Tribunal: TJMT
Processo: 1034029-42.2024.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – ANULAÇÃO, PELO IMPETRADO DO FLAGRANTE E DA BUSCA DOMICILIAR – DECRETAÇÃO, NA SEQUÊNCIA, DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, COM BASE EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS INVALIDADOS – ILEGALIDADE EVIDENTE – DECISÃO QUE ENSEJOU A IMPRESTABILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA, PORTANTO, DE PROVA DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE – ORDEM CONCEDIDA – LIMINAR RATIFICADA.
Se o juiz, na audiência de custódia, conclui ter sido ilegal a busca domiciliar que redundou na prisão em flagrante do paciente, e, consequentemente, deixa de homologar a segregação e invalida os elementos indiciários obtidos a partir de referida diligência, revela-se ilegal a decretação, na mesma ocasião, da prisão preventiva do paciente, com base em elementos informativos reputados ilícitos pelo próprio magistrado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1034029-42.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[ALEX MOURA MARQUES - CPF: 884.542.903-20 (ADVOGADO), JEFERSON MARCIEL DOS SANTOS CECHIN - CPF: 077.689.211-86 (PACIENTE), ELIZANGELA MARIA VIEIRA - CPF: 964.638.561-34 (ADVOGADO), JUÍZO DE PLANTÃO DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE (IMPETRADO), ALEX MOURA MARQUES - CPF: 884.542.903-20 (IMPETRANTE), ELIZANGELA MARIA VIEIRA - CPF: 964.638.561-34 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – ANULAÇÃO, PELO IMPETRADO DO FLAGRANTE E DA BUSCA DOMICILIAR – DECRETAÇÃO, NA SEQUÊNCIA, DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, COM BASE EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS INVALIDADOS – ILEGALIDADE EVIDENTE – DECISÃO QUE ENSEJOU A IMPRESTABILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO – INEXISTÊNCIA, PORTANTO, DE PROVA DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA – RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE – ORDEM CONCEDIDA – LIMINAR RATIFICADA.

Se o juiz, na audiência de custódia, conclui ter sido ilegal a busca domiciliar que redundou na prisão em flagrante do paciente, e, consequentemente, deixa de homologar a segregação e invalida os elementos indiciários obtidos a partir de referida diligência, revela-se ilegal a decretação, na mesma ocasião, da prisão preventiva do paciente, com base em elementos informativos reputados ilícitos pelo próprio magistrado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de medida liminar, impetrado por Alex Moura Marques em favor de Jeferson Marciel dos Santos Cechin, apontando como autoridade coatora o Juiz da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, que decretou a prisão preventiva do paciente pelo delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o impetrante argumenta que o próprio magistrado reconheceu, na audiência de custódia, a nulidade do flagrante, bem como invalidou as apreensões realizadas no interior da residência do paciente, o que implicou a ilicitude de todos os elementos indiciários obtidos com tal diligência.

Com tais considerações, pleiteia o relaxamento da custódia (Id. n. 255547162).

Junta documentos (Id. n. 255547164).

A liminar foi deferida para suspender a prisão preventiva do paciente (Id. n. 255844193).

O impetrado prestou informações (Id. n. 256135194).

A Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a concessão da ordem, com a confirmação da liminar (Id. n. 257056171).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão configurados os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, daí por que conheço da ação de
habeas corpus
.

Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas em 20 de novembro de 2024, quando policiais militares adentraram a sua residência e ali teriam encontrado porções de maconha e de cocaína.

