Tribunal: TJMT
Processo: 0007228-40.2011.8.11.0040
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEIÇÃO – PRECLUSÃO – IRREGULARIDADE NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE – “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – CARÁTER MERAMENTE RECOMENDATÓRIO DO RITO PREVISTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA, INCLUSIVE SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA VÍTIMA EM AMBAS AS ETAPAS DA PERSECUÇÃO PENAL – RÉU REVEL QUE NÃO APRESENTOU SUA VERSÃO DOS FATOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE – CENSURABILIDADE QUE NÃO ULTRAPASSOU A NORMALIDADE DO TIPO PENAL – VALORAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PERTINÊNCIA – RÉU MENOS DE 21 ANOS AO TEMPO DO FATO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS – INVIABILIDADE – COMPARSA NÃO IDENTIFICADO QUE CONDUZIA A MOTOCICLETA UTILIZADA NO CRIME E PERMANECEU FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL ENQUANTO O APELANTE EXECUTAVA A CONDUTA NUCLEAR DO TIPO PENAL – COAUTORIA DEMONSTRADA – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – SANÇÃO PECUNIÁRIA JÁ REDIMENSIONADA EM HARMONIA COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial, como elemento de informação, é apto para a identificação do autor do crime e contribuir para a condenação do acusado, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção e confirmado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não tendo sido a suposta nulidade arguida oportunamente, preclusa está a matéria.
Tratando-se de delito de roubo, as firmes e coerentes declarações prestadas pela vítima, em ambas as etapas da persecução penal, apontando o acusado como sendo o autor do crime, são aptas a sustentar a condenação, mormente quando harmônicas com os demais elementos de prova.
Condições inerentes ao tipo penal, que demonstram que o fato objeto da ação penal não destoou da normalidade de crimes da mesma natureza, não se prestam a justificar a valoração desfavorável da culpabilidade do agente.
No delito de roubo, o reconhecimento de que o crime foi praticado com o emprego de arma de fogo, seja para aplicar a majorante específica na terceira fase da dosimetria da pena, seja para exasperar a pena-base na primeira fase, prescinde da apreensão e submissão do artefato a exame pericial, podendo tal circunstância ser comprovada por outros elementos probatórios, como o depoimento da vítima.
Se o réu era menor de 21 anos ao tempo do fato, impõe-se o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.
Havendo prova idônea de que o réu praticou o crime de roubo com um comparsa, mesmo que este não tenha sido identificado no curso das investigações, não há falar em afastamento da majorante prevista no inciso II do § 2o do artigo 157 do Código Penal.
A pena de multa deve guardar relação de proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, observando-se o procedimento dosimétrico trifásico para a fixação da quantidade de dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007228-40.2011.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOS FERREIRA BERTIEL (APELANTE), OLAVO POZZO - CPF: 345.818.809-63 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCOS FERREIRA BERTIEL - CPF: 031.528.951-19 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEIÇÃO – PRECLUSÃO – IRREGULARIDADE NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE – “NULIDADE DE ALGIBEIRA” –
CARÁTER MERAMENTE RECOMENDATÓRIO DO RITO PREVISTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA, INCLUSIVE SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO
– ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA VÍTIMA EM AMBAS AS ETAPAS DA PERSECUÇÃO PENAL – RÉU REVEL QUE NÃO APRESENTOU SUA VERSÃO DOS FATOS – REDUÇÃO DA PENA-BASE –
PARCIAL PROCEDÊNCIA – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE – CENSURABILIDADE QUE NÃO ULTRAPASSOU A NORMALIDADE DO TIPO PENAL – VALORAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO
– RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – PERTINÊNCIA –
RÉU MENOS DE 21 ANOS AO TEMPO DO FATO
– AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS – INVIABILIDADE –
COMPARSA NÃO IDENTIFICADO QUE CONDUZIA A MOTOCICLETA UTILIZADA NO CRIME E PERMANECEU FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL ENQUANTO O APELANTE EXECUTAVA A CONDUTA NUCLEAR DO TIPO PENAL – COAUTORIA DEMONSTRADA
– REDUÇÃO DA PENA DE MULTA –
SANÇÃO PECUNIÁRIA JÁ REDIMENSIONADA EM HARMONIA COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O
reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial, como elemento de informação,
é
apto para a identificação do
autor do crime
e
contribuir para a condenação do acusado
, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção e confirmado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Além disso, não tendo sido a suposta nulidade arguida oportunamente, preclusa está a matéria.

