Tribunal: TJMT
Processo: 0005358-76.2005.8.11.0037
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. PRIMEIRA APELANTE (NAYANE). PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO. ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, III C/C ART. 115, DO CP. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A SEIS ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. ANÁLISE DAS TESES DE MÉRITO PREJUDICADAS. CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. A prescrição, após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP.
- Se o crime ocorreu em 2005, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010 e, se entre a data de sua consumação e a do recebimento da denúncia, transcorreu lapso temporal superior a 6 anos, evidente a incidência da prescrição retroativa, impondo que se que se declare extinta a punibilidade da apelante, nos termos do art. 107, IV e art. 109, III c/c art. 115, do CP.
- Nos termos do art. 114, II do CP, a prescrição da pena de multa, alternativa ou cumulativamente aplicada, ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade.
- Declarada a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição e a consequente perda do jus puniendi do Estado, torna-se inócua a análise das teses de insurgência, evidenciada, por conseguinte, a prejudicialidade do recurso defensivo.
2. SEGUNDO APELANTE (EDSON). 2.1. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. DELAÇÃO DE CORRÉU CONFESSO E DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. 2.2. MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – FRAÇÃO DE 1/3 PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA – PROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ – AFASTADO O CRITÉRIO QUANTITATIVO. 2.3. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO. DELITO INCLUSO NO ROL DO ART. 1o DA LEI No. 8.072/90 APÓS A DATA DO CRIME EM APRECIAÇÃO. 2.4. REPARAÇÃO DE DANOS. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NOS AUTOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROCEDÊNCIA. 3. APELO PROVIDO EM PARTE. PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ.
2.1. Não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória quando, além de ser inquestionável a materialidade delitiva, o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, entre outros, a delação extrajudicial do corréu e os depoimentos dos ofendidos, denotam, indene de dúvida que o apelante foi o autor do crime que lhe foi imputado;
2.2. A mera incidência, no Roubo, de mais de causa de aumento de pena, não autoriza, o recrudescimento, na terceira fase dosimétrica, da sanção em percentual superior ao mínimo de 1/3 (um terço). Inteligência da Súmula n. 443 do STJ;
2.3. É indevido o reconhecimento da hediondez do crime levada a efeito na sentença, se a infração penal – in casu, Roubo Majorado pelo emprego de arma de fogo – foi incluída no rol de crimes hediondos após a data do delito sob julgamento (Lei n.o 13.964/19);
2.4. A condenação do réu ao pagamento da indenização prevista no art. 387, IV do CPP, conclama, no mínimo, a existência de pedido formal nesse sentido, de modo a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de violação aos princípios constitucionais que regem a matéria. Inexistindo tal pedido, impõe-se a exclusão da referida obrigação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005358-76.2005.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NAYANE RODRIGUES LUCENA (APELANTE), ANDRE LUIZ BANZI TONUCCI - CPF: 336.087.028-06 (ADVOGADO), LUCIANA AMALIA ALVES - CPF: 902.827.101-59 (ADVOGADO), LUIS GUSTAVO BANZI TONUCCI - CPF: 314.703.708-83 (ADVOGADO), EDISON ALVES DE LIMA (APELANTE), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), OLINDA CAETANO DE AGUIAR (ASSISTENTE), ROSIDALVA RODRIGUES DE SOUZA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDILSON ALVES DE LIMA - CPF: 720.816.511-49 (APELANTE), WILSON BALDUINO DE OLIVEIRA - CPF: 019.403.371-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS ANTONIO DE AGUIAR - CPF: 587.716.209-82 (VÍTIMA), OLINDA CAETANO DE AGUIAR - CPF: 616.911.009-00 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
1.
PRIMEIRA APELANTE (NAYANE)
. PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA.
CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO.
ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE.
NOVATIO LEGIS IN PEJUS
.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, III C/C ART. 115, DO CP. TRANSCURSO DE
PRAZO SUPERIOR A SEIS ANOS ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. ANÁLISE DAS TESES DE MÉRITO PREJUDICADAS. CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1.
A prescrição, após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP.

- Se o crime ocorreu em 2005, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n. 12.234/2010 e, se entre a data de sua consumação e a do recebimento da denúncia, transcorreu lapso temporal superior a 6 anos, evidente a incidência da prescrição retroativa, impondo que se que se declare extinta a punibilidade da apelante, nos termos do art. 107, IV e art. 109, III c/c art. 115, do CP.