Na mesma data, o paciente foi submetido a audiência de custódia, ocasião em que o impetrado relaxou a prisão em flagrante por considerar ilegal a busca domiciliar realizada pelos policiais, invalidando a própria apreensão de substâncias entorpecentes. Confira-se:

“
Trata-se de audiência de Custódia, designada durante o plantão forense de final de semana, porque, segundo o noticiado no APFD no. 1008941-61.2024.8.11.0045, na data de 20/10/2024, por volta de meia-noite (00h15m - zero horas e 15 minutos), uma unidade da equipe especializada, do comando especializado de cavalaria da polícia militar de Lucas do Rio Verde, em rondas e abordagens pela avenida Bahia, no bairro Jardim das Palmeiras, teria avistado o custodiado Jefferson Marciel dos Santos Cechin empreendendo fuga pelo simples fato de ter avistado a equipe policial. Em função desse comportamento, teriam os brigadianos percebido ele e ao verem ele entrar em uma residência, teriam invadido referida residência e realizado revista dele, encontrando em seu bolso 2 notas de 20 reais, uma pequena quantidade análoga a cocaína e ele teria espontaneamente dito que fazia comercialização de entorpecentes na cidade e, em função dessa confissão, os agentes policiais teriam indagado se havia mais drogas no local e ele admitiu que sim, tendo sido localizadas diversas porções de cocaína, maconha, crack no freezer da geladeira e no armário da cozinha, tendo ele sido, então, preso em flagrante delito.

Prossegue a narrativa policial, descrevendo os fatos posteriores que justificariam as exigências formais do artigo 304, CPP e que demonstrariam a obediência aos direitos e garantias previstos em convenções internacionais das pessoas presas, narrando, ainda, que havia sido apreendido um aparelho celular e esse aparelho estaria à disposição da autoridade policial. Juntamente com a diligência, acompanharam o auto de prisão em flagrante delito, termo de apreensão dos objetos que teriam sido localizados, das substâncias que foram encontrados na residência do acautelado, em seguida, apresentada a nota de culpa, requisição de perícia e promovido interrogatório do increpado que usou da prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio em sede extrajudicial.

Também foi juntado aos autos exame de corpo de delito, o qual apontou a existência de equimoses no pescoço, na nuca do acautelado, e ele, em audiência de Custódia, afirmou que sofreu diversas outras agressões, principalmente no braço que, segundo ele, estaria inchado, o que demanda a necessidade de ser apurado isso, novamente em perícia mais detalhada.

De saída, é de se destacar que, segundo estabelece a resolução 213/2015 do CNJ, no seu artigo 11, havendo a simples informação da existência de indícios de excesso, abuso e tortura por parte das forças de segurança, é obrigatório ao juízo determinar a instauração de procedimento apuratório a fim de que se realize o controle da atividade policial e de eventual ocorrência de irregularidade no ato prisional.

Tem, aliás, entendido o Superior Tribunal de Justiça, numa posição mais de vanguarda, que a diligência flagrancial baseada em violência, em excesso, em abuso, em tortura, ela é nula de per si.

Não se trata aqui de forma nenhuma de apuração de fatos ilícitos em outros procedimentos, havendo correlação entre a prisão e a tortura ou os abusos, há de se declarar de imediato a nulidade desses atos. Acontece que não parece ter sido esse o caso dos autos. Segundo Jefferson, as agressões que ele sofreu já se deram no batalhão da polícia militar depois que ele havia sido preso e a diligência de ingresso na sua residência também se deu antes dos atos de violência que teriam sido perpetrados a posteriori contra a sua esposa.

Vale dizer, não se está aqui elogiando de forma nenhuma a aparente ação policial excessiva e até aparentemente cruel. O que se está dizendo é que não existe correlação entre a violência e o flagrante, por isso sim que essas questões devem ser apuradas nos âmbitos adequados.

Feita essa achega e, evidentemente, já se determinando, desde logo, a expedição de ofício à Promotoria de Justiça responsável pelo controle externo da atividade policial, determinando, inclusive, que seja encaminhada cópia do depoimento dele e das declarações da sua esposa, por meio de áudios, inclusive para a Corregedoria da Polícia Militar e oficiada a Delegacia de Polícia Civil do estado, ante a declaração da esposa dele de que estaria sendo jurada, teria sido jurada de morte pelos milicianos, que falaram que se ela denunciasse as agressões, eles voltariam na casa e iriam assassiná-la. Inclusive, segundo o advogado presente no ato, ela estaria em outro local, com medo da dessa promessa policial. E isso deve ser apurado e, se for necessário, deve ser oferecida às vítimas a devida proteção, uma vez que, comprovado esse tipo de comportamento, isso é absolutamente ilícito. Isso é delituoso, isso é criminoso! Agentes do Estado não podem agir dessa forma em detrimento da segurança e da garantia de incolumidade que as pessoas, todos os indivíduos merecem.

