Tribunal: TJMT
Processo: 1008981-46.2018.8.11.0015
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSTRUMENTO PARTICULAR DE TRANSAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE CONSTRUÇÃO DE VIA PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO AO MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE DO LOTEADOR PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO AJUSTADA. INEXIGIBILIDADE DA MULTA CONVENCIONAL ANTES DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Nos termos de instrumento particular de transação, a empresa ré obrigou-se à edificação de via pública, devendo respeitar os parâmetros de construção ajustados, sem que a transferência do domínio da via pública ao Município exima-a dessa obrigação.
2. A tese de impossibilidade de ingerência do loteador sobre a designação e modificação da via pública, por caber ao Município tal competência, não se sustenta, uma vez que a obrigação foi assumida antes da transferência de domínio e ratificada posteriormente em proposta de acordo, admitindo a possibilidade de readequação da via.
3. O inadimplemento da obrigação de edificar a via pública nos termos ajustados não pode ser reconhecido antes do vencimento do prazo pactuado, razão pela qual é incabível a imposição da multa convencional prevista no contrato (art. 408 do Código Civil).
4. Mantém-se a sentença que, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008981-46.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GILMAR MISTURA - CPF: 277.469.841-34 (EMBARGANTE), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), GIOVANNA DE FREITAS SARTORI - CPF: 044.896.191-11 (ADVOGADO), TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - CNPJ: 07.561.674/0001-04 (EMBARGADO), LUIZ CARLOS MOREIRA DE NEGREIRO - CPF: 015.472.768-78 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILMAR MISTURA - CPF: 277.469.841-34 (EMBARGADO), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS MOREIRA DE NEGREIRO - CPF: 015.472.768-78 (ADVOGADO), TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. - CNPJ: 07.561.674/0001-04 (EMBARGANTE), FELLIPE GEBAUER DE NEGREIRO - CPF: 013.667.031-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU A AMBOS OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSTRUMENTO PARTICULAR DE TRANSAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE CONSTRUÇÃO DE VIA PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO AO MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE DO LOTEADOR PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO AJUSTADA. INEXIGIBILIDADE DA MULTA CONVENCIONAL ANTES DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

Nos termos de instrumento particular de transação, a empresa ré obrigou-se à edificação de via pública, devendo respeitar os parâmetros de construção ajustados, sem que a transferência do domínio da via pública ao Município exima-a dessa obrigação.

2.

A tese de impossibilidade de ingerência do loteador sobre a designação e modificação da via pública, por caber ao Município tal competência, não se sustenta, uma vez que a obrigação foi assumida antes da transferência de domínio e ratificada posteriormente em proposta de acordo, admitindo a possibilidade de readequação da via.

3.

O inadimplemento da obrigação de edificar a via pública nos termos ajustados não pode ser reconhecido antes do vencimento do prazo pactuado, razão pela qual é incabível a imposição da multa convencional prevista no contrato (art. 408 do Código Civil).

4. Mantém-se a sentença que, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de dois recursos de apelação cível, o primeiro interposto por
GILMAR MISTURA

e

o segundo pela empresa
TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.,
contra a sentença do Juízo da Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Sinop, proferida pelo MM.
Juiz Mirko Vincenzo Giannotte
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer ajuizada pelo primeiro apelante, para condenar a segunda recorrente na “obrigação de fazer, consubstanciada na edificação da via pública, nos termos previstos na cláusula 3.2 e 3.3 do Instrumento Particular de Transação, bem como no prospecto anexado à avença
”
, interpretando-se, assim, a via pública como rua, deixando, contudo de condená-la ao pagamento da multa convencionada na cláusula penal, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Por conseguinte, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ao pagamento das custas processuais

e dos honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se, quanto ao Município de Sinop, a isenção das custas processuais, ante o disposto no art. 460 da CNGC.

Nas razões recursais, o autor alega que instrumento particular firmado entre as partes estabelecia a obrigação da apelada de projetar uma via pública, de acordo com os parâmetros pactuados e que, no entanto, ela teria descumprido a obrigação, modificando o projeto para uma avenida, em descompasso com o previsto, e adentrando na propriedade dele (apelante), de modo que restou configurado o inadimplemento contratual, sendo devida a aplicação da pena convencional prevista no item 4.3 do instrumento de transação celebrado entre as partes.

