Tribunal: TJMT
Processo: 1009888-74.2017.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009888-74.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 89.086.144/0001-16 (APELANTE), PAULO CESAR GUILLET STENSTRASSER - CPF: 328.068.410-20 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
– TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO E RECOLHIMENTO DO ICMS DE FORMA ANTECIPADA - RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ARTS. 915 E 916 DO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – RECOLHIMENTO DAS NOTAS FISCAIS NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – DEMONSTRADO – PAGAMENTO EM DUPLICIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ACOLHIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.329/2021 – INCIDÊNCIA POSTERIOR DO IPCA-E - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ

OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO APENAS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.”(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

2. “É legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF), caso em que se deve destacar o previsto no art. 17-I, da Lei Estadual n.o 7.098/98 quanto à instituição do Regime Administrativo Cautelar, que tem por efeito a antecipação do momento do recolhimento do imposto”. (TJ-MT - AC: 10370458020218110041, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer ao se falar da repetição do indébito, em observância à Súmula 523 do STJ.

4. A Lei Estadual no 7.098/98, previa no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua. A partir da vigência da Lei Estadual n. 11.329/2021, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

5. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual no 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.

6. Em se tratando de condenação ilíquida, os honorários advocatícios deverão ser fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, 4o, II, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

APELADO:

RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
contra sentença proferida pelo 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juíza Cristhiane Trombini Puia Baggio, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário n. 1009888-74.2017.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente o pleito inicial.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega que efetuou o pagamento em duplicidade do ICMS/ST, ao argumento que foi autuada com base na inclusão da empresa no regime cautelar administrativo disposto na Resolução n. 07/2008/SARP/SEFAZ.

Defende que juntou os comprovantes de pagamentos dos TADs em questão e que também efetuou o recolhimento do ICMS/ST por meio do sistema conta corrente fiscal, inclusive o imposto alusivo às notas fiscais relacionadas nos TADS.

Aduz que “
ao menos em relação às Notas Fiscais de 11/2016 e 02/2017, dentre as quais se encontram aquelas relacionadas nos TADs 1127908-8; 1128709-9; 1128896-7; 1128925-1; e 1129066-5, há sim comprovação nos autos do efetivo recolhimento do ICMS/ST pela sistemática habitual, bem como, pelo pagamento dos TADs
”
e que “
como a ação foi ajuizada ainda em 03/2017, a Apelante ainda não tinha em mãos a relação de todas as notas fiscais daquele mês, nem o comprovante de pagamento do ICMS/ST que ocorreu apenas no mês seguinte
”.

Sustenta que a sentença somente analisou a questão da legalidade do regime cautelar administrativo e que “
a obrigação à Apelante ao recolhimento antecipado do ICMS/ST, assim como, a imposição das penalidades inerentes, não podem ser admitidas, de modo que as autuações sofridas resultaram em pagamentos indevidos ao Estado do Mato Grosso, conforme passa a demonstrar nos tópicos subsequentes
”.

Assevera que a alteração da data de recolhimento do imposto pelo regime cautelar administrativo não pode ser admitido, uma vez que a exigência do recolhimento do ICMS/ST de maneira antecipada não pode ser admitida, por estar em inobservância ao tema 456 do STF.

Ainda, afirma que não há possibilidade da exigência fundada na resolução n. 07/2008, pois essa viola os princípios da legalidade e da reserva legal, na medida em que as penalidades instituída em decorrência do regime cautelar administrativo somente seriam viáveis mediante lei ordinária e que a apreensão das mercadorias como meio coercitivo para pagamento do imposto afronta os princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho, em ofensa à súmula 323 do STF.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito inicial, considerando a ocorrência do pagamento em duplicidade do ICMS/ST.

Contrarrazões no id. 90518482.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 124367192.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de apelação cível interposta por
RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
contra sentença proferida pelo 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário n. 1009888-74.2017.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente o pleito inicial.

Colhe-se da sentença a seguinte fundamentação:

“O processo encontra-se devidamente constituído, nos termos da legislação de regência, passando-se a verberar que a preliminar de falta de interesse de agir não encontra qualquer ressonância, tendo em vista que a autora veio a juízo para questionar a base jurídica na qual está apoiada a tributação estatal, assim, a ilegalidade/inconstitucionalidade do ICMS-ST é a causa de pedir da lide, razão pela qual o pedido de restituição é mera decorrência da tese de invalidade da norma que motivou a cobrança, indeferindo-se a preliminar.

