Tribunal: TJMT
Processo: 1002003-25.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – NÃO ACOLHIMENTO – NOME DOS CORRESPONSÁVEIS QUE CONSTAM NA CDA – INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO 103 DO STJ – COMPROVAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DOS FATOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 134 E 135 DO CTN – ÔNUS DA PROVA DOS RECORRENTES – ENCARGO DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIRAM – PLEITO DE RECEBIMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA COMO EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PEDIDO NÃO VENTILADO NA ORIGEM – ÓBICE DE APRECIAÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
De acordo com o recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), quando constar o nome do corresponsável pelo débito tributário na CDA executada, incumbe à ele o ônus de provar que não praticou um dos fatos descritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Não tendo sido ventilado na origem, o pleito de recebimento da Ação Anulatória como Embargos à Execução, incabível sua análise
pelo Juízo ad quem sob pena de supressão de instância.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no decisum, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe.
Decisão mantida. Agravo Interno não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002003-25.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[GUILHERME CALVO CAVALCANTE - CPF: 052.851.959-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FELIZ NATAL ARMAZENS GERAIS LTDA - EPP - CNPJ: 18.158.179/0001-75 (AGRAVANTE), NEWTON ACUNHA ROCHA - CPF: 359.504.710-91 (ADVOGADO), EVANDRO SANTOS DA SILVA - CPF: 666.525.960-91 (ADVOGADO), JANONE DA SILVA PEREIRA - CPF: 662.209.980-49 (ADVOGADO), IONARA SANTOS DA SILVA - CPF: 705.639.000-59 (ADVOGADO), ADAIR JOSE TOMAZI - CPF: 984.545.959-53 (AGRAVANTE), ILDO BOTTON - CPF: 385.005.820-49 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO –

TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – NÃO ACOLHIMENTO – NOME DOS CORRESPONSÁVEIS QUE CONSTAM NA CDA – INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO 103 DO STJ –

COMPROVAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DOS FATOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 134 E 135 DO CTN – ÔNUS DA PROVA DOS RECORRENTES – ENCARGO DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIRAM

– PLEITO DE RECEBIMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA COMO EMBARGOS À EXECUÇÃO –

IMPOSSIBILIDADE – PEDIDO NÃO VENTILADO NA ORIGEM – ÓBICE DE APRECIAÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

De acordo com o recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), quando constar o nome do corresponsável pelo débito tributário na CDA executada, incumbe à ele o ônus de provar que não praticou um dos fatos descritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Não tendo sido ventilado na origem, o pleito de recebimento da Ação Anulatória como Embargos à Execução, incabível sua análise

pelo Juízo ad quem sob pena de supressão de instância.

Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no
decisum
, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique
sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe.

Decisão mantida. Agravo Interno não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Interno interposto pela pessoa jurídica
Feliz Natal Armazéns Gerais LTDA EPP
e seus corresponsáveis
Adair Tomazzi
e
Ildo Botton
, contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pelos agravantes e manteve decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal/MT que, nos autos da Execução Fiscal no 1036596- 25.2021.8.11.0041, movida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a Exceção de Pré-executividade oposta pelos recorrentes.

Irresignados com a decisão proferida, sustentam os agravantes que a “
decisão proferida nos autos, esta encontra-se dissociada do arcabouço fático-probatório dos autos
”.

Argumentam, que no tocante “
à alegação de ausência de extratos de exportação emitidos pelo sistema SISCOMEX, é de se destacar que em momento algum a autoridade tributária exigiu esse documento
(...),
não sendo razoável presumir que a exportação não teria ocorrido por conta de ausência de um documento que nunca chegou a ser exigido
”.

Afiançam que “
que a r. decisão negou provimento ao agravo de instrumento, no atinente à legitimidade passiva dos sócios da contribuinte com base, única e exclusivamente, na alegação de que a presunção de veracidade da CDA implica na inversão do ônus da prova no que tange ao preenchimento dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional
”.

