Tribunal: TJMT
Processo: 1001604-12.2022.8.11.0006
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
ÓRGÃO: GABINETE 1 - 1a TURMA RECURSAL DO SISTEMA DE JUIZADOS ESPECIAIS.
N. RECURSO: 1001604-12.2022.8.11.0006.
APELANTE(S): DIEGO WELLINGTON GONÇALVES MARTINS.
APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
RELATOR: Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.
DATA DE JULGAMENTO: 03 A 06/06/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - INCABÍVEL A APLICAÇÃO DE PENA DE ADVERTÊNCIA - EXISTÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO RÉU COM OUTROS DELITOS - SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Juiz GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO
Relator

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001604-12.2022.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DIEGO WELLINGTON GONCALVES MARTINS - CPF: 063.250.531-17 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ÓRGÃO:
GABINETE 1 - 1a TURMA RECURSAL DO SISTEMA DE JUIZADOS ESPECIAIS.

N. RECURSO:
1001604-12.2022.8.11.0006.

APELANTE(S):
DIEGO WELLINGTON GONÇALVES MARTINS.

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

RELATOR
:
Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.

DATA DE JULGAMENTO:
03 A 06/06/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – ART. 28 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - INCABÍVEL A APLICAÇÃO DE PENA DE ADVERTÊNCIA - EXISTÊNCIA DE ENVOLVIMENTO DO RÉU COM OUTROS DELITOS - SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visa o apelante reformar a decisão monocrática prolatada no id. 205982156, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o denunciado
Diego Wellington Gonçalves Martins
à pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 03 (três) meses,
pela prática do delito previsto no artigo 28, II, da Lei no 11.343/06.

Em argumento recursal, o apelante, por meio da Defensoria Pública, alega:

1) A atipicidade do crime de porte de drogas para uso próprio;

2) A inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no 11.343/2006;

3) A aplicação da pena de advertência.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Em contrarrazões, o apelado rechaça os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando pela manutenção da sentença singular.

Nesta instância, a ilustre Promotora de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto (id. 209393197).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1a Turma Recursal:

O presente recurso de apelação criminal visa reformar a decisão monocrática prolatada nos autos, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o denunciado
Diego Wellington Gonçalves Martins
à pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 03 (três) meses,
pela prática do delito previsto no artigo 28, II, da Lei no 11.343/06.

Narra a inicial acusatória que:

(...) no dia 03 de março de 2022, por volta das 18h10, na Rua do Jornalismo, Bairro Jardim Universitário I, nesta cidade e Comarca de Cáceres/MT, o denunciado DIEGO WELLINGTON GONÇALVES MARTINS, agindo de forma livre e consciente, guardou e tinha em depósito, para consumo pessoal, drogas sem autorização, ou desacordo com a determinação legal.

Sabe-se ainda que na data e local supracitados, ao perceber a chegada da equipe policial, o denunciado demonstrou nervosismo, motivo pela qual fora abordado.

Ato contínuo, em abordagem, foi encontrado em sua posse, uma porção de substância análoga à maconha.

Demais disso, a substância foi submetida à perícia, tendo apresentado resultado positivo para a referida droga, conforme Laudo Preliminar anexo ao ID no 95215114. (...)

O artigo 28, da Lei no 11.343/2006, dispõe que:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade delitiva restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência no 2022.57776 (id. 205978311), termo de apreensão no 2022.16.81306 (id. 205978312), laudo preliminar de entorpecente no 400.2.04.2022.002248-01 (id. 205978330) e laudo pericial definitivo no 3.14.2022.84892-01, enquanto a autoria, por sua vez,
encontra-se devidamente demonstrada por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e em Juízo, senão vejamos:

Infere-se do Boletim de Ocorrência no 2022.57776 que:
“A POLICIA MILITAR ATRAVÉS DESTA EQUIPE DE FORCA TÁTICA QUANDO EM PATRULHAMENTO TÁTICO PELO BAIRRO JARDIM UNIVERSITÁRIO NA RUA DO JORNALISMO, AVISTOU O INDIVIDUO, QUE AO NOTAR A PRESENÇA POLICIAL DEMOSTROU NERVOSISMO, TOMANDO DIREÇÃO CONTRARIA BRUSCAMENTE. DIANTE DA FUNDADA SUSPEITA FOI REALIZADA A ABORDAGEM DO MESMO, E QUE
DURANTE BUSCA PESSOAL
,
FOI LOCALIZADO EM SUA POSSE UM ENVÓLUCRO COM SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA
. QUE DURANTE ENTREVISTA FOI PERGUNTADO DE QUEM ELE TERIA ADQUIRIDO A SUBSTANCIA ENTORPECENTE,O MESMO DISSE QUE COMPROU DE UM INDIVIDUO POR NOME NEILTON RESIDENTE NO MESMO BAIRRO. DIANTE DOS FATOS O SUSPEITO FOI ENCAMINHADO PARA DELPOL DE CÁCERES PARA PROVIDENCIAS. (...)”
(
sic
- grifei)

O acusado
Diego Wellington Gonçalves Martins
foi ouvido pela autoridade policial, afirmando que:
“(...)
é usuário de maconha
e afirma que na data de hoje, 03/02/2021, a noite, estava no fundo de sua residencia que é toda aberta, sem muros, e fica em uma esquina; QUE
estava enrolando um cigarro de maconha para fumar
quando os policiais militares chegaram e abordarem o declarante que estava sozinho no local; QUE nega que tenha comprado a maconha que estava em sua posse, da pessoa de NEILTON; QUE alega não conhecer a pessoa de NEILTON, mas conhece o ANDERSON WENDER; QUE alega que comprou a maconha na frente do estabelecimento "Grella's", onde trabalhou como segurança durante o carnaval; (...)”.
(grifei)

Em Juízo, o acusado afirmou que estava no fundo de sua residência fumando “cigarro de maconha”, ocasião em que foi abordado pelos policiais.

