Tribunal: TJMT
Processo: 0051769-53.2014.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a inexistência de créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas pela Construtora Pacto Ltda em operações interestaduais para aplicação em construção civil.
II. Questão em discussão
2. Verificar a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresa do ramo de construção civil.
III. Razões de decidir
3. As construtoras são, em regra, contribuintes do ISS e não do ICMS, não se sujeitando ao diferencial de alíquota, conforme entendimento consolidado no STJ (Súmula 432).
4. O STJ firmou jurisprudência no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias adquiridas por construtoras para uso em suas obras, por não se tratar de operação mercantil.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0051769-53.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CONSTRUTORA PACTO LTDA - CNPJ: 05.912.295/0001-96 (APELADO), DANIELLE SILVA MORANDI - CPF: 031.280.481-42 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a inexistência de créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas pela Construtora Pacto Ltda em operações interestaduais para aplicação em construção civil.

II. Questão em discussão

2. Verificar a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresa do ramo de construção civil.

III. Razões de decidir

3. As construtoras são, em regra, contribuintes do ISS e não do ICMS, não se sujeitando ao diferencial de alíquota, conforme entendimento consolidado no STJ (Súmula 432).

4. O STJ firmou jurisprudência no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias adquiridas por construtoras para uso em suas obras, por não se tratar de operação mercantil.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. João Thiago de França Guerra, nos autos da ação ordinária no 0051769-53.2014.8.11.0041
,
que julgou procedente o pleito inicial para declarar inexistentes os créditos tributários constituídos por meio dos DAR’s ns. 9990664403079, 9990664928970, 9990666074307, 9990672440301, 9990680844513 e 9990689914328.

Ainda, condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso pela legalidade da cobrança, diante do Convênio ICMS 137/2002.

Assevera que “
à época, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, era necessário utilizar-se a alíquota interestadual nos casos em que o destinatário fosse contribuinte do ICMS no Estado de destino, e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte
”.

Aduz que “
a empresa não provou que todos os débitos lançados em seu desfavor referem-se a bens adquiridos para aplicação efetivamente em obra de construção civil por ela executada e não foram empregados para a consecução de atos comerciais
”.

Ao final, requer a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial .

Contrarrazões no id. 178226269, págs. 162/176.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do apelo – id. 191135683 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. João Thiago de França Guerra, nos autos da ação ordinária no 0051769-53.2014.8.11.0041
,
que julgou procedente o pleito inicial para declarar inexistentes os créditos tributários constituídos por meio dos DAR’s ns. 9990664403079, 9990664928970, 9990666074307, 9990672440301, 9990680844513 e 9990689914328.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
CONSTRUTORA PACTO LTDA
a presente ação declaratória c/c repetição de indébito, objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição de produtos destinados à construção civil.

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária da sentença e dos recursos de apelação.

Na espécie,
cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando adquirida mercadorias como insumos em operações interestaduais pela empresa do ramo de construção civil.

Com efeito, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota.

Sem maiores delongas, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS.

Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "
a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.

1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa.

2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.

3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ.

5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/3/2012, DJe 7/3/2012)

Em idêntico sentido, é também o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO WRIT NO TOCANTE AO QUESTIONAMENTO DE 1 (UMA) NOTA FISCAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA - ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O writ repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, sendo a fluência iniciada na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do Impetrante. No caso, por tratar-se a ação originária de mandado de segurança repressivo e ter a Apelada ciência da decisão administrativa em 7/6/2013, impetrando o writ apenas em 18/12/2013, nítido se torna o escoamento do prazo, previsto no art. 23 da Lei no 12.016/09, de modo a acarretar a decadência do direito de ação do contribuinte para questionamento do lançamento integral do ICMS, constante da nota fiscal n. 84, via ação mandamental. 2. Independentemente de optar pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Apelada, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade. Estar ou não a empresa de construção civil inscrita no FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é o ato mera faculdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou a matéria: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ). 4. A adesão ao FUPIS é uma opção, ficando ao critério do livre arbítrio de cada uma. (N.U 0058601-39.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.

2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.

3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). (N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.

Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.

Não obstante a isso, nos termos do antigo art. 373, I, do CPC, incumbe à empresa, ora apelada, o ônus de apresentar provas de que a tributação incidiu sobre materiais destinados ao desenvolvimento da atividade de construção civil.

Como se verifica dos documentos que seguem a exordial, a Apelada é empresa do ramo de construção civil, estava realizando obra residencial denominada Residencial Jardim Costa Verde, com alvará da prefeitura e que as notas fiscais questionadas possuía como destinatário o empreendimento em construção.

Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.

Partindo dessas premissas, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024