- Nos termos do art. 114, II do CP, a prescrição da pena de multa, alternativa ou cumulativamente aplicada, ocorrerá no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade.

-
Declarada a extinção da punibilidade do apelante pela prescrição e a consequente perda do
jus puniendi
do Estado, torna-se inócua a análise das teses de insurgência, evidenciada, por conseguinte, a prejudicialidade do recurso defensivo.

2. SEGUNDO APELANTE (EDSON).

2.1.

ABSOLVIÇÃO
.
IN DUBIO PRO REO
. IMPOSSIBILIDADE.

DELAÇÃO DE CORRÉU CONFESSO E DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO.
2.2.

MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO –

FRAÇÃO DE 1/3 PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA – PROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA
DA SÚMULA N. 443 DO STJ – AFASTADO O CRITÉRIO QUANTITATIVO.
2.3.

AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO
. DELITO INCLUSO NO ROL DO ART. 1o DA LEI No. 8.072/90 APÓS A DATA DO CRIME EM APRECIAÇÃO.
2.4.

REPARAÇÃO DE DANOS
. QUESTÃO NÃO DEBATIDA NOS AUTOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROCEDÊNCIA.
3.

APELO PROVIDO EM PARTE. PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ
.

2.1
.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória quando, além de ser inquestionável a materialidade delitiva, o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, entre outros, a delação extrajudicial do corréu e os depoimentos dos ofendidos, denotam, indene de dúvida que o apelante foi o autor do crime que lhe foi imputado;

2.2.
A
mera incidência, no Roubo, de mais de causa de aumento de pena, não autoriza, o recrudescimento, na terceira fase dosimétrica, da sanção em percentual superior ao mínimo de 1/3 (um terço). Inteligência da Súmula n. 443 do STJ;

2.3.
É indevido o reconhecimento da hediondez do crime levada a efeito na sentença, se a infração penal –
in casu
, Roubo Majorado pelo emprego de arma de fogo – foi incluída no rol de crimes hediondos após a data do delito sob julgamento (Lei n.o 13.964/19);

2.
4.
A
condenação do réu ao pagamento da indenização prevista no art. 387, IV do CPP, conclama, no mínimo, a existência de pedido formal nesse sentido, de modo a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de violação aos princípios constitucionais que regem a matéria. Inexistindo tal pedido, impõe-se a exclusão da referida obrigação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Nayane Rodrigues Lucena
e
Edson Alves de Lima

interpuseram, a tempo e modo,
Recurso de Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foram condenados ao cumprimento, em regime
semiaberto,
de
6 a
nos de reclusão
e ao pagamento de
15 dias-multa
pela prática do crime de Roubo majorado, previsto à época, no art. 157, § 2°, I e II do CP
.

Em suas razões, os apelantes pugnam por absolvição (Nayane, inclusive, buscando a declaração de nulidade do reconhecimento levado a efeito na delegacia), almejando, caso vencidos nesta tese, a retificação dos cálculos dosimétricos e o afastamento da hediondez do crime (Edson) (Id. 183002154).

As contrarrazões são pelo desprovimento do recurso (Id.
183250153).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo, é pela extinção da punibilidade de
Nayane
e parcial provimento do apelo de
Edson
(Id. 193446667):