Tratando-se de delito de roubo, as firmes e coerentes declarações prestadas pela vítima, em ambas as etapas da persecução penal, apontando o acusado como sendo o autor do crime, são aptas a sustentar a condenação, mormente quando harmônicas com os demais elementos de prova.

Condições inerentes ao tipo penal, que demonstram que o fato objeto da ação penal não destoou da normalidade de crimes da mesma natureza, não se prestam a justificar a valoração desfavorável da culpabilidade do agente.

No delito de roubo, o reconhecimento de que o crime foi praticado com o emprego de arma de fogo, seja para aplicar a majorante específica na terceira fase da dosimetria da pena, seja para exasperar a pena-base na primeira fase, prescinde da apreensão e submissão do artefato a exame pericial, podendo tal circunstância ser comprovada por outros elementos probatórios, como o depoimento da vítima.

Se o réu era menor de 21 anos ao tempo do fato, impõe-se o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Havendo prova idônea de que o réu praticou o crime de roubo com um comparsa, mesmo que este não tenha sido identificado no curso das investigações, não há falar em afastamento da majorante prevista no inciso II do § 2o do artigo 157 do Código Penal.

A pena de multa deve guardar relação de proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, observando-se o procedimento dosimétrico trifásico para a fixação da quantidade de dias-multa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Marcos Ferreira Bertiel
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0007228-40.2011.8.11.0040 pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que o condenou à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado
, e 50 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da alegada prática do delito de roubo majorado, capitulado no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na delegacia de polícia. No mérito, pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória; em caráter subsidiário, a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, o afastamento da majorante do concurso de pessoas e a redução da pena de multa (Id. n. 219425153).

O
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
apresentou contrarrazões ao apelo (Id. n. 219425156).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente para que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, I, do CP (Id. n. 228646662).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que
conheço
da apelação.

Como relatado,
Marcos Ferreira Bertiel
foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial
fechado
, e 50 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da alegada prática do delito de roubo majorado, capitulado no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na delegacia de polícia. No mérito, pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória; em caráter subsidiário, a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, o afastamento da majorante do concurso de pessoas e a redução da pena de multa.

O inconformismo é parcialmente procedente.

Transcrevo a narrativa acusatória veiculada na denúncia:

“
Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 27 de junho de 2011, por volta das 20h5lmin, no estabelecimento comercial denominado ‘Panificadora Pim Pom’, localizado na Avenida Natalino João Brescansin, no 1763, Bairro Centro, nesta cidade e Comarca de Sorriso/
MT
, o denunciado
MARCOS FERREIA BERTIEL
e terceiro ainda não identificado, previamente conluiados. agindo com unidade de desígnios, caracterizado pelo vínculo subjetivo e comportamentos relevantes visando ao propósito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (tipo revólver, calibre 38 - não apreendida), subtraíram, para proveito de todos, coisa alh 'a móvel, consistente no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) em moeda corrente, pertencente à vitima Olavo Pozzo.

Restou apurado que, no dia dos fatos, por volta das 20h51 mm. no endereço incluso, nesta cidade e Comarca de Sorriso-MT, o denunciado adentrou na ‘Panificadora Pim Pom’ de capacete na cabeça e empunhando uma arma de fogo do tipo revólver, calibre 38, ameaçou a vítima e os clientes, apoderando-se do valor de R$ 200,00 (duzentos reais) de moeda corrente do caixa do estabelecimento.

