Tribunal: TJMT
Processo: 1024326-24.2023.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada para suspensão da exigibilidade de crédito tributário decorrente de CDA no 2020277028, lançado por meio do Termo de Intimação no 4885100066201230, no valor histórico de R$ 386.823,43.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem depósito integral, considerando: (i) alegada nulidade do procedimento de arbitramento; (ii) suposta violação ao princípio da capacidade contributiva; e (iii) questionamento sobre inclusão de produtos de uso e consumo na base de cálculo.
III. Razões de decidir
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do CTN, exige demonstração inequívoca dos requisitos da tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC.
4. O crédito tributário foi constituído em regular procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, sendo necessária dilação probatória para análise das questões controversas.
5. A margem de lucro aplicada (40%) está em conformidade com o percentual estabelecido para a CNAE em que se enquadra o contribuinte (1610-2/01 – Serraria com desdobramento de madeira), nos termos do art. 1o, V, do Anexo XI.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem depósito integral exige demonstração inequívoca dos requisitos da tutela de urgência, não sendo suficiente mera alegação de nulidade do lançamento quando necessária dilação probatória para análise das questões controversas."
Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 151, II e V; CPC, art. 300; Lei Estadual 7.098/98, art. 45, I, 'a'.
Jurisprudência relevante citada: Súmula 112/STJ; TJ-MT - AI: 1017893-04.2023.8.11.0000, Rel. Des. Maria Aparecida Ferreira Fago, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 05/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024326-24.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CELSO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 946.358.467-68 (ADVOGADO), ROSSATO ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA - CNPJ: 03.259.678/0001-81 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), KIM AUGUSTO ZANONI - CPF: 047.042.009-06 (ADVOGADO), MAIKO ROBERTO MAIER - CPF: 059.582.979-10 (ADVOGADO), PEDRO HENRIQUE ALMEIDA DA SILVA - CPF: 087.689.999-84 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada para suspensão da exigibilidade de crédito tributário decorrente de CDA no 2020277028, lançado por meio do Termo de Intimação no 4885100066201230, no valor histórico de R$ 386.823,43.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem depósito integral, considerando: (i) alegada nulidade do procedimento de arbitramento; (ii) suposta violação ao princípio da capacidade contributiva; e (iii) questionamento sobre inclusão de produtos de uso e consumo na base de cálculo.

III. Razões de decidir

3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do CTN, exige demonstração inequívoca dos requisitos da tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC.

4.

O crédito tributário foi constituído em regular procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, sendo necessária dilação probatória para análise das questões controversas.

5.

A margem de lucro aplicada (40%) está em conformidade com o percentual estabelecido para a CNAE em que se enquadra o contribuinte (1610-2/01 – Serraria com desdobramento de madeira), nos termos do art. 1o, V, do Anexo XI.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
"A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem depósito integral exige demonstração inequívoca dos requisitos da tutela de urgência, não sendo suficiente mera alegação de nulidade do lançamento quando necessária dilação probatória para análise das questões controversas."

Dispositivos relevantes citados:
CTN, art. 151, II e V; CPC, art. 300; Lei Estadual 7.098/98, art. 45, I, 'a'.

Jurisprudência relevante citada:
Súmula 112/STJ; TJ-MT - AI: 1017893-04.2023.8.11.0000, Rel. Des. Maria Aparecida Ferreira Fago, 2a Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 05/03/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA
RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento c/c pedido de antecipação de tutela interposto por
ROSSATO ADMINISTRADORA DE BENS PRÓPRIOS LTDA
contra decisão proferida pela Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT que, nos autos da Ação Anulatória no 1022299-23.2023.8.11.0015, proposta em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a liminar que pleiteava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente da CDA no 2020277028, lançado por meio do Termo de Intimação no 4885100066201230.

Nas razões recursais, o agravante sustenta
que “sem o efeito suspensivo a execução fiscal prosseguirá com a penhora em contas correntes da executada, atingindo valores necessários para a quitação da folha de pagamento, fornecedores, aquisição de materiais e continuidade das atividades empresariais”.

Aduz que o lançamento decorreu de procedimento nulo, em razão de não existir
“embasamento legal para arbitramento do custo das mercadorias no caso concreto e b) partiu da presunção de que a aquisição de combustível (diesel) e peças para manutenção de caminhão ou tratores são efetivamente Custos Indireto de Fabricação.”