Feitas essas considerações, determinados esses ofícios, há que se analisar agora a questão específica dos autos, ou seja, primeiramente a validade ou invalidade do auto de prisão em flagrante delito ou, na verdade, da ação que gerou a flagrância, e aí, independente disso, uma vez que se cuida de pedido cautelar, analisar o cabimento ou não da aplicação das medidas cautelares alternativas suscitadas pela defesa ou da ordem de prisão preventiva requerida pelo Parquet.

Nesse diapasão, feito esse recorte, há que se destacar que é pacífico na jurisprudência das Cortes Superiores, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que a prova da legalidade, da voluntariedade, do consentimento para ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio/vídeo, preservada tal prova enquanto durar o processo ( HC 598051, de São Paulo, Relator ministro Rodrigo Rogério Schietti da Sexta Turma).

No caso presente, os brigadianos afirmaram que invadiram a residência do acautelado porque ele estava em fuga, o que, segundo o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão no AR 1000447374 agravo regimental do Mato Grosso do sul, legitima o ingresso no domicílio, assinalou, inclusive, em outra hipótese, no RHC 229.514 do Pernambuco, o Ministro Gilmar Mendes que a Constituição federal relativiza o direito à inviolabilidade, permite o ingresso em domicílio sem consentimento do morador e sem autorização, caso de flagrante, mas não para investigar-se o flagrante, e aí conclui Sua Excelência que para o ingresso em domicílio esteja legitimado, o estado de flagrância deve ser perceptível em virtude das fundadas razões, de modo que viola a Constituição a busca domiciliar com um propósito de averiguar a presença ou não do flagrante.

Vale dizer, afirmou o STF que o argumento de que delitos permanentes justificam o ingresso a todo tempo não se sustenta, se não houver fundadas razões prévias a esse ingresso; entendeu, entretanto, o STF, neste mesmo voto, que a fuga do perseguido para a sua residência ou para qualquer lugar, se justifica como fundada razão.

Acontece que é esse o ponto a ser analisado. O ônus da prova sobre essa situação compete ao Estado e aqui, no caso concreto, há a alegação dos policiais de que ele foi avistado e saiu correndo, a alegação dele de que estava na esquina de casa fumando maconha e foi abordado, levado para dentro de casa, e há, finalmente, a alegação da esposa dele de que eles estavam todos na parte na frente de casa, tomando sorvete com o irmão dela, e não se sabe qual das versões é verdadeira! Aparentemente, os próprios residentes no domicílio se contradizem. Maria Eduarda fala que ela estava na frente de casa junto com seu marido, tomando sorvete. Ele admite que estava fumando maconha na esquina de casa. Acontece que o ônus da prova não compete a eles.

O ônus da prova do consentimento ou da existência da fundada razão para invadir o domicílio é do Estado e se a única informação que existe nos autos é a versão dos policiais de que ele estava correndo, isso não atende ao standard probatório estabelecido no HC 598051, de São Paulo. Não importa o que entendam as autoridades públicas, autoridades militares, as forças policiais, o que elas pensem sobre a exigência de monitoramento, câmeras nas fardas ou uso de aparelhos celulares para gravar diligências não importa; repita-se, não importa o que pensam as forças de segurança, há uma determinação jurisprudencial nesse sentido. E há uma conclusão nesse sentido: o ônus da prova é do Estado!

