Tribunal: TJMT
Processo: 1002283-83.2020.8.11.0005
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-06-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP – 2. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – ALEGADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – AUSÊNCIA DE ILICITUDES – MÉRITO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
1 – Atendendo a peça acusatória aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da defesa pelo acusado, não há falar em inépcia da denúncia. Ademais, nos crimes de autoria coletiva mostra-se prescindível a descrição minuciosa da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese, mesmo porque os diversos pormenores do delito somente são esclarecidos durante a instrução processual;
2 – É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito;
3 – No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5o, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação.
3.1. – Assim, se da análise do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;
Preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido o apelo defensivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002283-83.2020.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VANDICLEIDES BANDEIRA LIMA - CPF: 811.157.171-20 (APELANTE), ELIZIO LEMES DE FIGUEIREDO - CPF: 502.200.471-20 (ADVOGADO), NIVALDO GOMES DA SILVA - CPF: 052.098.331-94 (APELANTE), CAIRO BRUNO DUARTE E CASTRO - CPF: 004.023.291-39 (ADVOGADO), MATEUS SANTOS DE MORAES - CPF: 075.216.091-58 (APELANTE), RODRIGO SCHWAB MATTOZO - CPF: 279.209.168-10 (ADVOGADO), GUSTAVO ALVES DOS SANTOS - CPF: 062.823.731-66 (APELANTE), EZEQUIEL CICERO DE SOUZA - CPF: 033.477.811-55 (APELANTE), DENER FELIPE FELIZARDO E SILVA - CPF: 005.884.631-08 (ADVOGADO), PAULO SERGIO RAMOS MESSIAS - CPF: 009.318.231-70 (APELANTE), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), ALEX FAGNER HENRIQUE FERREIRA - CPF: 016.875.251-45 (APELANTE), EMERSON JOSE DA SILVA - CPF: 116.116.964-45 (APELANTE), OUTROS (APELANTE), BRUNA SARDE SUPELETO - CPF: 035.020.641-48 (APELANTE), JADSON PEDRO DA SILVA - CPF: 060.758.361-44 (APELANTE), DAYANE JURACI DE SOUZA - CPF: 891.105.521-20 (ADVOGADO), ANA MARIA GONCALVES - CPF: 818.944.811-00 (APELANTE), JOÃO MARIO PEREIRA DA SILVA (APELANTE), A INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), ELIZIO LEMES DE FIGUEIREDO - CPF: 502.200.471-20 (TERCEIRO INTERESSADO), CAIRO BRUNO DUARTE E CASTRO - CPF: 004.023.291-39 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VANDICLEIDES BANDEIRA LIMA - CPF: 811.157.171-20 (TERCEIRO INTERESSADO), NIVALDO GOMES DA SILVA - CPF: 052.098.331-94 (TERCEIRO INTERESSADO), MATEUS SANTOS DE MORAES - CPF: 075.216.091-58 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO ALVES DOS SANTOS - CPF: 062.823.731-66 (TERCEIRO INTERESSADO), EZEQUIEL CICERO DE SOUZA - CPF: 033.477.811-55 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO SERGIO RAMOS MESSIAS - CPF: 009.318.231-70 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX FAGNER HENRIQUE FERREIRA - CPF: 016.875.251-45 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNA SARDE SUPELETO - CPF: 035.020.641-48 (TERCEIRO INTERESSADO), JADSON PEDRO DA SILVA - CPF: 060.758.361-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA MARIA GONCALVES - CPF: 818.944.811-00 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO RODRIGUES DA SILVA SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR GABRIEL ARAUJO SIQUEIRA - CPF: 074.531.421-05 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO

– 1.
PRELIMINAR DE

INÉPCIA DA DENÚNCIA
–
REJEIÇÃO
– PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP –
2.

ARGUIÇÃO DE
ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS

– ALEGADA
AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

–
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
AUSÊNCIA DE ILICITUDES –

MÉRITO
–
3.