Pautado nesses argumentos, requer a concessão de tutela antecipada “inaudita altera parte” para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do débito de ICMS consubstanciado na CDA no 2020277028 lançado por meio do TI (Termo de Intimação) no 4885100066201230. No mérito, o provimento do recurso de agravo de instrumento com a confirmação da medida liminar (Id. 185620698).

Foi indeferido o pedido de antecipação de tutela, mantendo inalterada a decisão agravada (Id
. 188266173).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 190011675).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público que legitimaria a intervenção ministerial (Id. 190313168).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Na hipótese,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, interposto por
ROSSATO ADMINISTRADORA DE BENS PRÓPRIOS LTDA
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sinop que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal com pedido liminar no 1022299-23.2023.8.11.0015, movida em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu o pedido de concessão de antecipação de tutela, ante a ausência de evidência da probabilidade do direito da requerente, ora agravante.

Ao analisar a situação, é importante consignar que, para o deferimento da tutela antecipada ou efeito suspensivo ao recurso de Agravo de Instrumento, imprescindível a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação, nos termos dos artigos, 300, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, todos do Código de Processo Civil.

Vale mencionar que a questão recursal se limita, apenas, no julgamento do acerto, ou não, da decisão recorrida, sob pena de se adentrar no mérito da causa.

Em síntese, a agravante se insurge contra o débito de ICMS lançado na CDA no 2020277028, por meio do TI (Termo de Intimação) no 4885100066201230, no valor histórico de R$ 386.823,43 (trezentos e oitenta e seis mil, oitocentos e vinte e três reais e quarenta e três centavos), fundamentando que o lançamento decorreu de procedimento nulo, que é insubsistente por violação ao princípio da capacidade contributiva, por inconstitucionalidade do ICMS garantido integral e por considerar na base de cálculo o valor de notas de entrada correspondentes a produtos de uso e consumo, decorrente da seguinte infração:

“2.2.13 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES NÃO ESCRITURADAS - OMISSÃO DE SAÍDA CONSTATADA POR MEIO DE LEVANTAMENTO DA CONTA MERCADORIA. Enquadramento Legal: Artigo 1o, inciso I; artigo 2°, inciso I; artigo 32, inciso III; artigos 48-A e 49, inciso I, alínea "a"; artigo 88; artigo 92, inciso I; artigos 217-B, 219, 224, 226 e 281 a 286; e artigo 458, todos do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com os artigos 17-B e 17-D, § 1o, da Lei 7.098/98 e Portaria 100/96 e suas alterações.

Penalidade Aplicada: Artigo 45, inciso I, alínea “a”, da Lei Estadual 7.098/98.”

A agravante aduz que, o lançamento decorreu de procedimento nulo em razão de inexistir embasamento legal para arbitramento do custo das mercadorias no caso concreto e partiu da presunção de que a aquisição de combustível (diesel) e peças para manutenção de caminhão ou tratores são efetivamente Custos Indireto de Fabricação.

Além disso, afirma a agravante que a utilização da margem de lucro presumida fere o princípio da capacidade contributiva, pois implica em tributar sobre uma base virtual, sem o correspondente fator econômico, bem como, é insubsistente ante a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral.

E por final, argumenta que ainda que se cogite na possibilidade de arbitramento do custo e margem de lucro da mercadoria ou da constitucionalidade do ICMS Garantido Integral, no caso, é insubsistente por considerar na base de cálculo o valor de notas de entrada correspondentes a produtos de uso e consumo, que em hipótese alguma poderiam integrar o conceito contábil de "custo dos produtos vendidos".

Por esse motivo, requereu a
“a concessão de tutela antecipada “inaudita altera parte” para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do débito de ICMS consubstanciado na CDA no 2020277028 lançado por meio do TI (Termo de Intimação) no 4885100066201230.”

No entanto, o magistrado de primeiro grau, entendeu por bem indeferir o pedido alegando que,
in verbis:

“(...) Pretende a parte Autora a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, sem a realização do deposito integral.

Sabe-se de acordo com o artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

(...)

Não obstante, a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso V do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, qual seja, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previsto art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil.