Consta que, fora do estabelecimento, uma terceira pessoa ainda não identificada, aguardava o denunciado num motocicleta, sendo que, após apoderar-se da res furtiva, empreenderam em fuga na motocicleta tomando rumo ignorado.

Após as imagens da câmara de segurança do estabelecimento terem sido veiculadas na TV local, com o auxílio de denúncias anônimas, chegou-se a pessoa do denunciado que, posteriormente, perante a Autoridade Policial, a vítima veio a reconhecê-lo corno sendo um dos autores da empreitada criminosa
” (Id. n.
219423690, pp. 4-5;
sic
; destaquei
).

Observo que
a própria denúncia explicitou o meio pelo qual a investigação chegou à pessoa do apelante, e que o termo de reconhecimento fotográfico de pessoa

(Id. n. 219423690, pp. 30-31), foi um dos elementos informativos que subsidiaram o oferecimento da peça acusatória.

Assim, todas as informações necessárias para que o acusado se insurgisse contra aspectos formais do reconhecimento já estavam disponíveis nos autos desde o início do processo, e, apesar disso, o apelante não arguiu a suposta nulidade oportunamente, em sua resposta à acusação (Id. n. 219423690, pp. 96-97), deixando para o fazer somente a partir de suas alegações finais
.

Trata-se, portanto, de questão
preclusa
, dado o seu extemporâneo ineditismo – a assim chamada “nulidade de algibeira”, inadmitida em nosso ordenamento jurídico, por
constituir
mera estratégia processual tumultuária que não se insere no campo da ampla defesa ou do contraditório.

A propósito, confira-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação
.

2. Na hipótese, a matéria está preclusa, porquanto o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese.

3. A tese suscitada neste writ, além de não ter sido mencionada nas alegações finais, não foi apresentada nas razões do recurso de apelação, bem como não foi arguida em razão da interposição dos recursos extraordinário e especial.

4. Registro, ainda, que ‘a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção’ (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)’. (HC 184709 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-07-2020 PUBLIC 15-07-2020), circunstância não verificada no caso.

5. Agravo regimental desprovido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus

n. 746.715/SE, Rel.a Min.a Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 22.5.2023; data da publicação: 26.5.2023).

De qualquer modo, registro que
não há nulidade a ser reconhecida no caso dos autos.

Em relação ao procedimento do reconhecimento de pessoas, o art. 226 do Código de Processo Penal estabelece o seguinte:

“
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
”

Esta Corte Estadual consolidou o entendimento de que o modelo legal de reconhecimento acima descrito não tem caráter cogente, mas recomendatório, de modo que a sua não observância, durante o inquérito policial, não caracteriza nulidade, principalmente se o ato for ratificado em juízo, consoante o enunciado sumular n. 29 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

No que concerne à valoração dos elementos probatórios, o CPP adotou o sistema do livre convencimento motivado. De acordo com tal sistema, o magistrado não está limitado aos meios de prova regulamentados em lei, de modo que, desde que lícitas e legítimas, as provas não previstas expressamente poderão ser admitidas na formação da convicção do julgador.

A respeito do tema, assim se posiciona a melhor doutrina:

“
Trata-se de meio legítimo de prova, em especial se for renovado de forma pessoal em juízo. Ainda que não haja essa renovação judicial, nem assim poderá ser considerado o reconhecimento fotográfico uma prova irregular. Entretanto, neste caso, terá seu valor reduzido, podendo servir de elemento de convicção apenas quando confirmado por outras provas. A legitimidade do reconhecimento efetuado por meio de fotografia na fase do inquérito policial, se confirmado por outras provas, não apenas é capaz de justificar o recebimento da denúncia e da queixa, como também de permitir a imposição de medidas cautelares (inclusive a prisão preventiva). Poderá, ainda, nestas mesmas condições, contribuir para a formação do convencimento do juiz visando à prolação de sentença condenatória
” (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro.
Processo Penal Esquematizado
, 6a edição. São Paulo: Editora Método, 2014, pp. 595-596).

