Tribunal: TJMT
Processo: 1009544-12.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-18
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS PCD - SURDEZ UNILATERAL - NÃO ENQUADRAMENTO - DECRETO 3.298/99 ALTERADO PELO DECRETO 5.296/04, SUMÚLA 552/STJ E EDITAL DO CERTAME - PROBABILIDADE DO DIREITO - AUSÊNCIA - INDEFERITÓRIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Se os elementos trazidos aos autos não informam arbitrariedade ou ilegalidade no ato administrativo impugnado, mantém-se a decisão que não reconheceu a probabilidade do direito invocado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009544-12.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Competência, Reserva de Vagas para Deficientes, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SIMONE REGINA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 947.508.401-06 (ADVOGADO), RAFAEL THOMMEN LOBO PAES DE BARROS - CPF: 007.438.071-03 (AGRAVANTE), JUIZO DA 3 VARA ESP. DA FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -

MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS PCD - SURDEZ UNILATERAL -

NÃO ENQUADRAMENTO -
DECRETO 3.298/99 ALTERADO PELO DECRETO 5.296/04, SUMÚLA 552/STJ E EDITAL DO CERTAME -
PROBABILIDADE DO DIREITO - AUSÊNCIA - INDEFERITÓRIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se os
elementos trazidos aos autos não informam arbitrariedade ou ilegalidade no ato administrativo impugnado,
mantém-se a decisão que não reconheceu a probabilidade do direito invocado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por
RAFAEL THOMMEN LOBO PAES DE BARROS contra decisão do juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1013742-66.2023.8.11.0041, impetrado contra o Diretor Presidente do INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBCFC, que indeferiu o pedido de liminar para
- verbis: “reconhecer a condição de portador de deficiência auditivo unilateral, com fulcro no decreto 3.298/99, artigo 3°, inciso I, pois é o atual posicionamento do TST [...] decidindo pelo enquadramento do Impetrante na condição de portador de necessidades especiais - perda auditiva unilateral total à esquerda–CID H90., e a validação de sua inscrição com vistas à listagem especial de pessoas com DEFICIÊNCIA, assegurando o direito de NOMEAÇÃO ao Cargo [...] Posteriormente, que o Impetrante seja convocado a realizar a PERÍCIA MÉDICA, de modo que a JUNTA MÉDICA OFICIAL deva considerar a deficiência auditiva unilateral como DEFICIÊNCIA DE FATO E DE DIREITO - CANDIDATO PNE para fins de concursos públicos, conforme inúmeras jurisprudências do TST - Tribunal Superior do Trabalho [...]”
(id. 115266242 e id. 115399085).

Em suas razões para reforma da decisão, o agravante reporta aprovação, como PNE, no concurso público para o cargo de Médico, Clínico Geral APS, da Prefeitura Municipal de Cuiabá. Explicita ser portador de deficiência, em função da perda auditiva unilateral do ouvido esquerdo e disfunção nas vias auditivas centrais no ouvido direito, conforme laudo médico datado de 20/05/2022, contudo, a decisão agravada se baseou na Súmula 552/STJ e não nas decisões atuais do TST, o qual entende que deveria ser seguido para não ter tratamento diferenciado.

Noutro aspecto, aponta omissão na decisão acerca do certificado de pós-graduação em Psiquiatria, ao qual não foi atribuído um ponto a mais em sua classificação, com o qual ficaria em 1o lugar nas vagas para PNE e, na classificação geral (AC), passaria da atual 108a posição (49 pontos) para a 95a posição, com 50 pontos.

Nesses termos, em remessa aos princípios da dignidade humana e da igualdade, sinalizando presentes a probabilidade do direito e o receio de dano irreparável, requereu a atribuição de efeito suspensivo (ativo) ao recurso, para deferir o pedido antecipatório.

Indeferiu-se o pedido antecipatório, ocasião que se excluiu da apreciação alegada a omissão sobre a valoração de títulos, sob pena de supressão de instância (id. 167014177).

Contrarrazões (id. 173392175).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pela Procuradora de Justiça Dr.a Dalva Maria de Jesus, em remessa aos termos do edital (item 5.1.1.1) e Súmula 552/STJ, manifestou pelo desprovimento do vertente agravo de instrumento (id. 176854191).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se à negativa de liminar em mandado de segurança, destinada a afastar o supositivo de ilegalidade no
âmbito do Concurso Público para Vagas e Formação de Cadastro Reserva da Prefeitura Municipal de Cuiabá - Edital n. 001/2022, mais especificamente quanto as vagas PCD para o cargo de Médico, em que a perícia médica (PCD) realizada pela Banca Examinadora indeferiu

a inscrição do candidato, ora agravante, sob a justificativa de que
“Perda auditiva unilateral não é considerado deficiência acordo decreto 5296 de 2004”
(id. 165300680).

