Tribunal: TJMT
Processo: 1005529-08.2022.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FETHAB. USINAS HIDRELÉTRICAS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA.
I. Caso em exame
1. Apelações cíveis contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do FETHAB de usinas hidrelétricas e anulando a CDA.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) a constitucionalidade da cobrança compulsória do FETHAB de usinas hidrelétricas; (ii) a legitimidade passiva dos sócios incluídos na CDA; (iii) o cabimento de ressarcimento das custas processuais pela Fazenda Pública vencida; e (iv) a base de cálculo e percentuais para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.
III. Razões de decidir
3. A cobrança obrigatória do FETHAB de usinas hidrelétricas, instituída pelo art. 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000, possui natureza tributária e é inconstitucional por falta de previsão no art. 155 da CF.
4. Constando o nome dos sócios na CDA como corresponsáveis, cabe a eles o ônus de provar que não agiram com excesso de poder ou infração à lei, conforme Tema 103 do STJ.
5. A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais antecipadas pela parte vencedora, nos termos do art. 3o, I, da Lei Estadual no 7.603/2001.
6. Os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados com base no proveito econômico obtido, observando-se as faixas previstas no art. 85, §3o, do CPC.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso do Estado de Mato Grosso desprovido. Recurso da Energética Águas da Pedra S.A. provido.
Tese de julgamento: "1. É inconstitucional a cobrança obrigatória do FETHAB de usinas hidrelétricas, instituída pelo art. 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000, por possuir natureza tributária sem previsão no art. 155 da CF. 2. Os honorários advocatícios contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme as faixas do art. 85, §3o do CPC, quando possível aferir o proveito econômico. 3. A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais antecipadas pela parte vencedora."
Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155; Lei Estadual no 7.263/2000, art. 7o-H; CPC, art. 85, §§2o, 3o e 5o; Lei Estadual no 7.603/2001, art. 3o, I.
Jurisprudência relevante citada: Tema 103/STJ (REsp 1104900/ES); TJMT, N.U 1007159-02.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 25/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005529-08.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ENERGETICA AGUAS DA PEDRA S./A. - CNPJ: 08.768.414/0002-58 (APELADO), LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA - CPF: 045.047.424-03 (ADVOGADO), WARFIELD RAMOS TOMAZ - CPF: 217.028.297-15 (APELADO), JOSE HUGO JUNQUEIRA - CPF: 258.223.306-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ENERGETICA AGUAS DA PEDRA S./A. - CNPJ: 08.768.414/0002-58 (APELANTE), JOSE HUGO JUNQUEIRA - CPF: 258.223.306-49 (APELANTE), LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA - CPF: 045.047.424-03 (ADVOGADO), WARFIELD RAMOS TOMAZ - CPF: 217.028.297-15 (APELANTE), FELIPE VALENTIM DA SILVA - CPF: 069.457.544-56 (ADVOGADO), GEORGE JOSE NASCIMENTO DE SOUZA - CPF: 047.346.914-60 (ADVOGADO), FELIPE VALENTIM DA SILVA - CPF: 069.457.544-56 (ADVOGADO), GEORGE JOSE NASCIMENTO DE SOUZA - CPF: 047.346.914-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU DA EMPRESA ENERGETICA AGUAS DA PEDRA S./A.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FETHAB. USINAS HIDRELÉTRICAS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA. APELAÇÃO DA EMPRESA PROVIDA.

I. Caso em exame

1.

Apelações cíveis contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do FETHAB de usinas hidrelétricas e anulando a CDA.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) a constitucionalidade da cobrança compulsória do FETHAB de usinas hidrelétricas; (ii) a legitimidade passiva dos sócios incluídos na CDA; (iii) o cabimento de ressarcimento das custas processuais pela Fazenda Pública vencida; e (iv) a base de cálculo e percentuais para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

III. Razões de decidir

3. A cobrança obrigatória do FETHAB de usinas hidrelétricas, instituída pelo art. 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000, possui natureza tributária e é inconstitucional por falta de previsão no art. 155 da CF.

