Tribunal: TJMT
Processo: 1028999-68.2022.8.11.0041
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que desproveu apelo, para manter a denegação da ordem em mandado de segurança, em razão da incidência da modulação dos efeitos decisão da ADC n° 49 do STF.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar o acerto na aplicação da modulação dos efeitos decisão da ADC n° 49 do STF e a suposta desconsideração da jurisprudência pacífica na forma em que a modulação foi definida.
III. Razões de decidir
3. O deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos, do mesmo contribuinte, foi objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49 e definida a inexistência de fato gerador do ICMS na transferência. A Súmula 166 do STJ e o Tema 1099 do STF foram abordados no julgamento da ADC e corroboraram a improcedência da ação direta de constitucionalidade.
4. Opostos embargos de declaração, os efeitos da decisão foram modulados pelo STF com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados processos administrativos e judiciais pendentes até a data de 29/4/2021.
5. Na espécie, a agravante não comprovou a existência de processo administrativo ou judicial pendente à época da publicação da decisão, o que inviabiliza a aplicação da ressalva de não incidência da modulação de efeitos da decisão.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo interno desprovido.
Tese de julgamento: Aplicável a modulação dos efeitos da ADC 49, vez que inexiste processo administrativo ou judicial pendente de julgamento até a data da publicação de julgamento de mérito (29/4/2021), portanto, ausente o direito líquido e certo da agravante.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADC no 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2021; Tema 1099/STF; Súmula 166/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028999-68.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIGGEL SEMENTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.071.815/0001-61 (AGRAVANTE), GRACIELE MOCELLIN - CPF: 873.664.281-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR.
RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que desproveu apelo, para manter a denegação da ordem em mandado de segurança, em razão da incidência da modulação dos efeitos decisão da ADC n° 49 do STF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar o acerto na aplicação da modulação dos efeitos decisão da ADC n° 49 do STF e a suposta desconsideração da jurisprudência pacífica na forma em que a modulação foi definida.

III. Razões de decidir

3. O deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos, do mesmo contribuinte, foi objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49 e definida a inexistência de fato gerador do ICMS na transferência. A Súmula 166 do STJ e o Tema 1099 do STF foram abordados no julgamento da ADC e corroboraram a improcedência da ação direta de constitucionalidade.

4. Opostos embargos de declaração, os efeitos da decisão foram modulados pelo STF com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados processos administrativos e judiciais pendentes até a data de 29/4/2021.

5. Na espécie, a agravante não comprovou a existência de processo administrativo ou judicial pendente à época da publicação da decisão, o que inviabiliza a aplicação da ressalva de não incidência da modulação de efeitos da decisão.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:
Aplicável a modulação dos efeitos da ADC 49, vez que inexiste processo administrativo ou judicial pendente de julgamento até a data da publicação de julgamento de mérito (29/4/2021), portanto, ausente o direito líquido e certo da agravante.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADC no 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2021; Tema 1099/STF; Súmula 166/STJ.

R E L A T Ó R I O

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Agravo Interno interposto por
UNIGGEL SEMENTES, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

contra a decisão de ID. 225122685 que desproveu o Recurso de Apelação n° 1028999-68.2022.8.11.0041,
mantendo a sentença recorrida.

A agravante aduz ser desacertada a aplicação da modulação dos efeitos da Ação Direita de Constitucionalidade n° 49 do STF. Salienta que a forma como foi definida a modulação desconsiderou jurisprudência pacífica.

Defende que a modulação de efeitos da ADC n° 49 não deve incidir no presente caso, vez que não transitou em julgado, bem como não aplicável para os contribuintes que se socorreram do Judiciário amparados nos precedentes vinculantes.

Ressalta que
“
a modulação de efeitos da ADC n° 49 deve ser aplicada no tocante ao direito de transferir os créditos da operação, não sendo aplicável à mera transferência física das mercadorias”.

Requer
seja exercido o juízo de retratação, para que seja reformada a r. decisão, com o provimento do presente recurso e a concessão da segurança.

