Tribunal: TJMT
Processo: 1014311-82.2022.8.11.0015
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EXTRAJUDICIAL – REJEIÇÃO – CARÁTER MERAMENTE RECOMENDATÓRIO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – PRELIMINAR REJEITADA – RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO DE ROUBO – INVIABILIDADE – PATRIMÔNIOS SUBTRAÍDOS DE DUAS VÍTIMAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO ARMAMENTO – DENECESSIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO EM TRIBUNAL SUPERIOR – PLEITOS DESPROVIDOS – RECURSO MINISTERIAL – DOSIMETRIA – VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AUFERIR TAL CIRCUNSTÂNCIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DESLOCAMENTO DE UMA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – PENA APLICADA EM CONFORMIDADE COM O ART. 68 DO CP – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REGIME FECHADO QUE JÁ HAVIA SIDO FIXADO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal acerca do procedimento do reconhecimento de pessoa são meramente recomendatórias, de modo que a não observância do rito ali previsto, durante o inquérito policial, não caracteriza, necessariamente, a nulidade.
Havendo a subtração de bens pertencentes a vítimas distintas, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, não há se falar em crime único, devendo ser aplicado, neste caso, o disposto no artigo 70, do Código Penal.
Demonstrado pelas provas coligidas aos autos que houve o emprego de arma de fogo na prática delitiva, independente de apreensão ou perícia, deve ser reconhecida a respectiva causa de aumento.
A conduta social do agente só poderá ser sopesada de forma desfavorável quando houver nos autos elementos suficientes que a comprove, como estudos técnicos e avaliações psicossociais, ou outros meios igualmente idôneos, mormente porque o magistrado possui breve contato com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida.
Segundo o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, somente sendo necessário fundamentar concretamente a aplicação cumulativa das majorantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014311-82.2022.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ELIZEU DA CONCEICAO - CPF: 704.026.001-85 (APELADO), FELIPE DAUAN ALEXANDRE - CPF: 061.531.341-81 (APELADO), SAULO GOMES DOS SANTOS - CPF: 835.136.479-72 (VÍTIMA), JOSE ELIAS BALDONADO - CPF: 022.415.351-09 (VÍTIMA), JESSICA THAIS SIQUEIRA GONCALVES - CPF: 044.015.761-79 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELIZEU DA CONCEICAO - CPF: 704.026.001-85 (APELANTE), FELIPE DAUAN ALEXANDRE - CPF: 061.531.341-81 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DEFENSIVO
– PRELIMINAR – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EXTRAJUDICIAL – REJEIÇÃO – CARÁTER MERAMENTE RECOMENDATÓRIO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – PRELIMINAR REJEITADA – RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO DE ROUBO – INVIABILIDADE – PATRIMÔNIOS SUBTRAÍDOS DE DUAS VÍTIMAS – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO ARMAMENTO –
DENECESSIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO EM TRIBUNAL SUPERIOR – PLEITOS DESPROVIDOS –
RECURSO MINISTERIAL
– DOSIMETRIA – VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AUFERIR TAL CIRCUNSTÂNCIA – APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DESLOCAMENTO DE UMA MAJORANTE PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – PENA APLICADA EM CONFORMIDADE COM O ART. 68 DO CP – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REGIME FECHADO QUE JÁ HAVIA SIDO FIXADO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal acerca do procedimento do reconhecimento de pessoa são meramente recomendatórias, de modo que a não observância do rito ali previsto, durante o inquérito policial, não caracteriza, necessariamente, a nulidade.

Havendo a subtração de bens pertencentes a vítimas distintas, mediante uma só ação e no mesmo contexto fático, não há se falar em crime único, devendo ser aplicado, neste caso, o disposto no artigo 70, do Código Penal.

Demonstrado pelas provas coligidas aos autos que houve o emprego de arma de fogo na prática delitiva, independente de apreensão ou perícia, deve ser reconhecida a respectiva causa de aumento.