Se o Estado não consegue provar que a premissa do ingresso, ou seja, de que ele estava em fuga é verdadeira, há que se reconhecer que esse ônus não foi satisfeito e a tese de que a palavra dos membros das forças de segurança merece especial relevo não se sustenta, inclusive, pelo entendimento do próprio STJ de que as pessoas, agentes públicos, tendem a querer validar o seu comportamento e, portanto, nesse sentido, se só existe, as duas, três versões conflitantes e nenhuma delas baseada ou estribada em qualquer fato probatório que não narrativas, há que se aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ônus da prova compete ao Estado na hipótese de violação do domicílio. E se esse ônus da prova não for satisfeito, o flagrante é nulo, assim como devem ser invalidada as apreensões realizadas dentro da residência a partir desta invasão de domicílio, obviamente.

Entretanto, isso não significa o direito de ninguém ficar ou retomar coisas ilícitas que tenham sido localizadas durante diligência. Em outros dizeres, evidentemente que o aparelho celular apreendido, deve ser imediatamente devolvido a quem lhe pertence, seja ao increpado, seja sua esposa, todavia, todo o manancial de substâncias entorpecentes localizadas lá, ou, segundo Jefferson, plantadas lá, evidentemente devem ser, depois de periciadas, incineradas e isso não legitima nenhum direito de restituição das coisas ilícitas.

O que é necessário ficar claro é que, não se desincumbindo o Estado do ônus que lhe cabia de provar a validade da invasão de domicílio, o flagrante delito merece ser relaxado
”
(Id. n. 255547164, pp. 5-11).

Ocorre que, na mesma decisão, o magistrado deferiu o pedido ministerial de decretação da prisão preventiva do paciente em relação a esses fatos. Veja-se:

“
Feita essa digressão, é necessário mais uma vez esclarecer que o fato do artigo 310 do CPP, prever que o juiz, depois da realizado flagrante, tem determinadas decisões a serem praticadas, ou seja, desde que o flagrante seja validado, aplicar prisão preventiva, aplicar medidas cautelares alternativas à prisão, aplicar fiança, não aplicar nenhuma medida, aplicar prisão domiciliar, enfim, não obstante isso, esteja na redação do artigo 310 do CPP, não existe vinculação entre a prisão em flagrante e prisão preventiva; a prisão em flagrante tem uma natureza absolutamente processual e diz respeito a um fato descrito no artigo 302 do mesmo código, ao passo que a prisão preventiva é medida cautelar de natureza processual, cujos requisitos se acham previstos nos artigos 312 e 313 do CPP.

Isso é necessário estabelecer e analisar, porque, não obstante o fato do flagrante ter sido relaxado em função da invasão de domicílio, há uma evidente localização de inúmeras substâncias entorpecentes, quase 1 kg de maconha, mais de 200 g de cocaína, além de crack ou seja, há variedade de substâncias, há expressiva quantidade de substância estupefaciente, ainda que o réu afirme que o flagrante foi forjado, porque, nesse sentido, mais uma vez a questão se resolve pelo ônus da prova.

É pacífico o entendimento das Cortes de que o ônus de provar a ocorrência do flagrante forjado recai, pertence a defesa e não ao Estado. Vale dizer, trazendo Jefferson pela primeira vez na audiência de Custódia, a tese do flagrante forjado, que não está nem nas declarações da sua esposa, é dele, era dele o ônus de demonstrar essa mácula. E se não o fez, aqui sim, há que se dar prevalência e validade ao ato administrativo perpetrado pelas forças de segurança, registrado por elas.

Se houve flagrante forjado e ele, em sede processual, conseguir demonstrar isso, evidentemente que essa será uma hipótese de sua absolvição. Todavia, no caso concreto, no momento específico, no flagrante analisado, caia-lhe, recaía sobre ele o ônus de provar a inexistência do fato delitivo ou a alegada forjada ação policial, e isso não foi nem de próximo logrado êxito, razão porque há que se concluir que havia grande quantidade de substância entorpecente na residência dele, variedade e, como assinalou a manifestação ministerial, como se dessume da folha de antecedentes criminais do acautelado, ele possui condenação recente por tráfico privilegiado, transitada em julgado somente a menos de 2 anos, de 28/11/2022, além de responder atualmente uma ação penal por receptação, e um inquérito policial em curso também por tráfico de drogas.

