Tribunal: TJMT
Processo: 0000474-66.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DOS ELEMENTOS DE PROVA QUE LEVARAM O JULGADOR A CONCLUIR PELA PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA EM DETRIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS – OFENSA AO ART. 381 DO CPP NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES, POR FALTA DE PROVAS DE QUE ELE CONCORREU PARA O ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE – ENTORPECENTE LOCALIZADO, DURANTE REVISTA, EM VISITA DE ESPOSA A ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO CAPAZ DE ATESTAR QUE A DROGA APREENDIDA EM PODER DA CORRÉ ERA DESTINADA AO APELANTE, PARA POSTERIOR DIFUSÃO ILÍCITA – AUTORIA MEDIATA CONSTATADA – DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO – ART. 29 DO CÓDIGO PENAL – TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA, NO QUE CONCERNE AO CONCURSO DE PESSOAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS VOLTADO AO CONSUMO PESSOAL, POR UMA DAS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS PENAIS E INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL DA RÉ QUE ATESTAM A FINALIDADE DE ENTREGA AO CONSUMO DE TERCEIROS – PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CONFIRMAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS – CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA MANTIDA – 4. REQUERIDO O REAJUSTE DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PARA 1/6 (UM SEXTO) – VIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA – TEMA N.o 1.172 DO STJ – 5. POSTULADO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE – 6. PLEITEADA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 7. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – PENAS FIXADAS ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO – IRRELEVÂNCIA – ÓBICE DA REINCIDÊNCIA DO PRIMEIRO APELANTE E DOS MAUS ANTECEDENTES DA SEGUNDA APELANTE – REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE – 8. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA SEGUNDA APELANTE CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.
1. Constatando-se que o juízo sentenciante, com base nas provas amealhadas ao caderno processual durante a fase instrutória, expôs as razões de fato e de direito que o levaram a concluir pela materialidade do delito e pela autoria dos apelantes, deve ser refutada a tese recursal de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mesmo porque, é cediço que o magistrado não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa de suas teses, contanto que exponha os elementos concretos que motivaram a sua livre convicção, assim como ocorreu in casu, com evidente exclusão das teses defensivas.
2. Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais penais e o conteúdo do interrogatório extrajudicial da própria corré atestam que o apelante tinha pleno domínio da conduta de sua companheira, que tentou ingressar com entorpecente no estabelecimento prisional, para posterior difusão ilícita da droga, de modo que, nos termos do art. 29 do Código Penal e da teoria monista ou unitária adotada em relação ao concurso de pessoas, deve ele incorrer nas mesmas penas do delito de narcotráfico, para cuja configuração é desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final.
3. É improcedente o pedido desclassificação formulado pela apelante, com base na alegação de que os narcóticos apreendidos em seu poder se destinavam ao consumo pessoal, se os depoimentos testemunhais, corroborados pelo interrogatório extrajudicial da própria acusada e pelas peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, evidenciam que a droga tinha como finalidade a entrega ao consumo de terceiros.
4. A teor do que foi decidido pela Terceira Seção do STJ no Tema Repetitivo n.o 1.172 (REsp n.o 2.003.716/RS), a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 (um sexto) em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso, o que não ocorreu na hipótese, impondo-se assim a devida retificação.
5. A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, o que não se verificou in casu, ante os maus antecedentes da apelante, a obstar a aplicação do privilégio.
6. A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado, na acepção jurídica do termo.
7. Embora as penas tenham sido estabelecidas entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão, o abrandamento dos regimes iniciais para o semiaberto esbarra na reincidência do primeiro apelante e nos maus antecedentes da segunda apelante. Precedentes.
8. Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido. Recurso da segunda apelante conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade, e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000474-66.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO RIBEIRO DELGADO - CPF: 034.389.181-61 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TASSIA MAR FERREIRA DA SILVA - CPF: 034.172.301-01 (APELANTE), RODRIGO MOREIRA MARINHO - CPF: 902.341.971-53 (ADVOGADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,
PROVEU PARCIALMENTE
O RECURSO DO RÉU
MARCELO RIBEIRO DELGADO
E, DE OUTRO LADO,
DESPROVEU
O RECURSO DA CORRÉ
TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, DA LEI N.o 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES –
1.
PRELIMINAR

DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – EXPOSIÇÃO SATISFATÓRIA DOS ELEMENTOS DE PROVA QUE LEVARAM O JULGADOR A CONCLUIR PELA PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA EM DETRIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS – OFENSA AO ART. 381 DO CPP NÃO VERIFICADA – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
–
2.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES, POR FALTA DE PROVAS DE QUE ELE CONCORREU PARA O ILÍCITO – IMPOSSIBILIDADE – ENTORPECENTE LOCALIZADO, DURANTE REVISTA, EM VISITA DE ESPOSA A ESTABELECIMENTO PRISIONAL – PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO CAPAZ DE ATESTAR QUE A DROGA APREENDIDA EM PODER DA CORRÉ ERA DESTINADA AO APELANTE, PARA POSTERIOR DIFUSÃO ILÍCITA – AUTORIA MEDIATA CONSTATADA – DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO – ART. 29 DO CÓDIGO PENAL – TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA, NO QUE CONCERNE AO CONCURSO DE PESSOAS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE DE DROGAS VOLTADO AO CONSUMO PESSOAL, POR UMA DAS APELANTES – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS PENAIS E INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL DA RÉ QUE ATESTAM A FINALIDADE DE ENTREGA AO CONSUMO DE TERCEIROS – PECULIARIDADES DE QUE TRATA O ART. 28, §2.o, DA LEI N.o 11.343/2006 QUE CONFIRMAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS SUBSTÂNCIAS – CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA CONDUTA MANTIDA –
4.
REQUERIDO O REAJUSTE DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PARA 1/6 (UM SEXTO) – VIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA – TEMA N.o 1.172 DO STJ –
5.

POSTULADO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO –
MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
6.
PLEITEADA

A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
IMPERTINÊNCIA – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
7.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – PENAS FIXADAS ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO – IRRELEVÂNCIA – ÓBICE DA REINCIDÊNCIA DO PRIMEIRO APELANTE E DOS MAUS ANTECEDENTES DA SEGUNDA APELANTE – REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE –
8.
RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA SEGUNDA APELANTE CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1.

Constatando-se que o juízo sentenciante, com base nas provas amealhadas ao caderno processual durante a fase instrutória, expôs as razões de fato e de direito que o levaram a concluir pela materialidade do delito e pela autoria dos apelantes, deve ser refutada a tese recursal de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, mesmo porque, é cediço que o magistrado não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa de suas teses, contanto que exponha os elementos concretos que motivaram a sua livre convicção, assim como ocorreu
in casu
, com evidente exclusão das teses defensivas.

2.

Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais penais e o conteúdo do interrogatório extrajudicial da própria corré atestam que o apelante tinha pleno domínio da conduta de sua companheira, que tentou ingressar com entorpecente no estabelecimento prisional, para posterior difusão ilícita da droga, de modo que, nos termos do art. 29 do Código Penal e da teoria monista ou unitária adotada em relação ao concurso de pessoas, deve ele incorrer nas mesmas penas do delito de narcotráfico, para cuja configuração é desnecessária a efetiva tradição ou entrega da substância ao seu destinatário final.

3.

É improcedente o pedido desclassificação formulado pela apelante, com base na alegação de que os narcóticos apreendidos em seu poder se destinavam ao consumo pessoal, se os depoimentos testemunhais, corroborados pelo interrogatório extrajudicial da própria acusada e pelas peculiaridades de que trata o art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, evidenciam que a droga tinha como finalidade a entrega ao consumo de terceiros.

4.

A teor do que foi decidido pela Terceira Seção do STJ no Tema Repetitivo n.o 1.172 (REsp n.o 2.003.716/RS), a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 (um sexto) em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso, o que não ocorreu na hipótese, impondo-se assim a devida retificação.

5.

A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006 condiciona-se ao preenchimento cumulativo dos quatro requisitos estipulados na redação do próprio dispositivo legal, o que não se verificou
in casu
, ante os maus antecedentes da apelante, a obstar a aplicação do privilégio.

6.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado, na acepção jurídica do termo.

7.

Embora as penas tenham sido estabelecidas entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão, o abrandamento dos regimes iniciais para o semiaberto esbarra na reincidência do primeiro apelante e nos maus antecedentes da segunda apelante. Precedentes.

8.

Recurso do primeiro apelante
conhecido e parcialmente provido. Recurso da segunda apelante
conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade, e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MARCELO RIBEIRO DELGADO

APELANTE(S):

TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MARCELO RIBEIRO DELGADO
e
TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na ação penal n.o 474-66.2017.8.11.0042, em que eles foram
condenados
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
[tráfico de drogas em estabelecimento prisional], impondo-se ao
primeiro

a pena de
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, mais o pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, e à
segunda
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 139491202,
MARCELO
pretende a
absolvição
da imputação constante da denúncia, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas aos autos não seriam suficientes para atestar que ele era o destinatário das drogas ilícitas trazidas pela corré.

Subsidiariamente, o recorrente busca a redução do
quantum
de aumento atribuído à
sua
reincidência
, a fim de que a
agravante

incida na fração paradigmática de
1/6 (um sexto
), ao que acrescenta ainda o pedido de
modificação do regime inicial
fechado para o semiaberto, ante a quantidade de pena imposta e a presença de circunstâncias judiciais integralmente favoráveis.

