Tribunal: TJMT
Processo: 1002083-51.2020.8.11.0078
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXPORTAÇÃO DAS MERCADORIAS — LEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO.
DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — NOTA FISCAL INIDÔNEA — LIMITAÇÃO DA MULTA PUNITIVA AO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO — AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A ausência de prova da efetiva exportação das mercadorias alienadas afasta a hipótese de não incidência de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.
A multa punitiva limitada ao valor do imposto devido não é considerada confiscatória.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002083-51.2020.8.11.0078
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator em substituição legal:
Des.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PORTAL CORRETORA DE CEREAIS LTDA - ME - CNPJ: 00.797.900/0001-01 (AGRAVANTE), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO
— APELAÇÃO —
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS)
— INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXPORTAÇÃO DAS MERCADORIAS — LEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO.

DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS
— NOTA FISCAL INIDÔNEA — LIMITAÇÃO DA MULTA PUNITIVA AO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO — AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.

A ausência de prova da efetiva exportação das mercadorias alienadas afasta a hipótese de não incidência de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

A multa punitiva limitada ao valor do imposto devido não é considerada confiscatória.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Portal Corretora de Cereais Ltda
. contra decisão que proveu, em parte, o recurso por ela interposto (Id. 193667190).

Assegura que “
não houve a intenção de fraudar o fisco, apenas houve a comercialização simultânea sem a saída física da mercadoria (circulação entre as sedes) quanto às duas primeiras empresas (Agropecuária Fockink Ltda. e Silvana Lopes Domingues Marson-ME), uma vez que, de fato, a mercadoria já tinha um fim específico venda final, com fins de exportação
”.

Assevera que “
faltou de fato no campo das informações, que a mercadoria seria retirada em local diverso do estabelecimento do remetente, ou seja, deveria ter sido inserido no campo de informações, qual seria o local da retirada (dados da empresa onde se encontrava o produto) e o motivo pelo qual se encontra lá, contudo, equívocos esses, caso tivesse ocorrido o bom senso do servidor, seria passíveis de correção e por consequência, de uma pena mais branda, uma vez que não causou qualquer prejuízo ao erário
”.

Afiança que, “
ao contrário do que quer fazer valer o fisco, no momento dos TADs a carga estava acompanhada das devidas notas fiscais (acostada a inicial inclusive com destaque da hora de emissão), só não havia descrição de que o produto seria retirado em lugar distinto da emissão, trata-se apenas de um erro da empresa autora ao não lançar no corpo da Nota Fiscal que a mercadoria seria retirada em local diverso da negociação, fato que implica em erro formal inclusive com previsão legal (RICMS) e que cabe a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade por não causar prejuízo ao Estado
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 204390658).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A decisão agravada proveu, em parte, a apelação interposta por
Portal Corretora de Cereais Ltda. para reduzir a multa decorrente do descumprimento dos deveres instrumentais em igual valor do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS devido, mantida hígida a cobrança do imposto, bem como a distribuição do ônus da sucumbência.

É de se registrar que, o objeto da pretensão nominada
ação anulatória de débito tributário c/c revisional de lançamento de tributo
limita-se a discutir a legalidade da cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, bem como da multa por descumprimento de obrigação acessória, visto que a questão acerca da apreensão das mercadorias foi decidida em autos outros.

De fato, o Juízo da Segunda Vara da Comarca de Comodoro indeferiu a segurança em razão da inexistência de violação a direito líquido e certo decorrente da apreensão de mercadorias, objeto dos termos de apreensão e depósito no 1145333-0 e no 1145334-8, cuja sentença transitou em julgado na data de 30 de maio de 2022 (certidão, Processo Judicial Eletrônico no 1001769-07.2020.8.11.0046, Primeira Instância, Id. 86201219).

Dito isso, passo ao exame do mérito do recurso.