Vale dizer, Jeferson tem histórico criminal ligado à traficância de drogas, tem condenação anterior ligada a traficância de drogas e na sua residência foram encontrados mais de 1 kg de substância estupefaciente. Tudo isso a justificar o acolhimento do pedido ministerial no sentido de deferir a prisão preventiva do acautelado, não obstante, repita-se, o flagrante tenha sido relaxado.

Apenas como medida de organização da decisão, portanto: (a) relaxo a prisão em flagrante delito por invasão ilícita de domicílio; (b) defiro a prisão preventiva requerida pelo órgão ministerial e, (c) determino a expedição de ofício à Promotoria de Justiça, responsável pelo controle externo da atividade policial, com cópia do depoimento do acautelado, das declarações, dos áudios realizados pela sua esposa, dos vídeos encaminhados na petição de id. 172963914; (d) e determino a expedição de ofício à polícia civil a fim de que apure imediatamente a denúncia de tortura e de possível ameaça de morte praticada pelos agentes policiais em face da mulher de Jefferson, e, em ela se apresentando, ainda que seja acompanhada de advogado, determino seja imediatamente conduzida para realizar exame de corpo delito, uma vez que tanto Jefferson, quanto ela, nas suas declarações por áudio, afirmam textualmente ter sido ela gravemente espancada e estando em estado gestacional
”
(Id. n. 255547164, pp. 11-13; sic).

Facilmente se nota a teratologia do
decisum
impugnado, pois, poucas linhas após reconhecer a ilicitude de todos os elementos indiciários obtidos com a busca domiciliar, o magistrado decretou a prisão preventiva do paciente, reportando-se a esses mesmíssimos elementos informativos.

Convém registrar que não concordo com o entendimento que levou o impetrado a declarar a nulidade do flagrante, pois compreendo que havia, sim, fundada suspeita para o ingresso dos policiais militares na residência do paciente. Contudo, isso não está em discussão neste
habeas corpus
, até porque esta é uma ação que busca tutelar exclusivamente a liberdade ambulatorial do indivíduo, e nem sequer se tem notícia de que o parquet tenha se insurgido contra a invalidação do flagrante.

O fato é que, tendo o magistrado reputado ilícita a diligência levada a cabo por tais agentes, não poderia ter decretado nenhuma medida cautelar com supedâneo no material apreendido.

E com essas assertivas concorda a Procuradoria-Geral de Justiça:

“Em que pese acreditarmos ser a decisão afoita, sendo aconselhado o estabelecimento mínimo do contraditório para se verificar a versão dos conduzidos quando em cotejo com os depoimentos dos condutores, aqui, salvo decisão revisora, toda materialidade foi fulminada pela decisão de custódia” (Id. n. 257056171, p. 4).

Com efeito, não existindo demonstração válida do
fumus commissi delicti
, revela-se inviável a decretação da prisão preventiva, dado que esta exige prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do crime, consoante o art. 312, caput, do Código de Processo Penal.

Defrontando-se com situações semelhantes, este Tribunal de Justiça tem assim decidido:

“
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006] – INVASÃO DE DOMICÍLIO, FUNDADA, UNICAMENTE, NA FUGA DO AGENTE, AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES – NULIDADE DAS PROVAS ANGARIADAS – ORDEM CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 [Tema 280/STF], decidiu que é imprescindível a constatação de elementos idôneos (‘justa causa’), no caso concreto, para permitir a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente.

Nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a simples fuga do acusado, após ter sido avistado por policiais militares durante patrulhamento de rotina, como ponto de venda de drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não ser situação suficiente para demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. Precedentes
”
(TJMT, Habeas Corpus n. 1004114-50.2021.8.11.0000, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 6 de abril de 2021; data da publicação: 15 de abril de 2021).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
concedo
a ordem para, ratificando a liminar deferida, relaxar a prisão preventiva de Jeferson Marciel dos Santos Cechin.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024