA, A MESMA DISSE QUE NÃO ERA DE SEU CONHECIMENTO, POREM SUSPEITA DISSE QUE SEU ESPOSO TERIA JOGADO ALGO NO TERRENO AO LADO POR CIMA DO MURO, EM VARREDURA PELO LOCAL
FOI LOCALIZADO UM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO CAL 22, JUNTAMENTE COM 02 PORÇÕES MAIORES APARENTANDO SER ACIDO BÓRICO
. FOI LOCALIZADO NA BOLSA DA SUSPEITA, UMA QUANTIA EM MOEDA CORRENTE NO VALOR 158,85 CENTAVOS A MAIORIA DAS NOTAS EM VALORES MENORES POSSIVELMENTE ADQUIRIDO COM A VENDA DE ENTORPECENTES.

Verifica-se do depoimento do policial condutor do flagrante que as apreensões das munições de arma de fogo e do entorpecente constituem eventos antecedentes ao acesso ao aparelho celular e à própria confissão da apelada Ângela.

Em outros termos, as apreensões mencionadas não possuem qualquer relação de causalidade com o vídeo encontrado no aparelho celular, inexistindo, por conseguinte, nulidade por derivação, consoante previsto no art. 157, §1o, do Código de Processo Penal.

A evidenciar ainda mais a ausência da alegada contaminação, verifica-se que a confissão da apelante Ângela dada aos policiais militares (esta sim ilegal, por derivar do acesso ao aparelho celular) não foi ratificada quando de seu interrogatório no auto de prisão em flagrante, tampouco mencionada na denúncia do Ministério Público.

Do mesmo modo, apreensão do simulacro de arma de fogo e das porções de ácido bórico, embora sejam posteriores à aludida prova ilegal, não integrarem o vídeo encontrado no aparelho celular e, como fundamentado pelo eminente Relator, as circunstâncias fáticas do flagrante já autorizava a
“continuidade das apurações no imóvel”
, o que resultaria na localização dos preditos itens.

Isso quer dizer que a localização e apreensão do simulacro de arma de fogo e das porções de ácido bórico aconteceriam naturalmente no caso concreto, tendo em vista o procedimento padrão de polícia de realizar buscas no imóvel e nas adjacentes, após a prévia localização de munições e drogas, na forma do art. 157, §2o, do Código de Processo Penal.

Nessa linha de intelecção, a apreensão das
“04 munições de calibre 22 intactas”
e
“37 trouxinhas análogas a parta base de cocaína”
não possuem relação de causalidade com a prova ilegal, enquanto apreensão do simulacro de arma de fogo e das porções de ácido bórico aparentemente possuem fontes independentes.

Assim, conclui-se, neste momento, pela validade dos elementos de prova que subsidiaram o oferecimento da denúncia, autorizando a instauração de ação penal, oportunidade em que, na instrução probatória, poderão ser produzidas novas provas que evidenciem ou não a alegada nulidade por derivação.

Com estas considerações, acompanho integralmente o voto do eminente Relator, para dar provimento ao recurso e receber a denúncia do Ministério Público.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024