A espécie recursal não permite o exame do mérito da
ação que o originou, restringindo-se o efeito devolutivo à questão impugnada, na medida da impugnação, no caso, o suposto desacerto na decisão indeferitória de liminar, resumida nos seguintes excertos:

“Destarte isso, embora o impetrante fundamente pela aplicação do Decreto 3.298/99, remansoso se demonstra o entendimento dos tribunais superiores de que a perda auditiva unilateral, por si só não é condição apta a qualificar o candidato a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência.

Neste sentindo, evidencia-se a edição da Súmula 552, do STJ:

[...]

Outrossim, imperioso pontuar que o Decreto 3.298/99 fora alterado pelo Decreto 5.296/04, excluindo da qualificação “deficiência auditiva” as pessoas com surdez unilateral [...]” (id. 115399085).

Extrai-se, pois, como fundamento central da decisão para o não reconhecimento da relevância dos fundamentos, para o efeito da concessão do pedido de liminar, a conclusão pautada no Decreto 3.298/99 (alterado pelo Decreto 5.296/04) e Súmula 522/STJ, de que surdez unilateral não caracteriza deficiência para os efeitos legais.

LUIZ GUILHERME MARINONI registra o seguinte -
verbis:

“
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que
é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que se encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos
.
O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.
” (in
Código de Processo Civil Comentado. RT, p. 312).

Nesse entender, considerando, em termos práticos,
o caráter exauriente conferido à apreciação do pedido de efeito suspensivo, transcrevo seus termos, a fim de evitar desnecessária tautologia:

“Como sustentado, de fato, a decisão agravada se pautou no art. 3o, I, do Decreto 3.298/99 (com a redação do
Decreto no 5.296/2004), Súmula 552/STJ e julgado deste Tribunal, de que - verbis: “ a perda auditiva unilateral, por si só não é condição apta a qualificar o candidato a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência”.

O edital de concurso, d
esde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, constitui
a lei interna do certame, e é de observância obrigatória tanto pela Administração Pública como pelos candidatos (Princípio da Vinculação). Nesse sentido - verbis: “ A consagrada máxima de que o edital faz lei entre as partes é a regra, que tem como uma das exceções os casos em que a norma editalícia viola normas de status constitucional” (AgInt no RMS 43.823/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 20/08/2021)

Descendo aos fatos, verifica-se que o edital estabeleceu os seguintes requisitos aos candidatos às vagas reservadas para PCD:

“5.1.1.1.
Serão consideradas pessoas com deficiência aquelas que se enquadrarem no art. 2o da Lei n.o 13.146/2015; nas categorias discriminadas no art. 4o do Decreto Federal n.o 3.298/1999 com suas alterações; no § 1o c/c § 2o todos do art. 1o da Lei n.o 12.764/2012 (Transtorno do Espectro Autista); e na Lei n.o 14.126/2021 (Visão Monocular), observados os dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Decreto n.o 6.949/2009”.

A matéria tem disciplina no Decreto 3.298/1999 (Regulamenta a Lei 7.853/1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência), com a redação dada pelo Decreto n.5.296/2004, - verbis: “
Art. 4
o
É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: [...] II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz”.

Conforme doutrina de
Hely Lopes Meirelles:

“[...] direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.

No caso, a decisão administrativa se embasou nos termos do próprio edital e na lei de regência, e a decisão agravada teve fundamento na Súmula 552/STJ (“O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservas em concursos públicos”), cujo entendimento mantém-se inalterado - verbis: “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se na compreensão que a surdez unilateral não possibilita aos seus portadores concorrer às vagas de concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência” (AgInt no REsp n. 1.989.773/PB, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.)

Nesse cenário, não divisada arbitrariedade nos critérios objetivos adotados pela Banca Examinadora, de modo a desmerecer a presunção de legitimidade do ato impugnado,
o invitado escólio do Tribunal Superior do Trabalho, em que pese respeitável,
não arrosta a decisão escudada em precedente vinculante
(art. 927, IV, CPC)”.

Efetivamente, o conceito de direito líquido e certo, em mandado de segurança, como é o caso da ação principal, envolve a demonstração pré-constituída e documental dos fatos alegados pelo impetrante, só podendo ser reconhecido se indiscutíveis, o que não compreende na decisão que não reconheceu, de pronto, a ilegalidade do ato administrativo fiel aos termos do edital, legislação de regência e precedente vinculante (Súmula 522/STJ), todos no sentido de que o portador de deficiência auditiva unilateral não se enquadra na condição de deficiente auditivo, nos termos do Decreto no 5.296/2004, e não titulariza direito de concorrer às vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. SURDEZ UNILATERAL. NÃO ENQUADRAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se na compreensão que a surdez unilateral não possibilita aos seus portadores concorrer às vagas de concursos públicos destinadas aos portadores de deficiência. 2 . Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no REsp: 1989773 PB 2022/0065264-9, Data de Julgamento: 06/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2022)”

Assim, acorde com a decisão agravada, não se confirma o primeiro requisito à concessão da liminar na ação principal, assim entendida a probabilidade do direito invocado pelo ora agravante.

A
nte o exposto, NEGO PROVIMENTO ao vertente agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2024