Tribunal: TJMT
Processo: 1000211-77.2022.8.11.0030
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA COMPROVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Mandado de segurança impetrado contra ato que supostamente violou o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo de apoio administrativo educacional, após aprovação em concurso público.
2. Alega a impetrante que, classificada fora do número de vagas, teria direito subjetivo à nomeação devido a vacância de candidatos mais bem classificados e a contratação temporária para o cargo.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a impetrante tem direito subjetivo à nomeação decorrente da vacância de candidatos mais bem classificados; e (ii) se a contratação temporária para o cargo gera preterição arbitrária por parte da Administração Pública.
III. Razões de decidir
4. O direito subjetivo à nomeação em concurso público se configura nas hipóteses de i) aprovação dentro do número de vagas; ii) preterição arbitrária na ordem de classificação ou iii) surgimento de novas vagas durante a validade do certame.
5. A contratação temporária, por si só, não comprova a existência de vaga efetiva que gere direito à nomeação.
6. Outrossim, não houve a comprovação da vacância dos candidatos mais bem classificados.
7. A impetrante não apresentou prova cabal de que as candidatas renunciaram à posse ou de que foram exoneradas, o que afasta a configuração de vacância.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso não provido.
Tese de julgamento: “O direito subjetivo à nomeação em concurso público não é configurado pela mera contratação temporária ou pela ausência de posse de candidatos mais bem classificados, sem prova concreta da vacância ou preterição arbitrária.”
_____________________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 487, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/12/2015; STJ, AgInt no RMS 69.958/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000211-77.2022.8.11.0030
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade, Reserva de Vagas, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[NOEMI DA SILVA SABINO AZEVEDO - CPF: 773.751.731-68 (IMPETRANTE), JOAO ANTONIO DA SILVA BALBINO - CPF: 823.357.531-34 (ADVOGADO), GOVERNO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. RODRIGO ROBERTO CURVO. A 2a VOGAL, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, NÃO REGISTROU VOTO .

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA COMPROVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Mandado de segurança impetrado contra ato que supostamente violou o direito líquido e certo da impetrante à nomeação no cargo de apoio administrativo educacional, após aprovação em concurso público.

2.
Alega a impetrante
que
, classificada fora do número de vagas, teria direito
subjetivo
à nomeação devido
a
vacância de candidatos mais bem classificados e
a
contratação temporária para o cargo.

II. Questão em discussão

3.
A questão em discussão consiste em saber se: (i) a impetrante tem direito subjetivo à nomeação decorrente da vacância de candidatos mais bem classificados; e (
ii
) se a contratação temporária para o cargo gera preterição arbitrária por parte da Administração Pública.

III. Razões de decidir

4.
O direito subjetivo à nomeação em concurso público se configura nas hipóteses de
i)
aprovação dentro do número de vagas
;
ii
)
preterição arbitrária na ordem de classificação ou
iii
)
surgimento de novas vagas durante a validade do certame.

5.
A contratação temporária, por si só, não comprova a existência de vaga efetiva que gere direito à nomeação
.

6. Outrossim, não
houve
a
comprovação da vacância d
os
candidatos mais bem
classificados.

7
.
A impetrante não apresentou prova cabal de que as candidatas renunciaram
à posse
ou de que foram exoneradas,
o que
afasta a configuração de vacância.

IV. Dispositivo e tese

8.
Recurso não provido.

Tese de julgamento
:
“
O direito
subjetivo
à nomeação em concurso público não é configurado pela mera contratação temporária ou pela ausência de posse de candidatos mais bem
classificados, sem prova concreta da vacância ou preterição arbitrária.
”

_____________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art.
37
, II; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE
8
37
.311
/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/12/2015; STJ,
AgInt
no RMS
69.958
/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/03/2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Colenda Turma,

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por
NOEMI DA SILVA SABINO AZEVEDO
em face de ato tido como coator do
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
que não realizou sua convocação para posse no cargo de apoio administrativo educacional, nas vagas decorrentes de vacância de candidatos mais bem
classificados no concurso público de edital n. 01/2017.

A impetrante aduz, em síntese, ter sido classificada na 9a posição de 7 (sete) vagas no concurso público de edital n. 01/2017 para o cargo de apoio administrativo educacional, lotação na Comarca de Nobres (MT).

Alega que, no avanço das nomeações, apenas 5 (cinco) candidatos tomaram posse, sendo que 03 (três) aprovados não tomaram.

Logo, aduz que passou a ter direito subjetivo à nomeação.

Requer, em sede de antecipação de tutela, sua imediata nomeação e, no mérito, seja concedida a segurança pleiteada.

Informações prestadas pela autoridade coatora no Id. 22632
37
24.

Pedido de antecipação de tutela indeferido (Id. 236819674).