Não havendo juízo de retratação, pugna pelo provimento do recurso, para conceder, em definitivo, a segurança pleiteada,
ante a não ocorrência de fato gerador de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Contrarrazões (ID. 239124677), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Como relatado, trata-se de agravo interno interposto com o objetivo de modificar a decisão monocrática desta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravante, que tinha por objeto reformar a sentença proferida em mandado de segurança, que denegou a ordem, revogando a liminar anteriormente concedida, por entender que não há direito líquido e certo ao afastamento da cobrança e/ou reembolso do ICMS incidente nas mercadorias de um mesmo titular.

Em rápida síntese, na origem, a ora agravante impetrou

mandado de segurança preventivo, com objetivo de assegurar o não recolhimento de ICMS sobre as suas operações de transferência de mercadoria, entre a suas propriedades situadas em Pedra Preta-MT, Porto Alegre do Norte-MT e Chapadão do Céu-GO, alegando a inexistência de fato gerador do tributo, pela falta de transação econômica e transferência de titularidade; a agravante obteve a concessão de liminar no referido
mandamus
, para que a autoridade fiscal se abstivesse de cobrar ICMS sobre as operações de transferência até o julgamento da demanda, entretanto, a ordem foi denegada e a liminar revogada, como já mencionado.

No presente recurso, a agravante defende a inaplicabilidade da modulação dos efeitos da ADC n° 49, pois a modulação desconsidera jurisprudência pacífica
.

O recurso deve ser desprovido.

A questão relativa ao deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constituir fato gerador do ICMS foi objeto da
Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49
, julgada improcedente, ficando assim ementada:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente
ADC
. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3.
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC n° 49, Tribunal Pleno, Relator

Min. Edson Fachin, Julgamento:19/04/2021, Publicação:

04/05/2021)

Entretanto, com a oposição de embargos de declaração, com trânsito em julgado em 26/3/2024, houve a modulação dos efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, “
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF – ED - ADC n° 49, Tribunal Pleno, Relator Min. Edson Fachin, Julgamento: 19/04/2023, Publicação: 15/08/2023)

As razões de apelação defendem a não
incidência de ICMS em caso de transferência de mercadoria entre estabelecimentos/propriedades de um mesmo contribuinte e a inaplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão da ADC n° 49, por ter sido o
mandamus
impetrado fundamentado na Súmula 166 do STJ e Tema 1099 do STF.

Contudo, o argumento mencionado acima além de não ensejar a não incidência da modulação no caso concreto, oportuno salientar que os precedentes mencionados foram abordados no julgamento da ADC n° 49, inclusive, utilizados para corroborar a improcedência da ação direta de constitucionalidade, conforme trecho a seguir transcrito:

“No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça, que, com a função de tutelar a autoridade e a integridade de leis federais,
fixou a súmula 166, DJe 23/08/1996, segundo a qual “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
. Esta foi referência sumular para o Repetitivo 259, concluindo-se, no REsp 1.125.133/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/09/2010, que se deve aplicar o regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular quando estiverem estes situados em estados diversos, cognição mantida até dias atuais, como é possível constatar no REsp 1.704.133–AgInt, Ministra Relatora Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/06/2018. (...)

Ademais, tem-se ainda, que recentemente, o Tribunal Pleno ratificou a sua jurisprudência no ARE n 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente),
firmando a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1099: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.

É necessário, pois, que os tribunais brasileiros decidam em conformidade ao entendimento desta Suprema Corte, a fim de que reconheçam a força vinculante da Constituição e observem a sistemáticas de precedentes vinculantes em matéria tributária; consectária dos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da confiabilidade.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido da presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É como voto.” (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021)

Depreende-se da exordial que o pleito não conta com questão concreta em que pretende a não incidência de ICMS, bem como
não se verifica menção de existência de processos administrativos ou judiciais “
pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021)
”.

A propósito:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE OU ATO MERCANTIL – SÚMULA 166/STJ – TEMA 1.099/STF – JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA DECISÃO DE MÉRITO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2.
O STF, todavia, não obstante o julgamento improcedente do pedido formulado na ADC n. 49/RN, e declarando a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações de transferência de bens ou mercadorias entres os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos, para que a decisão tenha eficácia “pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu em 29/04/2021.
(N.U 1034848-21.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)” (g.n.)

Portanto, aplicável na espécie à modulação dos efeitos da ADC 49.

Diante disso, ausente o direito líquido e certo da agravante, a sentença que denegou a ordem ao
mandamus
deve ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024