Tribunal: TJMT
Processo: 0000895-36.2018.8.11.0102
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado a 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia: (i) nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar, alegando violação de domicílio sem autorização; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; e (iv) afastamento ou redução da multa e isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar e das provas obtidas; (ii) analisar a suficiência de provas para a condenação por tráfico; e (iii) definir a fração adequada para a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca domiciliar é considerada válida, pois ocorreu em flagrante delito, com fundadas razões e autorização da moradora, conforme o art. 5o, XI, da Constituição Federal, e foi corroborada pelos depoimentos coerentes dos policiais e outras provas nos autos.
4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas por meio de confissão extrajudicial do réu, depoimentos de policiais e laudos periciais, afastando a tese de destinação exclusiva para uso pessoal.
5. A fração de redução de pena do tráfico privilegiado foi readequada para o patamar máximo de 2/3, tendo em vista a primariedade do réu, os bons antecedentes e a pequena quantidade de droga apreendida (15,9g de maconha), diante da ausência de fundamentação concreta para a aplicação da fração mínima de 1/6.
6. O argumento de incapacidade econômica não autoriza a redução ou afastamento da pena de multa, aplicada no mínimo legal e proporcional à pena privativa de liberdade, nem a isenção de custas processuais, que poderá ser analisada na fase de execução penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso parcialmente provido. Pena reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa.
Tese de julgamento:
1. A busca domiciliar realizada com base em flagrante delito e autorização da moradora não configura nulidade.
2. Depoimentos coerentes de policiais, corroborados por provas materiais, constituem elementos idôneos para comprovar o tráfico de drogas.
3. A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve observar os requisitos do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, sendo aplicável o patamar máximo quando a quantidade de droga apreendida for ínfima e o agente não possuir maus antecedentes.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4o; CPP, art. 804.
Jurisprudência relevante citada: TJ-MT, Apelação Criminal no 1008495-72.2021.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 14/02/2023; STJ, AgRg no HC no 462.289/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 30/05/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000895-36.2018.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS CORREA VIANA - CPF: 062.628.731-63 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado a 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia: (i) nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar, alegando violação de domicílio sem autorização; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado; e (iv) afastamento ou redução da multa e isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca domiciliar e das provas obtidas; (ii) analisar a suficiência de provas para a condenação por tráfico; e (iii) definir a fração adequada para a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A busca domiciliar é considerada válida, pois ocorreu em flagrante delito, com fundadas razões e autorização da moradora, conforme o art. 5o, XI, da Constituição Federal, e foi corroborada pelos depoimentos coerentes dos policiais e outras provas nos autos.

4.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas por meio de confissão extrajudicial do réu, depoimentos de policiais e laudos periciais, afastando a tese de destinação exclusiva para uso pessoal.

5.

A fração de redução de pena do tráfico privilegiado foi readequada para o patamar máximo de 2/3, tendo em vista a primariedade do réu, os bons antecedentes e a pequena quantidade de droga apreendida (15,9g de maconha), diante da ausência de fundamentação concreta para a aplicação da fração mínima de 1/6.

6.

O argumento de incapacidade econômica não autoriza a redução ou afastamento da pena de multa, aplicada no mínimo legal e proporcional à pena privativa de liberdade, nem a isenção de custas processuais, que poderá ser analisada na fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido. Pena reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa.

Tese de julgamento
:

1.

A busca domiciliar realizada com base em flagrante delito e autorização da moradora não configura nulidade.

2.

Depoimentos coerentes de policiais, corroborados por provas materiais, constituem elementos idôneos para comprovar o tráfico de drogas.

3.

A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve observar os requisitos do art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, sendo aplicável o patamar máximo quando a quantidade de droga apreendida for ínfima e o agente não possuir maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4o; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MT, Apelação Criminal no 1008495-72.2021.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 14/02/2023; STJ, AgRg no HC no 462.289/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 30/05/2019.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal aviado por
Marcos Correa Viana
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público, para condená-lo à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade da busca domiciliar e, via de consequência, da ilegalidade das provas obtidas, tendo em vista a inexistência de qualquer autorização de entrada em residência ou mandado judicial.

