Tribunal: TJMT
Processo: 0004433-96.2018.8.11.0046
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA E DO MP. 1. PRELIMINAR DEFENSIVA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APELANTE SOLTO. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. IMPROCEDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DECLARAÇÕES DA OFENDIDA COERENTES E HARMÔNICAS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. CIÊNCIA SOBRE A IDADE DA VÍTIMA COMPROVADA. 2.2. DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. BEM COMPROVADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO NO MESMO CONTEXTO DE TEMPO, LUGAR E MODUS OPERANDI. ART. 71 DO CP CONFIGURADO. 3. RECURSO MINISTERIAL: FRAÇÃO AUMENTATIVA DA CONTINUIDADE DELITIVA, NO MÁXIMO (2/3). PARCIAL PROCEDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES. CINCO CRIMES DE ESTUPRO. AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DEFENSIVA REJEITADA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E DO MP PARCIALMENTE PROVIDO. SINTONIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1. Carece de interesse recursal o apelante que, solto, pugna o direito de recorrer em liberdade.
2.1. Para absolvição sob o erro justificado quanto à idade da vítima – Erro de Tipo (art. 20, CP) –, as provas produzidas pela defesa devem ser isentas de dúvida, o que não ocorreu na hipótese, já que demonstrada nos autos a ciência do réu sobre a idade da vítima, sendo inviável a absolvição pretendida.
- Comprovada a idade da vítima à época do fato – 13 anos de idade – e o pleno conhecimento da sua idade pelo réu no momento da conjunção carnal, é irrelevante o consentimento desta, até porque além da violência em casos tais ser presumida, ela foi categórica ao afirmar sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que o réu sabia da sua idade.
2.2. Se o crime de Estupro de Vulnerável foi praticado no mesmo contexto fático, mediante duas ou mais condutas da mesma espécie, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, não há que se falar no decote da continuidade delitiva (art. 71 do CP).
3. Noutro giro, comprovada a ocorrência do crime continuado a aplicação da fração aumentativa dependerá do número de infrações cometidas, logo, considerando que no caso dos autos o delito de Estupro de vulnerável foi praticado por cinco (5) vezes, pertinente a imposição do patamar de 1/3, conforme orientação jurisprudencial pacificada nos tribunais superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004433-96.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), WEVERTON CAMARGO MACIEL - CPF: 063.246.521-22 (APELADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), FERNANDO SGARBI - CPF: 780.814.321-91 (ADVOGADO), IARA CORREIA DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 068.455.811-42 (VÍTIMA), ANATALIA MARCIA SILVA ARAUJO - CPF: 068.223.991-78 (ASSISTENTE), LANA LUCIA CORREIA DA SILVA - CPF: 163.808.238-32 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FERNANDO SGARBI - CPF: 780.814.321-91 (ADVOGADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), WEVERTON CAMARGO MACIEL - CPF: 063.246.521-22 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO.
RECURSO DA
DEFESA E DO MP
.
1.

PRELIMINAR DEFENSIVA
:
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
. FALTA DE INTERESSE RECURSAL.
APELANTE SOLTO. REJEIÇÃO.
2.

MÉRITO DEFENSIVO
:
ABSOLVIÇÃO.
DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA.
ERRO DE TIPO
. IMPROCEDÊNCIA.
IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA, MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DECLARAÇÕES DA OFENDIDA COERENTES E HARMÔNICAS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. CIÊNCIA SOBRE A IDADE DA VÍTIMA COMPROVADA.

2.2.
DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA.
INVIABILIDADE.
BEM COMPROVADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO NO MESMO CONTEXTO DE TEMPO, LUGAR E
MODUS OPERANDI
. ART. 71 DO CP CONFIGURADO.
3.

RECURSO MINISTERIAL
: FRAÇÃO AUMENTATIVA DA CONTINUIDADE DELITIVA, NO MÁXIMO (2/3).
PARCIAL PROCEDÊNCIA.
PROPORCIONALIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES. CINCO CRIMES DE ESTUPRO. AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PRELIMINAR DEFENSIVA REJEITADA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E DO MP PARCIALMENTE PROVIDO
.
SINTONIA PARCIAL
COM O PARECER DA D. PGJ.

