Tribunal: TJMT
Processo: 1018087-04.2023.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CTN. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto pela ADM do Brasil LTDA contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada apenas para reconhecer o direito obter certidões positivas com efeitos de negativa.
II. Questão em discussão
2. A questão envolve a análise da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela concessão de tutela antecipada, fundamentada na alegação de ilegalidade das cobranças de ICMS, sob quatro pontos principais: (i) remessas para exportação, (ii) transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, (iii) operações com diferimento de ICMS, e (iv) aplicação do art. 106, II, do CTN em razão de revogação do Convênio ICMS 84/09.
III. Razões de decidir
3. Para a suspensão da exigibilidade tributária com base no art. 151, V, do CTN, é necessário comprovar a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável.
4. A alegação de imunidade nas operações de exportação não foi comprovada nesta fase, dada a falta de documentação adequada para validar a destinação da mercadoria ao exterior.
5. Quanto às transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49 permite a cobrança de ICMS até 31/12/2023.
6. A inexistência de prova quanto à aplicação retroativa do art. 106, II, do CTN, em virtude do novo Convênio ICMS 20/16, também afasta a probabilidade do direito invocado.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, V, do CTN, depende de prova inequívoca da probabilidade do direito, não demonstrada nesta fase processual."

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018087-04.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (AGRAVANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0021-19 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CTN. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
FUMUS BONI IURIS
. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto pela ADM do Brasil LTDA contra decisão que deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada apenas para reconhecer o direito obter certidões positivas com efeitos de negativa.

II. Questão em discussão

2. A questão envolve a análise da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela concessão de tutela antecipada, fundamentada na alegação de ilegalidade das cobranças de ICMS, sob quatro pontos principais: (i) remessas para exportação, (ii) transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, (iii) operações com diferimento de ICMS, e (iv) aplicação do art. 106, II, do CTN em razão de revogação do Convênio ICMS 84/09.

III. Razões de decidir

3. Para a suspensão da exigibilidade tributária com base no art. 151, V, do CTN, é necessário comprovar a probabilidade do direito e o risco de dano irreparável.

4. A alegação de imunidade nas operações de exportação não foi comprovada nesta fase, dada a falta de documentação adequada para validar a destinação da mercadoria ao exterior.

5. Quanto às transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49 permite a cobrança de ICMS até 31/12/2023.

6. A inexistência de prova quanto à aplicação retroativa do art. 106, II, do CTN, em virtude do novo Convênio ICMS 20/16, também afasta a probabilidade do direito invocado.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, V, do CTN, depende de prova inequívoca da probabilidade do direito, não demonstrada nesta fase processual."

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
ADM DO BRASIL LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, na Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1022890-04.2023.8.11.0041, recebendo o Seguro Garantia Apólice no 1007500022790 (Id. 121364422), que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela de urgência apenas para o fim de reconhecer o direito do Requerente em obter certidões positivas com efeitos de negativa, referentemente aos créditos tributários.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que “
(i) impossibilidade de cobrança do ICMS decorrentes das notas fiscais de remessa para formação e lote para exportação cuja quantidade de soja em grãos, objeto dos referidos documentos fiscais, de fato se destinaram para o exterior; (ii) impossibilidade de cobrança de ICMS decorrente das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (iii) impossibilidade de cobrança do imposto em operações com diferimento do ICMS (art. 333, do RICMS/MT) e (iv) revogação do Convênio ICMS 84/09 com a necessidade de aplicação do artigo 106, II, do CTN, a revelar a forte

probabilidade do direito invocado pela empresa agravante, é que se visualiza a possibilidade de deferimento de provimento liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do art. 151, V do CTN
”.

Afirma que
“é patente a possibilidade de lesão grave ao direito das agravantes (periculum in mora), pois, mesmo estando garantidos por apólice de seguro garantia os débitos para fins do disposto no art. 206 do CTN, objeto da anulatória de débito fiscal ajuizada, estes permanecerão como omissos na conta corrente fiscal, em razão de não estarem com a exigibilidade suspensa, conforme consignado pela r. decisão agravada, impactam negativamente nas atividades operacionais das agravantes, notadamente na obtenção de benefícios fiscais junto ao Estado do MT, possibilidade de inclusão dos seus nomes nos órgãos de proteção ao crédito e encaminhamento à protesto, entre outras situações prejudiciais”.

Ao final, pugna para que seja concedida a tutela antecipada de urgência, garantindo à suspensão da exigibilidade dos créditos originário da ACF n. 150417/76/68/2010 e-process 5843337/2020 (processos apensados 5119747/2015; 5080398/2012).

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido – id. 178774695 -.

O agravado apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento em id. 184923178 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 185154154 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
ADM DO BRASIL LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, na Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1022890-04.2023.8.11.0041, recebendo o Seguro Garantia Apólice no 1007500022790 (Id. 121364422), que deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela de urgência apenas para o fim de reconhecer o direito do Requerente em obter certidões positivas com efeitos de negativa, referentemente aos créditos tributários.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que não assiste razão a parte agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada Ação Anulatória de Débito Fiscal no 1022890-04.2023.8.11.0041 pela agravante
ADM DO BRASIL LTDA
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a suspensão do débito, bem como a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, nos termos do artigo 206 do CTN.