Na questão de fundo, nos termos da petição inicial, a autora descreve que recolhe o tributo a título de substituta tributária, e observando-se o art. 1o, VII, “3)” da Portaria n. 100/96, trazido pela autora, o ICMS-ST sofria retenção antecipada, e que o pagamento do tributo só era exigível “até o 10o dia do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador”, mas que o art. 915 e 916 RICMS, passaram a determinar o recolhimento do imposto de modo concomitante a cada operação; todavia, em sua impugnação a contestação, a requerente tenta alterar a causa de pedir da demanda para reclamar do próprio regime de substituição tributária, o que, dada estabilização da demanda, não é possível de admitido.

Assim, o objeto processual recai sobre a análise dos art. 915 e 916 do RICMS, bem como dos termos da Resolução n. 07/2008 – SARP/SEFAZ, consoante id 5824342, já que todos os TADs lavrados pautam-se nos “Artigos 3o ao 5o, da Lei 7098/1998; Artigos 915, 916, 952, caput, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 2.212/2014 c/c Art. 1o, incisos I ao III, e Artigos 3o a 4o-B da Resolução 07/2008”.

O regime de substituição tributária, modalidade de recolhimento da autora, está previsto nos arts. 7o ao 10 da LC 87/96, tendo o art. 9o disposto que a substituição dependerá de acordo específico celebrado entre os Estados, o que, por sua vez, fora regulado pelo Convênio CONFAZ n. 92/2015, e assim, não só é legal a instituição do regime de substituição tributária, bem como, por sua própria natureza, tal regime implica na antecipação do recolhimento do tributo, já que a regra é o diferimento do recolhimento.

Destarte, verifica-se que o Estado promoveu somente a alteração da data de recolhimento do imposto, que sofre recolhimento antecipado, mas tinha a exigência postergada para o mês subsequente.

Por isso, o não pagamento do imposto, autoriza a fiscalização e autuação estatal consoante a realizada, restando a inserção no regime cautelar administrativo como decorrência do não atendimento a exigência tributária, o não cumprimento de obrigações principais e acessórias é ato que permite a obstrução legal da atividade da contribuinte, uma vez que a livre iniciativa não é um princípio absoluto, impondo ao mesmo, em um Estado Democrático de Direito, a obediência as regulamentações estatais, ao atendimento do mínimo, que é recolher o tributo correspondente, como o constitucionalmente previsto.

Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do e. TJMT, consoante vislumbra-se nos paradigmáticos precedentes abaixo colacionados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO – JULGAMENTO MONOCRATICO – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – VERIFICADA – APREENSÃO DE MERCADORIA – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido. (N.U 0146574-53.2016.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO 07/2008 SARP – REGIME DIFERENCIADO – LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. É legítima a cobrança antecipada do ICMS, com base na Resolução no 07/2008 – SARP –, visto que não padece de ilegalidade, pois se destina apenas a regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui, ou cria, nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. (N.U 0032409-06.2012.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2018, Publicado no DJE 13/11/2018)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ART. 444 E 445 DO ANTIGO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE APREENSÃO DAS MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, a qual se exige de todos os contribuintes enquadrados nas hipóteses previstas na lei e na resolução, inexistindo ilegalidade ou violação ao princípio da isonomia. 2. A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. (Apelação / Remessa Necessária 166517/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0023604-93.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).” (id. 90518454).

Com essas considerações, passo à apreciação da insurgência recursal.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à repetição do indébito tributário, sob o fundamento de que a empresa foi indevidamente autuada pela falta de recolhimento antecipado do ICMS, em decorrência da inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n. 072008/SARP/SEFAZ.

Aponta que efetuou o pagamento dos TADs ao mesmo tempo em que também recolheu o ICMS por meio do sistema Conta Corrente Fiscal, inclusive o imposto alusivo às notas fiscais relacionadas aos TADs.

Pois bem.

Como é cediço,
é certo que os arts. 915 e 916 do RCIMS estabeleceram o a medida administrativa cautelar, estabelecendo as razões de inclusão quando houver descumprimento das obrigações fiscais e tributárias, como se vê:

Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B;
(efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

§ 3° A autoridade administrativa que determinar, provisoriamente, a medida cautelar administrativa informará o montante da garantia a que se refere o inciso XIII do § 2° deste artigo ao sujeito passivo, mediante notificação enviada ao respectivo endereço eletrônico.