“Apelação criminal: Roubo majorado – I) PRELIMINAR: - Na condição de custos legis, requeiro a extinção da punibilidade em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal com relação a Nayane Rodrigues Lucena, por se tratar de matéria de ordem pública (art. 61, do CPP) e, consequentemente a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, inciso V, da Matriz Penal, prejudicando, desse modo, a análise das demais matérias. II) MÉRITO: 1) Pretendida absolvição em relação ao apelante Edson do crime de roubo majorado. - Inadmissibilidade - Não obstante a negativa de autoria por parte do apelante, verifica-se que a delação apresentada pelo corréu Wilson Balduíno é firme e concatenada, além de se encontrar em sintonia com as demais provas colhidas no decorrer da persecução penal, de modo a fulminar qualquer dúvida acerca da participação do recorrente no crime de roubo majorado posto em mesa para julgamento. 2) Almejada incidência da fração mínima de recrudescimento em razão das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo durante a terceira etapa da dosimetria da pena, em prol de Edson Alves de Lima. - Impossibilidade - Revela-se acertado o aumento da reprimenda no patamar de 1/2 (metade), vez que, diferentemente do alegado pela defesa técnica do recorrente, o juízo de piso, em sua r. sentença, ao reconhecer a presença de duas majorantes, fundamentou, à saciedade, a necessidade de se aplicar o aumento aludido patamar, em decorrência da gravidade concreta do ilícito, motivo pelo qual a fração de recrudescimento deve manterse irretorquível. 3) Pleito pelo afastamento do caráter hediondo do crime de roubo majorado - Admissibilidade - Observando-se o princípio da irretroatividade da lei penal, o qual estabelece que as leis penais brasileiras não podem retroagir, ou seja, elas não podem ser aplicadas a fatos ocorridos antes da sua vigência com o fito de prejudicar ao réu, o caráter de hediondez aplicado ao réu deverá ser afastado, visto que o crime foi perpetrado em data anterior à entrada em vigência da Lei 13.964/2019 - Na condição de custos legis, requeiro, preliminarmente, seja declarada a prescrição retroativa em relação a pretensão punitiva estatal quanto ao crime praticado pela apelante Nayane Rodrigues Lucena e, consequentemente, a extinção na punibilidade nos termos do artigo 107, inciso V, da Matriz Penal, restando prejudicado, desse modo, a análise do meritum causae, e pelo parcial provimento do recurso interposto por Edson Alves de Lima, para tão somente afastar o caráter hediondo do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo.”

É o Relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Por volta das 21h00min. da noite de 5 de setembro de 2005, em uma residência particular situada na cidade de Primavera do Leste-MT,
Edson Alves de Lima
,
Wilson Baldoíno de Oliveira
e
Nayane Rodrigues Lucena
, em concurso de agentes e mediante grave ameaça exercida por emprego de arma de fogo, subtraíram 1 aparelho de DVD, 1 aparelho de telefone celular, diversas joias e cheques de propriedade das vítimas
Orlinda Caetano de Aguiar
e
Marcos Antonio de Aguiar
.

Narra a denúncia que
Nayane
fazia faculdade com
Orlinda
e, após premeditar o crime com os comparsas, foi até a casa da vítima simulando a intenção de estudar para uma prova.

No local, depois de algum tempo, pediu para usar o telefone a fim de ligar para que sua mãe ir busca-la, porém, o telefonema foi para o comparsa
Edson Alves de Lima
, pois era o sinal combinado para que o assalto fosse iniciado, tanto é que, poucos minutos depois da ligação,
Nayane
pediu à dona da casa que abrisse o portão para ela ir embora, momento em que os assaltantes ingressaram no imóvel e, de armados realizaram a subtração.

Após regular instrução processual, em que houve desmembramento do processo em relação à
Wilson Baldoíno de Oliveira
, sobreveio sentença condenado
Nayane
e
Edson
ao cumprimento
, em regime
semiaberto,
de
6 a
nos de reclusão
e ao pagamento de
15 dias-multa
, bem como, ao pagamento de R$ 30.000,00 a título de reparação de danos às vítimas, pela prática do crime de Roubo majorado, previsto à época, no art. 157, § 2°, I e II do CP
.

É contra essa decisão que se insurgem os apelantes.

I
– Independentemente das razões de sua insurgência, a análise do apelo de
Nayane
está prejudicada pela perda, em relação a ela, do
jus puniendi
do Estado decorrente da prescrição em sua modalidade retroativa. Vejamos.

Inicialmente consigno que, por força do princípio
tempus regit actum
, a Lei n.
12.234/2010 (que conferiu nova redação ao parágrafo primeiro do art. 110 do CP e afastou a possibilidade de a prescrição incidir antes do recebimento da denúncia) não se aplica à hipótese versanda, pois, o fato delitivo em apuração antecede à entrada em vigor da referida lei.

Explico: por se tratar
de
novatio legis in pejus
, de contornos mais severos, a referida norma não pode retroagir para prejudicar a apelante, conforme interpretação do art. 2.o, parágrafo único, do CP, conjugada à redação do art. 5.o, inciso XL, da CF.

