Tribunal: TJMT
Processo: 1009870-35.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-01
Data de publicação: 2024-07-06

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE – JULGAMENTO CONJUNTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 - CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PRAZO NONAGESIMAL – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das ADI’s 7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
2. Para o acolhimento do pedido de antecipação de tutela vindicado, mister se faz a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida, quais sejam, a probabilidade do direito a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.
3. Ausente o requisito da probabilidade do direito, não há como se proceder ao deferimento do pleito.
4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009870-35.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), HI-LO CALCADOS EIRELI - CNPJ: 22.660.113/0001-56 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIANA MAIA - CPF: 300.304.308-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE – JULGAMENTO CONJUNTO
- MANDADO DE SEGURANÇA –
LIMINAR DEFERIDA –
DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) – LEI
COMPLEMENTAR
N
.
190/2022 -
CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI
–
PRAZO NONAGESIMAL
–

PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA

– DECISÃO
REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

2.
Para o acolhimento do pedido de antecipação de tutela vindicado, mister se faz a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida, quais sejam, a probabilidade do direito a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.

3
. Ausente o requisito da probabilidade do direito, não há como se proceder ao deferimento do pleito.

4
. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo
juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
(MT)
que, nos autos d
o mandado de segurança
n.
1023820-56.2022.8.11.0041

impetrado por
HI-LO CAL
Ç
ADOS EIRELI
,
deferiu o pedido liminar almejado para determinar
que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota)
nas operações de venda de mercadorias

realizadas pelo impetrante para consumidores finais localizados no est
ado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que
“não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que foram promulgadas anteriormente à edição da LC 190/2022”,

pois
“de acordo com o que restou decidido no Tema no 1.094/STF, a partir do voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício”.

Ainda,
salienta
que
“com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto”
.

Nesses termos, requereu a
concessão do efeito suspensivo para o fim de suspender a eficácia da decisão interlocutória objurgada
até o julgamento do mérito do recurso.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido no Id.
210724173
.

A parte agravante interpôs agravo interno contra a referida decisão de indeferimento no Id.
217517653
.

Sem contrarrazões
.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo não provimento do recurso (Id.
214887695
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1023820-56.2022.8.11.0041 impetrado por
HI-LO CALÇADOS EIRELI
, deferiu o pedido liminar almejado para determinar que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) nas operações de venda de mercadorias realizadas pelo impetrante para consumidores finais localizados no estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Pois bem.

Infere-se dos autos de origem que a impetrante, ora agravada, impetrou mandado de segurança
com pedido de medida liminar

para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de Alíquota (DIFAL)
de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

O d. Juízo de origem
deferiu
o pleito liminar, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Assim, extrai-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Ante ao exposto,
DEFIRO
a liminar almejada, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente (art. 7o, I, da Lei no 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009.

(...)”.

Acerca do tema
, o S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n
.
1.287.019/DF e da ADI n
.
5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n
.
93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema n
.
1.093: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Entretanto
,
a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25.5.2021, de modo que, ao que tudo indica,
o entendimento firmado
foi de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora. Ao mesmo tempo, garantiu ao
s
Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que
eles
não ficassem sem a importante arrecadação.

Ademais
, para su
prir
a inconstitucionalidade formal, por ausência de lei complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte,
o Legislativo Federal editou e publicou
a Lei Complementar n
.
190/2022, em
05
.
1
.
2022
, que alterou a Lei Complementar n
.
87/96 (Lei Kandir).

Nesse sentido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF; 7070/AL e 7078/CE,
sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes,
no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Esse é, inclusive, o posicionamento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

“(...)

O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.”

(TJMT, N.U 1012289-70.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024,
Publicado
no DJE 28/04/2024).

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05
.
4
.
2022
, nos termos do
artigo 3
o, da L
ei
C
omplementar n.
190/2022, c/c o art
igo
8o, § 1o, da L
ei
C
omplementar n.
95/1998.

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de
31
.
12
.
2021
até
05.
4
.
2022
, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema n. 1
.
093

pelo S
upremo
T
ribunal
F
ederal
.

Portanto
,
em análise dos autos
de origem n. 1023820-56.2022.8.11.0041
,
infere-se
que a parte impetrante, ora agravada, impetrou o
mandamus

em

29.6.2022
, data posterior ao
período mencionado para o
reconhecimento da
inconstitucionalidade
da cobra
nça do ICMS –
DIFAL,
não send
o vislumbrada a probabilidade do direito da parte impetrante apta para o deferimento da medida liminar
, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil
.

Posto isso, a decisão de primeiro grau deve ser, no atual estágio processual, reformada.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,

DOU

PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para reformar a decisão recorrida e, consequentemente, indeferir o pedido de tutela de urgência pleiteado na ação de origem.

Por fim, tendo em vista que a resolução do agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, por ausência de superveniente interesse recursal,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2024