O Policial Militar
Benedito Dutra da Silva Júnior
, por sua vez, confirmou os fatos narrados na inicial, afirmando que no dia dos fatos fizeram a abordagem do acusado e, na busca pessoal, foi encontrada substância análoga à maconha.

O Policial Militar
Elias Lima Batista
, por sua vez, afirmou que fizeram a abordagem do acusado e, durante a busca pessoal, foi encontrada a porção de maconha. Disse que, na ocasião, o acusado relatou que a substância entorpecente era para uso.

A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão.

Convém registrar, ainda, que não se encontra operada a
“abolitio criminis”
, o que afastaria o ilícito do crime imputado. Nesse sentido, impõe-se dizer que a Lei no 11.343/06 não descriminalizou o tipo penal em questão, tendo apenas cominado abrandamento no tocante às penas não privativas de liberdade, permitindo, com isso, oportunizar ao infrator, usuário de entorpecentes, sua ressocialização.

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATO TÍPICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II -
Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção
. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017) (grifei)

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida, apesar de ser considerada para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, §2o, da Lei no 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas.

A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido,
verbis
:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA 1.
A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública. Inexistência de inconstitucionalidade ou ofensa ao princípio da alteridade, haja vista tratar-se de crime de perigo abstrato ou presumido, passível de ofensa ao bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais
. 2. Na casuística, a consistência do conjunto da prova trazida aos autos conduz ao édito condenatório. 3. Pena readequada de ofício por aplicação do percentual de 1/6 da pena base para modular a agravante da reincidência. 4. Custas processuais suspensas, nos termos do art. 98, §3o, do NCPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS - Recurso Crime No 71007750086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/07/2018) (grifei)

Dessa forma, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si, uma vez que a norma visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE. -
No crime de uso de drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06), a norma visa tutelar bem jurídico maior, qual seja, a saúde pública, sendo certo que os malefícios causados pela disseminação do consumo de entorpecentes afetam não só o usuário em particular, mas a sociedade como um todo
, sendo inaplicável, pois, o Princípio da Transcendentalidade ou Alteridade, não havendo se falar, até o presente momento, em inconstitucionalidade do tipo penal.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0028.16.002488-2/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob, 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/02/2018, publicação da súmula em 09/02/2018) (grifei)

Logo, constitui crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art. 5o, X, CF).

Nesse sentido, o STJ já decidiu, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 442.072/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) (grifei)

Registre-se que, estando pendente de finalização pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, de repercussão geral, no tocante à constitucionalidade do artigo 28, da Lei no 11.343/06, o consumo próprio de droga, permanece no ordenamento penal pátrio, como ação típica, antijurídica e culpável.

A propósito:

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇAO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (LEI No 11.343/06, ART.28) - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 - REJEIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCABIMENTO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A despeito dos embates existentes acerca da possibilidade de descriminalizar o delito de posse de drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal, a quem se confere o controle concentrado de constitucionalidade, não declarou, em momento algum, a suposta inconstitucionalidade do dispositivo em comento, razão pela qual, este é plenamente constitucional
. 2. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 4,59g de maconha - daria ensejo à atipicidade da conduta e, via de consequência, à aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, além de delito insculpido no art.28 da Lei no 11.343/06 ser de perigo abstrato, cujo objetivo é tutelar a saúde pública e a coletividade, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.184170-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/02/2018, publicação da súmula em 28/02/2018) (grifei)

Destarte, tendo o apelante praticado uma das condutas previstas no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, não há que se falar em atipicidade, razão pela qual
a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. A propósito:

APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDUTA TÍPICA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1.
A Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de porte de substância entorpecente para uso próprio, vindo apenas a cominar novas modalidades de sanção para o tipo penal previsto em seu artigo 28, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam as únicas sanções cominadas ao tipo penal. Conduta, por sinal, lesiva, por extrapolar a esfera da discricionariedade do indivíduo em causar dano próprio para atingir o coletivo
. 2. Princípio da insignificância afastado. Entendimento pacificado quanto à inaplicabilidade de tal princípio no crime de posse de drogas para consumo próprio, haja vista tratar-se de delito de perigo abstrato. 3. Há justa causa para o manejo da ação penal, não havendo que se falar em atipicidade da conduta por autolesão que, em realidade, tem fundo constitucional, pelo entendimento de que a criminalização das condutas descritas no dispositivo em exame busca resguardar a saúde pública, sem afronta à garantia da liberdade individual. 4.
A prova produzida
, consistente na palavra coesa de policial militar que participou da apreensão da droga,
em conjunto com a confissão do réu, é suficiente, no caso, para a condenação por posse de substância entorpecente
. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Apelação Criminal, No 71009168097, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 16-03-2020)
(grifei)

Por fim, não merece acolhimento o pedido de aplicação da pena de advertência, tendo em vista a existência de envolvimento do réu com outros delitos, conforme relatório de antecedentes criminais anexado no id. 205982153.

Pelas razões expostas, conheço do recurso de apelação, posto que tempestivo, e
nego provimento
para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei no 9.099/95.

Sem custas e sem honorários.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2024