No mérito, pugna pela absolvição, diante da ausência de prova para reconhecer a prática do delito imputado, seja pela pequena quantidade de droga apreendida, seja pela falta de testemunha que comprovasse a efetiva mercancia. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 e, ainda, o afastamento ou redução da pena de multa e suspensão da exigibilidade das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (Id. 227381176).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado no Id. 237136687, opina pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas coligidas aos autos, sob o argumento de que a entrada dos policiais em domicílio se deu de modo arbitrário e sem autorização.

No entanto, os argumentos não prosperam, porquanto as provas coligidas aos autos evidenciam de forma cabal que a entrada dos policiais militares na residência do apelante foi precedida de fundadas razões da prática de crime de natureza permanente.

De acordo com os autos, os policiais militares, no dia 28/03/2018, por volta das 11h50min, quando estavam em ronda no bairro Sol Nascente no Município de Vera, abordaram o acusado juntamente com a pessoa de Ailton José Fraga, por estarem em atitude suspeita, onde um deles estava entregando um pacote pequeno branco ao outro. Na abordagem foi encontrado na posse deles um cachimbo utilizado para uso de entorpecentes, uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais), 10 (dez) tele-sena, uma faca e um pacote com moedas, no valor de R$ 30,00 (trinta reais).

Ao indagarem a pessoa de Ailton, este informou que estaria ali para comprar drogas de Marcos, que após ser indagado pelos policiais informou que teria em sua casa uma porção de entorpecente enterrado dentro de um galão e que estaria em Vera para comercializar drogas. Ao deslocarem para o endereço indicado, a equipe da polícia foi autorizada por Rosana, dona da residência, a entrar no local, ocasião em que, após realizada buscas, localizaram a maconha que seria de Marcos.

Esses fatos foram descritos no boletim de ocorrência, acostado ao Id. 227380654 – pág. 6-12.

Os policiais militares Amauri dos Santos Soares e Fernando Frangueli de Oliveira, nos depoimentos prestados perante a autoridade policial, confirmaram as informações do boletim de ocorrência (Id. 227380654 – pág. 13-16).

Os fatos foram corroborados pelo depoimento de Ailton José Fraga, que foi preso em flagrante com o apelante Marcos Correa Viana, junto a autoridade policial, ao declarar: “
[...] quando da abordagem os policiais encontraram com o declarante um cachimbo, uma faca e dez telesena; que afirma ser usuário de drogas; que não tinha droga consigo; que havia acabado de encontrar com o outro conduzido (Marcos); que estava indo para a casa da Rose fumar maconha com ela; que não sabe onde ela consegue maconha; que a droga foi encontrada na casa da Rose, após o conduzido Marcos dizer aos policiais que tinha droga na casa onde estava dormindo; que conhece o conduzido Marcos lá da casa da Rose; que tem três dias que o conheceu; que as drogas que consome consegue com a tal de Rose (Rose Cracolandia); que indagado sobre o dinheiro disse que era do Marcos; que do dinheiro apreendido o declarante disse que passou o valor de R$ 26,00 (vinte e seis reais) oriundo de uma dívida referente a uma bicicleta que havia comprado de Marcos [...]
” (Id. 227380654 – pág. 17).

O próprio acusado Marcos, junto à autoridade policial, afirmou que “
tinha uma porção de maconha em casa e levou os policiais até lá
” (Id. 227380654 – pág. 21-22)

Do mesmo modo foi o depoimento dos policiais militares em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (relatório de mídias constante do Id. 227380655).

Assim, perfeitamente válido o ingresso dos policiais militares na residência do acusado já que ocorreu na situação de flagrante delito conforme disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e foram precedidas de fundadas razões.

A jurisprudência desta Corte não destoa deste posicionamento, vejamos,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR: NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUTORIZAÇÃO DA MORADORA – VÍCIO NÃO CONSTATADO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA LEX – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO APELANTE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não há que se falar em ingresso forçado na casa do apelante, porquanto os policiais militares condutores do flagrante foram uníssonos ao afirmar que o ato foi precedido de permissão da moradora – mãe do recorrente – não havendo qualquer elemento de convicção que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.
2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente. 3. Em sintonia com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso desprovido.” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1008495-72.2021.8.11.0042, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023) (destaquei)

Portanto, não há nulidade alguma nas diligências realizadas pelos policiais e, por consequência, há de ser reconhecida a legalidade das provas produzidas no decorrer de ambas as fases da persecução penal.