Asseveram
“destacar que todos os documentos necessários para comprovar a alegação de ilegitimidade passiva dos segundo e terceiro Agravantes encontram-se acostados aos autos, visto que os únicos atos administrativos necessários para constatar as ilegalidades são o auto de infração e a Certidão de Dívida Ativa
”.

Pontuam que a “
prática sorrateira do Fisco de incluir o nome dos integrantes do quadro social da empresa somente no momento da inscrição do débito na dívida ativa, incidiu em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
”.

Afirmam que “
a não inclusão dos Agravantes no auto de infração também comprova que a posterior inclusão destes, como corresponsáveis, deu-se por ato do Procurador do Estado que lavrou a CDA
” o que não deve ser admitido, uma vez que este “
não goza de competência para tanto
”.

Defendem a necessidade de recepção da Ação Anulatória como Embargos à Execução, para que haja a consequente suspensão do Feito Executivo até o trânsito em julgado.

Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada (Id. 179865687, fl.22).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 180342682).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O presente recurso visa à reforma do
decisum
, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pelos agravantes e manteve decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal/MT que, nos autos da Execução Fiscal no 1036596- 25.2021.8.11.0041, movida pelo Estado de Mato Grosso, rejeitou a Exceção de Pré-executividade, a qual, em linhas gerais, objetivava a Extinção do Feito Executivo.

Pois bem.

Não obstante os argumentos aventados, verifica-se que o recurso não comporta o almejado provimento.

A insurgência recursal se pauta em verificar o acerto e/ou desacerto da decisão proferida pelo Juízo
a quo
, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentados pelos ora Agravantes nos autos da Execução Fiscal no 1036596-25.2021.8.11.0041 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, o qual passo a analisar.

DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO EXECUTADO

Argumentam ser ilegítima a cobrança do crédito de ICMS descritos na CDA n.o 2021442963, relativo ao Auto de Infração no 122753000082018101, em razão da ausência de apresentação na via administrativa de Memorando de Exportação, Nota Fiscal de Exportação, Extrato Completo do Registro de Exportação e Declaração de Exportação, e outros documentos que demonstrassem que de fato os bens foram remetidos ao exterior.

Sobre o assunto, sabe-se que sobre as operações que destinem produtos à exportação não incidem ICMS, uma vez que estão acobertados pela isenção prevista no art. 155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal e art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), como cito:

“
Art. 155 da CF/88
. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre
:

[...]

II - operações relativas
à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior
, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; [...]”.

“
Art. 3o da LC
n.o 87/1996 (Lei Kandir)

O imposto não incide sobre:

[...]

II -
operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços
; [...]”

Por sua vez o artigo 4o, II e §3o, da Lei Estadual n. 7098/1998, que consolidou as normas referentes ao ICMS no Estado de Mato Grosso, previu também as isenção nas operações anteriores realizadas com o fim específico de
exportar produtos para o exterior, transcrevo
:

“Art. 4o
O imposto não incide sobre:

[...]

II
- operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

§ 3o
Equipara-se às operações de que trata o inciso II do caput a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior
, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. [...]”.

Portanto, operação de exportação de mercadorias não pode ser alvo de incidência do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias, ainda que seja realizada de forma indireta por meio de
trading
.

No entanto, para o contribuinte fazer jus à isenção de ICMS em relação às mercadorias destinadas à exportação, se faz necessária a comprovação por meio de provas, que de fato esses produtos foram remetidos para o exterior.

O convênio ICMS 113/96, com a redação em vigor na data da ocorrência do fato gerador, estabelece as obrigações acessórias necessárias nas operações relacionadas às remessas de mercadoria ao exterior, vejamos:

“Cláusula quarta. Relativamente às operações de que trata este Convênio, o estabelecimento destinatário, além dos procedimentos a que estiver sujeito conforme a legislação de seu Estado, deverá emitir o documento denominado "Memorando-Exportação", em três (3) vias, contendo, no mínimo, as seguintes indicações:

I - denominação: "Memorando-Exportação";

II - número de ordem e número da via;

III - data da emissão;

IV - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento emitente;

V - nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento remetente da mercadoria;

VI - série, número e data da Nota Fiscal do estabelecimento remetente e do destinatário exportador da mercadoria;

VII - número do Despacho de Exportação, a data de seu ato final e o número do Registro de Exportação

VIII - número e data do Conhecimento de Embarque;

IX - discriminação do produto exportado;

X - país de destino da mercadoria;

XI - data e assinatura de representante legal da emitente.

