Tribunal: TJMT
Processo: 1002882-40.2022.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:
AGRAVO INTERNO — REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE No 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.
O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021.
No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002882-40.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GEUVANI GONTIJO BARBOSA - CPF: 383.328.251-72 (AGRAVADO), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZACAO DE TRANSITO (AGRAVANTE), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO (SUCIT) (AGRAVANTE), GERENTE DE CONTROLE ADUANEIRO DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (AGRAVANTE), PRESIDENTE DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO - INDEA/MT (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 4a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GEUVANI GONTIJO BARBOSA - CPF: 383.328.251-72 (AGRAVANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
— AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE No 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.

O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021
.

No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Geuvani Gontijo Barbosa
contra decisão que, em reexame, retificou a sentença (Id. 183973710).

Assegura que, “
o indeferimento da segurança nos presentes autos, por meio da decisão prolatada pelo I. Des. Relator, perpetua a grave lesão aos direitos da Agravante, visto que determina, de forma inconstitucional, a incidência de tributação, notadamente o ICMS, em circunstâncias que contrariam frontalmente o texto constitucional
”.

Assevera que a decisão, “
ao denegar a segurança, em razão dos efeitos da modulação (ADC 49/RN), tornando lícita a exigência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, viola o disposto nos artigos 155, II, 5o, II e 150, I, da Constituição Federal
”.

Afiança que,
“diante da sólida jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores e das disposições claras do Código de Processo Civil, a decisão em questão demonstra contrariedade à lei e à jurisprudência dominante”.

Afirma que, “
no presente caso, é importante esclarecer que, embora o STF tenha decidido pela modulação dos efeitos da ADC 49, estabelecendo que tal modulação terá início a partir de 2024, essa decisão não deve ser interpretada como uma declaração de constitucionalidade da norma questionada na ação direta de inconstitucionalidade
”.

Acentua que, “
o intuito da modulação foi proporcionar um prazo para que os Estados regulamentassem a questão em debate até o exercício financeiro de 2024, garantindo a preservação do direito dos contribuintes de transferir créditos
”, de modo que
“a modulação dos efeitos da decisão estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49 não é aplicável ao presente caso, posto que os fundamentos e a finalidade da modulação são estritamente ligados à regulamentação do direito ao crédito e não se coadunam à situação em que se pleiteia a não incidência do ICMS-Mercadoria no mero transporte de gado entre os estabelecimentos do Impetrante”
.

Alega que “
a decisão ora agravada, ao denegar a segurança com fulcro na modulação dos efeitos da ADC 49, cria uma situação na qual contribuintes que buscam a tutela jurisdicional em datas diversas são tributados de forma diversa, mesmo que suas situações tributárias sejam idênticas, violando flagrantemente o princípio da isonomia
”, e que “
cria desigualdades na concorrência, posto que determinados empresários atuantes no mesmo ramo do Agravante receberam a proteção da tutela jurisdicional, gozando da vantagem competitiva de tributação menos onerosa
”.

Requer o provimento do recurso, “
para que seja concedida a segurança pleiteada no mandado de segurança, determinando-se que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS sobre a mera transferência do gado das fazendas/estabelecimentos do Agravante
”.

Contrarrazões (Id. 190021668).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Geuvani Gontijo Barbosa
impetrou mandado de segurança
contra ato do
Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, do
Gerente de Fiscalização da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito
, do
Gerente de Controle Aduaneiro da Superintendência de Fiscalização
e do P
residente do Instituto de Defesa Agropecuária de Mato Grosso
.

O Juízo de Primeiro Grau deferiu a segurança, cujo teor do dispositivo da sentença é o seguinte:

[...] Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, este Juízo concede a segurança do presente mandamus para ratificar a decisão liminar e, sem prejuízo do impetrante cumprir as obrigações acessórias.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei no 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1o Lei 12.016/09)
. [...] (Id. 161090929).

Em decisão monocrática, proferida na data de 29 de setembro de 2023, retifiquei, em reexame, a sentença, para indeferir a segurança,
pois o Supremo Tribunal Federal,
na ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, embora tenha declarado a inconstitucionalidade da
incidência
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Todavia, discorda o agravante, ao alegar que a incidência tributária é inconstitucional, além de a modulação dos efeitos da decisão proferida na
ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN não se aplicar ao caso
.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN e, por conta de sua natureza dúplice, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho 'ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular', e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2021, publicado no Diário da Justiça eletrônico 4 de maio de 2021).

Porém, em decisão datada de 19 de abril de 2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO
. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF, Tribunal Pleno, embargos de declaração na ADC no 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2023, publicado no Diário da Justiça eletrônico de 15 de agosto de 2023). [sem negrito no original].

Assim, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, porém, ressalvou os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021.

No caso do agravante,
o mandado de segurança foi
impetrado em
31 de janeiro de 2022
, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, pelo que não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN.

De resultado, na hipótese, tão somente a partir de 1o de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade no 49/RN) é que não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que, sob essa perspectiva, são válidas as cobranças do tributo realizadas pelo ente estatal e questionadas neste processo.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

[...]
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que 'tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito', mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração no agravo de instrumento no 1002062-13.2023.8.11.0000, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgado em
24 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 27 de outubro de 2023). [sem negrito no original].

[...] 1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 –
Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023
. [...] (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração na apelação no 1001462-66.2021.8.11.0095, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgado em
2 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 11 de outubro de 2023).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024