§ 4° Deverá o sujeito passivo submetido, provisoriamente, à medida cautelar administrativa de que trata este artigo:

I – informar o fato a terceiros, cientificando a todos que as respectivas operações de entrada e de saída estão submetidas às disposições da medida cautelar administrativa a que se refere este capítulo;

II - indicar, em todos os documentos fiscais que emitir: "Operação submetida à medida administrativa cautelar de que tratam os artigos 914-A, 915 e 916 do RICMS/MT".

§ 5° A admissibilidade do requerimento de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo sujeito passivo perante a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa, será feita considerando estar instruído com a garantia de que trata o inciso XIII do § 2° deste artigo.

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas.

§ 9° As previsões contidas no § 2° deste artigo poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte – SUAC. (g.n.)

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o, o regime cautelar administrativo poderá ser imposto quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir com suas obrigações fiscais, com o fito de assegurar o devido cumprimento dos deveres.

Em igual perspectiva, a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, dispôs sobre a aplicação do regime cautelar administrativo previsto no RICMS, estabelecendo as regras normativas para a sua devida execução.

Em que pese as alegações da parte apelante, a respectiva resolução apenas alterou o prazo para o pagamento do tributo em questão, sem qualquer modificação em relação à exigência do tributo do ICMS.

Também não ilegalidade na apreensão das mercadorias, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Desse modo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Ainda,
a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à
legalidade do regime de pagamento antecipado do ICMS, ao estabelecer que a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, antecipá-lo ou determinar o diferimento para momento posterior. A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE STJ. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. 1. O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual 39.820/99, ambos do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes: AgRg no Ag 1413628/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 10/08/2012, AgRg no REsp 1176188/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012, AgRg no REsp 1218374/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012, REsp 1184595/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010, AgRg no REsp 1139380/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010, REsp 998.668/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 05/06/2008. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1130023 RS 2009/0054415-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/09/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013)

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é cristalina ao entender pela legalidade do regime cautelar administrativo, como se vê:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS E COM ALÍQUOTA CHEIA – INCOMPATIBILIDADE COM BENEFÍCIO FISCAL ESTABELECIDO PELA LEI N.o 9.855/2012 – NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO PARCIAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR COBRADO SOB PENA DE BIS IN IDEM – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO OBSERVANDO AS FAIXAS DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2o, 3o E 5o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do artigo 2o, § 3o da Lei n. 9.855/2012, o benefício de redução de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, somente deve ser aplicada se contribuinte estiver regular em relação às obrigações tributárias (principal e/ou acessória) perante o Fisco Estadual.

O contribuinte que deixa de cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais, além de não poder usufruir o beneficio previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar, previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Embora seja licita a cobrança de ICMS de forma antecipada e com base na alíquota cheia do contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, se uma parte da exação foi recolhida em relação à operação descrita na nota fiscal, ela deve deduzida do valor total do imposto a ser recolhido, sob pena de bis in idem.

Diante da possibilidade de se apurar o proveito econômico obtido com a demanda, os honorários devem ser fixados em percentual e observando a faixa de escalonamento, nos termos do artigo 85, §§ 2o, 3o e 5o, do Código de Processo Civil.

(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

Importante ressaltar que “
é legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF), caso em que se deve destacar o previsto no art. 17-I, da Lei Estadual n.o 7.098/98 quanto a instituição do Regime Administrativo Cautelar, que tem por efeito a antecipação do momento do recolhimento do imposto
”.

(TJ-MT - AC: 10370458020218110041, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

Partindo dessas premissas, não há qualquer irregularidade na autuação por parte do Fisco, com a imposição do recolhimento antecipado em razão da previsão na legislação estadual, bem como a imposição de multa no caso.

De outro lado, no tocante ao pagamento em duplicidade, tenho que assiste razão à parte apelante.

Apesar de o débito referente ao TAD não ser indevido,

percebe-se que a apelante realizou o pagamento das respectivas autuações, bem como declarou as notas fiscais do período de 11/2016 e 02/2017 e efetuou o recolhimento do ICMS devido para o período, conforme documentação apresentada – id. 90517976 a 90517980.