Já nas razões recursais vistas no ID 153352183,
TÁSSIA
suscita a
nulidade da sentença
, por falta de fundamentação e violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal e, no mérito, vindica a
desclassificação
da conduta para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.

Subsidiariamente, postula a
neutralização das circunstâncias judiciais
relativas aos seus
antecedentes
e
culpabilidade
e o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, assim como reclama a aplicação
in casu
da minorante do
tráfico privilegiado
(art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006), no patamar máximo de 2/3 (dois terços), tudo com o subsequente
abrandamento do regime prisional
, além de pleitear a isenção das
custas processuais
.

Em contrarrazões vistas no ID 139491205 e ID 162428492, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento aos apelos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 180405173, opinou pelo
desprovimento
dos recursos
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR ARGUIDA PELA APELANTE
TÁSSIA
– NULIDADE DA SENTENÇA POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos apelos manejados pelos réus.

Todavia, antes de adentrar no mérito da insurgência, tem-se que a apelante suscita, preliminarmente, a
nulidade da sentença por violação ao preceito contido no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal
, argumentando, em linhas gerais, que o juízo
a quo
lançou mão de fundamentos genéricos e padronizados, portanto, inidôneos para avalizar a sua condenação.

A preliminar não comporta acolhimento.

Sobre o tema, é cediço que, se a decisão judicial se mostrar adequada ao caso concreto e suficiente para que a parte tenha plena compreensão da
ratio decidendi
e dos elementos fáticos e jurídicos que levaram o julgador a decidir de determinada forma,
inexiste vício a ser sanado
.

Ademais, o e. STJ orienta que
o magistrado não está obrigado a refutar detalhadamente todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa das suas teses
, contanto que,
reitere-se
, pela fundamentação efetivamente apresentada, seja possível extrair os motivos pelos quais se rejeitaram ou acolheram as pretensões deduzidas, consoante de depreende dos seguintes julgados:

“6.
Não há nulidade processual quando o Tribunal julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentado.
O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa de suas teses, devendo, apenas, enfrentar a demanda observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução
”.

(REsp 1832148/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020) – Destaquei.

“3.
Ademais, ‘o julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas’
(...)”.
(AgRg no AREsp 865.325/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 22/09/2017) – Grifei.

Em idêntica toada firmou-se o posicionamento deste e.
TJMT
:

“1 - A exposição, mesmo que sucinta, dos motivos fáticos e das provas que autorizaram a condenação do agente, é suficiente para atestar a regularidade formal da sentença condenatória
e afastar a alegação de infringência ao art. 93, IX da CF;
os julgadores não são obrigados a responder todas as questões e teses aduzidas pelas partes em juízo, sendo, suficiente que exponham os fundamentos que embasam sua decisão, como ocorreu na espécie, com evidente exclusão da tese defensiva”
.
(TJ-MT - APR: 0000544-64.2018.811.0037 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/08/2020) – Destaquei.

Na hipótese em apreço, o juízo sentenciante analisou minuciosamente o conteúdo dos interrogatórios dos réus e dos depoimentos das duas testemunhas ouvidas no curso da instrução e, com base nestas provas, motivou o seu convencimento pela presença da materialidade do crime e autoria dos apelantes, refutando expressamente a tese desclassificatória da defesa de
TÁSSIA
e a pretensão absolutória da defesa de
MARCELO
, assim como expôs a contento as razões que indicam a finalidade mercantil da droga.

Da mesma forma, na dosimetria da pena, o juízo
a quo
analisou devidamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias agravantes e atenuantes e as causas majorantes e minorantes, tudo nos moldes do art. 68 do CP.

Outrossim, tampouco há que se falar em falta de fundamentação para a manutenção de eventual prisão preventiva, na medida em que, a ambos os sentenciados, foi assegurado o direito de recorrer em liberdade.

Diante disso, é plenamente possível extrair do édito impugnado os elementos concretos que formaram o livre convencimento motivado do órgão julgador, razão pela qual
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, extrai-se da denúncia que, no dia 27/11/2016, por volta das 11h20min, na Penitenciária Central do Estado (PCE), situada na Rodovia BR-364, no bairro Pascoal Ramos, em Cuiabá, a apelante
TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
trazia consigo droga de uso proscrito, que era destinada ao apelante
MARCELO RIBEIRO DELGADO
, para entrega ao consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a proposição ministerial,
TÁSSIA
ingressou no estabelecimento carcerário para visitar seu companheiro
MARCELO
, que ali estava recluso, quando então foi advertida pela agente prisional de que trajava roupas inadequadas para o local, sendo que, no curso da interação, a policial penal visualizou papeis de seda no bolso da acusada, perguntou se ela iria fumar e, quando ela tentou desconversar, indagou se ela trazia substâncias ilícitas, em face do que a ré admitiu que carregava maconha em suas partes íntimas.