Ante o exposto,
rejeito a preliminar arguida
.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Marcos Correa Viana como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 28/03/2018, por volta das 11h50min, em Via Pública, na Rua Paraguai, Bairro Sol Nascente, neste Município, o denunciado MARCOS CORREA VIANA, vendia, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, drogas, na modalidade maconha, do tipo CANNABIS SATIVA L, bem como tinha em depósito, em residência localizada na Rua Quito, n.1544, Bairro Sol Nascente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, drogas, na modalidade maconha, do tipo CANNABIS SATIVA L. Segundo apurado, na indigitada data e horário, policiais militares faziam rondas nas vias públicas dessa urbe, quando avistaram o denunciado MARCOS CORREA VIANA, juntamente com o Sr. Ailton José Fraga, em atitude suspeita, sendo que o último entregava ao primeiro, um pacote pequeno branco.

Ato contínuo, os Militares realizaram a abordagem, quando encontraram com o denunciado uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) e um pacote com moedas, tendo aproximadamente o valor de R$ 30 (trinta) reais, este último recebido de Ailton José Fraga (Cf. Boletim de Ocorrência de fls. 05-06 e Termos de Depoimento de fls. 07-09). Indagado pelos policiais, Ailton informou que “terido ido encontrar com Marcos para comprar droga” (Termos de Depoimento de fls. 07-09) e o denunciado MARCOS CORREA VIANA confessou aos policiais, que, na residência localizada na Rua Quito, n. 1544, Bairro Sol Nascente, tinha em depósito drogas para comercializar, o que resultou na apreensão um tablete de substância análoga a maconha, em um embrulho de sacola plástica oculto no interior de um galão. (Termo de Apreensão fl.28 e Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório de fl. 14).

Por derradeiro, de acordo com o Laudo de constatação de droga, verificou-se que o produto apreendido apresentava 15,9g (quinze gramas e nove decigramas) de massa bruta, sendo POSITIVO para a presença de maconha do tipo CANNABIS SATIVA L. (Cf. Laudo de Constatação de Droga de fls.31/32)” (Id. 227380654 – pág. 1-2).

Após regular tramitação do processo, o magistrado sentenciante julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou o apelante à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Como salientando, a defesa pugna pela absolvição do recorrente sob o fundamento de que não há provas que demonstrem a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente pela pequena quantidade de droga apreendida e falta de testemunha que demonstre a mercancia.

Subsidiariamente, pede a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 e, ainda, o afastamento ou redução da pena de multa e suspensão da exigibilidade das custas processuais.

O pleito defensivo prospera, em parte.

A materialidade está comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 227380654 – pág. 5), Boletim de Ocorrência (Id. 227380654 – pág. 6-12), Termo de Constatação Provisória de Substâncias Entorpecentes (Id. 227380654 – pág. 27), Termo de Apreensão (Id. 227380654 – pág. 34) e Laudo Pericial Definitivo (Id. 227380654 – pág. 37-38), assim como pelos depoimentos da testemunha e dos policiais que atuaram na ocorrência em ambas as fases da persecução penal.

Em relação à autoria, na fase extrajudicial, o apelante confessou que “
tinha uma porção de maconha em casa e levou os policiais até lá
”; “
que a droga encontrada em sua casa era de sua propriedade”; “que iria vender para comprar passagem e voltar para o Ranchão (comunidade da cidade de Nova Mutum-MT)
”; “
que a droga que foi apreendida era a única que tinha e trouxe de Nova Mutum
” (Id. 227380654 – pág. 21-22).

Em juízo, ele afirmou que a substância entorpecente apreendida era sua, mas destinada ao consumo próprio, por ser usuário. Entretanto, a sua versão encontra-se isolada nos autos e desconectada dos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal.