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
– VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO
–
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

1 –
Atendendo a peça acusatória aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da defesa pelo acusado, não há falar em inépcia da denúncia. Ademais, nos crimes de autoria coletiva mostra-se prescindível a descrição minuciosa da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese, mesmo porque os diversos pormenores do delito somente são esclarecidos durante a instrução processual;

2 –
É válida a busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito;

3 –

No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5o, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação.

3.1. –
Assim, s
e da análise
do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada
desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06,
cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;

Preliminares rejeitadas e, no mérito,
parcialmente
provido o apelo defensivo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: EMERSON JOSÉ DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
EMERSON JOSÉ DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino/MT nos autos da ação penal n.o 1002283-83.2020.8.11.0005, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses
de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; ao passo que o
absolveu
da imputação da prática do delito de associação para o narcotráfico, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código Penal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, os codenunciados
EZEQUIEL CÍCERO DE SOUZA, MATEUS SANTOS DE MORAES, ALEX FAGNER HENRIQUE FERREIRA, PAULO SÉRGIO RAMOS MESSIAS, GUSTAVO ALVES DOS SANTOS, JADSON PEDRO DA SILVA, NIVALDO GOMES DA SILVA, BRUNA SARDE SUPELETO e VANDICLEIDES BANDEIRA LIMA
foram absolvidos pelo crime de associação para o tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código Penal.

Nas razões recursais constantes do ID 203293092, a i. Defesa
argui,
preliminarmente
, a
nulidade
processual por
inépcia da denúncia
ou

à conta
da ilicitude das provas colhidas sob violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial e nem autorização dos moradores para o ingresso dos policiais na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas, inclusive a apreensão da substância entorpecente.

No mérito
, vindica a
absolvição

com arrimo nas teses de ausência de
materialidade
e
insuficiência probatória
apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando, subsidiariamente, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
. Em caráter secundário, pretende
a redução da
pena no patamar mínimo
previsto pelo legislador, assim como a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais, com a consequente
substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos;
além d
o reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade
, invocando seus predicados pessoais, tais como, “
residência fixa, Esposa, Filha e Trabalho remunerado
” (sic).

Em contrarrazões ao recurso defensivo, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo por meio da petição de ID 203297165, linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 207061680,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
DE INÉPCIA DA DENÚNCIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem que tinha
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
n
ecessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

do apelo manejado pelo réu.

O apelante
EMERSON JOSÉ DA SILVA
suscita preliminar de inépcia da denúncia e, por consequência, a nulidade da sentença condenatória, ao argumento de que a incoativa ministerial não individualiza a conduta lhe imputada e tampouco expõe o fato criminoso de forma pormenorizada, com todas as suas circunstâncias.

No entanto,
a preliminar não merece
acolhida
.

Como é cediço, o
art. 41 do Código de Processo Penal
determina que
a denúncia
ou queixa
conterá a
exposição do fato criminoso
, com
todas as suas circunstâncias
, a
qualificação do acusado
ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime
e, quando necessário, o
rol das testemunhas
.

A teleologia do aludido comando diz respeito à
necessidade de evitar o arbítrio e de impedir investidas estatais temerárias na esfera privada do indivíduo
, assegurando-lhe assim
conhecer o cerne da incriminação que pesa contra si

e lhe garantindo o
pleno exercício à ampla defesa e a possibilidade de contraditar tal acusação
, pois, tratando-se a denúncia da peça processual que propõe a deflagração da ação penal, é necessário que se possa repelir, desde logo, imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas.

Significa dizer que,
para que uma denúncia seja declarada inepta é necessário que se apresente destituída dos elementos mínimos que possam individualizar a conduta do réu
e, com isso,
inviabilizar a plenitude de defesa e o contraditório
que lhe são assegurados por força de garantia com índole constitucional e assento no art. 5.o, inc. LV, da Carta Magna.

A propósito:

“3. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5o, LV, da CF/1988.