A conduta social do agente só poderá ser sopesada de forma desfavorável quando houver nos autos elementos suficientes que a comprove, como estudos técnicos e avaliações psicossociais, ou outros meios igualmente idôneos, mormente porque o magistrado possui breve contato com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida.

Segundo o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, somente sendo necessário fundamentar concretamente a aplicação cumulativa das majorantes.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Felipe Dauan Alexandre, Elizeu da Conceição
e pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1a
Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
, nos autos da ação penal n.
1014311-82.2022.811.0015
, que condenou os acusados Felipe Dauan e Elizeu da Conceição pela prática do crime de roubo majorado (CP, art. 157,
§2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70
) à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões recursais, a Defensoria requer, preliminarmente, a
nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP e, consequentemente, a absolvição dos acusados por falta de provas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento de crime único de roubo, bem como seja afastada a causa de aumento de pena do uso de arma de fogo, por ausência de provas de que houve emprego do armamento (Id. 211832233).

Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou a inviabilidade do apelo interposto (Id. 211832235).

Nas suas razões recursais, o
Parquet
busca a alteração das penas impostas aos acusados, para valorar negativamente a conduta social do réu Felipe na primeira fase dosimétrica e para aplicar as majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo de forma cumulativa em desfavor de ambos os acusados. Alternativamente, pugna pelo deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase de dosimetria de pena dos acusados, valorando negativamente as circunstâncias do crime e, por fim, fixando o regime inicial fechado para início de cumprimento de pena (Id. 211832228).

Em contrarrazões, a defesa se manifestou pelo desprovimento do apelo ministerial (Id. 211832236).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento
do recurso defensivo e pelo
provimento parcial
do apelo ministerial (Id. 218946166).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal.

De acordo com a acusação, no dia 15 de julho de 2022, por volta de 21h10min, na rua das Ardisias, n. 127, bairro Jardim Primaveras, nas proximidades do restaurante Toca do Tambaqui, na cidade de Sinop/MT, os acusados
Felipe Dauan Alexandre
e
Elizeu Da Conceição
, unidos entre si pelo mesmo propósito criminoso e em comunhão consciente de esforços, em concurso de agentes, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram, em proveito comum, para si e com ânimo de assenhoreamento definitivo,

um veículo GM Chevrolet S/10, de cor branca, ano 2013, placa OBJ6E50/MT, e um aparelho celular, modelo A-20, marca Samsung, pertencente às vítimas Saulo Gomes dos Santos e Neuza Martins Gonçalves dos Santos.

Em suma, a denúncia relata o seguinte quadro fático,
in verbis
:

“(...)
Apurou-se nas investigações policiais que, nas circunstâncias de tempo e local acima narradas, os acusados FELIPE DAUAN ALEXANDRE e ELIZEU DA CONCEIÇÃO, utilizando-se de arma de fogo, que era portada pelo acusado ELIZEU, abordaram as vítimas e seus familiares no momento em que estes desembarcavam do veículo S-10, de cor branca, que foi estacionado nas proximidades do restaurante Toca do Tambaqui, anunciaram o assalto e exigiram a entrega das chaves do veículo.

Em seguida, a vítima Saulo Gomes dos Santos entregou as chaves do veículo aos acusados, sendo que o acusado FELIPE assumiu a direção do veículo e o seu comparsa sentou no banco do carona, evadindo-se do local com o veículo e o celular subtraídos, conforme registros das câmeras de segurança.