1.
Carece de interesse recursal o apelante que, solto, pugna o direito de recorrer em liberdade.

2.1
. Para absolvição sob o erro justificado quanto à idade da vítima – Erro de Tipo (art. 20, CP) –, as provas produzidas pela defesa devem ser isentas de dúvida, o que não ocorreu na hipótese, já que demonstrada nos autos a ciência do réu sobre a idade da vítima, sendo inviável a absolvição pretendida.

- Comprovada a idade da vítima à época do fato – 13 anos de idade – e o pleno conhecimento da sua idade pelo réu no momento da conjunção carnal, é irrelevante o consentimento desta, até porque além da violência em casos tais ser presumida, ela foi categórica ao afirmar sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que o réu sabia da sua idade.

2.2
.
Se o crime de Estupro de Vulnerável
foi praticado no mesmo contexto fático,
mediante duas ou mais condutas da mesma espécie, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, não há que se falar no decote da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

3.

Noutro giro, comprovada a ocorrência do crime continuado a aplicação da fração aumentativa dependerá do número de infrações cometidas, logo, considerando que no caso dos autos o delito de Estupro de vulnerável foi praticado por cinco (5) vezes, pertinente a imposição do patamar de 1/3, conforme orientação jurisprudencial pacificada nos tribunais superiores.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

W. C. M.
foi
condenado
pelo
MM.

Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT,
à pena
de
9 anos e 4 meses
de
reclusão
em regime
fechado,
pela prática do crime de
Estupro de Vulnerável em continuidade delitiva
(art. 217-A,
c/c
art. 71, ambos do Código Penal) (ID 202870232).

Em
razões
recursais sob ID 202870252, a Defesa pleiteia,
preliminarmente,
o direito de o réu
recorrer em liberdade
. No
mérito
, pretende a
absolvição,
sob o fundamento de que o incorreu em
Erro sobre elemento do tipo
, o que afastaria a tipicidade da conduta nos termos do art. 20 do CP; caso não, almeja ao menos o
afastamento da continuidade delitiva
.

Já o
Parquet,
visa a
readequação

da fração aumentativa
da
continuidade delitiva
, para a fração máxima de
2/3
(ID 202870247).

As
contrarrazões
das partes

ex adversas
são pelo
desprovimento
dos apelos (ID

A ilustrada
PGJ
em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo (ID 206923655),
abordando equivocadamente tese não levantada pela Defesa, qual seja redução da pena-base
, conforme respectivo sumário que segue em transcrição:

“
Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Sentença condenatória. Recursos da Defesa e do Ministério Público.
Apelo defensivo
: 1) Pretensão de recorrer em liberdade. Ausência de interesse recursal. Benefício concedido na origem. 2) Pedido de absolvição. Alegação de erro de tipo referente à idade da vítima. Improcedência. Erro de tipo não evidenciado. Delito perpetrado contra menor de 14 anos de idade. Presunção absoluta de violência. Impossibilidade de relativização do conceito de vulnerabilidade. Texto expresso de lei. Segundo o sistema normativo em vigor, após a edição da Lei no 12015/09, a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime do artigo 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, sendo irrelevante eventual consentimento ou atividade sexual prévia da vítima. “
3) Pedido de redução da pena-base ao mínimo legal. Ausência de interesse recursal”. sic.
4) Pedido de exclusão do aumento de pena decorrente da continuidade delitiva. Alegação de ausência de prova da ocorrência do fato por mais de uma vez. Improcedente. Provas suficientes de que a violência sexual perpetrada pelo acusado ocorreu em várias ocasiões.
Apelo ministerial
: Pretendida majoração do
quantum
em razão da continuidade delitiva. Possibilidade. A conduta ocorreu por várias vezes, durante 2 meses, o que possibilita a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima. Parecer pelo improvimento do recurso defensivo e provimento do ministerial, para recrudescer a pena imposta ao réu”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

VOTO PRELIMINAR DEFENSIVO
RECORRER EM LIBERDADE

Egrégia Câmara,

Preliminarmente, a Defesa pretende a concessão do direito de o réu responder ao processo em liberdade.