Os termos de apreensão e depósito no 1145333-0, no 1145333-1 e no 1145334-8 retratam a apreensão de mercadorias (
milho em grãos
), ao fundamento de que “
a mercadoria teve origem na Agropecuária Fockink Ltda, conforme ticket de pesagem apresentado, entretanto, informação que não consta na nota fiscal e caracteriza a divergência entre o emitente do documento fiscal e o local de retirada física da mercadoria de MT
” (Id. 171665297 – fls. 3 e 8).

Por sua vez, a agravante, apesar de admitir a ausência de indicação da origem da mercadoria no documento fiscal, discorda da autuação: “
o único erro do contribuinte/autor é de não ter mencionado no corpo da NF que a mercadoria seria retirada na origem
” (inicial, Id. 171665291 – fls. 7).

Certo é que a conduta da agravante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 17, VIII, 35-A e 35-B, I e II, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

VIII - escriturar livros e
emitir documentos fiscais na forma
e prazo
regulamentares
;

[...]

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
:

I -
não seja o regularmente exigido para a respectiva operação
ou prestação;

II -
não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação
ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma; [...]. [sem negrito no original]

Dessa forma, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 47-E, III,
a
, da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1)
multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria
;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria; [...]. [sem negrito no original]

Portanto, a autuação está correta, uma vez que o alegado erro se trata, na verdade, de descumprimento de obrigação acessória, tanto o é que motivou o indeferimento da segurança, em autos outros, que visava à liberação das mercadorias apreendidas.

Quanto à cobrança de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no total de R$ 13.143,95: treze mil cento e quarenta e três reais e noventa e cinco centavos (Id. 171664854 – fls. 1), a simples indicação do Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP “venda de mercadoria para fim específica de exportação” na nota fiscal de saída, não é prova suficiente para comprovar a não incidência de ICMS
em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2o, X,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

De fato,
a imunidade tributária limita-se à mercadoria efetivamente exportada, pelo que não basta à fruição daquela, a alienação com fim de exportação, porque se exige mais:
a real exportação da mercadoria
.

No caso, as mercadorias apreendidas foram liberadas por força de decisão liminar prolatada no mandado de segurança, autos
no 1001769-07.2020.8.11.0046,
a qual foi cumprida em 4 de agosto de 2020 (certidão do oficial de justiça, Primeira Instância, Id. 36202319);
logo, antecede ao ajuizamento da
ação anulatória
, que se deu em 10 de setembro de 2020.

Assim, cabia à agravante provar que as mercadorias liberadas foram efetivamente exportadas, de modo a afastar a incidência do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o que, no caso, não ocorreu.

Por outro lado,
não se apresenta admissível a fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto devido, consoante entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal de que, “
As multas fiscais punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias
” (STF, Primeira Turma, RE 1452437/SC AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2023).

É sabido que, a
possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
se trata de matéria afetada pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento com repercussão geral (Tema no 1195).

No entanto, a afetação da questão não obsta o julgamento da causa à luz do entendimento predominante do Tribunal Mais Alto:

[...] Fixação em até 100% do valor do tributo. Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tema no 1.195. Inaplicabilidade. [...].

3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. O Tema no 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente. [...]. (STF, Tribunal Pleno, ARE 1363630/SP AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso, julgamento em
18 de março de 2024
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
3 de abril de 2024
).

Dessa forma, a decisão agravada, ao reduzir a multa por descumprimento de obrigação acessória (valor original de R$ 23.195,20: vinte e três mil cento e noventa e cinco reais e vinte centavos) ao montante correspondente ao valor do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS devido, R$ 13.143,95: treze mil cento e quarenta e três reais e noventa e cinco centavos, afastou o caráter confiscatório da sanção.

Em conclusão, não há razão para modificar a decisão agravada que
proveu, em parte, a apelação
para reduzir a multa decorrente do descumprimento dos deveres instrumentais em igual valor do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS devido, mantida hígida a cobrança do imposto, bem como a distribuição do ônus da sucumbência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024