Retomado à análise do caso concreto, verifica-se que o crime foi praticado em 5 de setembro de 2005, sendo a exordial acusatória recebida em 27 de maio de 2013 (fls. 107), ou seja, quando já transcorrido mais de 6 anos.

Outro ponto importante a ser considerado é o de que à época do crime,
Nayane
era
menor de 21 anos

de idade
(data de nascimento 06/09/96, data do fato 05/09/2005), aplicando-se, portanto,
in casu
, a regra do art. 115 do CP que determina
a redução, pela metade, do prazo prescricional
.

Consoante dicção do art. 109, III, do CP, a pena superior
4 anos que não exceda à 8

prescreve em 12 anos
, interregno este que
se reduz pela metade
, ou seja,
6 anos
, por força da menoridade relativa mencionada acima.

Quanto à prescrição da pena de multa cumulativamente imposta, ocorre no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade (art. 114, II do CP).

Dessarte, tendo em vista que, entre a data do fato e a do recebimento da denúncia
transcorreram mais de 6 anos
sem que o Estado exercesse seu
jus puniendi
, o reconhecimento da ocorrência da prescrição retroativa é medida que se impõe.

“(...). 5. É cediço por este Tribunal Superior que antes do advento da Lei n.o 12.234/2010, derrogatória do art. 110, § 1.o, do Código Penal, a contagem da prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regular-se-ia pela pena em concreto aplicada ao condenado, admitindo-se, durante este interstício, a contagem do termo
a quo
com data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. De tal sorte, por se tratar de
novatio legis in pejus
, de contornos mais severos, a aludida norma não pode retroagir para prejudicar o sentenciado.

6. No caso, como ao Apenado foram impostas penas de 2 (dois) anos de reclusão para cada crime continuado, será computado, pela inteligência da Súmula n.o 497/STF, o prazo de 4 (quatro) anos estatuído no art. 109, inciso V, do CP. Desse modo, constatada que, entre a data de recebimento da denúncia - 12/08/2015 - e o período em que perpetrados os crimes de mesma espécie, compreendido entre 14 de julho de 2004 a 31 de dezembro de 2004, já se passaram mais de 4 (quatro) anos, o reconhecimento da objetivada prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal é medida que se impõe, com a conseguinte declaração da extinção da punibilidade, por força dos arts. 107, inciso IV; 110, § 1.°; e 119, todos do referido diploma. (...)”. (STJ. AgRg no REsp 1785872/SP. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministra Laurita Vaz. Data do Julgamento: 28/05/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 05/06/2019).

Nesse contexto, acolho a
prejudicial de mérito suscitada pela PGJ
e
declaro extinta a punibilidade
de
Nayane Rodrigues Lucena

pela
autoria do crime de Roubo duplamente majorado previsto, à época, no art. 157, § 2o, I e II do CP; em consequência,
julgo prejudicada análise das teses
deduzidas em suas razões de recurso.

II
– Prosseguindo, passo ao exame da insurgência de
Edsnon Alves de Lima
que busca ser absolvido com base no axioma jurídico
in dubio pro reo
, bem com almeja, caso não acolhida essa pretensão, a mitigação, para 1/3 da fração de aumento de pena aplicada na terceira etapa dosimétrica; o afastamento da hediondez do crime reconhecida na sentença e a exclusão do dever de indenizar as vítimas.

O pleito absolutório não comporta provimento. Explico.

Não há questionamento acerca da materialidade delitiva.

Em relação a autoria, primeiro, deve-se ter em mente a dicção do art. 239 do CPP, segundo o qual:

“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”

Sobre o tema, assim leciona
Guilherme de Souza Nucci
, em sua obra Código de Processo Penal Comentado, 12a edição, ed. Revista dos Tribunais, pag. 551
:

“1. Conceito de indícios: o indício é um fato secundário, conhecido e provado, que, tendo relação com o fato principal, autorize, por raciocínio indutivo-dedutivo, a conclusão da existência de outro fato secundário ou outra circunstância. É prova indireta, embora não tenha, por causa disso, menor valia. O único fator – e principal – a ser observado é que o indício solitário nos autos, não tem força suficiente para levar a uma condenação, visto que este não prescinde de segurança. Assim, valemo-nos, no contexto de indícios, de um raciocínio indutivo, que é o conhecimento amplificado pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal. A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento, razão pela qual
a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real, fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição
”.