Ressai dos autos que os policiais militares foram acionados e, a partir das informações repassadas pelas vítimas, especialmente características do veículo roubado, realizaram diligências pela MT-140, logrando êxito em encontrar o veículo trafegando pela MT, ocasião em que iniciaram o acompanhamento do carro, tendo os acusados foragido, se distanciando dos policiais, entrando em uma região de mata, local em que abandonaram o veículo e foragiram, não sendo encontrados (Boletim de Ocorrência no 2022.191386 – ID no 92876799)

Segundo apurado, após a equipe de investigação da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos tomar conhecimento dos fatos e, a partir das imagens de câmeras de segurança, características físicas dos réus repassadas pelas vítimas, bem como prisão dos acusados no dia 24/07/2022 (B.O no 2022.199035), logrou êxito em identificar os acusados FELIPE e ELIZEU como sendo os autores do crime de roubo, consoante relatório de investigação de ID no 92876809.

Consta que, após a identificação dos acusados, a autoridade policial representou pela prisão preventiva no bojo da medida cautelar PJE no 1014006- 98.2022.8.11.0015, as quais foram cumpridas em 18/08/2022, conforme mandados de prisão de ID no 92876822 e 92876824.

Ainda, extrai-se que a vítima Saulo Gomes dos Santos reconheceu os acusados FELIPE e ELIZEU como sendo os autores do crime, afirmando que ELIZEU era o que estava portando arma de fogo e o FELIPE quem dirigiu a camionete, conforme termo de reconhecimento de ID no 92876804, bem como as testemunhas José Elias Baldonado e Jéssica Thaís Siqueira reconheceram o acusado ELIZEU como autor do crime, sendo o acusado que portava a arma de fogo, consoante termos de reconhecimento de ID no 92876807 e 92876808.

Por fim, denota-se que o acusado ELIZEU, ao ser interrogado perante a autoridade policial, confessou a prática delitiva em conjunto com seu comparsa FELIPE, conforme interrogatório de ID no 92876822 – Págs. 02/04.”
(Id.
154703688
).

Diante desses fatos, os acusados
Felipe Dauan Alexandre
e
Elizeu da Conceição
foram denunciados e, após a instrução processual, condenados pela prática do crime de
roubo majorado (CP, art. 157,
§2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70
), razão pela qual lhes foram imposta as penas de
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
, no regime inicial fechado, e o pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo.

I – Do recurso defensivo

I.II –
Nulidade pela inobservância dos preceitos do art. 226 do Código de Processo Penal

Inconformada com os termos da condenação, a defesa interpôs o presente recurso, pleiteando, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em fase de inquérito, em razão da inobservância das disposições do art. 226 do CPP, absolvendo os apelantes por falta de provas.

O pleito não comporta acolhimento.

Acerca do reconhecimento pessoal e fotográfico, importante esclarecer que tal ato processual, mesmo que procedido sem as formalidades previstas no art. 226, CPP, não invalida automaticamente todas as provas produzidas durante a instrução criminal.

A jurisprudência atual sedimentou-se no sentido de que o reconhecimento (isolado) não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas, podendo gerar “falsas memórias”, além de sofrer influências externas.

Assim, os reconhecimentos pessoais e fotográficos produzidos à revelia das disposições legais devem ser desconsiderados como prova única de autoria. Todavia, tal situação, por si só, não induz a absolvição do agente.

É que a irregularidade na prática do referido ato não torna a prova obtida (o termo de reconhecimento) ilícita (que é uma violação do direito material), mas apenas ilegítima (já que se trata de violação ao direito processual).

No que se refere as provas ilegítimas, como não há ilicitude, as consequências são distintas das provas ilícitas, mesmo que ambas integrem o gênero “prova ilegal”.

Naquela, o ato praticado com violação ao direito processual pode ser corrigido ou complementado e, dentre outros efeitos, nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo –
pás de nullité sans grief
(CPP, artigo 563).

Por se tratar de prova nula por ilegitimidade, o ato pode ser corrigido ou complementado durante a instrução processual ou, caso não adotada esta providência, a nulidade apenas tem o condão de afastar a prova como elemento único para subsidiar a condenação.