Ouvido em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o policial militar Amauri dos Santos Soares asseverou: “
que abordou o réu e outro indivíduo chamado Ailton, sendo encontrado um cachimbo e um pacote com moedas, de modo que Ailton informou que o dinheiro seria para comprar drogas do réu. Ademais, o réu afirmou ao agente público que teria entorpecentes fadados ao comércio ilícito, bem como que estariam armazenados em determinada residência indicada pelo próprio réu. A partir da localização fornecida pelo réu, os agentes públicos efetuaram a apreensão de certa quantidade de maconha
” (excerto retirado da sentença e do relatório de mídia de Id. 227380655).

No mesmo sentido, o policial militar Fernando Frangueli de Oliveira afirmou: “
abordou o réu, sendo que, no momento da apreensão, não portava nada de ilícito, de modo que foi liberdade pela autoridade policial. Posteriormente, em virtude de patrulhamento ostensivo, procederam à abordagem de outra pessoa conhecida como Ailton, o qual foi flagrado entregando uma sacola com várias moedas para o réu, visando a aquisição de drogas. Além disso, contou que a equipe policial encontrou determinada quantidade de entorpecente na residência do réu. Por fim, destacou que o réu confessou que comercializava entorpecentes na cidade de Vera/MT
” (excerto retirado da sentença e do relatório de mídia de Id. 227380655).

Destaco que embora as testemunhas sejam os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Como se sabe, o crime previsto no artigo 33,
caput
, da lei 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se não apenas com o próprio ato de comercialização de drogas, mas com a prática de qualquer das condutas vedadas descritas no preceito primário da norma. Veja-se:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

Dessa forma, embora o acusado tenha negado o fim de mercancia, afirmando que a droga apreendida era para o seu consumo pessoal, as circunstâncias do flagrante caracterizam, na verdade, o delito de tráfico de drogas, mormente considerando os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, que apontam o apelante como traficante.

Nesse ponto, bem pontuou o Juízo
a quo
ao consignar que: “
o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar que o entorpecente era destinado exclusivamente para o seu uso
”.

Portanto, não obstante as alegações da defesa, estas se mostram isoladas quando confrontadas com as demais provas dos autos, de modo que o pleito absolutório se mostra desprovido de elementos aptos a fundamentá-lo.

Em outro ponto, insurge-se a defesa contra a fração de 1/6 aplicada na causa de diminuição do tráfico privilegiado, pugnando pela fração máxima de 2/3.

A teor do disposto no §4o do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas, o que é o caso do apelante.

De outro lado, a jurisprudência é uníssona no sentido de que uma vez presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, desde que devidamente fundamentada, sob pena de se conferir ao réu o direito à diminuição da pena no grau máximo (2/3). Cito: AgRg no HC n. 462.289/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 11/6/2019.

No caso, o juízo
a quo
ao fixar a fração de 1/6 (um sexto) apresentou fundamentação genérica, sem consignar elementos concretos e idôneos, vejamos,
in verbis
:

“Nesse ponto, não há causa de aumento de pena. Em contrapartida, para a incidência da causa minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é de rigor a concorrência dos requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração à organização criminosa.

Ademais, tal dispositivo legal, prevê uma causa especial de diminuição da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e que incide somente no crime taxado no art. 33, caput e § 1o, desde que presentes os requisitos legais.

Nessa toada, o legislador, ao prever a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, almejou conferir tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, reduzindo a reprovabilidade de sua conduta prejudicial à saúde pública.

Desse modo, a conduta de dedicar-se a atividades criminosas pode ser inferida das circunstâncias objetivas, que permeiam o crime, e subjetivas, quanto à pessoa do agente, que tornem evidente, acima da dúvida razoável, a incursão do traficante não reincidente e que não ostente maus antecedentes na atividade criminosa com habitualidade.

Portanto, a dedicação a atividades criminosas pode decorrer da conduta social desajustada do agente, concurso eventual de pessoas, receptação, petrechos relacionados ao tráfico e exame da quantidade, variedade e nocividade da droga.

In casu, reconheço sua ocorrência, ao passo que reduzo a pena acima fixada em 1/6 (um sexto).”