§ 1° Até o último dia do mês subseqüente ao da efetivação do embarque da mercadoria para o exterior,
o estabelecimento exportador encaminhará ao estabelecimento remetente a 1a via do "Memorando-Exportação", que será acompanhada de cópia do Conhecimento de Embarque, referido no inciso VIII e do comprovante de exportação, emitido pelo órgão competente
.

§ 2o A 2a via do memorando de que trata esta cláusula será anexada à 1a via da Nota Fiscal do remetente ou à sua cópia reprográfica, ficando tais documentos no estabelecimento exportador, para exibição ao fisco
.

§ 3o A 3a via do memorando será encaminhada, pelo exportador, à repartição fiscal de seu domicílio, podendo ser exigida a sua apresentação em meio magnético”.

In casu
, verifica-se que foi informado pelo recorrente como natureza das operações no documento fiscal “
remessa p/ formação de Lote exportação
”, todavia, as notas fiscais de forma isoladas não são suficientes para demonstrar que os produtos de fato foram encaminhados para o exterior, pois se tratam de documentos unilaterais produzidos (emitidos/declarados) pela própria parte autora.

Outrossim, conforme mencionado pela própria recorrente,
não foi apresentado nos autos de origem e nem na via administrativa todos os documentos que lhe foram exigidos pelo fisco (Memorando de Exportação; Nota Fiscal de Exportação; Extrato Completo do Registro de Exportação; e Declaração de Exportação) e/ou outros documentos portuários que demonstrem que de fato os produtos embarcaram em algum navio e foram remetidos ao exterior
.

Também
não foram exibidos os extratos dos comprovantes de exportação extraídos do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX –
, acompanhados dos respectivos registros, os quais descreveriam os dados referentes aos produtos, ao embarque, navio, e as notas fiscais de saída.

Com efeito, diante da ausência de demonstração de que os produtos descritos na autuação de fato foram exportados, não se vislumbra, por ora, ilicitude na autuação fiscal, que entendeu pela incidência de ICMS sobre essas operações.

Nesse sentido tem se posicionado este Sodalício.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – MERCADORIA DESTINADA A EXPORTAÇÃO –
NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A SAÍDA DAS MERCADORIAS (GRÃOS) PARA O EXTERIOR
– NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – RECURSO DESPROVIDO.
Ausente a comprovação da exportação de mercadoria vendida, não há que se falar em não incidência do ICMS. Não há ilegalidade na conduta do agente fiscal, quando da lavratura do NAI, se não demonstrada a origem do produto e a comprovação da efetiva exportação, para há isenção do pagamento do ICMS para fins de exportação
”.
(TJMT - N.U 0010205-82.2012.8.11.0003, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/10/2016, Publicado no DJE 11/10/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE CIRCULAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO À EXPORTAÇÃO – ART. 155, §2o, X, A, DA CF – EFETIVA SAÍDA DOS PRODUTOS DO PAÍS – NÃO COMPROVAÇÃO
- NOTA FISCAL DE EXPORTAÇÃO SEM A SÉRIE, O NÚMERO E A DATA DE CADA NOTA FISCAL, NO CAMPO “INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES” – MEMORANDO DE EXPORTAÇÃO – PROVA UNILATERAL, SEM RESPALDO DAS AUTORIDADES COMPETENTES [...]
O direito à isenção do recolhimento do ICMS sobre circulação de mercadorias com a finalidade de exportação, na forma como dispõe o art. 155, §2o, X, a, da CF, pressupõe a comprovação, por intermédio dos documentos fiscais próprios, de que foram os mesmos remetidos às empresas de exportação e/ou despachadas no prazo previsto na legislação em regência.
[...] Considerando que competia às autoras, nos termos do art. 333, I, do CPC,
a comprovação de que as mercadorias, de fato, foram exportadas, a fim de se beneficiar com a imunidade prevista no texto constitucional (art. 155, §2o, II, a, da CF), o que in casu não ocorreu
, não resta alternativa senão manter a higidez do Auto de Infração no 383550017000102007. [...]”.
(TJMT - N.U 0035898-22.2010.8.11.0041, Dra. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 27/01/2017)

Outrossim, ainda que seja possível demonstrar por meio de dilação probatória que a exportação de fato tenha ocorrido, a produção de novas provas é incompatível com a via da exceção de pré-executividade.