A propósito, destaco que este
Tribunal de Justiça
, defrontando-se com caso semelhante, decidiu que “
os reconhecimentos fotográficos realizados no inquérito policial, como elementos de informação, são aptos para a identificação dos réus e fixação da autoria delituosa, desde que corroborados por outros elementos idôneos de convicção e confirmados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
” (TJMT, Apelação n. 0003157-05.2020.8.11.0064,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 31.5.2021; data da publicação: 2.6.2021).

Não ignoro que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
n. 598.886/SC, em 27 de outubro de 2020, adotou o entendimento de que a ausência de fiel conformidade do ato ao rito previsto no art. 226 do CPP “
enseja a nulidade da prova
”, pretendendo que se adotasse “
um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas
”. Todavia, observo que tal posicionamento, além de ignorar características fundamentais da atividade investigatória, não encontrou eco nem mesmo na totalidade dos julgamentos subsequentes realizados pelo referido órgão colegiado. Confira-se:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2o, II, C/C § 2o-A, I, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO POR INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO CABIMENTO. PROCEDIMENTO CONSIDERADO COMO MERA RECOMENDAÇÃO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CORROBORAM O RECONHECIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. CAUSAS DE AUMENTO. SÚMULA 443/STJ.

1. In casu, as instâncias ordinárias, com apoio nos elementos probatórios dos autos, em especial o depoimento das vítimas e a prova testemunhal, concluíram que restaram devidamente comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva da conduta imputada.

2. Considerando a incidência das majorantes do concurso de agentes e uso de arma de fogo, a fração de 2/3 para majorar a pena não evidencia violação da Súmula 443/STJ.

3. Agravo regimental improvido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 647.545/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma; data do julgamento: 11.5.2021; data da publicação: 18.5.2021).

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE POLICIAL. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MERA RECOMENDAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte de que a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório.

2. Agravo regimental improvido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 629.864/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma; data do julgamento: 2.3.2021; data da publicação: 5.3.2021).

Além disso, a Quinta Turma do STJ também mantém a interpretação tradicional e majoritária de que o dispositivo legal em questão (art. 226 do CPP) tem viés meramente recomendatório, daí por que eventuais variações no procedimento do reconhecimento não teriam o condão de macular o conteúdo probatório dali advindo. Veja-se:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO EXIGÊNCIA. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. ROUBO E EXTORSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA INAPLICÁVEL. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as disposições insculpidas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento) de modo diverso.

2. Conforme consignado pela Corte de origem, o ato judicial repressivo não foi prolatado com fundamento unicamente no reconhecimento fotográfico dos envolvidos, mas também com esteio em todas as provas produzidas, colhidas na fase do inquérito policial e judicial, circunstância que afasta a nulidade alegada. Assim, houve fundamentação concreta para a condenação do acusado, em que o Tribunal a quo, diante das provas dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para concluir pela absolvição, em razão da ausência de provas para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. É inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, por se tratarem de delitos de espécies distintas, ainda que cometidos no mesmo contexto temporal (HC 552.481/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020).

4. Agravo regimental não provido
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.641.748/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 18.8.2020; data da publicação: 24.8.2020).

Portanto,
rejeito
a preliminar.

De resto, no que diz respeito à pretensão absolutória, observo que a prova da materialidade e da autoria delitiva é extraída do encadeamento de elementos como boletim de ocorrência (Id. n. 219423690, pp. 10-11), relatórios de investigação (Id. n. 219423690, pp. 12 e 14), o mencionado termo de reconhecimento fotográfico de pessoa (Id. n. 219423690, pp. 30-31) e depoimentos obtidos ao longo do inquérito policial e da instrução judicial.