Assevera, também, que a sentença incorreu em erro de fato ao considerar que a transformação da Avenida em Rua não demandaria mudança em sua forma estrutural, na medida em que o passeio implantado no local, projetado para ser avenida, possui recuo menor do que o previsto pelo Código de Parcelamento do Solo Municipal, de modo que
a readequação da via implantada para rua, a fim de atender ao comando judicial e à convenção das partes, importará em readequação estrutural da via para aumento do recuo, nos termos do art. 17, III, “d”, da Lei Complementar Municipal no 04/2001.

Desse modo, alega que restou configurado o inadimplemento do ajuste, de modo que a requerida, ora apelada, deve ser condenada ao pagamento da pena contratual avençada, bem como a promover as adequações estruturais necessárias na via, pugnando, ao final, pela redistribuição do ônus sucumbencial, uma vez que teria decaído em parte mínima do pedido.

Por sua vez, a empresa
TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
apela ao id. 115007268, pugnando pela total improcedência do pleito autoral, argumento, para tanto, que não compete ao loteador indicar o tipo ou o local das vias públicas a serem implantadas, cuja escolha cabe ao Município, nos termos do art. 6o, §2o, I e II, do Código de Parcelamento do Solo.

Diz que a obrigação ajustada entre as partes se resumiu a construir uma via de circulação pública para pedestres e automóveis, de acordo com o definido pela lei municipal, e que assim procedeu, de modo que não pode ser condenada a promover a alteração, da via, de avenida para rua, junto ao órgão do município responsável, uma vez que cumpriu corretamente com sua obrigação contratual.

Sustenta que a falta de impugnação do registro do loteamento, no prazo legal, acrescentando que, com o registro, transferiu o domínio da via pública ao Município, por força do art. 22 da Lei no 6.766/79, razão pela qual ela (apelante) não possui legitimidade, competência ou poder para alterar a via pública.

Nesse sentido, segue aduzindo que, com a concordância manifestada pelo Município, quanto à alteração da via de avenida para rua, e sendo deste a titularidade do domínio sobre a via púbica, a condenação à readequação deve recair diretamente sobre o ente público municipal.

Ao final, pugna pela redistribuição do ônus sucumbencial.

As contrarrazões ao primeiro apelo vieram ao id. 115007274, enquanto a resposta ao recurso adesivo veio ao id. 206157152, ambas pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de dois recursos de apelação cível, o primeiro interposto por
GILMAR MISTURA

e

o segundo pela empresa
TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.,
contra a sentença do Juízo da Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Sinop, proferida pelo MM.
Juiz Mirko Vincenzo Giannotte
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer ajuizada pelo primeiro apelante.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, consubstanciados no cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, entendo por sanada a necessidade de complementação das custas judiciais pertinentes ao recurso de apelação, conforme petição de comprovante de pagamento das guias em Id 211356677.

Na hipótese,
GILMAR MISTURA
ajuizou esta ação de obrigação de fazer em face da empresa
TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.,
buscando a condenação da requerida
“na obrigação de fazer, consubstanciada na edificação da via pública, nos termos previstos na cláusula 3.2 e

3.3 do Instrumento Particular de Transação, bem como, no prospecto anexado à avença, sob pena de conversão da obrigação em perdas e danos. Pugna-se, ainda, pela condenação da ré (obrigação de pagar quantia certa) ao pagamento da importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), referente à multa contratual prevista no item 4.3 do Instrumento Particular de Transação, acrescida de juros e correção monetária a partir da citação (CPC, 322, § 1o)”.

Para tanto, alegou que, em
03/02/2017
, as partes firmaram Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças, delimitando a divisa dos imóveis de titularidade das partes e estabelecendo, à requerida, a obrigação de fazer consubstanciada em
“projetar uma via de circulação pública para pedestres e automóveis, nos limites das divisas dos imóveis, cujas despesas correrão integralmente por sua conta e risco, devendo proceder com as retificações pertinentes ao projeto de loteamento urbano” (item 3.2, Instrumento Transação).