Desta feita, ainda de acordo com o
Parquet
, a recorrente foi encaminhada à Unidade de Pronto Atendimento, onde teve a droga retirada de sua genitália, especificamente 11,32g (onze gramas, trinta e dois centigramas), narrando a exordial, por fim, que, embora a increpada não tenha revelado ao delegado quem era o destinatário do entorpecente, os indícios dariam conta de que seria entregue ao seu amásio
MARCELO
, o qual é inclusive reincidente específico em delitos dessa espécie.

Diante deste fato, os apelantes foram
denunciados
, ao que se sucedeu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na
condenação de ambos
como incursos nas penas do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006 [
tráfico de drogas majorado
], contexto em que eles agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição
[apelante MARCELO]:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 139491173 - Pág. 31/33); do termo de apreensão (ID 139491174 - Pág. 5); dos laudos de exame pericial preliminar e definitivo de constatação de substância entorpecente, ambos atestando que o material apreendido apresentou resultado positivo para a presença de maconha, droga de natureza proscrita no território brasileiro (ID 139491174 - Pág. 7/8 e ID 139491176 - Pág. 15/16); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento do apelante
MARCELO RIBEIRO DELGADO
no delito de narcotráfico e a respaldar a sua condenação, na medida em que as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa foram categóricas ao elucidar que as substâncias ilícitas apreendidas em poder da corré
TÁSSIA
, esposa do recorrente, eram destinadas a ele.

Com efeito, ao prestar depoimento
em juízo
, a agente penitenciária
Maria José Silva Morais
declarou que, na data do fato, a corré
TÁSSIA
visitaria o seu companheiro no presídio, quando a testemunha localizou papéis de seda com a visitante, comumente associados a substâncias entorpecentes, razão pela qual a acusada foi encaminhada à Unidade de Pronto Atendimento e submetida ao raio-X.

A policial penal disse que também se dirigiu à UPA e que, lá, chegou a visualizar o invólucro contendo a droga trazida por
TÁSSIA
e acrescentou que se tratava de uma porção de tamanho médio.

Por fim, a testemunha narrou que
TÁSSIA
lhe admitiu diretamente que a droga seria entregue ao seu marido, isto é, o ora apelante
MARCELO
, complementando a declarante que, depois disso, ele alterou sua versão e passou a eximir o réu, sustentando que a droga era para o consumo dela própria.

Nas palavras da testemunha
Maria José
,
“
ela falou que era para levar para o marido dela
. Aí, na época eu até falei ‘mas você é uma menina tão nova, né, nesse tipo de situação’. Aí depois ela começou a falar que era para ela”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 139491185) – Destaquei.

Na mesma toada,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, o agente penitenciário
Jozimal Francisco de Menezes
asseverou que esteve presente no momento em que a policial penal feminina detectou que a acusada
TÁSSIA
trazia consigo substâncias entorpecentes e a encaminhou para a Unidade de Pronto Atendimento (UPA) para a realização do raio-X, após o que o declarante relata ter visto a embalagem de tamanho razoável contendo a droga encontrada em poder da increpada.

Por fim, tanto ao ser indagado pelo representante do Ministério Público quanto pela i. defesa,
Jozimal
respondeu que presenciou quando
TÁSSIA admitiu que o narcótico apreendido era destinado ao seu companheiro, ora apelante MARCELO
.

Oportunamente, frise-se que o fato de as testemunhas consistirem nos policiais penais responsáveis pela prisão em flagrante da corré não retira a credibilidade ou elide a eficácia probatória dos seus relatos, especialmente tendo em vista que, além de se tratar de testemunhos prestados mediante compromisso legal e harmônicos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuitamente o marido da codenunciada no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício estadual, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe justamente que
“
Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu
, mormente
quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

Somem-se a isso as declarações prestadas na fase extrajudicial pela própria corré
TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
, a qual relatou à autoridade policial que, em visita ao marido (réu
MARCELO
) na penitenciária, foi abordada por duas mulheres desconhecidas, que exigiram que ela ingressasse no estabelecimento prisional com a droga, porque o seu esposo, ora recorrente, havia se endividado no ergástulo público e corria risco de vida, tendo
TÁSSIA
ainda
admitido ao delegado que o entorpecente se destinava à entrega ao consumo de terceiros
(ID 139491173 - Pág. 21/25).

