Tribunal: TJMT
Processo: 0001623-38.2012.8.11.0086
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-05

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 0001623-38.2012.8.11.0086- Nova Mutum.
Apelante: Construtora e Incorporadora Mega Eireli - ME.
Apelada: Marli de Lima Benghi.
E M E N T A
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL - OBRA RESIDENCIAL - ATRASO NA ENTREGA - FATO DO SERVIÇO – VICIO CONSTRUTIVO – INFILTRAÇÕES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – PENALIDADE - REDUÇÃO EQUITATIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.
O art. 413, do C. Civil autoriza o juiz a reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando cumprida em parte a obrigação e faculta a redução em caso de penalidade excessiva.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001623-38.2012.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empreitada, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MARLI DE LIMA BENGHI - CPF: 354.618.709-10 (APELADO), JONAS HENRIQUE MELDOLA DA SILVA - CPF: 002.215.791-33 (ADVOGADO), CONSTRUTORA E INCORPORADORA MEGA EIRELI - ME - CNPJ: 10.848.161/0001-93 (APELANTE), LUIS FELIPE LAMMEL - CPF: 652.732.220-87 (ADVOGADO), FORUM DA COMARCA DE NOVA MUTUM - CNPJ: 07.167.953/0001-98 (APELANTE), GABRIEL SCARAVONATTI MORAES - CPF: 047.941.201-41 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no 0001623-38.2012.8.11.0086- Nova Mutum.

Apelante
:
Construtora e Incorporadora Mega Eireli - ME.

Apelada
:
Marli de Lima Benghi.

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL - OBRA RESIDENCIAL - ATRASO NA ENTREGA - FATO DO SERVIÇO – VICIO CONSTRUTIVO – INFILTRAÇÕES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA – PENALIDADE - REDUÇÃO EQUITATIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação.

O art. 413, do C. Civil autoriza o juiz a reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando cumprida em parte a obrigação e faculta a redução em caso de penalidade excessiva.

Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
no 0001623-38.2012.8.11.0086- Nova Mutum.

Apelante
:
Construtora e Incorporadora Mega Eireli - ME.

Apelada
:
Marli de Lima Benghi.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Construtora e Incorporadora Mega Eireli-ME
, contra a r. sentença proferida pela MMa

Juíza de Direito da 2a Vara

da Comarca de Nova Mutum, nos

autos
da A
ção de Reparação de Danos Morais e Materiais

proposta por

Marli de Lima Benghi
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para
determinar que a requerida efetue o reparo das infiltrações e demais problemas referentes ao sistema hidráulico do banheiro da residência, e condená-la ao pagamento de multa contratual em decorrência do atraso na entrega da obra, acrescidos de juros e correção monetária, e lado outro, julgou procedente o pleito reconvencional da construtora, para condenar a autora ao pagamento do valor de R$ 14.400,00 (quatorze mil e quatrocentos reais), referentes à cártulas de cheques sustadas, além das despesas com o protesto. E, em razão da sucumbência recíproca, condenou a ré ao pagamento de 45% (quarenta e cinco por cento), e a autora, 55% (cinquenta e cinco por cento), das custas processuais, e ambas as partes em 10% (dez por cento) a título de honorários advocatícios, sobre o valor atualizado da condenação. E em relação à reconvenção, condenou a autora/reconvinda, em honorários sucumbenciais que fixou em 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da lide reconvencional.

Opostos embargos de declaração pela ré, fora acolhido para corrigir erro material quanto ao valor da condenação.

Inconformada, recorre a ré, ora apelante, sustentando o equívoco da sentença recorrida porque houve novação dos contratos, criando-se novos prazos, de sorte que as multas dos contratos anteriores não poderiam ser cobradas.

Assenta que a autora realizou novação para ampliação do objeto dos contratos anteriores, mantendo as cláusulas contratuais, apenas alterando os valores dos instrumentos.

Diz que não é crível que alguém prossiga contratando com a mesma empresa, se esta não cumprisse como os termos e prazos ajustados e que eventual atraso na entrega do imóvel, justifica-se pelo pedido de alterações no objeto principal, devendo ser reconhecida a culpa concorrente.