Asseverou que, de acordo com o item 3.3 do ajuste, foi avençado pelas que a via pública deveria ser construída a partir da divisa dos imóveis,
“adentrando ao imóvel de Trevisol Empreendimentos Imobiliários Ltda, respeitado o recuo mínimo para passeio, tudo nos moldes estabelecidos pelo plano diretor municipal”
e do prospecto integrante do instrumento, que prevê de maneira que aquele prevê a implantação de
“Rua Projetada”
com recuo de 3 (três)

metros para passeio, a partir da divisa dos imóveis, adentrando ao imóvel da empresa requerida.

Disse que, em que pese o avençado entre as partes, com início das obras, verificou que a via em implantação no local não corresponde àquela prevista no instrumento de transação e no prospecto anexo, uma vez que
“o recuo para o passeio, ao invés de 3m (três metros), conforme contratado entre as partes, possui apenas 2m (dois metros) de recuo, contrariando à convenção das partes”
.

Aduziu que, ao procurar a requerida para alertar acerca da incompatibilidade entre a obra em execução e o que havia sido estabelecido no contrato,
“foi informado de que no local, ao invés da ‘Rua Projetada’, está sendo implantada uma avenida, e que o lugar reservado ao passeio, é na verdade o canteiro central da avenida”,
sendo que as informações foram confirmadas pela Prefeitura de Sinop, mediante o fornecimento do mapa do loteamento Residencial Santa Catarina, onde consta que, no local destinado à
“Rua Projetada”,
está sendo implantada a
“Avenida São José do Cedro”.

Mencionou que a
“referida avenida foi projetada e está sendo implantada pela Ré exatamente sobre a divisa dos imóveis, de modo que, somente metade da via ficará sobre o imóvel da ré”,
enquanto que
“a outra metade da via, contrariando a convenção das partes e sem qualquer autorização/anuência do autor, ficará indevidamente inserida sobre seu imóvel”.

Nesse contexto, após a formulação do pleito liminar, pleiteou pela condenação da requerida
“na obrigação de fazer, consubstanciada na edificação da via pública, nos termos previstos na cláusula 3.2 e 3.3 do Instrumento Particular de Transação, bem como, no prospecto anexado à avença, sob pena de conversão da obrigação em perdas e danos”
, bem como
“ao pagamento da importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), referente à multa contratual prevista no item 4.3 do Instrumento Particular de Transação, acrescida de juros e correção monetária a partir da citação (CPC, 322, § 1o)”.

Ao analisar a pretensão formulada, em cotejo com os argumentos lançados na peça defensiva e com arrimo no acervo probatório colacionado aos autos,
o magistrado singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos termos relatados.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação, os quais, de antemão adianto, não merecem provimento.

Em suma, alegando ter restado configurado o descumprimento de obrigação prevista instrumento de transação, consubstanciada na edificação da via pública, nos termos previstos na cláusula 3.2 e 3.3
,
o autor busca a reforma da sentença, a fim de ver a empresa ré condenada ao pagamento da multa convencional, estipulada no item 4.3 do contrato.

Sem razão, contudo.

Embora a empresa apelada tenha efetivado a implementação da via em desacordo com aquela estipulada no item 3.3 do “Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças” celebrado, uma vez que divergia do prospecto anexo, fato esse que restou incontroverso, infere-se, do item 3.4. do mesmo ajuste, que as partes estipularam o prazo de até 05 (cinco) anos para a conclusão da construção da via, contados da assinatura do instrumento, o que ocorreu
em
02/02/2017

(id. 115005592 - Pág. 5).

Partindo dessa premissa, a requerida possuía até a data de
02/02/2022
para efetivar a conclusão da via nos moldes ajustados, de modo que, ao tempo do ajuizamento da ação, isto é,
10/09/2018
, não havia ocorrido o vencimento da obrigação, que constitui pressuposto indispensável para a exigibilidade da multa convencional, nos termos do artigo 408 do Código Civil:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora

Nessa linha de intelecção, sem o esgotamento do prazo avençado para o cumprimento da obrigação, impossível a configuração do inadimplemento contratual, justificador da incidência da multa convencional, notadamente porque, no caso em exame, durante a vigência do prazo estipulado, seria facultado à requerida proceder às retificações da obra da via, a fim de ajustá-la aos termos do contrato.

Melhor sorte não socorre à apelante
TREVISOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS.