Outrossim, ainda na delegacia, a própria
TÁSSIA
informou que
“não possui nenhum vício”

(ID 139491173 - Pág. 23), o que torna evidente que a nova versão apresentada pela ré em juízo, no sentido de que droga trazida em sua cavidade vaginal voltava-se ao seu próprio consumo, não passa de uma malsucedida tentativa de eximir seu companheiro
MARCELO
como o efetivo destinatário do entorpecente e de isentá-lo de responsabilização criminal.

Vê-se, pois, que, ao revés do que sustenta a i. defesa, a condenação do apelante
MARCELO
não se baseou unicamente no fato de ser casado com a corré surpreendida em poder das drogas, mas especou-se sobre prova oral judicializada e depoimentos prestados em audiência instrutória por testemunhas compromissadas, que dão conta de que o réu era o efetivo destinatário da droga.

Assim sendo, é evidente que
o acusado concorreu para o delito de narcotráfico
, pois, sendo ele o destinatário do entorpecente levado por sua esposa, é inegável concluir que se trata de
autor mediato do crime
, com pleno
domínio do fato
, nos termos da
teoria monista ou unitária
adotada no Brasil em relação ao concurso de pessoas, positivada no
art. 29 do Código Penal
, cuja redação dispõe que
“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (...)”
.

Caso contrário, como bem pontuado na r. sentença,
“condenar-se-iam apenas os traficantes que executam, na mais restrita acepção do termo, o crime de tráfico, blindando os mentores de eventual quadrilha, por exemplo”
. (ID 139491181 - Pág. 54).

Em situações semelhantes, não tem entendido de maneira diversa o e. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. TENTATIVA DE ENTREGA DE ENTORPECENTES DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. INTUITO DE MERCANCIA. DELITO CONSUMADO.
PRECEDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO FIXADA DENTRO DO CRITÉRIO DA DISCRICIONARIEDADE JURÍDICA VINCULADA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Os elementos existentes no autos informam que o agravante, por intermédio de terceira pessoa, solicitou que lhe fosse entregue dentro do presídio 13,2g de cocaína e 29g de maconha com a finalidade de mercancia, respondendo, portanto, pelo crime de tráfico de drogas (coautoria)
. Precedente. 2. (...)”
. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.558.988/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016) – Destaquei.

“4. O contexto fático-probatório delineado no acórdão a quo denota que o
paciente é coautor do crime de tráfico, pois solicitou à sua companheira que lhe entregasse dentro do presídio, por ocasião da visitação, 76 gramas de cocaína com a finalidade de mercancia, as quais, trazidas em seu corpo, foram detectadas na revista pessoal procedida pelas agentes penitenciárias
”
. (HC n. 332.396/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 15/3/2016) – Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOMÍNIO DO FATO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.

Tendo o réu conhecimento prévio e
pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas
.
2.
É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final
.
3. Agravo regimental não provido”
. (AgRg no AREsp n. 483.235/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 9/10/2018) – Destaquei.

Ademais, mesmo que assim não fosse, e em que pese o entendimento diverso da d. defesa, a jurisprudência das Cortes Superiores sedimentou-se no sentido de que
“
o delito de tráfico de drogas na modalidade adquirir consuma-se com a tratativa

acerca da compra e venda do entorpecente,
sendo desnecessária a efetiva entrega deste para restar percorrido todo iter criminis
”.

(REsp n. 1.561.485/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 24/11/2017) – Destaquei.

Outrossim, tampouco resta dúvida de que a droga levada pela corré

para o interior do presídio tinha
finalidade diversa do consumo pessoal
de
MARCELO
, na medida em que, além das declarações extrajudiciais de
TÁSSIA
,
dando conta de que
o apelante estava endividado na cadeia
, ele próprio
admitiu em juízo que não fazia mais uso de entorpecente à época do fato
e que
existia um mercado paralelo de narcóticos no interior do presídio
, de modo que, acaso ele quisesse apenas consumir maconha, poderia muito bem adquiri-la no próprio ergástulo.

Neste ponto, colho os bem lançados trechos da r. sentença impugnada, os quais ora adoto como razões de decidir,
in verbis
:

“Ademais disso, apesar de ínfima a quantidade da droga apreendida, resta evidente que sua
finalidade era bem diversa da de consumo pessoal
. Digo isto porque, ao ser interrogado na fase judicial, o réu MARCELO afirmou que ‘na cadeia tem droga’, se referindo ao
tráfico de drogas que ocorre dentro do ergástulo público
que se encontrava recluso à época dos fatos. Ora, extrai-se de tal declaração que, se a intenção do réu MARCELO era exclusivamente fazer uso de entorpecentes, já que na fase policial se declarou viciado em maconha (fls. 39/40), era mais viável adquira-lo dentro do presídio, pois não demandaria tempo para recebê-lo, assim como não colocaria em risco a liberdade de sua amásia TÁSSIA. (...). Por tais razões, tenho que o arcabouço probatório produzido nos autos demonstrou claramente a
autoria delitiva do crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado MARCELO, posto que a droga que sua amásia TÁSSIA trazia consigo e tentou adentrar ao presídio, seria entregue a ele e MARCELO, por sua vez, iria revendê-la ou entrega-la a consumo de terceiros para quitar sua dívida adquirida dentro do presídio
”
. (Trechos da sentença de 1.o Grau – ID 139491181 - Pág. 53 e 56) – Grifei.