Nesse contexto, como o magistrado a quo fixou a fração mínima de 1/6 (um sexto), sem, contudo, apresentar qualquer fundamentação, somada ao fato de o acusado não ser possuidor de maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida - 15,9g de maconha -, não se mostrar expressiva, deve ser reformada a sentença nessa parte, a fim de que seja aplicada a redução do §4o do art. 33, da Lei de Drogas em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Nesse sentido, trago à colação precedente deste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - APLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS QUE DEMONSTREM O ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU HABITUALIDADE -
QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA [0,46G DE COCAÍNA] – PRIMARIEDADE – RECONHECIMENTO – FRAÇÃO 2/3
– ARESTOS DO STJ E TJMT – RECURSO PROVIDO. A quantidade de cocaína apreendida [uma porção pesando 0,46g] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ ( AgRg no HC n. 815.914/RS), que mensura em quilogramas. “A simples apreensão de [...] máquina de cartão de crédito – desprovida de qualquer outro elemento concreto extraído dos autos – não demonstra profissionalismo na conduta delituosa empregada pela recorrente a justificar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, N.U 1015391-20.2022.8.11.0003). Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], o reconhecimento da minorante constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp no 1625110/PR). “
Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/3
” ( AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP).” (TJ-MT - APR: 10025748720228110078, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 03/10/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/10/2023) (destaquei)

Assim, com a diminuição de 2/3 (dois terços) sobre a reprimenda aplicada, fica definitivamente fixada a pena do réu/apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cujo regime inicial de cumprimento é o aberto, na forma do art. 33, §2o, alínea c, do Código Penal.

Com relação à multa, pretende a defesa o seu afastamento ou diminuição do montante aplicado, sob a alegação de que está em desacordo com as condições econômicas do apelante.

Ocorre que o argumento de incapacidade econômica não autoriza a mitigação da pena de multa aplicada, mormente se aplicada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e no mínimo legal.

A propósito, sobre o assunto, vejamos,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA, CONFIRMADA POR INVESTIGAÇÕES POLICIAIS – BUSCAS ALICERÇADAS EM FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – LOCAL UTILIZADO COMO “BOCA DE FUMO”– LEGALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – PRELIMINAR REJEITADA – 2. ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO RECREATIVO – DESCABIMENTO – PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA ROBUSTAS A COMPROVAR A ATUAÇÃO DA APELANTE NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – 3. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DA CONDENADA – IMPOSSIBILIDADE –REPRIMENDA DECORRENTE DE COMINAÇÃO LEGAL –
MULTA MANTIDA EM SEU MÍNIMO LEGAL
– RECURSO DESPROVIDO. 1. A busca domiciliar não foi conduzida de forma aleatória, uma vez que precedida por investigações preliminares para verificar denúncias anônimas recebidas, sendo constatada a existência de crime permanente no imóvel, legitimando a entrada dos agentes policiais no domicílio devido a fundadas suspeitas. Assim, não há que se falar em violação da norma constitucional contida no art. 5o, XI, da CF. 2. Com base nas provas obtidas durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos investigadores de polícia que monitoraram a residência e indicaram que os apelantes estavam ali para a venda de entorpecentes, corroborados pelas declarações extrajudiciais de usuários que confirmaram que o local funcionava como uma “boca de fumo”, não é possível desclassificar ou mesmo absolver a conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. 3.
Diante da ausência de previsão legal de afastamento da pena pecuniária, caso comprovada a pobreza da parte condenada, a multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, como na espécie o foi (um trigésimo do valor do salário-mínimo), mas nunca excluída
.” (N.U 1000220-15.2023.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS REGENOLD FERNANDES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 10/09/2024, Publicado no DJE 13/09/2024)

Por fim, no que se refere à isenção das custas processuais, além das custas configurarem consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do CPP, como ressaltado pela douta Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, “
a isenção das custas processuais apenas poderá ser concedida ao condenado em sede de execução de pena, uma vez que é nessa fase que se procede a aferição da real situação financeira do executado, posto que possível eventual alteração desde a data da condenação
”.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] 4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO –CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – [...] 6. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação. [...] ”. (TJ-MT 10003277220218110045 MT, Relator: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 31/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/09/2022)

Com esses fundamentos, em consonância com o parecer do Ministério Público, voto no sentido de
dar parcial

provimento
ao recurso da defesa, a fim de que seja readequada a fração aplicada pela minorante do tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços), conforme acima mencionado.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024