A despeito da irresignação manifestada no apelo, o fato é que o “Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças” foi celebrado em
02/02/2017
(id.

115005592), portanto, antes do registro do loteamento denominado RESIDENCIAL SANTA CATARINA, realizado em
29/09/2017
(id. 115007026), de modo que, quando assumiu a obrigação de implementação da via e ajustou os termos e dimensões em que se daria, o fez sobre direito disponível de sua titularidade.

Não pode, agora, pretender se eximir da responsabilidade de promover o cumprimento da obrigação de construir a via, nos termos ajustados, a pretexto de, por força do art. 22 da Lei no 6.766/79, ter promovido a transferência do domínio para o Município, com registro do empreendimento.

Do mesmo modo, desarrazoada, para alcançar esse desiderato, a alegada incompetência, do
loteador, para a definição das vias públicas a serem implantadas, invocando, para tanto, a norma do
art. 6o, §2o, I e II, do Código de Parcelamento do Solo, que confere ao município a escolha
do tipo ou o local das
vias de circulação.

A partir de uma análise mais atenta, tenho que se trata de arguição tardia, se não providencial, na medida em que a alegada impossibilidade de ingerência sobre designação da via deveria ter sido aquilatada pela apelante antes de se obrigar a promover a construção,
conforme especificações consignadas no instrumento
, que, ressalte-se, mais uma vez, foi celebrado antes da transferência do domínio da área da via para a municipalidade.

Outrossim, merece registro o fato de que, mesmo depois de transferir titularidade do domínio da via para o município, a apelante aportou aos autos para formular a proposta de acordo de id. 115007218, por meio da qual se propôs a diligenciar, junto ao Município de Sinop,
“para verificar a possibilidade de alteração/transformação da Avenida São José do Cedro para rua, mantidas as metragens atuais”
, dispondo-se, inclusive, a arcar com todas as despesas administrativas necessárias para referida alteração, com o que consentiu a municipalidade, levando em consideração, todavia, os limites formulados na proposta apresentada, no sentido de que fossem mantidas as metragens da via.

A despeito disso, agora, em sede recursal, na tentativa se eximir do cumprimento da obrigação, a recorrente aporta aos autos para alegar a impossibilidade de alteração da via, por se tratar de bem público.

Infere-se que, além de imprestável para infirmar a conclusão exarada na sentença, a tese manifestada na irresignação recursal incide em evidente “
venire contra factum proprium
”, na medida em que importa em comportamento contrário aquele manifestado por ocasião da formulação da proposta de acordo.

No ponto, destaco a bem lançada fundamentação na r. sentença:

“À vista disso, como há POSSIBILIDADE de ADEQUAÇÃO da atual Avenida em rua e o Requerido já aquiesceu em FAZÊ-LO (ID. 45135917), caberá a ele a ALTERAÇÃO necessária junto ao ÓRGÃO RESPONSÁVEL do MUNICÍPIO DE SINOP.

Como trata-se de uma VIA PÚBLICA, que possui já os ELEMENTOS NECESSÁRIOS para a MODIFICAÇÃO em Rua, não será necessária MODIFICAÇÃO em sua forma ESTRUTURAL.”

Desse modo, remanesce a obrigação da apelante de promover a readequação da via, nos termos ajustados, notadamente, diante da aquiescência manifestada pelo Município quanto à alteração, sendo inadmissível conferir ao ente público a responsabilidade pela adequação da viária, destinada ao cumprimento da obrigação, pelo simples fato de lhe ter sido transferido o domínio da via púbica.

Por fim, ambos os recorrentes almejam a redistribuição do ônus sucumbencial.

Sem razão, contudo.

Extrai-se que a pretensão autoral se cingiu à condenação da empresa requerida na obrigação de fazer, consubstanciada na edificação da via pública, conforme previsto na cláusula 3.2 e 3.3 do instrumento e prospecto em anexo, bem como ao pagamento da multa convencional de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a requerida na implementação da via, nos moldes ajustados, indeferindo o pagamento da multa convencional.

Nesse contexto, infere-se que ambas as partes decaíram, exatamente, em 50% (cinquenta por cento) da pretensão, de modo que devem arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais, na mesma proporção, a rigor do disposto no artigo 86, “caput”, do CPC:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024