Alternativamente, pede pela exclusão da condenação dos dias multa e multa contratual, porque a soma das penalidades ultrapassa 67% do valor do contrato.

Forte em tais argumentos, requer a reforma da sentença.

Em contrarrazões, coligidas no Id n. 178643981, a apelada questiona a insuficiência do preparo recursal, e no mérito, requesta pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Cuiabá, 31 de janeiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
no 0001623-38.2012.8.11.0086- Nova Mutum.

Apelante
:
Construtora e Incorporadora Mega Eireli - ME.

Apelada
:
Marli de Lima Benghi.

V O T O

Na origem, cuida-se de ação de reparação de danos morais e materiais por falha na prestação de serviços decorrente de contrato de empreitada global para execução de obra residencial proposta em face da Construtora e Incorporadora Mega Eireli – ME.

Cinge-se dos autos, que a autora manejou a ação indenizatória

alegando que

firmou dois contratos de empreita com a ré, sendo o primeiro convencionado em 07.10.10, para a execução de uma obra residencial com área aproximada de 180 m2 (cento e oitenta metros quadrados), em relação ao qual ajustou o preço de R$ 214.000,00 (duzentos e catorze mil reais), com entrega acertada para o dia 14.04.11, o que não foi cumprido. Diz, então, que esvaído o prazo constatou a necessidade de construção de área externa de 34,30m2, e, por isso, em 18.06.11, celebrou novo ajuste, no qual a ré se comprometeu a entregar os serviços anteriores e o atual contratado em 08.10.11, e, posteriormente, ampliação da área externa, que, do mesmo modo, não foi cumprido.

Asseverou que somente entrou no imóvel em 01.12.11, quando ainda haviam serviços a serem executados, ocasião onde constatou inúmeros vícios estruturais, como defeitos na piscina, infiltrações no banheiro, problemas nas instalações elétricas, na pintura.

Em razão de tal fato, propôs a ação indenizatória objetivando o ressarcimento das despesas adquiridas para resolução dos vícios apresentados, além das multas moratória e compensatória, e dos danos morais decorrentes.

Decorrida a marcha processual, apresentada contestação e reconvenção, seguido de réplica pelas partes. Foi designada audiência de instrução e julgamento, na qual foi declarada a preclusão da produção de provas.

Empós, a magistrada singular decidiu a lide, proferindo sentença de mérito,
julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para
determinar que a ré efetue o reparo das infiltrações e demais problemas referentes ao sistema hidráulico do banheiro da residência, além de condená-la ao pagamento da multa contratual em decorrência do atraso na entrega da obra, acrescidos de juros e correção monetária, e lado outro, julgou procedente o pleito reconvencional da construtora, para condenar a autora ao pagamento do valor de R$ 14.400,00 (quatorze mil e quatrocentos reais), referentes à cártulas de cheques sustadas, além das despesas com o protesto. E, em razão da sucumbência recíproca, condenou a ré ao pagamento de 45% (quarenta e cinco por cento), e a autora, 55% (cinquenta e cinco por cento),

das custas processuais, e ambas as partes

em 10% (dez por cento)

a título de honorários advocatícios, sobre o valor atualizado da condenação. E em relação à reconvenção,

condenou a autora/reconvinda, em honorários sucumbenciais que fixou em

10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da

lide reconvencional.

Inconformada, recorre a construtora, ora apelante.

Em
preliminar
contrarrecursal, a apelada questiona a insuficiência do preparo recursal e a preclusão para complementação dos encargos. Diz que não fora efetuado o recolhimento nos termos da sentença liquida.

Malgrado o inconformismo, ao que consta da guia o preparo foi calculado com base no valor fixado na sentença, nos termos do § único do Art. 7o-A da Lei n. 11.077/20, sobre o qual apurou-se o valor a recolher pelo Funajuris.

Veja:

“Art. 7o-A As custas no recurso de apelação serão calculadas em 3% (três por cento) sobre o valor da causa, observando-se o disposto no item 01 da Tabela A desta Lei.