4. Constando o nome dos sócios na CDA como corresponsáveis, cabe a eles o ônus de provar que não agiram com excesso de poder ou infração à lei, conforme Tema 103 do STJ.

5. A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais antecipadas pela parte vencedora, nos termos do art. 3o, I, da Lei Estadual no 7.603/2001.

6. Os honorários advocatícios sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados com base no proveito econômico obtido, observando-se as faixas previstas no art. 85, §3o, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso do Estado de Mato Grosso desprovido. Recurso da Energética Águas da Pedra S.A. provido.

Tese de julgamento:
"1. É inconstitucional a cobrança obrigatória do FETHAB de usinas hidrelétricas, instituída pelo art. 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000, por possuir natureza tributária sem previsão no art. 155 da CF. 2. Os honorários advocatícios contra a Fazenda Pública devem ser fixados conforme as faixas do art. 85, §3o do CPC, quando possível aferir o proveito econômico. 3. A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais antecipadas pela parte vencedora."

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 155; Lei Estadual no 7.263/2000, art. 7o-H; CPC, art. 85, §§2o, 3o e 5o; Lei Estadual no 7.603/2001, art. 3o, I.

Jurisprudência relevante citada:
Tema 103/STJ (REsp 1104900/ES); TJMT, N.U 1007159-02.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 25/07/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
,
ENERGETICA ÁGUAS DA PEDRA S/A
,
JOSE JUGO JUNQUEIRA
e
WARFIELD RAMOS TOMAZ,
contra a sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal identificados pela numeração única: 1005529-08.2022.8.11.0041, que reconheceu a inconstitucionalidade do crédito tributário, julgando procedentes os pedidos iniciais, extinguindo a execução fiscal no 1037352-34.2021.8.11.0041 (Id: 196424446).

Inconformado, o primeiro apelante (Estado de Mato Grosso) argumenta quanto a inexistência de decadência e prescrição do crédito tributário e regularidade da autuação. Continua afirmando que a verba sucumbencial deveria ter sido fixada por equidade e que seria necessária a aplicação do art. 90 do CPC, reduzindo-a pela metade.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, para que seja declarada a regularidade da autuação, ou, alternativamente, que a condenação em honorários sucumbenciais seja fixada por equidade (Id: 196425153).

Por sua vez, o segundo, terceiro e quarto apelantes
(ENERGETICA ÁGUAS DA PEDRA S/A, JOSE JUGO JUNQUEIRA e WARFIELD RAMOS TOMAZ),
interpuseram recurso adesivo, alegando que os sócios-diretores Warfield Ramos Tomaz e José Hugo Junqueira foram incluídos no polo passivo da execução fiscal sem o devido processo administrativo prévio.

Além disso, arguem a inconstitucionalidade do artigo 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000, que estabelece a contribuição obrigatória ao FETHAB para as empresas geradoras de energia elétrica. Apontam erro material na sentença quanto à fixação dos honorários advocatícios, na medida em que o magistrado de primeira instância fixou os honorários em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §3o, III do CPC), mas os recorrentes defendem que, conforme o artigo 85, §2o, a base de cálculo deve ser o proveito econômico obtido pela parte vencedora.

E por fim, arguiram que a sentença foi omissa ao não condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento das despesas judiciais, em violação ao artigo 82, §2o do CPC (Id: 196425159).

Desnecessária a intervenção da douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, tratam-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO
,
ENERGETICA ÁGUAS DA PEDRA S/A
,
JOSE JUGO JUNQUEIRA
e
WARFIELD RAMOS TOMAZ,
contra a sentença proferida nos autos dos embargos à execução fiscal que reconheceu a inconstitucionalidade do crédito tributário, julgando procedentes os pedidos iniciais, extinguindo a execução fiscal no 1037352-34.2021.8.11.0041.