Em relação às notas fiscais do período de 03/2017, quais sejam, 765166, 765163, 765165 e 764855, não foi demonstrado o pagamento. Ainda que à época do ajuizamento

não havia decorrido o prazo para pagamento e a relação do sistema corrente fiscal não estivesse disponível, tais provas poderiam ter sido juntadas posteriormente, sobretudo quando houve intimação para a produção de provas.

Logo, incumbia à parte autora comprovar o recolhimento em duplicidade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Como a parte apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório em relação às atuações referentes a 03/2017, não há como reconhecer a existência desse pagamento.

Como restou comprovado o pagamento do ICMS/ST nos meses de 11/2016 e 02/2017, com relação às notas fiscais de 754826, 754986, 755199, 761361, 761368, 762525, 762858, 762839, 763213, 763208, 763005, 763160, 764449, 764564 e 764394, deve ser reconhecido o indébito tributário em razão da impossibilidade de
bis in idem
.

No tocante aos juros e correção monetária da repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, essas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em s
e tratando do Estado de Mato Grosso, é certo que há previsão legal na legislação estadual, razão pela qual essa deve incidir no caso.

Em primeiro momento, incidirão os arts. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, o qual foi revogado pela Lei n. 10.978/2019,
in verbis:

Art. 42
Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

Art. 44
Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.

Posteriormente às alterações das leis estaduais n. 10.978/2019 e 11.329/2021, incidirão os arts. 47-A e 47-C da Lei n. 7.098/98:

Redação original acrescentado pela Lei 10.978/19.

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que venha substituí-lo.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência.

Art. 47-C Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição da multa de mora ou das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária.

Redação após a vigência da Lei n. 11.329/2021

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1o.05.2021)

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado.

A correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Já os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado, nos ditames da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Impende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para reconhecer o indébito tributário do ICMS pago em duplicidade em relação às notas fiscais de n.
754826, 754986, 755199, 761361, 761368, 762525, 762858, 762839, 763213, 763208, 763005, 763160, 764449, 764564 e 764394,
a ser apurado em sede de liquidação de sentença, cuja correção monetária se dará a partir de cada pagamento indevido e com juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado.

A correção monetária se dará pelo IGP-DI, nos termos dos art. 42 e 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998, até a alteração do índice pela Lei Estadual n. 11.329/2021, com efeitos a partir de 1o/05/2021. A partir dessa data, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Por derradeiro, considerando a sucumbência recíproca, fixo as despesas processuais em 50% (cinquenta por cento) a cada uma das partes, nos termos do art. 86 do CPC. Ainda, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual a título de honorários advocatícios deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4o, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009888-74.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 89.086.144/0001-16 (APELANTE), PAULO CESAR GUILLET STENSTRASSER - CPF: 328.068.410-20 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
– TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO E RECOLHIMENTO DO ICMS DE FORMA ANTECIPADA - RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ARTS. 915 E 916 DO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – RECOLHIMENTO DAS NOTAS FISCAIS NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – DEMONSTRADO – PAGAMENTO EM DUPLICIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ACOLHIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.329/2021 – INCIDÊNCIA POSTERIOR DO IPCA-E - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ

OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO APENAS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.”(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

2. “É legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF), caso em que se deve destacar o previsto no art. 17-I, da Lei Estadual n.o 7.098/98 quanto à instituição do Regime Administrativo Cautelar, que tem por efeito a antecipação do momento do recolhimento do imposto”. (TJ-MT - AC: 10370458020218110041, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer ao se falar da repetição do indébito, em observância à Súmula 523 do STJ.

4. A Lei Estadual no 7.098/98, previa no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua. A partir da vigência da Lei Estadual n. 11.329/2021, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

5. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual no 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.

6. Em se tratando de condenação ilíquida, os honorários advocatícios deverão ser fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, 4o, II, do CPC.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

APELADO:

RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
contra sentença proferida pelo 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juíza Cristhiane Trombini Puia Baggio, que, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário n. 1009888-74.2017.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente o pleito inicial.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega que efetuou o pagamento em duplicidade do ICMS/ST, ao argumento que foi autuada com base na inclusão da empresa no regime cautelar administrativo disposto na Resolução n. 07/2008/SARP/SEFAZ.