Ao ser inquirido na Delegacia Municipal de Sorriso, em 21 de julho de 2011, o ofendido declarou:

“
QUE Na data de 27.06.2011, por volta das 20h50min, foi vítima de assalto a mão armada em seu estabelecimento Comercial Panificadora PIM PÃO localizada no endereço acima citado, onde um elemento portando uma arma de fogo revólver calibre 38, adentrou no estabelecimento Comercial onde haviam mais clientes e com ameaças e palavras de baixo calão, anunciou o assalto e levando da Panificadora aproximadamente R$ 200,00 (Duzentos Reais) em moeda corrente, e que o ladrão estava em estado de nervosismo, logo em seguida em companhia de mais um outro elemento de motocicleta que o aguardava do lado de fora, figiram tomando rumo ignorado; Que, se tornar a ver o ladrão que lhe roubou, provavelmente reconhecerá; Que, posteriormente tomou conhecimento que o autor do roubo teria sido a pessoa de
MARCOS BERTIEL
, vulgo ‘
NENE
’ ou ‘
NENO
’, o qual aparenta ter 19/20 anos, magro, estatura mediana, sem barba, rosto afilado, e que o ladrão ainda foi reconhecido por pessoas que assistiram a fita de filmagem pela televisão, como sendo o tal ‘
NENE
’ o ladrão que roubou o Mercadinho São José uns tempos atrás
” (Id. n. 219423690, p. 15;
sic
).

Em 29 de setembro do mesmo ano, a vítima compareceu novamente à referida unidade policial e, desta vez, foram-lhe apresentadas fotografias de sete indivíduos,
momento
em que Olavo reconheceu a do apelante como sendo a do autor do
roubo
praticado em seu estabelecimento comercial (Id. n. 219423690, pp. 30-31).

Olavo foi inquirido em juízo em 7 de novembro de 2017, ou seja, mais de seis anos após o fato, e, apesar do período decorrido, ratificou, de maneira convincente, a narrativa do delito, bem como o reconhecimento do apelante. Confira-se:

“
Bem, era umas, eu não lembro mais o horário, mas me parece que foi em torno das vinte e cinquenta, vinte e cinquenta e cinco, alguma coisa assim, quando tava próximo de fechar a panificadora, encostou uma moto de frente, normalmente a moto encosta de ré, e encostou de frente de luz ligada pra dentro da panificadora e eu estava na porta, já olhando pra ver se ia fechar ou não. E aí encostou essa dupla de pessoas, um deles desceu com o capacete e entrou, me abordou logo na porta e me deu voz de assalto, me disse que era um assalto e que era pra mim entregar todo o dinheiro e tal, e me levou até o caixa, e eu acabei entregando o dinheiro que tinha no caixa, e o revólver apontado pro meu peito, e foi pedindo dinheiro, pedinho dinheiro, e tremendo, tava nervoso, tremendo, e o outro rapaz lá na moto com a luz ligada pra dentro da panificadora. E levou dinheiro e foi embora.
(...)
É. É a cara dele. Não tenho dúvida. Já fazem seis, sete anos, mas esse tipo a gente não esquece. É ele mesmo. Não tenho dúvida nenhuma
.
(...)
Ele entrou com capacete, mas o capacete dele era daqueles abertos, não era capacete fechado, não só simplesmente fechado assim, era daqueles bem abertão assim, e aí dava pra ver bem, inclusive as imagens das câmeras que nós apresentamos, bem nítido, ficou bem nítida a fisionomia deles.
(...)
Tinha clientes. Não lembro direito, dois, três, quatro clientes, uma coisa assim, que estavam presentes lá e ficaram apavorados também
” (Id. n. 219423694).

Por sua vez, o recorrente foi declarado revel e não compareceu em juízo para apresentar sua versão dos fatos.

Nesse contexto, considerando que, em delitos dessa natureza, a palavra firme e coerente da vítima se mostra idônea para determinar a autoria delitiva, não vejo como acolher a pretensão absolutória.