Constata-se nos autos que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a execução fiscal no 1037352-34.2021.8.11.0041, contra a empresa ENERGÉTICA ÁGUAS DA PEDRA S/A (devedora principal) e os corresponsáveis WARFIELD RAMOS TOMAZ e JOSE HUGO JUNQUEIRA, objetivando o recebimento de créditos de FETHAB, inscritos na CDA no 2021442995, referentes aos períodos de janeiro/2015 a julho/2020. O valor atualizado da causa, na data do ajuizamento da demanda, era de R$ 13.272.092,50 (treze milhões e duzentos e setenta e dois mil e noventa e dois reais e cinquenta centavos).

Os executados opuseram os presentes embargos à execução fiscal, suscitando a prescrição dos créditos e a inconstitucionalidade da cobrança do FETHAB.

Após regular instrução processual, o Juízo de Origem julgou procedentes os embargos, para: 1) declarar a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 7o-H da Lei Estadual no 7.263/2000; 2) declarar nulo o crédito inscrito na CDA no 2021442995; 3) julgar extinta a execução fiscal no 1037352-34.2021.8.11.0041, com fundamento nos arts. 924, III, e 487, I, do CPC; e 4) condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 8% sobre o valor da causa.

Diante da sentença, ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

Passo à análise dos recursos.

·

I - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO

O Estado de Mato Grosso sustenta, em resumo, a legalidade e constitucionalidade da cobrança do FETHAB das usinas hidrelétricas, uma vez que há previsão legal e o recolhimento do tributo é postergado para operações futuras.

A controvérsia central reside na verificação da legalidade e constitucionalidade da exigência de recolhimento do FETHAB pelas usinas hidrelétricas, nas operações de saídas internas e interestaduais de energia elétrica.

Inicialmente, cabe destacar que o FETHAB foi instituído pela Lei Estadual n.o 7.263/2000, com as seguintes disposições:

“Art. 7o - O benefício do diferimento do ICMS, previsto na legislação estadual, para operações internas com soja, gado em pé e madeira, está condicionado à contribuição ao FETHAB.

Art. 8o - O pagamento da contribuição referida no art. 7o é facultativo e constitui condição para fruição do diferimento do ICMS nas operações internas com os produtos mencionados.”

Dessa forma, a legislação estadual facultava aos contribuintes, em especial produtores rurais, o recolhimento do FETHAB para fins de obtenção de benefícios fiscais. Nesses casos, a jurisprudência do STF e STJ tem entendido pela legalidade e constitucionalidade da contribuição, uma vez que não possui natureza compulsória, o que a descaracteriza como tributo.

No entanto, com a edição da Lei n.o 9.852/12, foi inserido o art. 7o-H na Lei Estadual n.o 7.263/2000, impondo às usinas hidrelétricas o recolhimento obrigatório do FETHAB nas saídas internas e interestaduais de energia elétrica, fixando o percentual de 0,004% sobre o valor da UPFMT por quilowatt-hora comercializado.

Diferente das hipóteses anteriores, o recolhimento pelas usinas hidrelétricas é compulsório, caracterizando-o como tributo, conforme o art. 3o do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, a contribuição passa a ser inconstitucional, uma vez que não encontra previsão no art. 155 da Constituição Federal para tal exigência.

Nesse sentido, vejamos com este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos, “
in verbis
”:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CDA ANULADA – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA –
01.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