Portanto, a peça acusatória deve
conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a
viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo acusado.
”
(HC 634.637/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021) – Grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, da
leitura da peça acusatória disponível no ID 203296171 – págs. 1-7
afere-se que o mínimo necessário ao exercício do direito de defesa foi descrito pelo órgão acusador, porquanto a denúncia traz congruente exposição e contextualização do fato criminoso, além de individualizar, na medida do possível, a conduta imputada a cada um dos denunciados.

Portanto, a denúncia atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, mostrando-se adequada e suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, inclusive nesta instância recursal.

Ademais, nos crimes de autoria coletiva mostra-se prescindível a descrição minuciosa da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese, mesmo porque as diversas minúcias do delito somente são esclarecidas durante a instrução processual.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
NULIDADE. DENÚNCIA GENÉRICA. NÃO OCORRÊNCIA
. [...]. 1.
A inépcia da denúncia caracteriza-se pela ausência dos requisitos insertos no art. 41 do Código de Processo Penal, devendo a denúncia, portanto, descrever os fatos criminosos imputados aos acusados com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir ao denunciado a possibilidade de defesa.
2. N
a linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública, ainda mais em delitos de autoria coletiva, como na espécie
. [...].”
(STJ – HC 273.711/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019). Destaquei.

Como se não bastasse, as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas até o momento das alegações finais,
sob pena de preclusão
, consoante a jurisprudência iterativa de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (
ex vi
do
AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO
, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
QUINTA TURMA
, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 e do
AgRg no HC 643.437/PR
, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021).

Na hipótese, somente ao interpor o presente recurso de apelação criminal, é que o advogado constituído pelo réu suscitou a aludida nulidade,
de modo que, a toda evidência,
operou-se a preclusão da matéria não alegada oportunamente
.

Aliás, essa conduta da i. defesa técnica é classificada pela jurisprudência das Cortes Superiores como
nulidade de algibeira
, que é aquela constatada pela parte no curso do processo, mas, como estratégia, não é arguida no momento oportuno, para fazê-lo futuramente, em uma perspectiva de melhor conveniência, o que é refutado veemente, por não se compatibilizar com o princípio da boa-fé processual.

É o que se extrai do seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

"
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
" ( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019). Destaquei.

Portanto, ante a manifesta improcedência da alegação,
rejeito a preliminar de inépcia da denúncia
.

É como voto.

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda como matéria preliminar, alega o apelante serem
nulas as provas direta e por derivação
provenientes da
busca domiciliar
, uma vez que inexistia justa causa para a medida invasiva.

Contudo,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Isso porque o contexto probatório dos autos, mais especificamente a oitiva judicial do policial militar
Wagner dos Santos
, revela que, no dia fatídico, enquanto fazia patrulhamento tático em local conhecido por ser ponto de comercialização de entorpecentes, avistou uma motocicleta conduzida por um rapaz saindo da frente da casa do
EMERSON
, momento em que o ora apelante visualizou a guarnição,
correu para o fundo do imóvel, contudo, sua equipe tentou abordá-lo, sem êxito, visto que ele pulou o muro.

Diante disso, adentrou a residência, local em que se encontrava a esposa do acusado e se recorda que foi apreendida substância proscrita e uma lista, que continha nomes de “biqueiras”, ou seja, locais conhecidos como ponto de venda de drogas, assim como tinha as quantidades e valores que os indivíduos estavam devendo, além disso, tratava de nomes e alcunhas conhecidas por envolvimento com crimes. Ao final, reafirmou que foi aprendida no imóvel do réu uma porção de pasta base de cocaína, do tamanho de um caroço de feijão.

Nessa conjuntura, não restam dúvidas de que tais circunstâncias concretas são aptas a caracterizar as fundadas suspeitas de que o condenado estivesse na posse de coisas ilícitas – como de fato foi constatado, após a fuga do apelante ao avistar a equipe policial
, culminando no posterior
ingresso dos policiais em seu domicílio
, sem autorização judicial e
apreensão de porção de pasta-base.

