Tribunal: TJMT
Processo: 1057088-72.2020.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS – EMISSÃO DE NOTA FISCAL -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO REMETENTE – INEXISTÊNCIA – QUEBRA DO DIFERIMENTO – ILEGAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15). (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)
2. “A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias”. (N.U 1036821-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1057088-72.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal, Exclusão - ICMS, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MAURO FERNANDO SCHAEDLER - CPF: 503.227.459-34 (APELANTE), FABIO VALENTE - CPF: 213.600.328-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JOSE GERALDO CARIZANI - CPF: 098.912.338-39 (ADVOGADO), PEDRO GILMAR VAN DER SAND - CPF: 390.270.660-00 (ADVOGADO), JONAS HENRIQUE SCHOLL - CPF: 002.919.610-88 (ADVOGADO), DEBORA MARQUES VAN DER SAND - CPF: 028.849.071-14 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS – EMISSÃO DE NOTA FISCAL -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO REMETENTE – INEXISTÊNCIA – QUEBRA DO DIFERIMENTO – ILEGAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15). (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

2.

“A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias”. (N.U 1036821-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

3.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MAURO FERNANDO SCHAEDLER

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MAURO FERNANDO SCHAEDLER
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos da Ação da Anulatória n. 1057088-72.2020.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação, pelo não enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo pelo Apelante.

No mérito, argumenta que as razões postas na exordial são capazes de reformar a sentença, dentre elas, i) Da garantia constitucional ao (i) Duplo Grau de Jurisdição; (ii) Devido Processo Legal; (iii) Contraditório; e (iv) à Ampla Defesa; ii) Do Diferimento; iii) Do Crédito Presumido; iv) Da Regularidade da Sociedade Terra Comércio de Cereais Ltda EPP, Compradora; v) Da Assunção/Pagamento Por Terceiro; vi) Do Suposto Rompimento do Diferimento do ICMS vii) Do depósito Judicial.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença e reconhecer a pretensão inicial.

Contrarrazões no id. 143549220.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos - id. 151205686 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, a parte apelante aduz que há nulidade da sentença, por violação ao art. 489 do CPC, por ausência de fundamentação quanto a todas as teses arguidas pelo apelante.

Todavia, verifica-se que houve a devida fundamentação para julgar improcedentes os pedidos iniciais da presente ação.

Quanto ao ponto de insurgência na fundamentação, a sentença consignou o seguinte:

"[...]

Conforme se constata, a autuação se deu considerando a falta de recolhimento do ICMS sobre operações com produtos agropecuários, nos casos de interrupção do diferimento ou não reconhecimento da isenção, por irregularidade na operação.

Nesse aspecto, consta do documento id. 49589290 que o autor foi alvo da Notificação n. 356753/1760/68/2019 para apresentar os documentos fiscais e financeiros referente ao volume de vendas, efetuadas nos meses de janeiro e abril/2015, destinadas à empresa Terra Comércio de Cereais Ltda. Aliado a isso, consta que o autor não comprovou, em momento algum, os recebimentos daquelas operações descritas nas notas fiscais 11168, 11423 e 11444. Assim, restou concluído que as operações foram simuladas para deixar de recolher o ICMS devido nas operações subsequentes.

Também deve ser mencionado, por relevante, que a empresa Terra Comércio de Cereais Ltda. funcionava como ‘fachada’ para simular as operações, considerando que não possuía estrutura física compatível com o volume comercializado, sendo constituída apenas para a prática de sonegação fiscal.

Nesse sentido, consta do processo administrativo n. 5755704/2020 onde se reconheceu a responsabilidade do autor para o recolhimento do ICMS, em especial considerando a interrupção do diferimento conforme estabelece o inc. III do art. 580 do RICMS/MT.”

Como se vê, houve a fundamentação de que o procedimento adotado pelo Fisco foi correto, e, por consequência, não incorrendo em vícios quanto à ilegalidade.

Ademais, houve o enfrentamento da matéria de forma satisfatória e com fundamentação adequada, não podendo se confundir fundamentação deficiente ou em sentido contrário com ausência de fundamentação, razão pela qual não vislumbro nulidade por ofensa ao art. 489 do CPC e/ou art. 93, IX da CF.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ARESTO QUE APRESENTA DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATRAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. 1. Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 489, § 1o, e 1.022, II, do CPC/2015. Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado.
A propósito, observa-se que o Tribunal a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, não sendo legítimo confundir fundamentação deficiente com fundamentação sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte
. 2. "Não se insurgindo o recorrente contra todos os fundamentos que conferem sustentação jurídica ao aresto impugnado, impõe-se a aplicação da Súmula 283 do STF." (AgInt no REsp 1467589/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019). 3. O Tribunal de origem amparou-se em fundamentos constitucional (art. 5o, XXIV) e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1523368 SP 2019/0172077-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 10/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2020) (g.n.)