Assim, não há que se falar, sem a dilação processual, no reconhecimento de imunidade tributária e nem em irregularidade no lançamento do tributo.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PESSOA JURÍDICA
FELIZ NATAL ARMAZENS GERAIS LTDA – EPP

Arguem que, ainda que “
o fisco estivesse autorizado a desconsiderar o regime jurídico de exportação, este não estaria autorizado a desconsiderar o regime jurídico do diferimento aplicável às operações internas da primeira agravante”.

A esse respeito, sabe-se que de acordo com o
artigo 155, inciso II, § 2o, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte, tendo como
a base de cálculo o valor da operação, como cito:

“Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC no 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC no 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; [...]”

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 6o
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
; [...]”.

Embora ocorra o fato gerado ocorra no momento da saída do produto ou mercadoria do estabelecimento do contribuinte, no Estado de Mato Grosso,
em casos de operações com grãos
, autoriza o diferimento do ICMS para momento posterior.

Ocorre, todavia, que nos termos do artigo
573
, § 2°-A, do RICMS, para ser diferido o imposto, deve constar na Nota Fiscal emitida, no campo "Informações Complementares" a mensagem "ICMS diferido - artigos 573 a 586 do RICMS/MT", como cito:

“Art. 573
O contribuinte que optar pela utilização do diferimento, decorrente de qualquer das hipóteses previstas nos artigos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14 e 17 do Anexo VII deste regulamento, deverá formalizar sua opção junto à Secretaria de Estado de Fazenda, mediante apresentação de declaração unilateral de vontade à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário.

[...]

§ 2°-A
O contribuinte emitirá a respectiva Nota Fiscal, sem destaque do imposto, anotando no campo "Informações Complementares", "ICMS diferido - artigos 573 a 586 do RICMS/MT
".

No entanto, no caso dos autos, não constam nas “
I
nformações Complementares
"
das
notas fiscais a informação
"ICMS diferido - artigos 573 a 586 do RICMS/MT”
,
impossibilitando a aplicação dessa sistemática de tributação.

Além disso, o
artigo
480, II,
do RICMS
estabelece que se o emissor da nota fiscal ou destinatário estiver irregular perante o Fisco Estadual, bem como nos casos em que
impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados,
será interrompido o diferimento do ICMS, como transcrevo:

“
Seção III

Da Interrupção do Diferimento e do Pagamento do ICMS Diferido

“Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário,
interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento
, bem como nos demais atos da legislação tributária:

[...]

II –
a saída da mercadoria, cujo remetente
ou destinatário
não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual
;

III –
qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo
. [...]”

Igualmente, o artigo 5o, § 4o, da Lei n. 7.098/98, cumulados como os artigos 35-A e 35-B da mesma legislação, prevê a possibilidade de não ser reconhecido o benefício fiscal, quando for apurado pela autoridade fazendária, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação, transcrevo:

“Art. 5o
Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

[...]

§ 4o Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B,
não se reconhecerão isenção
, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal
à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular
”.

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V -
tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício
;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.
[...]”.

Destarte, se a Autoridade Fazendária, por meio de procedimento administrativo, afastou a imunidade em razão da não comprovação da exportação, e não sendo possível aplicar o ICMS diferido na operação em razão da ausência de informação desse sentido na nota fiscal e/ou irregularidade na operação, o recolhimento do tributo estadual deveria ser realizado no momento da saída da mercadoria, de forma antecipada pelo remetente, que no caso é a pessoa jurídica
FELIZ NATAL ARMAZENS GERAIS LTDA – EPP.