Ora, nã
o se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime, possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Logo, tais circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

E,
recentemente
, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.o 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi consignado que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas no endereço trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do art. 5.o da Magna Carta e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a busca domiciliar.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por violação de domicílio.

É como voto.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da denúncia oferecida em desfavor do ora apelante e mais 12 acusados [
EZEQUIEL CÍCERO DE SOUZA, vulgo “Nani ou Torre”; MATEUS SANTOS DE MORAES, vulgo “Mateus Peró ou Voz”; NATANAEL APARECIDO DE FARIAS, vulgo “Nael”; ALEX FAGNER HENRIQUE FERREIRA, vulgo “Alex ou Mek”; VITOR GABRIEL ARAÚJO SIQUEIRA, vulgo “Vitinho ou Nego da Rua”; PAULO SERGIO RAMOS MESSIAS, vulgo “Paulo”; BRUNO RODRIGUES DA SILVA SOUZA, vulgo “Fofão”; GUSTAVO ALVES DOS SANTOS, vulgo “Gustavo ou Ridículo”; JADSON PEDRO DA SILVA, vulgo “Zoio”; NIVALDO GOMES DA SILVA, vulgo “Neguinho”; BRUNA SARDE SUPELETO, vulgo “Bruna” e VANDICLEIDES BANDEIRA LIMA, vulgo “Junior ou Boca”
] especificamente em relação ao
02o FATO
, que no dia 20/09/2020 todos os codenunciados, com consciência e vontade, associaram-se de forma organizada e permanente, para o fim de cometer o narcotráfico.

Resumidamente, no tocante ao primeiro fato narrada no exordial acusatória, no dia
20/09/2020
, por volta das 10h30, na residência localizada na Avenida Santos, bairro Jardim Alvorada, na cidade de Diamantino-MT, o denunciado
EMERSON JOSÉ DA SILVA

tinha em depósito
01 (uma) pequena porção de pasta base de cocaína e 01 (uma) porção de bicarbonato, sem autorização e em desacordo com regulamentar, além de um rolo de plástico filme, material comumente utilizado para embalar entorpecentes e duas listas contendo anotações de nomes e subtítulos “Camisa” e “Biqueira”, referentes ao controle contábil do narcotráfico da facção criminosa denominada “Comando Vermelho”. [Denúncia, ID 2032966171].

Regularmente processada a ação penal, o acusado restou condenado apenas pela prática de tráfico de drogas, diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I –
PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADA POR PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO
PARA O DELITO
DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
:

No mérito recursal, o causídico objetiva
a absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico de drogas ou, alternativamente, a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
, destacando, primordialmente, a não demonstração da finalidade mercantil da droga apreendida e, de outro lado, a prova de que é usuário de tóxicos, a autorizar a aludida desclassificação, com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A razão lhe assiste quanto ao pleito subsidiário
!

Examinando detalhadamente os autos, verifica-se que a
materialidade
está devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (ID 203295245), do boletim de ocorrência (ID 203295244), do Laudo de constatação preliminar de drogas (ID 203295245, p. 11-13), que constatou a apreensão de
01 (uma) trouxinha, aparentemente de pasta base de cocaína
e 01 (uma) porção aparentando ser bicarbonato, cujos volumes não foram aferidos nessa ocasião; e do Laudo Pericial no. 3.14.2020.71718-01 (ID 203296840), que confirmou que a porção recebida do “material A” apresentou 0,16g (dezesseis decigramas) e resultado positivo para a presença de COCAÍNA; ao passo que o “material b” (1,56g) apresentou resultado negativo para essa substância proscrita.

No tocante à
autoria delitiva
,
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento da apelante com o tráfico de drogas, porquanto carentes de provas reais nesse sentido.

