Tribunal: TJMT
Processo: 1003418-22.2023.8.11.0007
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA PESSOAL DO APELANTE. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. ATITUDADE DE ESCONDER. DESVIAR A ATENÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES JUSTIFICA A ABORDAGEM. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. APREENSÃO DE APENAS PEQUENA PORÇÃO DE COCAÍNA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA. DEPOIMENTOS ISOLADOS DOS AGENTES PÚBLICOS. IN DUBIO PRO REO. 3.CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não existe nulidade nas provas decorrentes da abordagem e busca pessoal, quando existem fundadas suspeitas decorrente da conduta do apelante que tentou se esconder ou/e despistar os policiais militares durante o trabalho de rondas.
2. A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga. E, na espécie, considerando a apreensão de pequena quantidade de droga, aliado à ausência de apetrechos do tráfico, ausência de usuários ou outros testemunhos, e inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas, este, admitido pelo apelante, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
3. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa destes autos ao Juizado Especial Criminal, conforme determinam o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
4. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003418-22.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 070.547.021-07 (APELANTE), JOSE LUIZ CONDE - CPF: 513.070.491-68 (TERCEIRO INTERESSADO), SERGIO ZUFINO DA SILVA - CPF: 840.896.101-25 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
. 1.

PRELIMINAR:

NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA PESSOAL
DO APELANTE
. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS. ATITUDADE DE ESCONDER. DESVIAR A ATENÇÃO DOS POLICIAIS
MILITARES
JUSTIFICA A ABORDAGEM. REJEI
ÇÃO
.
2. MÉRITO
.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
.
PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS
.
APREENSÃO DE
APENAS
PEQUENA PORÇÃO DE
COCAÍNA
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA
.
DEPOIMENTOS
ISOLADOS DOS
AGENTES PÚBLICOS
.

IN DUBIO PRO REO
.
3.
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
.
REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

4
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.

Não existe nulidade nas provas decorrentes da abordagem e busca pessoal, quando existem fundadas suspeitas decorrente da conduta do
apelante

que tentou

se
esconder ou
/
e
despistar
os policiais militares durante o trabalho de ronda
s
.

2.
A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga
.

E
,
na espécie
,
considerando
a
apreensão
de
pequena quantidade
de droga
, aliado
à
ausência de apetrechos do tráfico, ausência de usuários ou outros testemunhos
,
e inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação
d
o crime de tráfico
para uso de drogas,
este,
admitido pelo
apelante
, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

3
. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa
destes autos
ao Juizado Especial Criminal, conforme
determi
nam o
art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

4
.
Preliminar rejeitada.
Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael de Oliveira Ferreira
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1003418-22.2023.8.11.0007, pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, condenando-a à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado,

e 583 (quinhentos e oitenta de três) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06).

O
apelante, forte nas razões que se encontram no ID 207981821, postula: (i) a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal sem fundada
s
suspeita
s
; (
ii
) a
sua
absolvição, em razão da ausência de provas suficientes para lastrear a condenação; (
iii
)
a
desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
;

e
(
iv
)
a
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Nas contrarrazões que estão no ID 207981822, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 208724172, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem fundadas razões

O apelante pleiteia
, preliminarmente, a
declara
ção

da nulidade das
provas advindas de busca pessoal, porquanto a se
deu
a partir de
sua
abordagem sem fundada
s
suspeita
s
,
e
nem situação de flagrância.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que policiais
militares
praticavam rondas, nas proximidades da praça localizada na Rua F. Gumercindo,
M
unicípio de Alta Floresta/MT, quando avistaram o
apelante
e o adolescente
Adryan
andando em direção a viatura, os quais ao avistarem os
agentes
, retornaram e entraram
na
“Lanchonete Delícia”, de propriedade da testemunha Bruno Felipe Pereira Maciel, como se estivessem
se
escondendo, em atitude que reputaram suspeita e, por isso, decidiram abordá-los. Na ocasião, os
agentes públicos
encontraram com

Adryan
o valor de R$ 2.610,00 (dois mil, seiscentos e dez) reais, em notas de diversos valores, bem como 07 (sete) comprovantes de depósitos bancários, mas, nenhum
dos abordados
soube explicar a origem do dinheiro e o motivo dos depósitos.
Ambos
estavam
bastante nervosos,
tendo
Rafael
assumi
do
que seria usuário e que teria droga em sua residência.

