Tribunal: TJMT
Processo: 0008399-19.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – MATÉRIA ANALISADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.
Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.
A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.
Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.
Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008399-19.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (AGRAVANTE), RAFAEL VIEIRA FERNANDES - CPF: 057.968.616-70 (ADVOGADO), JOAO PEDRO OTTONI SILVA - CPF: 062.856.656-56 (ADVOGADO), CELSO ARANTES BRITO NETO - CPF: 219.532.408-28 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA (AGRAVANTE), ANA FLAVIA AMARAL - CPF: 066.308.436-90 (ADVOGADO), SAWAE TECNOLOGIA LTDA - CNPJ: 71.256.283/0001-85 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO DE EQUIPAMENTOS MEDICOS LIMITADA - CNPJ: 20.918.002/0001-71 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO CONFAZ N. 21/2011 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ADI N. 4628) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF A PARTIR DO DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – EXCEÇÃO QUANDO A AÇÃO É AJUIZADA ANTES DA MEDIDA CAUTELAR NA ADI – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DA MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO AJUIZADA DEPOIS – MODULAÇÃO APLICADA AO CASO – LICITUDE DO LANÇAMENTO DECLARADA – MATÉRIA ANALISADA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual.

A Suprema Corte, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

Se o crédito questionado na demanda teve o fato gerador e o lançamento ocorrido antes da concessão da medida cautela na ADI n. 4628 e a ação ordinária foi ajuizada em data posterior, deve ser aplicada a modulação na espécie.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto pelo
KONICA MINOLTA HEALTHCARE DO BRASIL INDÚSTIRA DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara que,
negou provimento ao
recurso interposto pelo ora Embargante, e por conseguinte reconheceu a
legalidade

das cobranças relativas ao ICMS DIFAL, lançados por meio do TAD n.o 1090268-5, com base no Protocolo ICMS no 21/2011 e artigo 398-Z-5 RICMS/MT (vigente à época do fato).

Aduz que, ainda que tenha sido modulado os efeitos da
ADI no 4.628 que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS no 21/2011, no caso dos autos o lançamento é ilegal, pois o TAD foi lavrado quando já existir liminar em outra ação que obstava esse tipo de cobrança da ora recorrente.

Sustenta que, diante da existência de liminar em favor da recorrente, e anterior a modulação,
não caberia qualquer lançamento de ICMS com base no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ por meio do TAD n.o 1090268-5.

Argumenta, todavia que,
“
acórdão deixou de enfrentar a existência de ação ordinária, transitada em julgado que declarou a não-incidência do ICMS sobre as operações de comercialização de produtos destinados a consumidores finais anulando os lançamentos decorrentes destas operações, dentre estes, aquele debatido nos presentes autos”.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o suposto vício de omissão, aplicando efeito infringente para reconhecer a ilegalidade dos crédito lançados por meio do TAD n.o 1090268-5, com base no Protocolo ICMS no 21/2011 e artigo 398-Z-5 RICMS/MT (vigente à época do fato).

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a existência do vício arguido nas razões recursais.

Isso porque, a matéria tida como omissa foi analisada por esta e. Corte da seguinte forma:

“[...] No caso dos autos, observa-se do TAD no 1090268-5, que a sua lavratura se deu com fulcro no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, para o fim de cobrar diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrida para consumidor final, cujo fato gerador ocorreu em 01/11/2013.

Em relação a esse tema, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI no 4.628, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL prevista no Protocolo CONFAZ n.o 21/2011, em relação as operações interestaduais de venda de mercadoria para destinatário final, não contribuinte do Tributo Estadual, como cito:

[...]

Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da ADI no 4.628 para os lançamentos que ocorreram após o deferimento da decisão que concedeu a liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, que ocorreu em 19.02.2014, salvo se a ação judicial tiver sido proposta pelo contribuinte em data anterior.

[...]

Destarte, deve ser reconhecida ilegalidade dos lançamentos realizados, com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, somente a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, como constou na sentença objurgada.

No caso dos autos, o fato gerador do ICMS DIFAL ocorreu em 11/2013, ou seja, antes da concessão da liminar na
ADI no 4.628
(19.02.2014).

Observa-se, também que a ação foi ajuizada em 2017, ou seja, data posterior ao deferimento da medida emergencial pela Suprema Corte, de modo que deve ser aplicada a modulação na vertente hipótese.

Outrossim, ainda que a parte ora recorrente alegue que teve uma decisão proferida em seu favor, na data de 31/07/2013, a qual deferiu a liminar nos autos do Mandado de Segurança n.o 009362.-46.2013.8.11.0000, no sentido de obstar a cobrança de DIFAL ICMS com base no artigo 398-Z-6 do RICMS c/c Protocolo CONFAZ n.o 21/2011 a partir daquela data.

Observa-se que, em 01/08/2014, a referida ação mandamental foi denegada, em razão da ilegitimidade da autoridade apontada como autoridade coatora e a liminar foi revogada, como cito:

[...]

Frisa-se que, diante do reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade pontada na inicial e da revogação da liminar, a decisão que havia deferido a medida emergencial naquela ação mandamental perdeu a sua eficácia desde a data de sua prolação (31/07/2013).

Com efeito, uma vez que a decisão que concedeu a liminar nos autos Mandado de Segurança n.o 009362.-46.2013.8.11.0000 foi revogada e a segurança denegada, bem como pelo STF ter modulado os efeitos da ADI no 4.628, não há qualquer ilegalidade no lançamento e cobrança do ICMS DIFAL com base no Protocolo ICMS CONFAZ n. 21 questionado na demanda”. (Id. 198938187)

Com efeito, o presente aclaratório visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que não é cabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”.
(TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4o, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.

(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.o 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024