Votando os olhos à casuística, tem-se que, embora este apelante negue ter participado do roubo, tal alegação não se sustenta.

Ao ser ouvido na delegacia, o corréu cujo processo desmembrado
Wilson Balduino de Oliveira
, assumiu que participou da ação delitiva esclarecendo que encontrou com “
Edson de tal
”,
Nayane
e
Márcio
na em uma festa agropecuária, oportunidade na qual
Nayane
informou que seria fácil cometer um assalto na residência de sua colega de faculdade
Olinda Caetano de Aguiar
na qual havia dinheiro e joias. Disse que combinaram a ação delitiva a qual seria desencadeada a partir de um telefonema que seria realizado por
Nayane
.

Pontuou que
“(...) Edson se propôs em ceder as armas, sendo de sua propriedade, um revolver calibre 32 e um revolver calibre 38 de marcas não sabidas, e que também seria utilizado o automóvel Santana (...) o qual estava emprestado; QUE no momento combinado, Edson, Marcio e o interrogado já no interior do veículo, aguardando o telefonema de Nayany, a qual já se encontrava no interior da residência e assim ocorreu sendo que em certo momento, Edson Cabelo

recebeu um telefonema e logo após desligar disse ‘É A HORA’, imediatamente chegaram na residência, sendo que pararam próximo a IGREJINHA, no pátio, Edson ficou no interior do veículo, o interrogado e Marcio foram para a residência e ao chegarem na residência, Marcio empunhava o revolver calibre 38, o interrogado com o revolver calibre 32, renderam aqueles que lá se encontravam, inclusive Nayany, a qual, como já fora combinado anteriormente, teria que reclamar do assalto e de fato reclamou, instante em que Marcio desferiu dois tapas em Nayany, no sentido de encobrindo o envolvimento daquela (...)roubaram algumas joias, celular e um aparelho DVD e após, evadiram-se do local, encontraram Edson, o qual levou Marcio até a republica no Bairro São Cristóvão I, próximo ao colégio e o interrogado em sua residência, deixando com Edson, as armas e os objetos do roubo, para que esse vendesse e dividisse o dinheiro; QUE Edson e Nayany foram para Cuiabá-MT, e lá negociaram os objetos roubados, porém, não repassaram o dinheiro apurado (...)”
. (Id. 171469238).

Em juízo, a vítima
Olinda Caetano de Aguiar
descreveu a dinâmica do crime e asseverou que
Nayane

usou o telefone fixo de sua residência supostamente com o objetivo de para telefonar para a mãe ir busca-la, porém, a ligação foi feita para o apelante, fato posteriormente constado pela polícia ao investigar o número registrado na conta telefônica. Pontuou que na sequência, a moça lhe pediu que abrisse o portão e os assaltantes entraram.

A seu turno, embora
Nayane
tenha negado a autoria delitiva em todas as oportunidades em que foi ouvida, nos dois depoimentos prestados na primeira fase da persecução penal, ela admitiu que ligou para o apelante antes do assalto.

Nesse contexto, levando em conta o depoimento judicial de uma das vítimas dizendo que a polícia confirmou que o apelante recebeu uma ligação da corré feita do local do crime pouco antes de sua execução; as declarações extrajudiciais de
Nayane
confirmado tal ato e, por fim, a delação do corréu deduzida na delegacia a conclusão que se chega é a da existência,
in casu
, de indícios fortes para, como meio de provas, autorizar a manutenção do édito condenatório invectivado.

Por oportuno, confira-se o entendimento jurisprudencial sobre a validade, como meio de provas, da delação de corréu:

“(...). 1. A delação tem força probante quando lastreada em outros elementos de prova, como na hipótese, além da confissão e delação de um dos corréus, encontra-se em harmonia com os demais elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. (...)”.

(TJMT. N.U 0001074-12.2014.8.11.0004. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva. Data do Julgamento: 07/08/2019. Data da Publicação/Fonte: DJE 15/08/2019).

Sendo assim, nego provimento ao pleito absolutório.