Assim, não se vislumbra a alegada ilegitimidade passiva da executada, ora 1a Agravante (pessoa
jurídica
FELIZ NATAL ARMAZENS GERAIS LTDA – EPP).

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS

Em relação à ilegitimidade passiva dos corresponsáveis, observa-se do título executado que, além de constar o nome da pessoa jurídica
FELIZ NATAL ARMAZENS GERAIS LTDA – EPP
constou o nome dos sócios
ADAIR JOSE TOMAZI e ILDO BOTTON
como corresponsáveis da dívida.

Com efeito, na hipótese deve ser aplicado o entendimento pacificado no Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), no sentido de que, quando constar o nome do corresponsável pelo debito tributário na CDA executada, incumbe à ele o ônus de provar que não praticou um dos fatos descritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Frisa-se que a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva.

Outrossim, tenho que, aferir se de fato foi apurada a responsabilidade da Agravante na via extrajudicial demandaria dilação probatória.

Ocorre que, de acordo com a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”.
(REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Destarte, não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade dos Recorrentes, por meio da defesa escolhida, uma vez que a insurgência embora se tratar de matéria de ordem pública, pode demanda a dilação probatória para sua constatação.

DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO: GARANTIA DO JUÍZO NA AÇÃO ANULATÓRIA

Aduzem os recorrentes que, quando foi lavrado o auto de infração Auto de Infração no 122753000082018101, a ora recorrente ajuizou a ação anulatória n.o 1000159-91.2019.8.11.0093, sendo deferida a tutela de urgência para autorizar a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, mediante oferecimento de um, imóvel rural com a área de 161,30ha, matrícula no 1632, do L. 2, Registro Geral, do Cartório de Registro de Imóveis de Sorriso, avaliado, à época, em R$ 5.806.800,00 (Cinco Milhões Oitocentos e Seis Mil e Oitocentos Reais); pontua que, uma vez que o crédito executado se encontra garantido na ação anulatória, essa deve ser recepcionada como embargos à execução e/ou a execução fiscal ser suspensa conforme autoriza o artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

Em relação ao argumento de que a ação anulatória deve ser recepcionada como embargos à execução, verifica-se que esse pedido não foi requerido petição da Exceção de Pré-Executividade e nem analisado na decisão objurgada, de modo que sua análise pelo Juízo
ad quem
ensejaria em indesejável supressão de instância.

Nesse sentido:

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo, configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.[...]”.
(TJMT - N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Deste modo, esse fundamento não merece ser conhecido.

Em relação ao pedido de suspensão da execução em razão de ter a recorrente garantido a dívida por meio de caução real na ação ordinária, a esse respeito, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça por ocasião de julgamento de recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de autorizar, em ação anulatória, o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado, para fim de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, como na hipótese.

A propósito:

“SUSTAÇÃO DE PROTESTO EXTRAJUDICIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. TUTELA CAUTELAR PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO CAMBIÁRIO. A TEOR DO ART. 17, § 1o, DA LEI N. 9.492/1997, A SUSTAÇÃO JUDICIAL DO PROTESTO IMPLICA QUE O TÍTULO SÓ PODERÁ SER PAGO, PROTESTADO OU RETIRADO DO CARTÓRIO COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MEDIDA QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO A DIREITO DO CREDOR. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE CONTRACAUTELA, PREVIAMENTE À EXPEDIÇÃO DE MANDADO OU OFÍCIO AO CARTÓRIO DE PROTESTO PARA SUSTAÇÃO DO PROTESTO. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. 2. Recurso especial não provido.”
(REsp 1340236/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 26/10/2015)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE DEFERIDA - SUSPENSÃO DE PROTESTO - PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS - ARTS. 300 E 305 DO CPC/2015 - REQUISITOS PRESENTES - CAUÇÃO PRESTADA- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RESP REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Se presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano proveniente de potencial anotação restritiva ilegítima, é cabível a concessão da tutela cautelar em caráter antecedente, já que preenchidos os requisitos dos arts. 300 e 305 do novo CPC. A legislação de regência estabelece que o documento hábil a protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a sustação de protesto de título, por representar restrição a direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela, a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado (STJ, REsp no. 1340236/SP)
”. (N.U 1003246-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/05/2019, Publicado no DJE 17/05/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal
(EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)

