Tribunal: TJMT
Processo: 1008020-65.2023.8.11.0004
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-22
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.
Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema no 506 de repercussão geral.
Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.
Apelação improvida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1008020-65.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JHONATAN MARCAL DOS PASSOS - CPF: 058.635.691-66 (APELADO), 2o BATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR DE BARRA DO GARÇAS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE
CANNABIS SATIVA
. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema no 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de
aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Apelação improvida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma;

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.243/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3o, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o Apelado e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

Alega o Apelante, em resumo, que a conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio), é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade. Requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal.

O apelado, nas contrarrazões, defende a manutenção da decisão recorrida, ao argumento de que a ínfima quantidade de droga apreendida não oferece perigo à sociedade e que o art. 28 da Lei no 11.343/2006 é inconstitucional.

A douta representante do Ministério Público proferiu parecer onde opinou pelo provimento da Apelação, a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e da conduta penal, conforme cota juntada em 19/06/2024, no id. 220277652.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL

Apelação criminal

1008020-65.2023.8.11.0004

Origem:

Juizado Especial da Comarca de Barra do Garças/MT

Apelante:

Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelado:

Jhonatan Marçal dos Passos

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

22 a 25/07/2024 (Plenário Virtual)

Egrégia Turma:

O Ministério Público nesta apelação se insurge principalmente contra a declaração de inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal.

De acordo com o Termo Circunstanciado foi apreendido em poder do Autor de fato, em 11/08/2023, 02 (dois) cigarros com a substância
cannabis sativa
(maconha) de 650 miligramas e 1,007 gramas.

A respeito da matéria discutida nos autos, em 23 de agosto de 2006, houve a criação da Lei no 11.343/2006, chamada Lei das Drogas, a qual, em seu artigo 28, estabeleceu as sanções cabíveis ao porte de drogas para o consumo pessoal,
in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Em razão da controvérsia constitucional do artigo 28, da referida lei, o Superior Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 635.659 – TEMA 506, na qual se discute, à luz do art. 5o, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

Em 26/06/2024, no julgamento do referido Tema, o Excelso Tribunal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, afastando do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, fixando a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Assim, a Corte manteve a validade da Lei de Drogas, mas estabeleceu que, no caso de usuário, as consequências serão administrativas, sem repercussão penal.

O relator do acórdão, Ministro Relator Gilmar Mendes, em seu voto, fundamentou:

“É sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida privada e à autodeterminação. O uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário. Ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita. Esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais. Logo, esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da incriminação da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante”.

Além disto, restou decidido que será presumido como usuário aquele que portar pequena quantidade de maconha, estabelecido o limite de até 40 (quarenta) gramas ou 6 (seis) plantas fêmeas, destinada ao uso próprio, ressalvado que o seu uso permanece proibido, contudo, não constituirá crime.

A decisão estabelece ainda que, ao ser flagrado com o entorpecente, a pessoa terá a droga apreendida e estará sujeita a aplicação de sanção administrativa prevista no art. 28, I e II, da Lei n° 11.343/2006 e, em caso de reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, não haverá prejuízo.

No caso em comento, consta no Termo Circunstanciado que o Autor de fato foi apreendido com 02 (dois) cigarros de maconha de 650 miligramas e 1,007 gramas, ou seja, em quantidade inferior ao limite estabelecido no Tema 506 do STF, enquadrando-se o Apelado como usuário, de modo que a sentença proferida pelo juízo
“a quo”
que reconheceu a atipicidade de conduta, haja vista a pequena quantidade de droga, não merece reparos.

Assim, em que pesem os argumentos contrários, com a decisão do Supremo Tribunal Federal a pequena quantidade de droga apreendida com o usuário, destinada ao uso pessoal, afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, da Lei no 11.343/2006.

Uma vez fixada à tese pelo Supremo Tribunal Federal, em regime repercussão geral, a sua aplicação deve ser imediata não necessita de aguardar o trânsito em julgado, a jurisprudência é pacífica neste sentido:

"A EXISTÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO JULGADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSAREM SOBRE O MESMO TEMA, INDEPENDENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PRECEDENTES.

(
STF
- RE 1007733 AGRED, REL.: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a TURMA, PROC. ELETRÔNICO DJE-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017).

"A JURISPRUDÊNCIA DO STJ FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE SER DESNECESSÁRIO AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A APLICAÇÃO DO PARADIGMA FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO OU DE REPERCUSSÃO GERAL"

(
STJ
- AGINT NO RESP 1645431/PR, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, 1a TURMA, DJE 13/04/2018).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS DECISÕES DO STF PELA NOVA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL OU PELOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.

Prescinde de trânsito em julgado para aplicação da decisão proferida pelo STF pela nova sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos pelo STJ do acórdão paradigma, com a publicação da tese firmada, possibilita a imediata aplicação.

(
TRF-4
- AG: 50311684820214040000 5031168-48.2021.4.04.0000, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 08/10/2021, QUARTA TURMA)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMEDIATA APLICAÇÃO DE TESES FIRMADAS EM REPERCUSSÃO GERAL E REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de admitir a imediata aplicação das teses fixadas em repetitivo de controvérsia, sendo desnecessário aguardar, para tanto, o trânsito em julgado.

2. Aplicação imediata de paradigma julgado em repetitivo. Desnecessidade de sobrestamento.

3. Embargos de declaração não providos.

(
TRF-3
- ApelRemNec: 50044196320174036110 SP, Relator: Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 25/07/2022, 6a Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 02/08/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Rejeição do recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STF exarado em regime de julgamento de recurso repetitivo. Aplicação imediata do paradigma formado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. Negado recurso.

(
TJ-SP
- AGT: 10007378920228260462 SP 1000737-89.2022.8.26.0462, Relator: João Walter Cotrim Machado, Data de Julgamento: 30/08/2022, 3a Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 30/08/2022)

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL – SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – PARADIGMA JULGADO – TESE FIXADA – APLICAÇÃO IMEDIATA – TRÂNSITO EM JULGADO – DESNECESSIDADE – SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO NÃO PROVIDO.

É desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo de controvérsia para que se possa aplicar a orientação fixada com base na sistemática dos recursos repetitivos aos demais recursos que tratem de casos semelhantes.

(
TJ-MT
- AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 0002888-52.2017.8.11.0037, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 23/01/2023)

Embora o porte para consumo pessoal da substância
cannabis sativa
não seja considerado infração penal, no entanto, consoante item 2 do referido Tema, em procedimento de natureza não penal deve ser feita a advertência ao usuário sobre os efeitos maléficos do uso da referida substância (art. 28, I) e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

Ante o exposto
, conheço do recurso de Apelação Criminal e, em dissonância do parecer do Órgão Ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

No entanto, os autos devem ser devolvidos ao Juizado Especial de origem para aplicação pelo Juiz de Direito, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal, para a conduta do Autor do Fato, as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, consoante item 2 da decisão do Tema 506 de repercussão geral do STF.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2024