Diante deste cenário, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas arrecadadas ao feito, em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do CPP, são aptas a atestar, além de qualquer dúvida razoável, a coautoria do apelante pelo delito de tráfico de drogas majorado que lhe é atribuído, com todas as elementares inerentes ao tipo penal, não havendo que se falar em absolvição por falta de provas.

Com tais considerações, mantém-se o desfecho condenatório.

2.

Do pedido de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal
[apelante TÁSSIA]:

A apelante
TÁSSIA
sustenta que é
mera usuária
de drogas, que foi surpreendida com
pequena quantidade
de entorpecentes, os quais trazia consigo para o próprio consumo, de modo que a sua conduta deveria ser desclassificada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006.

No entanto,
sem razão
a recorrente.

A propósito da ocorrência material do delito, urge esclarecer que,
embora a apelante não tenha sido surpreendida enquanto praticava efetivos atos de comercialização da droga, o crime de
narco
tráfico

é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
traga consigo
ou
transporte

narcóticos com
finalidade de entrega ao consumo de terceiros
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.o 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Ademais, embora as condutas nucleares consistentes em
trazer consigo
e
transportar
drogas ilícitas estejam arroladas tanto no tipo penal do art. 33 quanto na norma incriminadora do art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/2006, o próprio art. 28, §2.o, do aludido Diploma Legal estabelece que a análise da destinação do entorpecente

– e, por conseguinte,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte ou posse de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

Na hipótese, conquanto a quantidade de drogas não seja vultosa e a sua natureza não seja altamente deletéria à saúde humana (11,32 gramas de maconha), as demais peculiaridades do caso concreto
não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do entorpecente
.

Com efeito, atento ao
local e as condições em que se desenvolveu a ação
, assim como à
conduta
da ré, deve se ter em mente que ela foi
surpreendida enquanto tentava ingressar em estabelecimento prisional com o narcótico armazenado em sua cavidade vaginal
, o que, a meu ver, deixa nítido o desiderato de entrega ao consumo de terceiros.

Mesmo porque, embora
TÁSSIA
alegue no interrogatório judicial que apenas levava a substância consigo porque pretendia fazer uso durante a visita ao companheiro preso, ela própria, quando interrogada na delegacia, ainda no calor dos fatos,
disse não possuir nenhum vício
(ID 139491173 - Pág. 21/25) e, quando entrevistada pelo psicólogo e pela assistente social que lavraram o Plano Individualizado de Acolhimento Psicossocial (PIA),
informou que não é dependente química e nem tem histórico de substâncias psicoativas
(ID 139491175 - Pág. 29).

Aliás,
no interrogatório extrajudicial, a recorrente admitiu expressamente que o entorpecente se destinava a outrem e não ao seu próprio consumo
(ID139491173 - Pág. 21/25), de modo que, embora tenha se retratado em juízo, tal contradição certamente mitiga a credibilidade de sua versão judicial de mera usuária.

Adicione-se a isso a
manifesta carência de verossimilhança na narrativa judicial da acusada de que a droga se voltava ao seu uso pessoal
, pois
ela própria informou
em audiência instrutória que a quantidade trazida consigo
era suficiente para confeccionar 07 (sete) cigarros grossos
e que ela
não fumava em casa por causa dos filhos, nem na rua, porque
“é feio”
.

Deste modo, é deveras
desarrazoado
crer que ela levaria para consumir, sozinha,
expressivos 07 (sete) cigarros grossos de maconha
, em
uma única tarde de visita
, em
local altamente vigiado por policiais penais e agentes prisionais, como a Penitenciária Central do Estado
(PCE).

Como bem pontuou a testemunha compromissada
Maria José Silva Morais
em juízo,
“se fosse para ela usar droga, ela usaria lá fora, por que que ela iria levar lá para dentro?”
(Mídia audiovisual armazenada no ID 139491185).