De outro lado, constato que na terceira etapa dosimétrica a pena do apelante foi majorada em 1/2 diante da lacônica afirmação de que
“(...)
as circunstâncias do delito se mostram graves,
notadamente diante da existência de duas majorantes e o fato de que os acusados encontravam-se armados
, devendo ser tratado com maior recrudescimento e seriedade (...)”.

Observa-se que o percentual aplicado foi justificado com base na quantidade de majorantes e em elementar do próprio tipo, pois o uso de arma é justamente a conduta prevista, à época, no inciso I do § 2° do art. 157 do CP.

Dessarte, a conclusão que se chega é a de que a elevação da reprimenda em fração superior à mínima foi procedida sem fundamentação concreta e com base no número de manjorantes, violando, por conseguinte, a Súmula 443 do STJ, segundo a qual:
“O aumento na terceira fase da aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”
.

Nesse contexto,
em função da incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 157, § 2°, I e II do CP, elevo a sanção intermediária de
4
anos de reclusão
e
10 dias-multa
, já fixada na sentença, em 1/3 (um terço) chegando à reprimenda de
5
anos e 3 meses de reclusão e 13 dias-multa
a qual
torno definitiva
em razão da inexistência de qualquer outro elemento apto a modificá-la.

Nos termos do art. 33, § 2o,
b
do CP, mantenho o regime prisional semiaberto já fixado na sentença.

Ademias, o pedido de exclusão da hediondez do crime decretada na decisão fustigada é
medida é indispensável em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais danosa, que, em síntese, obsta que a
novatio legis

in pejus
abarque fatos pretéritos.

Assim entendo levando em consta que,
in casu
, os fatos ocorreram em 2005 e o delito de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo foi tipificado como hediondo a partir da Lei n.o 13.964, de 2019, que alterou o art. 1.o da Lei de Crimes Hediondos.

Nessa mesma linha de raciocínio, colaciono julgado de STJ:

“(...) Muito embora a Lei 13.964/19 tenha alterado a redação do inciso II do art. 1o da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) para nele incluir o roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, tal modificação não pode retroagir para atingir o condenado por crime cometido antes da entrada em vigor da novatio legis, em respeito ao princípio da anterioridade (art. 5o, XL, CF e art. 1o do CP). (...)” (HC n. 617.922/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Finalmente, tem-se que
Edson

também pretende a
extirpação de
sua condenação ao pagamento de R$ 30.000,00 a título de reparação às vítimas
.

É sabido que a Lei n. 11.719/08, ao alterar o art. 387, IV, do CPP, trouxe a possibilidade de reparação civil no âmbito penal. No entanto, tal reparação não é automática, pois, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, firmaram o posicionamento de que ela deve ser expressamente requerida pelas partes, de modo a propiciar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

A guisa de ilustração, confira-se o teor do seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“(...). 3. Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa (...)”. (STJ. AgRg no REsp n. 1.820.918/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, REPDJe de 12/11/2020, DJe de 3/11/2020).

Especificamente na hipótese dos autos, da leitura da exordial acusatória (fls. 126/129) e das alegações finais do Ministério Público (fls. 599/609), constato que não houve pedido neste sentido, o que significa dizer que a obrigação indenizatória foi fixada
ex officio
pelo magistrado
a quo
, o que leva à conclusão de que não foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa,
situação que impõe seja afastada a aludida obrigação de indenizar
.

Com base nesses fundamentos, em parcial sintonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, reconheço a incidência da
prescrição
em sua modalidade
r
etroativa
e
declaro extinta a punibilidade
de
Nayane Rodrigues Lucena

pela
autoria do crime de Roubo duplamente majorado previsto, à época, no art. 157, § 2o, I e II do CP; em consequência,
julgo prejudicada análise das teses

de mérito
deduzidas em suas razões de recurso, bem como, dou
parcial provimento
ao apelo de
Edson Alves de Lima
, mantendo sua condenação pela autoria do crime previsto no art.
157, § 2o, I e II do CP, porém,

retificando
a terceira etapa dosimétrica da pena a fim de
estabelecer a reprimenda na fração mínima (1/3)
chegando a pena final de
5
anos e 3 meses
de
reclusão e 13 dias-multa
;
afasto a hediondez
do crime e
excluo
a
obrigação de indenizar a vítima
, pois imposta de ofício pelo magistrado
a quo
, em franca violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024