Todavia, embora seja possível o oferecimento de contracautela, mediante o prudente arbítrio do Magistrado, para fim de emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, se a garantia do Juízo não for por meio de deposito integral e em dinheiro, ela não se presta para o fim de
suspensão da exigibilidade do crédito de natureza tributário (artigo 151, inciso II do CTN c/c/ súmula 112 do STJ)
e, consequentemente, da
execução fiscal que visa o recebimento do crédito fiscal inadimplido
.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO.
EXECUÇÃO FISCAL
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS SEM EFEITO SUSPENSIVO
.
SEGURO-GARANTIA
. LIQUIDAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ. (...) 5.
O acórdão recorrido está consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que, em regra, não há vedação na utilização de seguro-garantia para garantir a Execução Fiscal, e seu oferecimento
não

suspende a exigibilidade da ação
nem do crédito tributário perseguido
. Precedentes do STJ. (...)”.
(STJ - AgInt no AREsp 1646379/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/09/2020, DJe 01/10/2020).

“TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO PARA ESSE EFEITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 112/STJ. [...]
2. É patente que a compreensão esposada pelo Tribunal local está de acordo com a pacífica orientação do STJ, que entende ser inviável a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob pena de afronta ao art. 151 do CTN
.
3. A configuração da "probabilidade de provimento do recurso" encontra óbice no entendimento, já fartamente exposto, de que apenas o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro". 4. Recurso Especial não provido”.
(STJ - REsp 1759792/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 21/11/2018)

Na mesma vertente é o entendimento deste Sodalício,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA – CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS – CONSEQUENTE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – INVIABILIDADE – INDEFERIMENTO DO EFEITO ATIVO RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O oferecimento de apólice de seguro garantia não assegura a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem assim, não é apta à atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução, tampouco do curso da execução fiscal. Inteligência do artigo 151, e incisos, do CTN. Precedentes do TJMT
. [...]”.
(TJMT - N.U 1021352-19.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2021, Publicado no DJE 14/06/2021)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 919, §1o, DO CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
O oferecimento de apólice de seguro garantia presta-se apenas à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa e não à suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou do curso da execução fiscal, em conformidade com o artigo 151 e incisos do Código Tributário Nacional”
. (TJMT - N.U 1004574-08.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2020, Publicado no DJE 15/10/2020)

“DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SEGURO-GARANTIA – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGOS 111 E 151, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – INTERPRETAÇÃO LITERAL DO TEXTO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE EQUIPARA AO DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE – EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO UNÍSSONO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 –
O montante tributário assegurado por meio de seguro-garantia, em razão das previsões contidas nos artigos 111 e 151, II, do Código Tributário Nacional, não suspende o crédito tributário
. 2
– O crédito tributário assegurado por seguro-garantia possibilita a emissão de certidão positiva com efeito de negativa
, consoante entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça. (TJMT, Agravo de Instrumento n. 1020589-18.2020.8.11.0000. PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relatora: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, data de julgamento: 22/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO [...] Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.
O seguro-garantia possui força garantir o efeito executivo a fim de que sejam opostos os Embargos à Execução Fiscal, bem como, a expedição de CND, entretanto, não há como se suspender o crédito tributário
. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1018023-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 22/11/2022)

No caso dos autos
,
conforme mencionado alhures, a execução fiscal visa o recebimento de ICMS, ou seja, crédito de natureza tributário.

Sendo assim, uma vez que a garantia do Juízo ofertada na ação anulatória não é dinheiro, embora tenha sido aceita pelo Magistrado
a quo
para fim de emissão de certidão de regularidade fiscal, ela não se preta para autorizar a suspensão da exigibilidade de crédito de natureza tributária e, consequentemente, do curso da execução fiscal que visa o recebimento de imposto não pago.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

Assim, denota-se que as razões deste regimental não são suficientes para autorizar a modificação da decisão agravada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume o
decisum
monocrático recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024