Não bastasse, ainda em atenção às particularidades estipuladas pelo art. 28, §2.o, da Lei n.o 11.343/2006, não há como ignorar as
circunstâncias pessoais
, e os
antecedentes
da agente, a qual é
portadora de maus antecedentes

e possui
condenação definitiva
prolatada na ação penal n.o 3192-97.2015.8.22.0010, por crime de furto qualificado, praticado em
16/07/2015
, consoante se infere do PEP n.o 2001139-77.2019.8.11.0042 (Sistema SEEU).

Diante de todas essas particularidades, não resta dúvida de que a apelante
trazia consigo
e
transportava
substância proscrita com
finalidade diversa do consumo pessoal
.

Por fim, pontue-se que, ainda que procedente a tese defensiva de que a ré é usuária de drogas ilícitas, esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que
“03. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. DJE n.o 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Mantém-se
, pois, a
capitulação típico-jurídica da conduta
.

3.

Do pedido de readequação da fração da reincidência para 1/6
[apelante MARCELO]:

Como se sabe, ao
revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
.

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
,
desde que mediante motivação idônea
, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

A propósito do tema, colho o judicioso precedente do STJ:

“5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
‘deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado’
”
(AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022) – Grifei.

Na hipótese, em virtude da
reincidência
do apelante
MARCELO
, devidamente atestada pela certidão coligida no ID 139491180 - Pág. 47, o juízo
a quo
agravou a reprimenda em
01 (um) ano de reclusão
, equivalente a 1/5 (um quinto) da pena-base
in concreto
, com fulcro no fundamento de que o sentenciado é reincidente
específico

em delitos desta estirpe (tráfico de drogas),
in verbis
:

“De outra banda,
reconheço a agravante da reincidência (
específica
)
, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu pelo crime de
tráfico de drogas
, nos Autos n° 9355-13.2009.811.0042 – Código n° 135825, que tramitou perante este juízo da 9a Vara Criminal, e transitou em julgado em 20/10/2010, consoante antecedentes criminais que acompanham a presente sentença e certidão de fl. 133. Por isso,
MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão
e 100 (cem) dias-multa (...)”
. (ID 139491195 - Pág. 18)

Por outro lado, recentemente, em
25/10/2023
, ao julgar o
Recurso Especial n.o 2.003.716/RS
, processado sob a égide dos recurso repetitivos representativos de controvérsia (
Tema 1.172
), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou
tese
segundo a qual a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 (um sexto) em casos excepcionais, mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO
. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (...). 5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.
TESE: ‘
A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso’
.”
(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023) – Grifei.

Assim, inexistindo qualquer outro fundamento que justifique a fração mais gravosa conferida à agravante
in casu
(1/5), impõe-se
retificar a sentença
, neste particular tocante, e reajustar o peso da reincidência para 1/6 (um sexto).

4.

Do pedido de aplicação do tráfico privilegiado
[apelante TÁSSIA]:

Como é cediço,
a incidência da
minorante
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
condiciona-se, por força da própria previsão legal,
ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Isto porque, a teleologia do redutor diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam o caso concreto.

Diante desta exigência de índole legal, é evidente que a apelante
não
faz jus à aplicação do redutor
, haja vista que é
portadora de maus antecedentes
.

Com efeito, depreende-se Processo Executivo de Pena n.o 2001139-77.2019.8.11.0042 que a apelante
TÁSSIA
foi condenada nos autos da ação penal n.o 3192-97.2015.8.22.0010, oriunda da 1.a Vara Criminal da Comarca de Rolim de Moura/RO, pelo crime de furto qualificado, praticado em
16/07/2015
, com trânsito em julgado no dia
09/05/2019
.

Como se sabe, condenações definitivas por
fato anterior
ao crime descrito na denúncia,
ainda que o trânsito em julgado tenha se operado em momento posterior ao delito
sub judice
, prestam-se a configurar
MAUS ANTECEDENTES
e, com isso, impedir a aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

“5.
Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que
condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos
, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar
maus antecedentes
e, nesse contexto,
impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado
, por expressa vedação legal”
. (AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023) – Destaquei.

Por oportuno, pontue-se que, não obstante a condenação definitiva da recorrente tenha sido considerada como
reincidência
na sentença, a retificação ora promovida nesta instância revisora é plenamente possível, ante o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, e não implica em
reformatio in pejus
, haja vista que a situação da sentenciada permanecerá a mesma, ou seja, não será agravada (
ex vi
do AgRg no REsp n. 1.808.773/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 19/9/2019)

Refuta-se
, pois, o pedido de incidência do
tráfico privilegiado
.

5.