Sem delongas, noto que o apelante foi preso em flagrante em
06.06.2018
(ID
202870152 - Pág. 6)
e responde ao processo em liberdade, desde que a sua prisão preventiva foi revogada em
07.06.2018
(ID 202870152 – Pág. 39, ou Pág. 47/pdf -Pje 2o grau), e além disso o
status libertatis
foi mantido na sentença (ID
202870232)
, tornando-se este pedido, inócuo portanto.

Por oportuno, destaco escólio de Ementa sobre o assunto:

“(...) Constatado que a sentença não determinou a custódia preventiva do condenado - que teve a prisão relaxada no curso da instrução -, carece de interesse recursal o pleito defensivo relativo ao direito de recorrer em liberdade (...)”. (TJ-MG - APR: 10000222478802001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 08/02/2023, Câmaras Criminais / 7a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023).

Desse modo, o pleito carece de interesse recursal, motivo pelo qual esta tese não deve ser conhecida.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Consta na denúncia, que a partir do mês de maio de 2018, em datas e horários não especificados, na residência situada na Rua José Fernandes Primo no Bairro Cidade Verde-MT, em Comodoro-MT,
W. C. M.

praticou conjunção carnal com a
vítima
I.C.S.
menor de 14 anos

(13 anos de
idade
– Carteira de Identidade - ID 202870152 - Pág. 16 – Data de Nascimento em 10.10.2004)
,
por inúmeras vezes e de forma continuada.

Devidamente instruída a ação penal, ele foi condenado pelo Juiz singelo,

à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado pela prática do crime de Estupro de Vulnerável em continuidade delitiva, por duas vezes, em sentença contra a qual se insurge por meio deste apelo.

Superada a questão preliminar, neste grau de jurisdição a Defesa pleiteou, no mérito,
a
absolvição
sob o fundamento de que incorreu em
Erro sobre elemento do tipo
, o que afasta a tipicidade da conduta nos termos do art. 20 do Código Penal. Se vencido em tal tese, visa, subsidiariamente, o afastamento da continuidade delitiva.

Por sua vez, o
MP
também recorreu da d. decisão, visando a modificação da fração de aumento, para 2/3.

É o relato.

A existência do crime
–

materialidade – e sua
autoria
estão comprovadas pelo teor do Boletim de Ocorrência (ID 117818985 – fls. 8/9); Registro Geral da vítima (ID 117818985 – fls. 12/13); Laudo Pericial (ID 117818985 – fls. 26/28); Relatório Policial (ID 117818985 – fls. 55/57 e fls.109/110); Declaração do Conselho Tutelar (ID 117818985 – fls. 18/23) e, declarações da vítima e testemunhas na fase policial e judicial (ID 117818985 – fls. 10/11; 16/17; 42/43; 73/74; 76; 79/80; 81/82; 105; 106 e ID 128192658), que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de Estupro de Vulnerável conforme narrado na denúncia.

Passo à análise das pretensões defensivas.

2.

RECURSO DA DEFESA

2.1.

ABSOLVIÇÃO -
ERRO DE TIPO

A Defesa visou à absolvição do apelante com fulcro no Erro de Tipo, sob o argumento de que ele desconhecia a idade da vítima, que o laudo apontou que a vítima apresentava hímen roto cicatrizado, bem como não atestou relação sexual recente e pelas próprias declarações da menina, ela teve a primeira relação sexual aos dez anos de idade, que a menina prestou depoimento contraditório.

Mas, tal versão,
não encontra respaldo nos autos
.

Isso porque, para a absolvição do agente sob erro justificado quanto à idade da vítima -
Erro

de Tipo
(art. 20 do CP) – as
provas produzidas pela Defesa devem ser isentas de dúvidas
, o que
não
se vislumbra no caso.

Em linhas gerais, tais documentos revelam que o apelante conheceu a vítima na “
Dexter
” – casa de festas -, e após “se conhecerem”, ele a pediu em namoro, o que foi aceito por ela. Na sequência, a menina se mudou da casa de sua mãe para a casa da irmã do apelante, local em que ele residia, e lá, tiveram relações sexuais. A genitora da menina denunciou o caso e, quando os policiais realizaram as buscas, o apelante confirmou que teve relação sexual com a vítima, razão porque foi conduzido até a Delegacia de Polícia para prestar depoimento.