Dessa forma, a jurisprudência se posicionou no sentido de que a declaração da irregularidade do ato, em caso de eventual condenação, não a afasta, se a decisão estiver fundamentada em provas outras. Nesse sentido:

“(...)1. A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento pessoal do apelante, porquanto este não é o único elemento de prova a lastrear a sua condenação, vez que foi condenado, também, por ter sido preso em flagrante em poder da res furtiva e ter tentado empreender fuga ao avistar a polícia, além disso, o seu álibi não foi confirmado por qualquer elemento probatório. (...)”
(N.U 1028996-36.2022.8.11.0002, Rel. Ded. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julg. 27/09/2023, DJE 30/09/2023).

Desse modo, não há falar em nulidade no reconhecimento fotográfico realizado, sobretudo considerando as demais provas produzidas, dentre elas, oitiva das vítimas e testemunhas, confirmação do reconhecimento em juízo, além da existência de imagens das câmeras de segurança do local do fato, as quais revelam que os réus foram os autores do crime em questão.

Posto isso e considerando-se que a condenação dos apelantes não se baseou, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico, mas em um conjunto coeso e robusto de provas colhido em juízo, rejeito a preliminar arguida.

II – Mérito

Superada a preliminar arguida, a defesa busca o reconhecimento do crime único, argumentando que não houve a intenção de subtrair pertences de duas vítimas, já que apenas o veículo era objeto de interesse dos acusados. Além disso, requer o afastamento da majorante prevista no § 2o-A, inciso I do art. 157 do CP, já que o armamento não foi apreendido e não foram produzidas provas suficientes de que o roubo foi cometido com emprego de arma de fogo.

Em relação ao reconhecimento de crime único,
consta nos autos que o roubo foi praticado mediante a subtração de bens individuais de duas vítimas, tendo sido roubados um veículo GM Chevrolet S/10, de cor branca, pertencente à vítima Saulo Gomes dos Santos e um aparelho celular, da marca Samsung pertencente à vítima Neuza Martins Gonçalves dos Santos.

Dessa forma, considerando o entendimento dominante da
jurisprudência, não há falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, mediante uma só ação criminosa, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diversas, sendo atingidos, portanto, patrimônios distintos.

Nesse sentido, colaciono o Enunciado Orientativo n. 34 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.)

Assim, considerando que
in casu
foram subtraídos bens de duas vítimas diferentes, é imperativa a manutenção do concurso formal do crime de roubo.

Em relação ao afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, da detida análise dos autos, entendo que o apelo tampouco merece prosperar.

Em todas as ocasiões em que foram ouvidas, as vítimas relataram que foram surpreendidas pelos acusados e ameaçadas por meio de arma de fogo a entregarem os bens subtraídos.

Durante a instrução processual, a vítima
Saulo Gomes dos Santos
narrou o seguinte:

“
(...) Então, esse fato ocorreu mesmo no dia 15/07/2022 (...) por volta das 21h20min, mais ou menos quando a gente parou ali na, no recanto do tambaqui, em Sinop, a gente tinha saído para comer um peixe, uma coisa lá, eu com a minha família e foi aonde quando eu parei a caminhonete um pouquinho para frente dos estabelecimentos lá. Que toda a família desceu aí, assim que eu tranquei a caminhonete, chegou esses dois meninos, dois rapazes, e me abordaram com a uma arma (...).
E acho que era um revólver, talvez um 32, sei lá.
Aí me abordaram e fizeram o assalto. Onde levaram a caminhonete, que logo em seguida, foi recuperado pela polícia. O fato que aconteceu, foi esse. (...) É dentro da caminhonete estava o celular da minha esposa (...) quando eu recuperei a caminhonete, o celular estava debaixo do banco, eles tiraram só, mas não levaram o celular. Foi recuperado junto com a caminhonete. (...)” – (SIC)
.” – (transcrição retirada da sentença, Id. 211832211).