Quanto ao pedido de redução da pena-base, observo que, no tocante à valoração da culpabilidade, o
juiz
sentenciante se reportou a fatores inerentes ao tipo penal, ou seja, que não ultrapassam a normalidade de crimes dessa natureza, consignando o seguinte:

“
(...)
no que se refere à culpabilidade, tenho que a mesma exacerba o tipo penal, dado a audácia do acusado, que invadiu estabelecimento comercial no Centro da cidade ainda em funcionamento, somada a agressividade da conduta, ao ser empunhada uma arma de fogo no peito da testemunha durante a ação, segundo a vítima, o que certamente deixou os clientes assustados
” (Id. n.
219423691, p. 49
;
sic
).

Ora, é evidente que grande parte dos assaltos a estabelecimentos comerciais se dá em
condições

semelhantes às descritas pelo magistrado
. Além disso, o fato de o delito ter sido perpetrado com o uso ostensivo de arma de fogo já serviu para o reconhecimento da majorante correlata, e o fato de os clientes terem se assustado com a conduta do apelante não mais revela que a concretização da “
grave ameaça
” prevista no
caput
do art. 157 do CP.

Por outro lado, no que diz respeito à valoração desfavorável das circunstâncias do crime, verifico que
a sentença não merece reparo, na medida em que se encontra em harmonia com o enunciado sumular n. 1 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte Estadual, no sentido de que o reconhecimento da utilização de arma de fogo, no crime de roubo, prescinde de apreensão e submissão do artefato a exame pericial, quando tal emprego puder ser demonstrado por outros meios, e, na espécie, como visto, a vítima foi inequívoca em afiançar que o apelante empunhava um revólver no momento do crime. Além disso, a consideração dessa circunstância na primeira fase não implica ilegalidade, pois, consoante o enunciado sumular n. 32 do mencionado órgão colegiado, “
a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis
”.

Assim, considerando o afastamento tão somente da valoração desfavorável da culpabilidade, reduzo a pena-base, fixada pelo juízo
a quo
em 5 anos de reclusão, a 4 anos e 6 meses de reclusão. Outrossim, estabeleço, nessa primeira fase, a pena de multa – que o magistrado sentenciante deixou para computar ao final da dosimetria – em 39 dias-multa, considerando o mínimo legal de 10 dias-multa e o acréscimo de 1/12 (29) do intervalo (350) entre o mínimo e o máximo (360), mesma fração utilizada em relação ao intervalo da pena privativa de liberdade.

No que diz respeito à segunda etapa da dosimetria, tem razão o apelante quando pleiteia o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, pois, ao tempo do fato, em 27 de junho de 2011, o réu, nascido em 2 de março de 1992, tinha apenas 19 anos. Portanto, reduzo a reprimenda intermediária, com fundamento na menoridade relativa do acusado, em 1/6, fixando-a em 4 anos de reclusão (observando, nesse particular, a proibição de abrandamento aquém do mínimo legal, nos termos do enunciado sumular n. 231 do STJ) e 32 dias-multa.

Contudo, em relação à terceira e derradeira fase da dosimetria, não procede o pedido de afastamento da causa especial de aumento de pena decorrente do concurso de pessoas, pois, além de tal pedido não ter se lastreado em qualquer especificidade do caso concreto,
limitando-se a trazer considerações doutrinárias sobre conceitos como coautoria e participação, o acervo probatório demonstra, categoricamente, que o apelante agiu com um comparsa – não identificado no curso das apurações – que conduzia a motocicleta utilizada no crime e permaneceu fora do estabelecimento comercial, aguardando o recorrente, revelando a divisão de tarefas entre eles.

Assim, mantenho o aumento de 1/3 da pena, atingindo o
quantum
de 5 anos de reclusão e 42 dias-multa.

Finalmente, no que concerne ao pedido de redução da pena de multa, destaco que a sanção pecuniária já foi redimensionada, ao longo dos últimos parágrafos, para se manter proporcional à reprimenda privativa de liberdade, em conformidade com o procedimento trifásico da dosimetria penal e com o enunciado sumular n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, além do que, o valor unitário do dia-multa já fora estabelecido no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos) pelo próprio juízo
a quo
.

Diante do exposto,
em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para reduzir a pena de
Marcos Ferreira Bertiel
a
5 anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e
42
dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024