O juízo
a quo
deferiu parcialmente o pedido postulado apenas para reconhecer o direito do Requerente em obter certidões positivas com efeitos de negativa.

Em razão da irresignação, a agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
originados dos autos da ACF n. 150417/76/68/2010 e-process 5843337/2020 (processos apensados 5119747/2015; 5080398/2012), ante a suposta ilegalidade na cobrança.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Com efeito, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário formulado no recurso de agravo de instrumento é fundado no inciso V, isto é, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, sob o argumento da probabilidade do direito invocado diante da ilegalidade da cobrança.

Portanto, de modo a deferir as medidas não concedidas pelo juízo singular é necessário estar evidenciado
a probabilidade do direito (
fumus boni iuris)
e o risco de dano ao direito da parte ou ao resultado útil do processo, consoante preveem os artigos 300,
caput,
c/c 1.019, I, ambos do CPC/15.

A parte agravante sustenta quatro probabilidades do direito capaz de demonstrar a ilegalidade da cobrança: “
(i) impossibilidade de cobrança do ICMS decorrentes das notas fiscais de remessa para formação e lote para exportação cuja quantidade de soja em grãos, objeto dos referidos documentos fiscais, de fato se destinaram para o exterior; (ii) impossibilidade de cobrança de ICMS decorrente das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (iii) impossibilidade de cobrança do imposto em operações com diferimento do ICMS (art. 333, do RICMS/MT) e (iv) revogação do Convênio ICMS 84/09 com a necessidade de aplicação do artigo 106, II, do CTN, a revelar a forte

probabilidade do direito invocado pela empresa agravante, é que se visualiza a possibilidade de deferimento de provimento liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos moldes do art. 151, V do CTN”.

A primeira irregularidade da cobrança apontada pelo agravante decorre da impossibilidade de cobrança do ICMS decorrentes das notas fiscais de remessa para formação e lote para exportação cuja quantidade de soja em grãos, objeto dos referidos documentos fiscais, de fato se destinaram para o exterior.

Entretanto, embora exista imunidade nas operações de exportação, não restou demonstrado, nesta fase de cognição sumária, que de fato todas as cobranças decorrem de mercadoria para este fim, uma vez que conforme mencionado na esfera administrativa “
não efetivamente comprovadas pela documentação apresentada referente às Nfs de remessa relacionadas em seu anexo 2, diante da ausência de registro de passagem das nfe’s nos postos fiscais de divisa interestadual
”.

Logo, é necessário a instrução dos autos, com a dilação probatória, até mesmo por meio de perícia, para comprovar que as mercadorias decorrem para exportação para fins de imunidade, não restando comprovado a probabilidade do direito neste ponto.

Quanto à alegação que seja dada o tratamento da venda interna da soja, caso não seja considerado a exportação, ocorrendo seu deferimento, em princípio, não prospera, uma vez que, diante do momento do lançamento, que não foi lançado, interrompe o deferimento, nos termos do 339, III do RICMS/MT.

No tocante a impossibilidade de cobrança de ICMS decorrente das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em princípio, esta também não deve prosperar.

Com efeito, recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, reforçou a ilegalidade da cobrança do ICMS entre deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, como se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Logo, foi reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” da Lei Kandir, ou seja, reconheceu que não há se falar na cobrança de ICMS entre deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade.

No entanto, em 19/04/2023, houve modulação dos efeitos da referida decisão reconhecendo que “
os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”.

Em outras palavras, foi permitido a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade, até 31/12/2023, exceto para demanda em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (19/04/2021).

Logo, como a ação anulatória foi ajuizada em 23/06/2023, não se enquadra na exceção aplicada na modulação dos efeitos, de modo que não resta demonstrado a probabilidade do direito.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão, proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de concessão de liminar, formulado para que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de exigir ICMS nas operações de transferência de mercadoria entre os galpões da agravante – Ausência de fumus boni iuris – A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3.o, II, 12, I, e 13, § 4.o, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49), teve modulados os seus efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 – O provimento vinculante do STF prevalece sobre a Súmula 166 do STJ, não porque apresente maior hierarquia, mas porque a Constituição o privilegia em eficácia (art. 103, § 2.o, da CF), além de ser posterior – Ausente o periculum in mora, ademais, porquanto célere se mostra o rito do mandamus – Recurso improvido.

(TJ-SP 20936341620238260000 São Paulo, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 18/05/2023, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/05/2023)

Por fim, no tocante a última arguição (
revogação do Convênio ICMS 84/09 com a necessidade de aplicação do artigo 106, II, do CTN
),
esta em princípio, também não deve prosperar, haja vista que o advento do Convênio ICMS no 20/16 manteve a obrigação do contribuinte de referenciar as Notas Fiscais de Remessa para formação de lote e posterior exportação.

Assim, nesta fase cognição sumária, está não comprovada a probabilidade do direito invocado pela parte agrante, razão pela qual não está presente este requisito para a concessão da tutela de urgência requerida nos autos principais.

Partindo dessas premissas, considerando a presunção de legitimidade com que fora constituído o crédito em favor da Fazenda Pública Estadual e diante da ausência da demonstração da probabilidade do direito invocado, não torna razoável a suspensão de sua exigibilidade.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024