O acusado
EMERSON JOSÉ DA SILVA
,
interrogado apenas na
fase judicial
, negou
veementemente o envolvimento com o comércio malsão, admitindo apenas ser usuário de drogas. Discorreu que a equipe policial passou em frente à obra que estava trabalhando e posteriormente deslocou-se até sua residência, local em que se encontrava sua companheira; e nessa ocasião os militares encontraram uma porção de cocaína destinada para seu consumo próprio; negando que em sua casa havia caderno com anotações de tráfico. [Mídias, ID 203296815].

Por sua vez,
na fase administrativa
, o policial militar
Wagner dos Santos
sustentou que, durante ronda pelo bairro Jardim Alvorada, precisamente na Avenida Santos, juntamente com sua equipe se depararam com o ora acusado em atitude suspeita saindo da sua residência, o qual ao avistar a guarnição retornou correndo para os fundos do imóvel, momento em que a guarnição foi atrás dele e não conseguiu abordá-lo; acrescentando que as equipes policiais estavam recebendo várias informações daquele local utilizado para venda de entorpecentes e, em revista no interior da casa, foram encontrados os materiais relacionados (no boletim de ocorrência), local em que estava a namorada do réu, que informou que os objetos pertenciam ao seu companheiro. [ID, 203295245, p. 4].

Em juízo,
Wagner dos Santos
discorreu que a polícia já tinha recebido diversas denúncias de que o acusado
EMERSON
estava praticando o narcotráfico naquele endereço e, durante rondas de rotina, viram um rapaz saindo de motocicleta da frente da casa do apelante e quando
EMERSON
avistou a guarnição empreendeu fuga para o fundo do imóvel, contudo, sua equipe não logrou êxito em detê-lo, pois pulou o muro. Na sequência, na
residência estava a esposa do increpado, e recorda que foi apreendida substância proscrita e uma lista, que continha nomes de “biqueiras”, locais em que as pessoas vendem drogas, assim como tinha as quantidades e valores que os indivíduos estavam devendo e diversos nomes, inclusive aqueles indivíduos listados já haviam sido presos por narcotráficos e roubos. Reafirmou, por fim, que foi apreendida uma porção de pasta base do tamanho de um caroço de feijão.

Auscultado apenas sob o crivo do contraditório, o policial civil
Pablo Santos Paes
discorreu que estava de plantão na delegacia no dia dessa apreensão, quando foram apreendidas drogas e uma lista com nomes na casa do acusado
Emerson
, o qual foragiu da equipe da Policial Militar. Aduziu que na listagem continha nomes e codinomes, tais como “Camisas” e “Biqueiras”, termos utilizados pela facção criminosa “Comando Vermelho”, acrescentando que “Camisa” seria o individuo batizado e disciplinador dessa organização; já as “biqueiras” são as pessoas que revendem drogas para essa facção.

Continuou seu relato asserindo que, após essa apreensão de nomes, foi expedida ordem pela autoridade policial para identificação desses indivíduos e, posteriormente, foi descoberto cada um dessa listagem e eles já eram envolvidos com crimes, possuíam passagens criminais. Ressaltou que no imóvel do ora apelante foi apreendido um rolo de papel filme, um pedaço de pedra de cocaína e bicarbonato de sódio, destacando que na casa estava a namorada do réu, que foi conduzida à delegacia. Disse que na confecção do boletim de ocorrência
Fernanda
informou aos policiais que os materiais apreendidos pertenciam ao seu companheiro
Emerson
, todavia, quando ouvida na delegacia, negou conhecimento dos objetos. Por fim, afirmou que não realizou diligências posteriores nas imediações da residência do recorrente para averiguar a participação dele no narcotráfico.

Em juízo, o delegado de polícia
Gilson Ferreira
asseverou que a operação policial iniciou com uma abordagem da Polícia Militar em relação ao recorrente
EMERSON
, visto que já havia denúncia de que naquele local ocorria tráfico de drogas, e naquela oportunidade ele conseguiu fugir do cerco policial, todavia, deixou elementos como drogas e uma lista no local; e posteriormente a isso, ocorreu um desdobramento das investigações e identificação dos nomes constantes naquela listagem.