Na fase investigativa, a vítima declarou que saiu casa de sua genitora no dia 04.06.2018 para residir com o apelante na casa de
Anatália
(sua cunhada), que iniciou o relacionamento amoroso com ele no dia 13.05.2018, quando, após três dias no namoro, deram início às relações sexuais, bem como a última relação sexual ocorreu no dia 04.06.2018 (depoimento prestado na Delegacia de Polícia, dia 06.06.2018) (ID 202870152 – Pág. 14/15).

Em juízo
, a vítima, além de corroborar suas palavras na fase policial confirmando que manteve relação sexual com o apelante, que morou cerca de dois meses com o apelante, que não estava mais frequentando a escola, sendo muito clara ao dizer que o apelante tinha conhecimento sobre a idade dela na época dos fatos e que o relacionamento perdurou por 2 meses aproximadamente (ID 202870208).

Vale destacar, que as palavras da vítima possuem especial relevância em crimes contra a dignidade sexual, especialmente, se coerentes e, em consonância com as demais provas produzidas, sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido, entende o STJ, que:

“(...) É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou
nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa.
(...)” (AgRg no AREsp 1275084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019). Destaquei.

Nesse sentido, eis o
Enunciado Orientativo no. 10, da TCCR/TJMT
:
“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
.

Os policiais militares,
Rosenildo Vecancio
e
Baltazar Camar de Almeida
, responsáveis pelas diligências, afirmaram que segundo
Lana
– genitora -, a menina estava mantendo relação sexual com o apelante na casa da irmã do apelante e, ao chegarem no local, o apelante confirmou que de fato, estavam tendo relações sexuais (ID 202870152 - Pág. 7/9). Em juízo, o
PM Baltazar
confirmou suas declarações prestadas na delegacia de Polícia (ID 202870208).

Aliás, o fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações inverossímeis ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos (Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Não bastasse,
a genitora da vítima,
Lana Lucia Correia da Silva,
alegou na fase policial, que a vítima “
estava dando muito trabalho, andando com más companhias
” e se envolveu com o apelante, que segundo informações que ela recebeu, ele era usuário de drogas e ficou preocupada com o que poderia acontecer com sua filha, razão porque a menina foi morar em outro Estado (Pimenta Bueno-RO) (ID 202870152 – Pág. 44/45).

Na fase judicial, a genitora confirmou suas palavras dizendo que a filha era “
muito rebelde
” e que sempre ia para a casa do apelante sem a autorização dela, que ele pretendia se mudar para Primavera do Leste-MT junto com a sua filha, quando ela foi até a Delegacia de Polícia denunciá-lo, confirmando que o apelante tinha sim conhecimento sobre a idade da vítima (ID 202870208).

O apelante, na fase policial, confirmou que teve relação sexual com a menina por duas vezes, mas que não sabia da idade dela (ID 202870152 – Pág. 20). Na fase judicial relatou que teve relacionamento breve com a menina, que mantiveram relação sexual de 3 a 5 vezes, mas que não sabia da idade da menina, e que a vítima disse à
Anatália
(irmã do apelante), que tinha 17 anos. Questionando na audiência se ele sabia sobre a idade da menina, ele respondeu que soube da idade dela, depois de duas semanas de relacionamento, o qual durou cerca de um mês (ID 202870208).

Anatália Márcia Silva Araújo
, irmã do apelante, disse na fase administrativa que a vítima morou na casa dela, por ter relacionamento amoroso com seu irmão – o apelante – e que eles acreditavam que a menina tinha 17 anos e não 13 (ID 202870152 – Pág. 11).

A alegação de que o apelante desconhecia a idade da vítima é absolutamente isolada dos autos, até porque, conforme as palavras firmes e coerentes dela, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em que afirmou categoricamente que o apelante sabia de sua idade, e as
provas produzidas durante a instrução criminal, demonstram que o apelante tinha sim conhecimento acerca da idade da menina e que
havia certa diferença de idade entre eles, 13 e 21 anos.