No mesmo sentido, as testemunhas
José Elias Baldonado
, genro da vítima Saulo e
Jessica Thais Siqueira Gonçalves
, filha da vítima, confirmaram o emprego de arma de fogo na ocasião do roubo,
in verbis:

“
que foram abordados logo após descerem do veículo, ocasião em que um dos suspeitos, de posse de uma arma de fogo, ameaçou seu sogro pedindo a chave da caminhonete, momento em que evadiram do local com o veículo.”
(transcrição retirada da sentença, Id. 211832211).

“
que não pediram nenhum celular ou outro objeto de valor. A depoente confirmou, também, que o suspeito que estava com a arma era o que estava com o cabelo descolorido. Que percebeu o momento em que o suspeito engatilhou a arma, oportunidade em que pediu para que seu pai entregasse a chave do veículo para eles. Que seu pai ainda auxiliou os suspeitos a ligarem o carro.”
(transcrição retirada da sentença, Id. 211832211).

Convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a apreensão do armamento e realização de perícia no objeto é prescindível quando for comprovado o seu emprego para a concretização do crime por meio de outros elementos de prova, a exemplo da palavra da vítima, como ocorre na hipótese. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. MAJORANTE DO ART. 157, §2o, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. INCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PALAVRA DA VÍTIMA. ELEMENTO DE CONVICÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 2. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,DJe de 26.8.2022.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1 As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. 2. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp n. 1.577.607/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,DJe de 9.3.2020.)

Dessa forma, tendo em vista o exposto acima, sendo cirme praticado contra duas vítimas e estando devidamente comprovado o emprego de arma de fogo durante a prática do crime de roubo, inviável o provimento do recurso defensivo.

III – Do recurso do Ministério Público

Inconformado com a pena imposta aos acusados, o
Parquet
interpôs o presente recurso requerendo a
valoração negativa da
conduta social do acusado Felipe
, pois estava em liberdade provisória na data da prática do crime de roubo, e requerendo a incidência das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo cumulativamente, em razão da gravidade do crime praticado. Alternativamente, requer o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase dosimétrica negativando as circunstâncias do crime e a fixação do regime inicial fechado para início de cumprimento de pena.

Entretanto, a conduta social do agente só poderá ser sopesada de forma desfavorável quando houver nos autos elementos suficientes que a comprove, como estudos técnicos e avaliações psicossociais, ou outros meios igualmente idôneos, mormente porque o magistrado possui breve contato com o acusado, impossibilitando qualquer aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida.

Ademais, a referida circunstância judicial não se confunde com o histórico criminal do acusado, que deve ser sopesado na avaliação dos antecedentes, sob pena de indevido
bis in idem
; mesmo porque nada obsta que um indivíduo dedicado às atividades criminosas seja uma pessoa caridosa, educada, excelente pai, bom vizinho e membro altruísta no âmbito da comunidade em que vive.

Aliás, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, no Tema n. 1.077, que firmou a tese segundo a qual: “
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”.

No mesmo sentido, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.” (Súmula 444, STJ. Data da Publicação - DJe 13.5.2010).

Portanto, inexistindo elementos probatórios mínimos a evidenciar que o apelante possui conduta social deturpada, inviável o acolhimento do pleito ministerial.

Em relação à aplicação cumulativa das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, conforme bem pontuado nas contrarrazões defensivas, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concretas e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. DOSIMETRIA. SÚMULA 231/STJ. INCIDÊNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PROXIMIDADE DO RESULTADO. CRITÉRIO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
(...)”.
(AgRg no HC n. 907.718/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)”

Ademais, segundo o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, somente sendo necessário fundamentar concretamente a aplicação cumulativa das majorantes.

Na hipótese, o magistrado optou pela aplicação da causa que mais aumenta a pena, em conformidade com o art. 69, § único do CP, inexistindo motivos para readequar a pena imposta aos acusados.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, verifico que já foi imposto o regime inicial fechado na sentença, carecendo de interesse recursal, portanto, o pedido ministerial.

Diante do exposto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito, em parcial consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024