Configurada a ilicitude, a diligência seguinte, até por dever-poder
dos membros da
força de segurança, não poderia ser outro senão se
dirigir
em
até a residência do
apelante
.

Em razão disso, os policiais
militares
foram à residência
de Rafael
, momento em que, conforme relatos
dos policiais militares
Sergio
Zufino
da Silva
e
Jose Luiz Conde
–
confirmado
s
pela mãe
de
Rafael,
Jaqueline de Oliveira Ferreira, em juízo,
esta
teria franqueado a entrada dos
agentes públicos
na
casa
,
onde
encontraram 9 (nove) trouxinhas de cocaína, pesando aproximadamente 4,75 gramas.

Vê-se, pois,
que
as circunstâncias acima exteriorizadas
, por força de exceção constitucional à inviolabilidade,
excepciona
m

o ingresso
dos agentes públicos
nos bens particulares, para fazer cessar a continuidade do cometimento de ilicitudes, mesmo porque os direitos fundamentais não se prestam à tutela ou salvaguarda de práticas ilegais.

Aliás, no que diz respeito ao
tema, a jurisprudência do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
preconiza que, para justificar a busca pessoal, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja na posse de objetos ilícitos,
tal como pode ser visto no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PATRULHAMENTO DE ROTINA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO E UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 240, § 2o, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito
.

2.
No caso dos autos, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, em local bastante conhecido pelo tráfico de drogas, avistaram o agravante e a corré, menor de idade, assustados com a aproximação da patrulha, demonstrando nervosismo
, e os policiais constataram que o agravante utilizava tornozeleira eletrônica. Ao abordarem os dois, encontraram com a adolescente um revólver calibre .38, com 6 munições, e uma pequena quantidade de maconha.

3. "Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus". (
AgRg
no HC n. 708.314/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022,
DJe
de 19/10/2022.)
4. Destaque-se que, "Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
". (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023)". (
AgRg
no HC n. 873.039/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023,
DJe
de 15/12/2023.) 5. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 891.627/PE, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10
.
6
.
2024,
DJe
de 20
.
6
.
2024.)

Então,
na espécie, diferentemente do que afirmado pelo apelante,
houve uma sucessão de fatos deflagrados
para a
regular abordagem
do paciente
que foram indicando
as

razões
justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem
se
cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.

Destarte, a preliminar
deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID 207981721, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos inclusos autos do Inquérito Policial que na data de 17 de abril de 2023, por volta das 17hrs40min, nas proximidades da praça pública localizada na Rua F. Gumercindo, município de Alta Floresta/MT bem como em na residência localizada na Rua -D2, n. 219, Centro, Alta Floresta, o denunciado RAFAEL DE OLIVEIRA FERREIRA (Num. 116137685 - Pág. 1), com consciência, vontade e ciente da ilicitude de sua conduta, bem como na companhia do adolescente
Adryan
Nascimento de Medeiros (Num. 116137678 - Pág. 2), vendeu e manteve em depósito para consumo alheio e sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 09 (nove) “trouxinhas” de cocaína, conforme constatado no Laudo Preliminar de Droga juntado ao feito por ocasião do oferecimento desta denúncia. Constas das investigações que no dia e hora supramencionados a Polícia Militar realizava rondas pelo centro de Alta Floresta/MT, oportunidade em que lograram identificar o denunciado, na companhia do adolescente
Adryan
, em fundadas suspeitas, tendo em vista que, assim que visualizaram a guarnição da PM, entraram rapidamente na “Lanchonete Delícia”, situada na Praça Cívica, o que fora suficiente para desencadear, obviamente, a justa causa para a realização da abordagem pelos agentes. Desta forma, durante a abordagem policial fora localizado em posse do adolescente
Adryan
a quantia de R$ 2.610,00 (dois mil seiscentos e dez) reais em notas de diversos valores. Ato contínuo, achou-se ainda em posse do adolescente 07 (sete) comprovantes de depósitos bancários, sendo cada um nos valores de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos) reais; R$ 1.000,00 (mil) reais; R$ 200,00 (duzentos) reais; e quatro comprovantes no valor de R$ 300,00 (trezentos) reais, sendo que todos estavam em nome da beneficiária Ana C. A., CPF n. 026.515.781-18. (Num. 116144298 - Pág. 5) Registra-se que o adolescente não soube justificar a posse dos valores, bem como dos comprovantes de depósitos bancários. Ato contínuo, em “entrevista” ao denunciado RAFAEL, este relatou aos Policiais que estaria auxiliando o adolescente a realizar os depósitos, bem como teria em sua residência uma certa quantia de entorpecente para consumo, bem como para venda. Desta forma, ante todo o contexto fático e da apuração feita, os Policiais se deslocaram até a residência de RAFAEL, oportunidade em que, com o consentimento de sua genitora, entraram no imóvel e, em buscas, lograram