Aliás, as palavras da vítima estão em sintonia nas fases da persecução penal, não havendo que se falar em depoimento contraditório como diz a defesa, no sentido de que a menina teria afirmado na fase policial, que o apelante não tinha conhecimento sobre a idade dela, e nesse aspecto, na verdade, ela nada disse sobre isso (ID
202870152 - Pág. 14).

Inclusive, consoante observado pelo magistrado sentenciante: “
o depoimento da vítima em juízo é claro no sentido de que aquele tinha plena consciência de sua condição de vulnerável
. Indaga pelo douto defensor, por diversas vezes, confirma que o réu sabia de sua idade”
. Destaquei

(ID 202870232).

Outrossim, a genitora da menina relatou a sua preocupação com a segurança da filha, razão pela qual denunciou o caso às autoridades.

Importante ressaltar ainda, que embora a vítima apresentasse certa desenvoltura corporal
quando da audiência de Instrução e Julgamento
, anoto que o ato judicial ocorreu quando ela já estava com 17 anos de idade, e não com 13 quando os fatos criminosos se deram, ou seja, 4 anos após. Em tempo, cediço que na fase da adolescência, cada indivíduo se desenvolve de acordo com a capacidade hormonal e de crescimento de cada um, e nesse ponto, a defesa também não trouxe qualquer prova que pudesse desconstituir a sentença condenatória, que proferida com base em elementos concretos, e não, em conjecturas.

Nesse contexto, entendo que a mera alegação do apelante de que não tinha conhecimento da idade da menina, não é capaz de desconstituir as declarações firmes e coerentes colhidas nos autos, mormente porque deixou de apresentar qualquer contraprova a sustentar sua alegação.

Sobre o assunto, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) 1. Para a configuração do erro de tipo seria necessário que o agente não tivesse conhecimento dos pressupostos fáticos que caracterizariam a tipicidade da conduta praticada ou que ocorresse a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal, o que não se constatou na hipótese, na medida em que as provas dos autos, notadamente as declarações em juízo da vítima e de sua genitora, além do interrogatório do próprio apelante, evidenciam que ele sabia que a ofendida era menor de 14 (quatorze) anos de idade. 2. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, o qual, na espécie, sequer restou evidenciado”. N.U 0014269-36.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/10/2023, Publicado no DJE 27/10/2023).

A mera alegação do apelante de que não tinha conhecimento da idade da vítima não é capaz de desconstituir as declarações firmes e coerentes colhidas nos autos, mormente porque ele
deixou de apresentar qualquer contraprova a sustentar sua alegação, em clara inobservância ao art. 156 do CPP.

Além do mais, não há que se falar em atipicidade da conduta, pois foi comprovada a condição etária da ofendida que à época contava com 13 anos de idade (ID 202870152 - Pág. 14). Logo,
é irrelevante o consentimento da vítima para o ato sexual, inclusive, experiência sexual anterior
, pois, para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, a presunção violência é absoluta. Sobre a matéria:

“(...)
“O delito de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, resta configurado quando o agente mantém conjunção carnal ou pratica qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos de idade.
O eventual consentimento da vítima, ou sua experiência sexual anterior não afastam a ocorrência do crime, apenas em casos excepcionais conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Recurso desprovido
”. (N.U 0017242-62.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2023, Publicado no DJE 06/12/2023). Destaquei.

Acresça-se por fim que, se não foi constatada na espécie a existência de

elementos de convicção insuficientes e frágeis a compor a prova produzida na instrução criminal, ou,
verbi gratia,
ausência total de prova idônea acerca da autoria e materialidade do crime, suficientes para tonar duvidosa a responsabilização penal do acusado, depoimentos de testemunhas de maneira vaga e contraditória, inconsistências, contradições etc., revela-se descabida a incidência do
princípio da presunção de inocência
na análise do conjunto probatório (
TJ-MS - APR: 00241169620198120001)
.

Por conseguinte, não há que se falar na absolvição do apelante por Erro de Tipo (art. 20 do CP).

2.2.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

A defesa ainda pretende o decote do reconhecimento da continuidade delitiva.
Sem
fundamento.