A partir disso, a parte Autora fundamenta a probabilidade do direito nas seguintes teses jurídicas: “
(i) o lançamento decorreu de procedimento nulo: a) inexiste embasamento legal para arbitramento do custo das mercadorias no caso concreto e b) partiu da presunção de que a aquisição de combustível (diesel) e peças para manutenção de caminhão ou tratores são efetivamente Custos Indireto de Fabricação; (ii) é insubsistente por violação ao princípio da capacidade contributiva: a utilização da margem de lucro presumida fere o princípio da capacidade contributiva, pois implica em tributar sobre uma base virtual, sem o correspondente fator econômico; (iii) é insubsistente ante a inconstitucionalidade do ICMS garantido integral: O STF, em controle concentrado de constitucionalidade, já decidiu no RE 598.677 - Tema 456/STF que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”; (iv) ainda que se cogite na possibilidade de arbitramento do custo e margem de lucro da mercadoria ou da constitucionalidade do ICMS Garantido Integral in casu, o que se admite para fins de argumentação, o lançamento é insubsistente por considerar na base de cálculo o valor de notas de entrada correspondentes a produtos de uso e consumo, que em hipótese alguma poderiam integrar o conceito contábil de "custo dos produtos vendidos
" (grifo nosso),
contudo, ENTENDO, nesse momento processual, NÃO ser POSSÍVEL o DEFERIMENTO da TUTELA de URGÊNCIA na forma postulada por tratar-se de MATÉRIAS que EXIGEM a OBSERVÂNCIA do CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA.

Em outras palavras, não ficou evidenciado a PROBABILIDADE do DIREITO da Requerente, neste momento, pelos fundamentos jurídicos sustentados carecerem de dilação probatória.

Por esse motivo, não se verifica, por ora, a presença do requisito da probabilidade do direito, necessário para o deferimento da tutela de urgência
. (...)” (Id. 127829879 – autos de origem).

Pois bem. Observa-se nos autos que de fato o crédito tributário se constituiu a partir de um procedimento administrativo que observou o devido processo legal, e ao final, foi proferida decisão pela Gerência de Julgamento de Impugnação do Crédito Tributário da SEFAZ/MT, que após os documentos e alegações apresentadas pela empresa agravante, julgou procedente a execução fiscal decorrente do Termo de Intimação n. 4885100066201230 para o Contribuinte ROSSATO ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA, em razão
“de verifica-se nos autos que não houve tributação sobre o ativo imobilizado da Impugnante e sim sobre os matérias e equipamentos necessários ao custo de fabricação, como peças para manutenção de caminhão, combustível (diesel), que são consideradas parte integrante no custo final do produto.”
(Id. 133621259 – autos de origem).

Outrossim, quanto a margem de lucro de 40% sobre as mercadorias adquiridas exclusivamente para revenda, esta foi aplicada de acordo com o inciso V, art.1o, do Anexo XI, a qual prevê que a margem de lucro para apuração do valor devido a título de ICMS Garantido Integral, será aplicado o percentual de margem de lucro estabelecido para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou a mercadoria, nesse caso, “CNAE 1610-2/01 – Serraria com desdobramento de madeira, ou seja, atividade exclusivamente da “INDÚSTRIA MADEIRA” é de 40% conforme aplicado na autuação fiscal.

Dessa forma, entendo que a agravante não demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, formulado na ação de origem, além de ser necessário, nesse momento processual, a observância do contraditório e da ampla defesa, como disposto na decisão agravada.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.o 166, DO STJ) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a concessão da tutela de urgência, necessário que todos os requisitos exigidos no art. 300, do CPC estejam presentes de forma cumulativa, devendo constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
.
Ausentes os requisitos da tutela de urgência, forçosa a manutenção da decisão que indefere a medida liminar
. 2. Nos termos da Súmula n.o 166, do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1017893-04.2023.8.11.0000, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 05/03/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/03/2024). (destaquei).

Ademais, a suspensão dos créditos até seria possível mediante o depósito integral do débito em discussão, nos termos ditados pelo artigo 151, inciso II do CTN, contudo, não há nos autos prova nesse sentido.

Aliás, esse é o entendimento sumulado no STJ, vejamos:

“Súmula 112. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.”

Dessa forma, entendo que a agravante
não demonstrou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela recursal, especialmente, a probabilidade do direito.

Ressalta-se ainda, que tal tese não afasta a mudança futura de posicionamento,
principalmente após o contraditório e julgamento de mérito pelo Juízo “
a quo
” da Ação de Origem
.

Essas, as razões por que,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo-se a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024