Defende que juntou os comprovantes de pagamentos dos TADs em questão e que também efetuou o recolhimento do ICMS/ST por meio do sistema conta corrente fiscal, inclusive o imposto alusivo às notas fiscais relacionadas nos TADS.

Aduz que “
ao menos em relação às Notas Fiscais de 11/2016 e 02/2017, dentre as quais se encontram aquelas relacionadas nos TADs 1127908-8; 1128709-9; 1128896-7; 1128925-1; e 1129066-5, há sim comprovação nos autos do efetivo recolhimento do ICMS/ST pela sistemática habitual, bem como, pelo pagamento dos TADs
”
e que “
como a ação foi ajuizada ainda em 03/2017, a Apelante ainda não tinha em mãos a relação de todas as notas fiscais daquele mês, nem o comprovante de pagamento do ICMS/ST que ocorreu apenas no mês seguinte
”.

Sustenta que a sentença somente analisou a questão da legalidade do regime cautelar administrativo e que “
a obrigação à Apelante ao recolhimento antecipado do ICMS/ST, assim como, a imposição das penalidades inerentes, não podem ser admitidas, de modo que as autuações sofridas resultaram em pagamentos indevidos ao Estado do Mato Grosso, conforme passa a demonstrar nos tópicos subsequentes
”.

Assevera que a alteração da data de recolhimento do imposto pelo regime cautelar administrativo não pode ser admitido, uma vez que a exigência do recolhimento do ICMS/ST de maneira antecipada não pode ser admitida, por estar em inobservância ao tema 456 do STF.

Ainda, afirma que não há possibilidade da exigência fundada na resolução n. 07/2008, pois essa viola os princípios da legalidade e da reserva legal, na medida em que as penalidades instituída em decorrência do regime cautelar administrativo somente seriam viáveis mediante lei ordinária e que a apreensão das mercadorias como meio coercitivo para pagamento do imposto afronta os princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho, em ofensa à súmula 323 do STF.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito inicial, considerando a ocorrência do pagamento em duplicidade do ICMS/ST.

Contrarrazões no id. 90518482.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 124367192.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de apelação cível interposta por
RANDON SA IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES
contra sentença proferida pelo 1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário n. 1009888-74.2017.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente o pleito inicial.

Colhe-se da sentença a seguinte fundamentação:

“O processo encontra-se devidamente constituído, nos termos da legislação de regência, passando-se a verberar que a preliminar de falta de interesse de agir não encontra qualquer ressonância, tendo em vista que a autora veio a juízo para questionar a base jurídica na qual está apoiada a tributação estatal, assim, a ilegalidade/inconstitucionalidade do ICMS-ST é a causa de pedir da lide, razão pela qual o pedido de restituição é mera decorrência da tese de invalidade da norma que motivou a cobrança, indeferindo-se a preliminar.

Na questão de fundo, nos termos da petição inicial, a autora descreve que recolhe o tributo a título de substituta tributária, e observando-se o art. 1o, VII, “3)” da Portaria n. 100/96, trazido pela autora, o ICMS-ST sofria retenção antecipada, e que o pagamento do tributo só era exigível “até o 10o dia do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador”, mas que o art. 915 e 916 RICMS, passaram a determinar o recolhimento do imposto de modo concomitante a cada operação; todavia, em sua impugnação a contestação, a requerente tenta alterar a causa de pedir da demanda para reclamar do próprio regime de substituição tributária, o que, dada estabilização da demanda, não é possível de admitido.

Assim, o objeto processual recai sobre a análise dos art. 915 e 916 do RICMS, bem como dos termos da Resolução n. 07/2008 – SARP/SEFAZ, consoante id 5824342, já que todos os TADs lavrados pautam-se nos “Artigos 3o ao 5o, da Lei 7098/1998; Artigos 915, 916, 952, caput, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual 2.212/2014 c/c Art. 1o, incisos I ao III, e Artigos 3o a 4o-B da Resolução 07/2008”.

O regime de substituição tributária, modalidade de recolhimento da autora, está previsto nos arts. 7o ao 10 da LC 87/96, tendo o art. 9o disposto que a substituição dependerá de acordo específico celebrado entre os Estados, o que, por sua vez, fora regulado pelo Convênio CONFAZ n. 92/2015, e assim, não só é legal a instituição do regime de substituição tributária, bem como, por sua própria natureza, tal regime implica na antecipação do recolhimento do tributo, já que a regra é o diferimento do recolhimento.