encontrar, dentro da gaveta do quarto, 09 (nove) trouxinhas de cocaína, conforme se afere do Laudo Pericial anexo. Desta forma, aliado o contexto da prisão em flagrante a droga apreendia, nota-se a ocorrência da traficância naquela ocasião. Interrogado, RAFAEL confirmou a ocorrência dos fatos, alegando ser apenas usuário, bem como que, tão somente, acompanhou
Adryan
na realização dos depósitos na agência bancária. (Num. 116137685 - Pág. 1)
[...]

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de

nove
pequena
s
porções
de
substância entorpecente
[
4,75 de cocaína
] dentro da casa da
mãe do
apelante
, consoante se vê dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
207981692
); boletim de ocorrência (ID

207981693
); termo de exibição e apreensão (ID
207981695
); e laudo de exame pericial da droga apreendida (ID
207981724
).

No
que se refere à autoria, não obstante os policiais
militares
tenham alegado que
em ronda
s
no bairro, vi
ram

o
apelante
e o adolescente em atitu
de suspeita, tenta
n
do se esconder
e, por isso,

fizeram
a abordagem

de ambos
, encontra
ndo

mais de dois mil reais em espécie e diversos comprovantes de depósit
os bancários
para mesma pessoa
, tendo
Rafael
assumido que teria droga para consumo em ca
sa
–
que
foi legalmente apreendida
–,
pelas provas produzidas durante a instrução criminal
,
consubstanciadas
somente
n
o

depoimento de
três
policiais
, tendo apenas dois
detalhado o caso, porque o terceiro não participou
da
s
diligências

–
,
é forçoso reconhecer
que não é
possível a
manutenção do édito condenatório
.

Isso porque não existindo provas seguras acerca da mercancia por parte do apelante de substância entorpecente,
conforme ,
remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinaçã
o mercantil da droga
apreendida
. Ademais, não se pode olvidar que
,

para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese
.

E tais assertivas têm pertinência, uma vez que o juízo de primeira instância, para condenar o apelante, apoiou-se nas declarações
isoladas
que
os

policiais militares Sergio
Zufino
da Silva, Jose Luiz Conde

prestaram em juízo.

Veja-se esta parte do depoimento que PM
Sergio
Zufino
da Silva,
deu
em juízo
:

[...] ...) Nesse dia estava dirigindo a viatura e o comandante era o CONDE. Fizemos essa abordagem ali na praça cívica mesmo.
Estávamos no patrulhamento na região central e é comum a gente fazer algumas abordagens sem que estivéssemos procurando uma pessoa específica.
Nessa ocasião aconteceu que esses
dois cidadãos vinham em nosso encontro, mas parece que se assustaram com a viatura e entraram numa lanchonete que tem ali na praça. Eles mudaram o percurso e não queriam ir
na
lanchonete. Eles estavam desviando da viatura
. Aquilo chamou a atenção da gente, mais especificamente do meu comandante (...). Na abordagem um deles estava no balcão (...) e o outro estava nos fundos, no banheiro. Não sei qual dos dois estavam nessas posições
. Na verificação deles (...) encontramos algo que nos chamou atenção porque não é comum uma pessoa que tem uma
quantia significativa de dinheiro
em espécie, vários comprovantes de depósitos para pessoas que ele depois disse que não sabia nem quem era. Eles desconversaram bastante, aí quando a gente perguntou sobre droga (...) um deles confirmou que era usuário de drogas e que teria uma porção pequena na casa dele. Nós fomo até a casa desse cidadão e chegando lá conversamos com a mãe dele (...). Ela nos franqueou a entrada, nos acompanhou, amarrou o cachorro e numa gaveta onde ele próprio havia indicado, nós encontramos umas porções de droga
(...). Na sequência nós os apresentamos na delegacia. Não lembro sobre a roupa deles (...) os recibos foram encontrados no bolso da bermuda do rapaz que estava no balcão
(...).[...]