Do pedido de isenção das custas processuais
[apelante TÁSSIA]:

Quanto ao requerimento de
isenção das custas e despesas processuais
formulado pela recorrente
TÁSSIA
com base na sua alegada hipossuficiência financeira, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza da ré, ainda que procedentes,
não impedem a sua

condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.
A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os
benefícios da Justiça Gratuita
previstos na
Lei n.o 1.060/50
e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito, conforme disciplinam os
§§2.o e 3.o do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, pois, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Em suma, a
apelante não pode ser isentada do pagamento das custas processuais
, por serem, como dito, consectário da própria condenação, podendo ela, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

pleito que deve ser endereçado ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade dos condenados na acepção jurídica do termo, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (
ex vi
do
AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgamento 15/03/2018, DJe 05/04/2018).

Conserva-se, assim, a condenação nas
custas processuais
.

6.

Da materialização das novas reprimendas e regimes iniciais
[ambos os apelantes]:

6.1.

MARCELO RIBEIRO DELGADO
:

Na primeira fase da dosimetria, conserva-se a
pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão
, ante a integralidade de circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59, CP).

Na segunda etapa da individualização da pena, inexistem circunstâncias atenuantes, ao passo que, à agravante da
reincidência
, atribuo o peso de
1/6 (um sexto)
sobre a pena-base
in concreto
, nos moldes expostos no item 03 deste aresto, de modo que estabeleço a reprimenda provisória em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase do cálculo dosimétrico, presente a majorante do art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/2006, cuja expressão quantitativa mantenho em 1/6 (um sexto), tal qual eleito na sentença, fixando a sanção final e definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Com relação ao
regime inicial
, mantenho-o no modo
FECHADO
, ante a reincidência do agente, com fulcro no art. 33, §2.o, alínea
b
, primeira parte, e §3.o, do Código Penal.

Neste ponto, impõe-se consignar que, a despeito do entendimento diverso da d. defesa, e embora os vetores octogonais do art. 59 do CP sejam neutros ou favoráveis ao réu,
a reincidência do agente constitui, por si só, fundamento idôneo para a eleição do regime inicial
fechado

aos condenados à pena privativa de liberdade estabelecida entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão
.

Nesse sentido:

“3.
A despeito de ter sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, trata-se de réu reincidente, não havendo que se falar em fixação do regime prisional semiaberto
, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 2o, ‘b’, do Código Penal. Assim,
a manutenção do regime inicial fechado estabelecido pelo Tribunal de origem é medida que se impõe
”
. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.035.615/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) – Grifei.

6.2.

TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
:

Na primeira fase da dosimetria, urge destacar que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis à ré, em sede da sentença. No entanto, conforme exposto no item 04 deste aresto, a condenação definitiva utilizada em 1.o Grau para aferir a reincidência da acusada se presta, no máximo, a lhe macular os
ANTECEDENTES
, haja vista a data do trânsito em julgado daquela condenação (posterior ao fato
sub judice
), razão pela qual a retificação por esta instância
ad quem
é medida que se impõe.

A propósito, reitere-se que a providência ora adotada não implica em
reformatio in pejus
, ante o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação e preservação da situação da sentenciada, que será mantida incólume.

Deste modo, ante os
MAUS ANTECEDENTES
da ré, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda etapa da individualização da pena,
mantenho a incidência da atenuante da
confissão espontânea
, à qual atribuo o peso de 1/6 (um sexto), porém, deixo de reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal, por força do Enunciado de
Súmula n.o 231 do STJ
, motivo pelo qual estabeleço a sanção provisória em
05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase do cálculo dosimétrico, presente a majorante do art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/2006, cuja expressão quantitativa mantenho em 1/6 (um sexto), tal qual eleito na sentença, fixando a sanção final e definitiva
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Com relação ao
regime inicial
, mantenho-o no modo
FECHADO
, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (
MAUS ANTECEDENTES
), com fulcro no art. 33, §3.o, do Código Penal.

Neste ponto, impõe-se consignar que, a despeito do
quantum
de pena estabelecido entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos de reclusão,
a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime inicial
fechado
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.
Não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado ao réu condenado a pena inferior a 8 anos se presente circunstância judicial desfavorável
, nos termos dos arts. 33, §§ 2o, ‘c’, e 3o, e 59 do Código Penal
. 2. Agravo regimental não provido”
. (AgRg no HC n. 848.559/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023) – Grifei.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
dos
recursos de apelação criminal interpostos por

MARCELO RIBEIRO DELGADO
e
TÁSSIA MAR FERREIRA DA SILVA
e
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela defesa da segunda apelante.
No mérito
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
MARCELO
, tão somente a fim de reajustar a fração da reincidência, e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de
TÁSSIA
, de modo que as penas finais e definitivas dos recorrentes ficam ajustadas nos seguintes patamares:

I.

MARCELO:
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal;

II.

TÁSSIA:

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Mantém-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na ação penal n.o 474-66.2017.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2024