Fernanda Magalhães Figueiredo
, ouvida judicialmente na condição de informante, comunicou que é companheira do acusado, ressaltando que a droga apreendida na residência lhe pertencia e era destinada para seu uso pessoal, afirmando desconhecer qualquer lista. Destacou que
EMERSON
não estava na residência no fatídico dia e sim trabalhando.

Dessume-se, portanto, da prova judicializada, a versão do réu perante a autoridade judicial, no sentido de que é apenas usuário de drogas e que a porção encontrada no seu imóvel destinava-se para seu consumo próprio. Referida versão, foi também apresentada pela sua companheira
Fernanda
, que ouvida em juízo, confirmou a condição de usuário de
Emerson
.

De outro turno, subsiste o depoimento judicial do policial militar
Wagner dos Santos
que diligenciou na ocorrência, o qual pontuou que durante patrulhamento de rotina, avistou o réu em atitude suspeita saindo da sua residência, o qual fugiu quando avistou a equipe policial. E embora em juízo tenha acrescentado que avistou uma motocicleta conduzida por um rapaz saindo da frente da casa do réu, esse detalhe não foi trazido quando auscultado extrajudicialmente.

As declarações judiciais do delegado de polícia,
Gilson
, nada acrescentaram acerca da dinâmica dos fatos ou da localização da droga, visto que o testemunhante não estava no momento da abordagem e na busca domiciliar, apenas comandou os desdobramentos das investigações, com a identificação dos nomes que continha na listagem encontrada no imóvel no
Emerson
, ressaltando apenas que havia denúncia de tráfico de drogas naquela localidade.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Não se relega também que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, detêm presunção de veracidade e devem prevalecer sobre a negativa de autoria quando esta esteja isolada nos autos, desde que suas assertivas se mostrem em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório.

Entretanto, no caso em exame, a tese do acusado de que é apenas usuário de drogas encontra-se em harmonia com as próprias circunstâncias da prisão e a diminuta quantidade de entorpecente apreendido
[
01 (uma) porção que apresentou massa de 0,16g (dezesseis decigramas) e resultado positivo para a presença de COCAÍNA
] e com o relato judicial da sua companheira; além de se coadunar com o depoimento judicial do agente da segurança pública
Wagner
, o qual admitiu a apreensão de pequena quantidade de substância ilícita durante a ocorrência, do tamanho de um grão de feijão.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, não se pode simplesmente presumir que o entorpecente apreendido destinava-se à mercancia ilícita.

Não se olvida, ademais, que o convencimento da ocorrência do tráfico ilícito de drogas possa ser formado com parâmetro em um conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente, desde que suficientes e harmônicos, sobretudo diante da manifesta dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização propriamente dita, bem como de se obter de terceiros a certeira imputação da narcotraficância atribuída a outrem.

Entretanto, para a prolação de um édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil do entorpecente, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

In casu
, não se desconsidera o fato da droga ter sido encontrada na residência do ora recorrente, a qual nega qualquer relação com o comércio malsão, assumindo somente sua condição de usuário; tais fatos, por si sós, não permitem inferir que o entorpecente se destinava ao comércio.

Não se descarta a probabilidade da prática do delito de narcotráfico pelo apelante, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Todavia,
não há como não reconhecer a evidente anemia probatória dos autos, que reúne meros indícios de que estivesse o acusado traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório
.

Aliás, n
ão se verifica a existência de elementos aptos a indicar que a porção de cocaína apreendida se destinava à comercialização, bem como não há provas seguras de que
EMERSON
estivesse traficando. Inclusive, convém destacar que a quantidade apreendida de
substância proscrita não pode ser considerada expressiva –
0,16g (dezesseis decigramas)
.