Destarte, verifica-se que o Estado promoveu somente a alteração da data de recolhimento do imposto, que sofre recolhimento antecipado, mas tinha a exigência postergada para o mês subsequente.

Por isso, o não pagamento do imposto, autoriza a fiscalização e autuação estatal consoante a realizada, restando a inserção no regime cautelar administrativo como decorrência do não atendimento a exigência tributária, o não cumprimento de obrigações principais e acessórias é ato que permite a obstrução legal da atividade da contribuinte, uma vez que a livre iniciativa não é um princípio absoluto, impondo ao mesmo, em um Estado Democrático de Direito, a obediência as regulamentações estatais, ao atendimento do mínimo, que é recolher o tributo correspondente, como o constitucionalmente previsto.

Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do e. TJMT, consoante vislumbra-se nos paradigmáticos precedentes abaixo colacionados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO INTERNO – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO – JULGAMENTO MONOCRATICO – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – VERIFICADA – APREENSÃO DE MERCADORIA – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS-ST ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE – EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido. (N.U 0146574-53.2016.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO 07/2008 SARP – REGIME DIFERENCIADO – LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. É legítima a cobrança antecipada do ICMS, com base na Resolução no 07/2008 – SARP –, visto que não padece de ilegalidade, pois se destina apenas a regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui, ou cria, nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. (N.U 0032409-06.2012.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2018, Publicado no DJE 13/11/2018)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ART. 444 E 445 DO ANTIGO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE APREENSÃO DAS MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, a qual se exige de todos os contribuintes enquadrados nas hipóteses previstas na lei e na resolução, inexistindo ilegalidade ou violação ao princípio da isonomia. 2. A Resolução no 07/2008 – SARP não padece de ilegalidade, uma vez que se destina ao fim de apenas regulamentar a situação prevista nos artigos 444 e 445 do RICMS/MT, de forma que não institui ou cria nenhuma situação jurídica além daquela já prevista em lei. (Apelação / Remessa Necessária 166517/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 0023604-93.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).” (id. 90518454).

Com essas considerações, passo à apreciação da insurgência recursal.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à repetição do indébito tributário, sob o fundamento de que a empresa foi indevidamente autuada pela falta de recolhimento antecipado do ICMS, em decorrência da inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n. 072008/SARP/SEFAZ.

Aponta que efetuou o pagamento dos TADs ao mesmo tempo em que também recolheu o ICMS por meio do sistema Conta Corrente Fiscal, inclusive o imposto alusivo às notas fiscais relacionadas aos TADs.

Pois bem.

Como é cediço,
é certo que os arts. 915 e 916 do RCIMS estabeleceram o a medida administrativa cautelar, estabelecendo as razões de inclusão quando houver descumprimento das obrigações fiscais e tributárias, como se vê:

Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.

§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.

§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição, conforme Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto nos artigos 914-A e 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010 c/c o art. 47-I da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV – emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

V – não encerramento da fase tributária em relação às operações e prestações promovidas, com escrituração de débitos e créditos segundo os valores e margens efetivamente praticados;

VI - lavratura, a cada operação interestadual de entrada ou de saída, do Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria - TFT-e, com a natureza de "Verificação Fiscal", conforme inciso I do artigo 951-B;
(efeitos a partir de 1°/05/2021)

VII – aproveitamento de crédito, condicionado ao registro da operação no sistema de gerenciamento eletrônico de créditos fiscais, destinado a gerenciar eletronicamente os créditos fiscais compensáveis com o ICMS devido, e à apresentação da escrituração fiscal na forma do inciso XV deste parágrafo, para análise junto à Gerência de Controle do Crédito, da Antecipação e das Deduções da Superintendência de Informações do ICMS – GCCA/SUIC, quanto à regularidade do crédito fruído;

VIII – exigência, de ofício, do imposto, sem aplicação das reduções decorrentes dos credenciamentos pertinentes ao estabelecimento, sua interligada, controlada ou controladora;

IX – recolhimento prévio, em DAR-1/AUT, efetuado a cada operação ou prestação, do valor correspondente ao crédito irregular a que se refere o artigo 100, referente ao valor do imposto não efetivamente recolhido ou devido em face de benefício fiscal irregular, concedido por outra unidade federada;