José Luiz Conde,
colega de farda da
primeira juízo
, na segunda fase da persecução penal,
fez a seguinte narrativa
dos
fatos:

[...] Quando nós estávamos chegando, quando eles perceberam a guarnição,
eles entraram apressadamente para dentro do bar, como se quisessem disfarçar, aí nós percebemos e fomos atrás no acompanhamento, aí um deles estava no banheiro e o outro estava ali como se estive comendo um salgado
. Aí fizemos a abordagem neles e encontramos esses materiais de depósito.
Eles estavam com aproximadamente com seis mil e pouco em depósitos. Já tinha feito uns quatro mil de depósitos. Eles tinham vários depósitos
(...) aí eles
estavam fazendo o depósito para a facção, aí nós fizemos a condução deles
. Os comprovantes estavam com o menor. O PICACHU disse que estava vindo do trabalho e que não sabia o que que o menino estava fazendo, mas ele estava na companhia do menino lá. [...]

No entanto, impende registrar que,
E
mbora
os policiais
militares acima nominados
tenham alegado possível envolvimento do
apelante
com facção
e com tráfico
de drogas
, não existem outras provas
nestes
autos que confirmem
essas afirmações
,
não
exist
indo, também, comprovação
que
os

depósitos bancários
foram
realizados
para

conta de
membros de
facção
.
E, na

busca pessoal
os agentes públicos
não encontraram nada com
Rafael
e na casa da sua mãe
acharam
apenas nove trouxinhas
de cocaína

pesando
4,75g
.

Por sua vez, o apelante
,
foi firme e coerente, tendo
nas duas fases processuais
neg
ado
a prática do crime, conforme se infere
dos seus interrogatórios a seguir transcritos:

[...]
QUE ontem, quando chegava do trabalho, seu amigo menor de idade ADRYAN MEDEIROS o chamou para sacar um dinheiro; QUE lá, o menor realizou saques em que o INTERROGADO não tem conhecimento sobre a origem;
QUE momentos antes, o INTERROGADO havia comprado algumas porções de "GORDA" com um desconhecido na praça cívica, pelo valor de R$200,00 (duzentos reais)
;
QUE diz que não é usuário de cocaína, porém
comprou para seu uso
; QUE o INTERROGADO diz que ADRYAN tem conhecimento sobre seu vício em drogas, mas que não sabe se ADRYAN é usuário
; QUE foram abordados por POLICIAIS MILITARES na praça cívica, na data de ontem, 17/04/2023, onde encontraram dinheiro com ADRYAN; QUE então foram até a sua casa e encontram as porções de cocaína que é para o seu uso
; QUE após isso, liberaram ADRYAN e o trouxeram para esta
delegaica

[...]

(Depoimento extrajudicial
do apelante visto no
ID
207981700
)

Destacamos

[...]
fui
no
banheiro, aí só encostei a porta do banheiro, estava mijando, aí o policial apareceu a falou
pra
colocar a mão na cabeça (...)
aí revistou eu e não achou nada,
ai
revistou ele e achou esse dinheiro e o comprovante de depósito
(...).
A droga na minha casa era
pra
consumo próprio, e estava em pedaço e não estava daquele jeito não
(...). Na minha case foi encontrado a pasta base de cocaína que estava acondicionado na gaveta, numa sacola. Tinha comprado a dois dias. Era para o meu consumo, sou usuário. Não sei como ele conseguiu esse dinheiro, só sei que era para depositar na conta de uma mulher.

[...]

(
Depoimento

extraído da sentença
condenatória
)

Em um primeiro momento
,
poderia se dizer que as declarações dos policiais
militares
, seria
m

suficientes
para embasar a condenação
do apelante
, contudo,
não existem outras provas
demonstrando
o
apelante

realmente tra
ficava [
quando
foi
abordado
pelos agentes públicos
não
tinha
nada
ilícito e na casa
de sua
encontraram pequena quantidade de
droga
, mas nenhum apet
r
echo

utilizado no
comércio malsão
], restando
, por consequência
,

dúvidas
com relação
à
traficância

pela qual Rafael foi condenado.