– COBRANÇA DE FETHAB DAS USINAS HIDRELÉTRICAS OU CENTRAIS HIDRELÉTRICAS – OPERAÇÕES DE SAÍDAS INTERNAS E/OU INTERESTADUAIS DE ENERGIA ELÉTRICA – RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO DA CONTRIBUIÇÃO – COMPULSORIEDADE INERENTE À TRIBUTO OBSERVADO – ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE NO LANÇAMENTO CONSTATADO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL CONHECIDO E DESPROVIDO
– 02.
RECURSO DO CONTRIBUINTE
– 2.1. PRELIMINAR:
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CORRESPONSÁVEL APONTADO NA CDA – ÔNUS DE DEMONSTRAR A NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN DO DEVEDOR – PROVA NÃO APRESENTADA –
PRELIMINAR REJEITADA
–
2.2. MÉRITO:
CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA VENCIDA AO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PERCENTUAL SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO –
QUANTUM –
MÍNIMO LEGAL DE CADA FAIXA DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2o, 3o, 5o, DO CPC) –
RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. A exigência do recolhimento do FETHAB das Usinas Hidrelétricas ou Centrais Hidrelétricas, nas operações de saídas internas e/ou interestaduais de energia elétrica, de forma obrigatória e irrestrita, atrai característica de compulsoriedade, assumindo nesse caso a natureza jurídica tributária
.
Diante da ausência de previsão no art. 155 da Constituição Federal, se mostra ilegal/inconstitucional a cobrança pela Fazenda Pública Estadual do FETHAB na hipótese em questão
. Conforme entendimento do STJ, quando a execução fiscal é ajuizada contra a pessoa jurídica devedora principal e contra os corresponsáveis apontados na CDA, a eles incumbem o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública Estadual é a parte vencida na demanda, é devido o reembolso das custas e despesas processuais adiantadas pela parte vencedora na demanda, conforme prevê o art. 3o, I, da Lei Estadual n.o 7.603/2001. Os honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública devem ser fixados em percentuais sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, observando os critérios e as faixas de escalonamentos previstas nos §§ 2o, 3o, 5o do artigo 85 do
Códex
Processual Civil.”.(N.U. 1007159-02.2022.8.11.0041. Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. Julgado em 25/07/2024, DJe 26/07/2024)

Dessa forma, a sentença que declarou a inconstitucionalidade do art. 7o-H da Lei Estadual n.o 7.263/2000, bem como a nulidade da CDA no 2021442995, deve ser mantida. O recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso não merece provimento.

·

II - RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR ENERGÉTICA ÁGUAS DA PEDRA S.A. E NEOENERGIA S.A.

a) Preliminar: Da Ilegitimidade Passiva dos sócios

As recorrentes alegam que os sócios
WARFIELD RAMOS TOMAZ
e
JOSE HUGO JUNQUEIRA
, não são os devedores principais e que a responsabilidade tributária não foi apurada administrativamente, razão pela qual não poderiam figurar no polo passivo da execução fiscal.

O STJ, ao julgar o Tema Repetitivo no 103 (REsp n.o 1104900/ES), firmou entendimento de que, constando o nome do sócio como corresponsável na CDA, cabe ao executado o ônus de provar que não agiu com excesso de poder ou infração à lei.

No caso em análise, a CDA no 2021442995 indicou os sócios como corresponsáveis. Inexistindo prova contrária por parte das executadas, mantém-se a legitimidade passiva dos sócios.

Desse modo,
REJEITO
a preliminar.

b) - Voto de Mérito

b-1) Ressarcimento das Custas Processuais

As apelantes defendem que, tendo sido julgados procedentes os embargos à execução, a Fazenda Pública deve ressarcir as custas processuais. Nos termos do art. 3o, I, da Lei Estadual no 7.603/2001, embora a Fazenda Pública seja isenta de custas, deve ressarcir as despesas processuais antecipadas pela parte vencedora.

Diante da procedência dos embargos, assiste razão às apelantes, devendo a Fazenda Pública ressarcir os valores antecipados.

b-2) Honorários Sucumbenciais

As apelantes requerem a fixação dos honorários sucumbenciais com base no proveito econômico obtido, conforme previsto no art. 85, § 2o, 3o e 5o, do CPC.

Sendo possível aferir o proveito econômico, os honorários devem ser fixados com base nas faixas previstas no § 3o do art. 85 do CPC. No caso, aplicam-se os percentuais de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% (oito por cento) sobre o que exceder.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DE MATO GROSSO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ENERGÉTICA ÁGUAS DA PEDRA S.A.
, para condenar a Fazenda Pública ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico até 200 salários-mínimos, e 8% sobre o excedente, nos termos do art. 85, § 2o, 3o e 5o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024