Tribunal: TJMT
Processo: 1019546-41.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-02-14

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – LIMINAR MANDAMENTAL DEFERIDA – RECURSO PROVIDO.
Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019546-41.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Fornecimento de Energia Elétrica, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), CLAUDIR ALBERTO MAGGI - CPF: 325.797.130-34 (AGRAVANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (AGRAVADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA –
ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA –
NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – LIMINAR MANDAMENTAL DEFERIDA – RECURSO PROVIDO.

Para concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Existindo tais requisitos, impõe-se o deferimento do provimento provisório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Claudir Alberto Maggi, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003252-19.2022.8.11.0041, indeferiu a liminar vindicada que objetivava o Recorrido se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras 6/673132-7, de sua titularidade, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, sustentando, em resumo, que na ação mandamental de base não se discute a inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo incidente sobre a energia elétrica adquirida, mas sim, acerca da ausência de fato gerador à autorizar a cobrança do ICMS sobre a energia produzida e utilizada na própria unidade consumidora a partir de placas solares, ou seja, na autoprodução de energia elétrica e não na aquisição desta; logo, no caso em tela, não há que se falar em afetação pelo Tema 986 do STJ.

Pontua que, conforme exposto na ação mandamental, patente a ilegalidade da exação do referido Tributo Estadual ante a total ausência de fato gerador para tanto, já que no sistema de compensação de energia gerada no âmbito de mini/microgeração fotovoltaica, inexiste a circulação jurídicacomercial de mercadorias com mudança titularidade do bem (energia) à autorizar a incidência de ICMS.

Nesse norte, afirmando a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar mandamental na ação de base, postula o provimento do Recurso, e, de consequência, a reforma da decisão agravada, a fim de determinar a suspensão da incidência do ICMS sobre a TUSD em relação à unidade consumidora 6/673132-7, de sua titularidade.
.

A antecipação de tutela recursal foi deferida, consoante a decisão proferida nos autos
(id.
181094179)
.

O Agravado apresentou a contraminuta ao recurso no id. 183538661, postulando o desprovimento do agravo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra da Dra.
Mara Ligia Pires de Almeida Barreto,
manifestou-se pelo provimento do Recurso de Agravo de Instrumento (id.
4860977
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento,
interposto
por Claudir Alberto Maggi, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003252-19.2022.8.11.0041, indeferiu a liminar vindicada que objetivava o Recorrido se abstenha de exigir o ICMS, sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) das unidades consumidoras 6/673132-7, de sua titularidade, no sistema de compensação de energia fotovoltaica.

Sabe-se que, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança, é necessário que demonstre, o Impetrante, de plano, a presença dos requisitos, no inciso III, do art. 7
o
, da Lei 12.016/2009, de edição recente, notadamente a relevância dos motivos em que se assentam o pedido na inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese de que a segurança só venha a ser concedida na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar no mandado de segurança é mais intenso que a mera fumaça do bom direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos atos ou fatos alegados.

No caso em comento, constato que a relevância jurídica está presente, na medida que entendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

Ademais,
a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1
o
.

Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2
o
. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6
o
. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou minigerador de energia e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7
o
. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.) [...].

Dessa feita, constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica,
não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, embora se evidencie possível legalidade na cobrança do TUSD, por ora, tal cobrança deve ser afastada, porque sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria, em relação à energia gerada por placa solar, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que, nessa operação, não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afastaria a incidência do tributo estadual.

Por oportuno, trago a lume decisões de casos análogos, proferidas pelo TJMS, em que o ICMS deve incidir somente sobre a energia da concessionária, utilizada pelo consumidor e que exceder o crédito de energia a ser compensado,
in verbis:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS –

MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3. Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(
TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Relator
–
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, data de julgamento: 16/10/2019, 2a Câmara Cível, publicação: 18/10/2019).

Demais disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei

Complementar Estadual n. 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482/2012-ANEEL, nesta unidade federada, como cito:

Art. 1
o
. Fica alterado o
caput
do art. 37 da Lei Complementar n. 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL."

Art. 2
o
. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021.

Dessa forma, em cognição sumária, vislumbra-se possível ilegalidade na cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa ao sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, por meio de placa solar, estando presente o requisito da plausibilidade do direito, requerido no
writ
na instância singela.

Desse modo, a princípio, ao Agravante, possui o fundamento relevante para o provimento do Agravo de Instrumento e de consequência, o deferimento da liminar mandamental, mormente porque pode causar lesão grave ou de difícil reparação ao contribuinte, que será obrigado a realizar o recolhimento, imediatamente, do tributo impugnado nas faturas, sob pena de suspensão do fornecimento de energia, além da inclusão do crédito na dívida ativa, cartório de protesto e nas empresas de restrição de crédito (Serasa e SPC).

Outrossim, cumpre destacar que, embora esteja sendo discutido na demanda ICMS sobre TUSD, o contexto fático da hipótese é diferente do que será decidido pelo STJ, por meio do REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS os quais foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 986), restando claro a distinção entre a questão tratada no Tema 986 do STJ e neste processo, visto que no caso dos autos está sendo cobrado ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, ou seja, operação em que não houve a comercialização de energia.

Nesse contexto, resta claro que o Tema 986 do STJ não discute o tema relacionado a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, como na hipótese.

Diante das considerações expostas, a decisão agravada deve ser reformada, pois verifico

a presença da relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial,
bem como a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO,
o Recurso de Agravo de Instrumento, para reformar a decisão agravada e, de consequencia, determinar que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora da agravante, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2024