E
tais afirmações
têm consistência,
porqu
anto

o
apelante não foi flagrado no ato de mercancia, tanto que nenhum outro apetrecho próprio e comum do tráfico foi apreendido; e
em relação aos
elementos
de convicção
que indicam
a prática do comércio
malsão

se resu
me
m apenas

na
apreensão de
4,75g
de
cocaína
, que
não justifica
m

a
condenação
do apelante
,
posto que
não

ficou
demonstra
do
que o destino da pouca droga apreendida seria a comercialização.

Como se sabe no processo penal a dúvida deve militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório,
motivo pelo qual
tal preceito determina que as provas sejam claras
,
concisas
e
consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Daí por que a
análise da tipicidade da conduta, bem como a materialidade e autoria, não pode ter por embasamento apenas ilações acrescidas dos antecedentes desabonadores do apelante, pois equivaleria a tratamento desigual e mais severo unicamente por razões pessoais, em modelo acusatório afeto ao direito penal do autor, ou direito penal do inimigo, como alcunhado por Gunter Jakobs, o que é repelido pelo sistema penal brasileiro.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até
porque
ele afirmou, em juízo, a sua condição de
usuário
.

A
cerca do
assunto
, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Destacamos

A propósito, sobre a matéria, este Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RÉUS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. No processo penal a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, uma vez que a condenação exige comprovação cabal da materialidade e autoria delitivas.
Assim, se da análise do conjunto probatório remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico pelos agentes
, existindo, por outro lado, fartos elementos indicativos da condição de usuários de tóxicos, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 é medida que se impõe
, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

(N.U 1000850-47.2020.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13.07.2022,
Publicado
no DJE 15.07.2022)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, LEI N.o 9.605/98) E TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. 1- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME AMBIENTAL PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. IMPROCEDÊNCIA. RUÍDO EMITIDO EM LIMITE SUPERIOR AO PERMITIDO CAUSANDO RISCO À SAÚDE HUMANA. 2- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. 4- SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 5- PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.

1- Se o acervo probatório é eficaz em comprovar que o ruído emitido pelo aparelho de som do apelante era três vezes superior ao limite permitido, qual seja de 50 decibéis para o período noturno em zonas residenciais urbanas (ABNT), consequentemente, causando
dano
à saúde humana, não há o que se falar em desclassificação da conduta para a contravenção penal prevista no artigo 42 do Decreto n.o 3.688/41, haja vista que a hipótese se enquadra concretamente nas disposições do artigo 54 da Lei n.o 9.605/98.

2- Diante da insuficiência de prova segura de que o apelante trazia consigo droga com finalidade mercantil, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 do mesmo diploma, sobretudo quando a quantidade apreendida é compatível com o uso próprio (7,2g de pasta base/cocaína) e não foram apreendidos petrechos que pudessem indicar propósito econômico.

3- Sendo o réu primário e portador de bons antecedentes, uma vez acolhido o pleito absolutório e remanescendo pena inferior a quatro anos de reclusão, deve-se aplicar o regime aberto para início do cumprimento da pena.

4- O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

5- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

(
N.U 0000548-24.2013.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08.06.2022,
Publicado
no DJE 10.06.2022)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 OU NO § 3o DO ART. 33 AMBOS DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dúbio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, de rigor a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
, ficando prejudicada a análise dos pedidos subsidiários.

(N.U 0039481-94.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03.11.2021,
Publicado
no DJE 05.11.2021)

Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem
,
os
presentes
autos
,
ser remetidos ao
j
uizado
e
special
c
riminal, conforme determina
m
o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
consequência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06, tal como se depreende da doutrina de Renato Marcão, para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).

Destacamos

A jurisprudência deste
Tribunal de Justiça
não destoa da doutrina acima citada, tal como pode ser visto a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(TJMT Ap 39007/2017 - Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - Julgado em 13
.
06
.
2017 - Publicado no DJE 20
.
06
.
2017)
Destacamos

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de
Rafael de Oliveira Ferreira
, para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,
determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Alta Floresta
, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95; bem assim do seu processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024