Ademais,
não há notícias de que o recorrente estivesse sendo investigado por envolvimento com o comércio de entorpecentes, muito menos foi preso em flagrante com apetrechos comumente utilizados no narcotráfico
. E como dito em linhas volvidas, dos depoimentos colhidos nos autos, observa-se que
EMERSON
sustenta que é mero usuário de narcóticos, versão com certa verossimilhança, afinal,
tem-se somente a apreensão de diminuto entorpecente, sendo imperioso reconhecer a ausência de provas da mercancia
.

Assim, muito embora tenha sido apreendido material ilícito durante a operação policial –, essa evidência
não
é suficiente para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, sendo
de rigor a pretendida desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo.

A propósito, colaciono julgados desta eg. Câmara e demais Cortes Estaduais,
in verbis
:

“
“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE.
PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO APELANTE. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA PELO APELANTE – APLICAÇÃO DO AFORISMO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO.
2. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA DESTES AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3. RECURSO PROVIDO.

1. Em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas. Sendo assim, considerando a apreensão pequena quantidade de drogas em poder do apelante, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância, mas ficando evidenciada a sua condição de usuário, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.

2. Por outro lado, em decorrência da mencionada desclassificação, devem estes autos ser remetidos ao juizado especial criminal, conforme determina o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

3. Recurso provido em parte”
(N.U 0022336-25.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023). – Destaquei.

“Tráfico de drogas privilegiado – Sentença condenatória –
Pretensão da defesa voltada para a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei 11.343/06 – Admissibilidade - Efetiva apreensão de entorpecentes com o acusado - Inexistência, contudo, de provas corroborando a intenção da traficância - Acervo probatório inapto para sustentar o desfecho sugerido na denúncia - Porte de drogas para uso pessoal
-
Diante da incontestável posse de entorpecentes, e considerando ausente o ânimo preordenado de traficar, cabível a desclassificação da imputação atrelada à mercancia da droga para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06
- Prestação de serviços à comunidade - Quantum da pena fixado considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência - Recurso parcialmente provido”.
(
TJSP
; Apelação Criminal 1500275-17.2019.8.26.0580; Relator (a): Moreira da Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Foro de Paraguaçu Paulista - 2a Vara; Data do Julgamento: 17/02/2023; Data de Registro: 17/02/2023) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O USO DE DROGAS - POSSIBILIDADE. 1.
Inexistindo provas contundentes de que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se no delito de tráfico de drogas, é de ser desclassificada para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06
, fixando-se, desde logo, a pena aplicável, sem necessidade de remessa do processo ao Juizado Especial Criminal. 2. Provimento ao recurso é medida que se impõe”.

(
TJMG
-

Apelação Criminal

1.0567.19.003066-6/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 14/12/2022, publicação da súmula em 14/12/2022) – Destaquei.

Destarte, acolho o pedido de desclassificação do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 atribuído ao réu
EMERSON JOSÉ DA SILVA
para
o crime do art. 28 do mesmo diploma normativo, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.o do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis;

restando prejudicada
à análise das pretensões subsidiárias de
redução da
pena base, de incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/0 e
de substituição da sanção corpórea por penas restritivas de direitos.

Por derradeiro, consta na sentença proferida no dia
07/10/2021
, que o d. magistrado manteve a decretação da prisão preventiva nos seguintes termos:
“Compulsando os autos verifica-se que o réu EMERSON JOSÉ DA SILVA encontra-se foragido no distrito da culpa. Assim, mantenho a decretação da prisão preventiva, com fulcro no artigo 312 do CPP. Encaminhe-se cópia do mandado de prisão expedido em desfavor do réu EMERSON para Autoridade Policial para providências de estilo”
(sic). Assim, acolhida a pretensão subsidiária de desclassificação da conduta,
concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade
, incumbindo ao juízo
a quo
a expedição do respectivo contramandado de prisão.

II –
CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação criminal interposto
por
EMERSON JOSÉ DA SILVA
, a fim de
REJEITAR

as preliminares
arguidas, e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no
artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006
, com determinação de
remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal
,

franqueado-lhe o
direito de recorrer em liberdade
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/06/2024