Parágrafo único O valor do preparo será calculado sobre o valor fixado na sentença se líquida, ou, se ilíquida, sobre o valor fixado pelo juiz da causa, observando-se o disposto no caput deste artigo.”

Não exige a lei que o valor

fixado na sentença seja atualizado até o recolhimento do preparo, como advoga a recorrida. Demais disso, o órgão de arrecadação não certificou qualquer incongruência no tocante.

Desta feita,
rejeito
a preliminar.

No mérito, a apelante combate o alegado atraso. Assevera que houve novação do contrato com novos prazos para entrega da obra, em razão da ampliação do objeto, com a extinção dos contratos anteriores.

Subsidiariamente, requesta pela exclusão da condenação dos dias multa, e da multa pecuniária, porque
o atraso na entrega do imóvel, e foi justificado pelo pedido de alterações no projeto principal, além de que excessiva, pois suplanta 67% (sessenta e sete por cento) do

valor do Ajuste.

Não há que se falar em novação, tampouco em alterações do contrato originário, mas em novos contratos com objetos distintos, na medida em que a autora-contratante, não aditou o contrato a fim de incluir alterações no projeto originário, mas entabulou novos negócios jurídicos objetivando

ampliar a construção, edificando área que não integrava o contrato originário.

Deveras, a novação envolve a ideia de substituição de uma obrigação, pela intenção das partes de novar, onde em um único ato, uma nova dívida assume a posição da outra, que desaparece, cessando o vínculo anterior com a aquisição de novo direito, circunstancia não evidenciada, pois, não houve manifestação expressa quanto à substituição de um contrato pelo outro, mediante aditivo ou alteração do instrumento anterior, com a assunção das obrigações originaria e reformulação de prazos, formas de pagamento, mas a formalização de um novo contrato, com objeto distinto, prazo e forma de pagamentos diversos.

Como pontuou a togada
a quo
no decreto sentencial “
No caso em apreço, houve apenas a confecção de dois contratos escritos de empreitada global, independentes um do outro, apesar de dizerem respeito a edificações no mesmo imóvel, sendo que o segundo previu adições ao primeiro. Não houve novação objetiva (alteração do objeto do contrato), bem como não houve novação subjetiva (alteração dos sujeitos da obrigação).”

id n. 178643964

Nesse contexto, a apelante insurge-se quanto às penalidades contratuais decorrentes do inadimplemento do instrumento.

Advoga que não houve atraso na entrega da obra contratada, em razão da novação dos contratos, com novos prazos, além de que eventual atraso
foi justificado pelo pedido de alterações no projeto principal.

Contudo, como alhures aclarado, não houve novação contratual, mas a formalização de contratos de prestação de serviços independentes, embora relativos ao mesmo imóvel, e, por isso, os prazos fixados para o cumprimento da obrigação devem ser considerados de acordo com cada contrato.

Nesse cenário, evidenciado o atraso na entrega da obra em relação aos dois contratos de empreitada global, o inadimplemento ainda que parcial enseja a condenação ao

pagamento das multas

estipuladas nos respectivos instrumentos.

No ponto, estabeleceu em relação a ambos os contratos na Cláusula Quarta, multa compensatória de 10% sobre o valor total dos serviços a serem executados, e multa moratória de 0,25% sobre o preço fixo da obra, por cada dia de atraso. Confira:

“CLÁUSULA QUARTA:

(...) Ocorrendo atraso ou imperfeição nos serviços detectados pela CONTRATANTE, o pagamento poderá ser retido sem que qualquer tipo de atualização monetária ou aplicação de juros possa incidir sobre o pagamento até que sejam concluídos, os serviços ou solucionados os problemas que impeçam a utilização nos moldes contratados, valendo esta impossibilidade de correção do valor como parte de multa contratual.

Além da retenção, sem atualização monetária, quantificam as partes, multa em percentual de 10% (dez por cento), sobre o valor total dos serviços a serem executados caso ocorra qualquer um dos problemas descritos acima, salvo nos casos de atraso ocasionado por intempéries, ou dos casos previstos na cláusula décima terceira.”

“CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA: Salvo por caso fortuito ou força maior, a CONTRATADA arcará com multa de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) sobre o preço fixo da obra, por cada dia de atraso que se verificar em relação ao prazo de conclusão previsto na cláusula Quarta, retro.”

Assim, superada essa questão, quanto a clausula penal

estabelecida no Instrumento a título de mora e compensação pelo inadimplemento, entendo que merece ser revista. Explico.

Sabe-se que a clausula penal tem natureza acessória à obrigação principal, conforme se depreende do art. 412 do C. Civil, e, por isso, o valor da indenização pela mora, não pode incorrer em abusividade, a ponto de superar a própria obrigação principal, e, nesse sentido, o art. 413 do citado
Códex
, possibilita a redução equitativa da multa, inclusive de oficio, quando a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se montante da penalidade for manifestamente excessivo, considerando a natureza e a finalidade do negocio.

No caso em pauta, ao que se constata houve o inadimplemento parcial em razão do atraso na entrega da obra contratada, a qual, foi entregue e recebida pela contratante, ora apelada, em 01.12.2011, em que pese fixado o prazo do primeiro contrato para 14.04.11 e do segundo para 08.10.11, totalizando 231 (duzentos e trinta e um) dias de atraso em relação à primeira avença e

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(cinquenta e quatro) dias de atraso em relação à segunda.

Ocorre que, considerando que o valor integral dos serviços do primeiro instrumento foi pactuado em R$ 214.000,00 (duzentos e catorze mil reais), a importância concernente à multa moratória, considerando os 231 dias de atraso, será de R$ 123.585,00 (cento e vinte e três mil, quinhentos e oitenta e cinco reais), o que se revela manifestamente excessiva, considerando a natureza e a finalidade do negócio, notadamente,

a entrega da obra ao contratante, que aliado à multa compensatória de 10% alcança o total de aproximadamente R$145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil), o que representa 67,28% do valor do contrato, em evidente desproporcionalidade, a autorizar o abrandamento do valor da cláusula penal, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa.

Assim, o juiz tem o dever de reduzir a penalidade desproporcional. Na esteira da Lei Substantiva Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio
pacta sunt servanda
.

Diante disso, entendo que a cláusula penal moratória deve ser reduzida para 10% (dez por cento).

A propósito:

“CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. PACTO CELEBRADO APÓS A LEI No 13.786/2018, QUE INCLUÍU O ART. 32-A NA LEI No 6.766/79. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DIREITO DE RETENÇÃO DE VALORES.
CLÁUSULA PENAL QUE, NO CASO ESPECÍFICO, SE MOSTRA ABUSIVA. AFRONTA ÀS NORMAS DO CÓDIGO CIVIL E CONSUMEIRISTAS
. ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL ESTADUAL QUE ADOTOU SOLUÇÃO RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional ou omissão quando todos os pontos essenciais foram fundamentadamente julgados, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.

2.
É possível a redução da cláusula penal ajustada nos limites autorizados pela lei quando, como no caso concreto, sua aplicação se mostrar manifestamente excessiva tendo em vista a natureza e a finalidade do contrato em que disposta.

3. O dissídio jurisprudencial não pode ser conhecido porque não realizado o necessário cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido”.(
REsp n. 2.073.412/SP, 3a Turma,

Rel. Min.

Moura Ribeiro, J.

05.10.23)

“
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – COMPRA E VENDA DE GRÃOS –
REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA – CLÁUSULA PENAL – MINORAÇÃO – PERTINÊNCIA
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É viável a redução da cláusula penal que se mostra desarrazoada, devendo ser equitativamente minorada a fim de manter a sua natureza compensatória”
.( RAC n.

1005984-49.2017.8.11.0040, 2a Câm. Dir. Privado, Rel. Des.

Sebastiao de Moraes Filho, J. 28.01.22 -

negritei)

Desta feita, a sentença merece parcial reforma apenas para reduzir o percentual da cláusula penal moratória para 10%.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
.

Cuiabá, 31 de janeiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024