Em igual entendimento, é a posição deste Sodalício, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021) (g.n.)

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
MAURO FERNANDO SCHAEDLER
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos da Ação da Anulatória n. 1057088-72.2020.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No caso,
a parte apelante sustenta
a ilegalidade sob o fundamento da “i) Da garantia constitucional ao (i) Duplo Grau de Jurisdição; (ii) Devido Processo Legal; (iii) Contraditório; e (iv) à Ampla Defesa; ii) Do Diferimento; iii) Do Crédito Presumido; iv) Da Regularidade da Sociedade Terra Comércio de Cereais Ltda EPP, Compradora; v) Da Assunção/Pagamento Por Terceiro; vi) Do Suposto Rompimento do Diferimento do ICMS.

Com efeito, o rompimento do diferimento da parte autora foi decorrente da Notificação n. 356753/1760/68/2019 para apresentar os documentos fiscais e financeiros referente ao volume de vendas, efetuadas nos meses de janeiro e abril/2015 – id. 143549210 -.

Da decisão administrativa no 5755704/2020 de 10/01/2020, constou que “
Foi intimado, também, a apresentar toda a documentação financeira referente a essas operações. O contribuinte não atendeu a notificação do serviço de fiscalização e apresentou solicitação de prorrogação de mais 30 dias prazo para a apresentação dos documentos solicitados. Porém até a presente data, nada apresentou
”, bem como que “
o destinatário informado no documento fiscal emitido pelo contribuinte é diverso do adquirente de fato dos produtos
”.

Assim, diante da ausência de comprovação da relação negocial efetivada com a empresa, ocorreu a interrupção do diferimento, prevista no artigo 580, III, do Regulamento ICMS/MT.

Entretanto, embora não tenha sido comprovada a respectiva relação comercial, a referida hipótese não está expressa no
artigo 580, III, do Regulamento ICMS/MT para fins de interrupção do diferimento, conforme a seguir transcrito:

Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário, interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento, bem como nos demais atos da legislação tributária:

I – a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

II – a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual;
(cf. artigo 17-H da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.425/2010)

II-A
(revogado)

(Revogado pelo Dec.

633/2016
)

II-B - o deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, quando o destinatário estiver localizado em outra unidade da Federação;
(v. acórdão proferido pelo STF no julgamento da ADC n
°
49, do Rio Grande do Norte)

III – qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo.

IV - emissão da respectiva Nota Fiscal com destaque do imposto.

Ademais, no tocante a responsabilidade solidária, o art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998 foi revogado em face do reconhecimento do vício pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4845, como se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020) (g.n.)

Importante frisar que no referido julgado foi fixada a tese de que “
é
inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
”.

No caso em tela, o auto de infração foi lavrado em face à parte apelante, enquanto remetente da mercadoria, em razão de suposta fraude, por ter escriturado/declarado e não comprovado a realização da operação mercantil em questão.

Delineado esse cenário, percebe-se que o auto de infração recai exatamente sob a ótica julgada pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto o Fisco está atribuindo responsabilidade solidária não prevista seja no art. 124 ou nos arts. 134 e 135, todos do CTN, senão vejamos:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

[...]

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadors, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Diante disso, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, essa não ocorre para o remetente e o adquirente da mercadoria, por estarem em polos opostos da obrigação. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5o, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao ‘interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principa’, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa
”.

Frente a isso, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar, de fato, o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Ainda que o fisco tenha intimado a empresa para comprovar a situação, não há como atribuir a responsabilidade solidária ao caso se não resta demonstrado a prova do conluio entre as partes.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — POSSIBILIDADE — CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA.

A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (N.U 1036821-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOTA FISCAL ELETRÔNICA QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUPOSTO ADQUIRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO – RECURSO PROVIDO.

1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal. Outrossim, o possível conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).

3. Inexiste o perigo de irreversibilidade da medida, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva. (N.U 1004952-27.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/11/2020, Publicado no DJE 26/11/2020)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reconhecer a ilegalidade do lançamento tributário formalizado pelo NAI 401010001912019170
.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, devendo incidir sobre o proveito econômico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024