X – elevação da classificação de risco fiscal do sujeito passivo, suas interligadas, controladas, controladora e quadro societário para fins de priorização na verificação fiscal habitual ao trânsito de mercadorias, controle aduaneiro, fiscalização de estabelecimento, cobrança e saneamento de omissões;

XI – inclusão em medida cautelar administrativa de todos os estabelecimentos interligados, coligados ou controlados pelo sujeito passivo, sócios, gerentes ou diretores;

XII – priorização de processos administrativos, exigência tributária e cruzamento eletrônico de dados;

XIII – apresentação de fiança bancária quantificada na forma da legislação tributária, para o período de duração da medida cautelar administrativa, quando for ela necessária ao fiel cumprimento das obrigações tributárias;

XIV – suspensão dos prazos concedidos para pagamento do imposto ou do regime de apuração em conta gráfica;

XV – depósito, no 1° (primeiro) dia útil subsequente, efetuado perante a respectiva Agência Fazendária do domicílio tributário, de cópia dos documentos que comprovam o adimplemento do disposto nos incisos I, II, IV, VI e IX deste parágrafo, relativos ao dia imediatamente anterior, inclusive aquele pertinente a sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo, bem como da comprovação do adimplemento do disposto no inciso VII também deste parágrafo, feita no 5° (quinto) dia útil posterior ao encerramento do respectivo período de apuração.

§ 3° A autoridade administrativa que determinar, provisoriamente, a medida cautelar administrativa informará o montante da garantia a que se refere o inciso XIII do § 2° deste artigo ao sujeito passivo, mediante notificação enviada ao respectivo endereço eletrônico.

§ 4° Deverá o sujeito passivo submetido, provisoriamente, à medida cautelar administrativa de que trata este artigo:

I – informar o fato a terceiros, cientificando a todos que as respectivas operações de entrada e de saída estão submetidas às disposições da medida cautelar administrativa a que se refere este capítulo;

II - indicar, em todos os documentos fiscais que emitir: "Operação submetida à medida administrativa cautelar de que tratam os artigos 914-A, 915 e 916 do RICMS/MT".

§ 5° A admissibilidade do requerimento de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo sujeito passivo perante a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa, será feita considerando estar instruído com a garantia de que trata o inciso XIII do § 2° deste artigo.

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas.

§ 9° As previsões contidas no § 2° deste artigo poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte – SUAC. (g.n.)

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o, o regime cautelar administrativo poderá ser imposto quando um contribuinte reiteradamente deixar de cumprir com suas obrigações fiscais, com o fito de assegurar o devido cumprimento dos deveres.

Em igual perspectiva, a Resolução no 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, dispôs sobre a aplicação do regime cautelar administrativo previsto no RICMS, estabelecendo as regras normativas para a sua devida execução.

Em que pese as alegações da parte apelante, a respectiva resolução apenas alterou o prazo para o pagamento do tributo em questão, sem qualquer modificação em relação à exigência do tributo do ICMS.

Também não ilegalidade na apreensão das mercadorias, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Desse modo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Ainda,
a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à
legalidade do regime de pagamento antecipado do ICMS, ao estabelecer que a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, antecipá-lo ou determinar o diferimento para momento posterior. A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1. O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE STJ. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. INVIABILIDADE. 1. O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual 39.820/99, ambos do Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes: AgRg no Ag 1413628/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 10/08/2012, AgRg no REsp 1176188/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012, AgRg no REsp 1218374/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012, REsp 1184595/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010, AgRg no REsp 1139380/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010, REsp 998.668/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 05/06/2008. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1130023 RS 2009/0054415-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/09/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013)

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é cristalina ao entender pela legalidade do regime cautelar administrativo, como se vê:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO No. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS E COM ALÍQUOTA CHEIA – INCOMPATIBILIDADE COM BENEFÍCIO FISCAL ESTABELECIDO PELA LEI N.o 9.855/2012 – NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO PARCIAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR COBRADO SOB PENA DE BIS IN IDEM – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO OBSERVANDO AS FAIXAS DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2o, 3o E 5o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Nos termos do artigo 2o, § 3o da Lei n. 9.855/2012, o benefício de redução de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda efetuadas por contribuinte do setor atacadista de gêneros alimentícios industrializados e secos e molhados em geral, somente deve ser aplicada se contribuinte estiver regular em relação às obrigações tributárias (principal e/ou acessória) perante o Fisco Estadual.