Parecer do órgão ministerial pela denegação da segurança (Id. 242010659), ante a decadência para impetração do
mandamus
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Colenda Turma,

Como visto do relatório, cuida-se de
mandado de segurança impetrado por
NOEMI DA SILVA SABINO AZEVEDO
em face de ato tido como coator do
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
que não realizou sua convocação para posse no cargo de apoio administrativo educacional, nas vagas decorrentes de vacância de candidatos mais bem
classificados no concurso público de edital n. 01/2017
.

Primeiramente, consigno que não há que se falar em decadência, uma vez que
o c. STJ, quando do julgamento do REsp 1200556/AM, fixou o entendimento de que “
o
termo inicial
para a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança contra a
ausência de nomeação de aprovados em concurso público
é a da
ta
do término do prazo da validade deste
”
.

Logo,
considerando que o
término do prazo da validade do referido concurso se deu em 1°.2.2022 e que a ação mandamental foi ajuizada em 04.4.2022, não há que se f
alar em decadência.

Superada essa questão inicial, compulsando os autos, verifico que a pretensão da impetrante parte de duas premissas, quais sejam
(i)

a

existência de vaga de vacância, ante a ausência de posse das candidatas classificadas e

(
ii
)

a criação de contratos temporários para
ocupação d
o mesmo cargo, acarretando
a sua
preterição
.

Em síntese,
a
impetra
nte
sustenta ter sido classificada na 9a posição de 7 (sete) vagas no concurso público de edital n. 01/2017 para o cargo de apoio administrativo educacional, lotação na Comarca de Nobres (MT).

Alega que no avanço das nomeações, apenas 5 (cinco) candidatos tomaram posse, sendo que 03 (três)
dos
aprovados não tomaram.

Aduz, portanto, que passou a ter direito subjetivo à nomeação.

Diante desse cenário, sob a alegação de que houve violação ao seu direito líquido e certo à nomeação, impetr
ou

o presente
mandado de segurança, a fim de que seja determinada sua imediata nomeação
.

Na espécie, o cerne da controvérsia mandamental cinge-se à existência

–

ou não

–
do direito de nomeação da parte impetrante, que restou classificada na
9a posição de 7 (sete) vagas no concurso público de edital n. 01/2017
.

Sabe-se que o candidato aprovado em cadastro de reserva em certame destinado ao provimento de cargo público possui mera expectativa de direito.

O direito à nomeação, por outro lado, surge nos casos em que o candidato demonstra, de forma inequívoca, que houve

(i)

desrespeito à ordem de classificação ou
(
ii
)

quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em sede de repercussão geral do RE n.
8
37
.311
/PI (Tema 784), firmou o seguinte posicionamento:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe
de 15/12/2015).

[sem destaque no
original]
.

I
ncumbe ao candidato
, em vista disso,
demonstrar a preterição arbitrária e imotivada praticada por parte da Administração, para fins da convalidação da
“
mera expectativa de direito
”
em
“
direito subjetivo à nomeação
”
.

Cumpre examinar, conforme esses critérios, se
a existência de contratos temporários caracteriza
a preterição da parte impetrante a ensejar a necessidade de sua nomeação.

Quanto a isso, é certo que as contratações temporárias para cargos previstos em edital de concurso público no prazo de validade, por si só, não caracterizam a preterição d
o
candidat
o
no certame, uma vez que, a princípio, a necessidade transitória da função não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos, tampouco a possibilidade de contratação permanente de um servidor em decorrência da
Lei de Responsabilidade Fiscal.

Esse é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

[...]

3.
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki,
DJe
de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito, ainda: STJ,
AgInt
no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma,
DJe
de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
de 14.10.2016." (
AgInt
no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra
Assusete
Magalhães, Segunda Turma,
DJe
25.8.2017).

4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo
37
, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo
37
, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art.
37
, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (
AgInt
no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe
de 1.9.2021.)

5. As contratações temporárias previstas no art.
37
, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do
mandamus
, que exige prova pré-constituída.

[...]”

(STJ,
AgInt
no RMS n.
69.958
/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 4/4/2023.)
[sem destaque no original].

Nesse contexto, não restou devidamente comprovado que as contratações temporárias mencionadas sejam para o exercício de funções semelhantes àquelas correspondentes ao cargo efetivo para o qual a candidata impetrante foi aprovada no cadastro de reserva
.

Ademais, no tocante à suposta ausência de posse das candidatas
aprovadas e mais bem
classificadas,
o que caracterizaria, por conseguinte, vacância,
verifico que a impetrante não colacionou prova
s
que sustente
m
sua alegação.

Não
há
nenhuma declaração expressa das candidatas renunciando ao direito
à nomeação
ou
sequer a
publicação do diário oficial exonerando-as, por exemplo.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
, julgo improcedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, via de consequência,
DENEGO A ORDEM DE SEGURANÇA PRETENDIDA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2024