O contribuinte que deixa de cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais, além de não poder usufruir o beneficio previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar, previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução no. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Embora seja licita a cobrança de ICMS de forma antecipada e com base na alíquota cheia do contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, se uma parte da exação foi recolhida em relação à operação descrita na nota fiscal, ela deve deduzida do valor total do imposto a ser recolhido, sob pena de bis in idem.

Diante da possibilidade de se apurar o proveito econômico obtido com a demanda, os honorários devem ser fixados em percentual e observando a faixa de escalonamento, nos termos do artigo 85, §§ 2o, 3o e 5o, do Código de Processo Civil.

(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 01/06/2023)

Importante ressaltar que “
é legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF), caso em que se deve destacar o previsto no art. 17-I, da Lei Estadual n.o 7.098/98 quanto a instituição do Regime Administrativo Cautelar, que tem por efeito a antecipação do momento do recolhimento do imposto
”.

(TJ-MT - AC: 10370458020218110041, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 10/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/10/2023)

Partindo dessas premissas, não há qualquer irregularidade na autuação por parte do Fisco, com a imposição do recolhimento antecipado em razão da previsão na legislação estadual, bem como a imposição de multa no caso.

De outro lado, no tocante ao pagamento em duplicidade, tenho que assiste razão à parte apelante.

Apesar de o débito referente ao TAD não ser indevido,

percebe-se que a apelante realizou o pagamento das respectivas autuações, bem como declarou as notas fiscais do período de 11/2016 e 02/2017 e efetuou o recolhimento do ICMS devido para o período, conforme documentação apresentada – id. 90517976 a 90517980.

Em relação às notas fiscais do período de 03/2017, quais sejam, 765166, 765163, 765165 e 764855, não foi demonstrado o pagamento. Ainda que à época do ajuizamento

não havia decorrido o prazo para pagamento e a relação do sistema corrente fiscal não estivesse disponível, tais provas poderiam ter sido juntadas posteriormente, sobretudo quando houve intimação para a produção de provas.

Logo, incumbia à parte autora comprovar o recolhimento em duplicidade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Como a parte apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório em relação às atuações referentes a 03/2017, não há como reconhecer a existência desse pagamento.

Como restou comprovado o pagamento do ICMS/ST nos meses de 11/2016 e 02/2017, com relação às notas fiscais de 754826, 754986, 755199, 761361, 761368, 762525, 762858, 762839, 763213, 763208, 763005, 763160, 764449, 764564 e 764394, deve ser reconhecido o indébito tributário em razão da impossibilidade de
bis in idem
.

No tocante aos juros e correção monetária da repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, essas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em s
e tratando do Estado de Mato Grosso, é certo que há previsão legal na legislação estadual, razão pela qual essa deve incidir no caso.

Em primeiro momento, incidirão os arts. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, o qual foi revogado pela Lei n. 10.978/2019,
in verbis:

Art. 42
Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

Art. 44
Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.

Posteriormente às alterações das leis estaduais n. 10.978/2019 e 11.329/2021, incidirão os arts. 47-A e 47-C da Lei n. 7.098/98:

Redação original acrescentado pela Lei 10.978/19.

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que venha substituí-lo.

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência.

Art. 47-C Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1o Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2o Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição da multa de mora ou das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária.

Redação após a vigência da Lei n. 11.329/2021

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1o.05.2021)

§ 1o A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2o Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado.

A correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Já os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado, nos ditames da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Impende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para reconhecer o indébito tributário do ICMS pago em duplicidade em relação às notas fiscais de n.
754826, 754986, 755199, 761361, 761368, 762525, 762858, 762839, 763213, 763208, 763005, 763160, 764449, 764564 e 764394,
a ser apurado em sede de liquidação de sentença, cuja correção monetária se dará a partir de cada pagamento indevido e com juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado.

A correção monetária se dará pelo IGP-DI, nos termos dos art. 42 e 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998, até a alteração do índice pela Lei Estadual n. 11.329/2021, com efeitos a partir de 1o/05/2021. A partir dessa data, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Por derradeiro, considerando a sucumbência recíproca, fixo as despesas processuais em 50% (cinquenta por cento) a cada uma das partes, nos termos do art. 86 do CPC. Ainda, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual a título de honorários advocatícios deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4o, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024