Sem delongas, não há como afastar a aplicação da continuidade delitiva, já que dos autos, nota-se que ocorreu a prática de mais de uma conjunção carnal entre vítima e apelante, tal elemento probatório, restou, inclusive, comprovado pelas palavras do próprio apelante nas fases do processo (ID
202870152 – Pág. 20 e ID 202870208).

Logo, não há como promover o afastamento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), nesta instância.

Sobre o tema:

“(...) 3. Presentes os requisitos consistentes em pluralidade de ações, mesma espécie de crime e similares condições de tempo, maneira de execução e outras semelhantes, resta caracterizada a continuidade delitiva, prevista no art. 71, CP. No entanto, inexistindo informações exatas quanto ao número de vezes em que ocorreram os delitos, a dúvida deve beneficiar o réu, elevando-se a pena pela continuidade delitiva em fração proporcional. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido”. (TJ-DF 00017471420138070016 1645748, Relator: JANSEN FIALHO DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/11/2022, 3a Turma Criminal, Data de Publicação: 05/12/2022).

3.

RECURSO MINISTERIAL

O MP pretende a modificação da fração de aumento da continuidade delitiva, para a fração máxima, ou seja, 2/3 – art. 71 do CP.

Razão
parcial
lhe assiste.

Embora o
d. Promotor de Justiça de 1o grau
tenha visado à da fração máxima da continuidade, ao argumento que a vítima residiu com o apelante cerca de dois meses, e que seria “
pouco crível que eles tenham mantido relações sexuais por apenas duas vezes, ou até mesmo cinco vezes, consoante afirma o apelado
” (ID 206923655), não há como presumir tal argumento.

Como cediço, na seara do direito penal não há condenação com base em meras ilações ou presunções, não podendo esta instância revisora basear o agravamento de uma pena com fundamento em hipóteses, tão somente, pelo fato de ter notícia nos autos que os envolvidos residiram na mesma casa cerca de 2 meses, razão porque a continuidade delitiva deve ser aplicada conforme as palavras do próprio réu em juízo.

Nesse ponto, consoante as palavras do apelante sob o crivo do contraditório (ID 202870208), ocorreram de
três a cinco relações sexuais
entre eles, embora ele tivesse afirmado que foram apenas duas na fase policial (ID 202870152 - Pág. 18/19).

O Sentenciante,
na terceira fase dosimétrica
, ao
reconhecer a continuidade delitiva
(art. 71, CP), por se tratar de crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução,
aplicou a fração de aumento em 1/6, por se tratar de dois crimes.

Ocorre que o patamar eleito pelo Magistrado se mostra equivocado e em desacordo com a orientação do c. STJ, pois conforme o caso dos autos, restou demonstrado mediante as provas colhidas durante a persecução penal que, os atos criminosos perpetrados pelo réu em desfavor da vítima ocorreram
de
três a
cinco vezes
, devendo ser readequada a fração para
1/3,
em razão de 5 infrações.
Sobre o assunto, colaciono escólio de ementa do c. STJ:

“(...) 2.
Quanto à fração utilizada a título de continuidade delitiva
, o Tribunal de origem apreciou a questão em conformidade com o posicionamento desta Corte acerca do tema, segundo o qual, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva
, aplica-se a fração de aumento

de
1/6 pela prática de 2 infrações;1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações
;1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações"(REsp n. 1.699.051/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017). Ademais," o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva é estabelecido conforme o número de infrações, independentemente da presença de circunstâncias judiciais favoráveis " (AgRg no RHC n. 168.522/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022). Incidência da Súmula n. 83/STJ.3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no REsp: 1689352 PE 2017/0201469-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2023). Destaquei.

Destarte,
acolho parcialmente
o pleito ministerial, para readequar a fração de aumento de 1/6, para
1/3
na terceira fase da pena, diante do reconhecimento da continuidade delitiva, em razão do
número de infrações – cinco.

4. DOSIMETRIA DA PENA

CRIME
: ESTUPRO DE VULNERÁVEL (217-A DO CP)

PENA:
RECLUSÃO DE 8 A 15 ANOS

RÉU:

W. C. M.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado aplicou a pena basilar,
no mínimo legal, qual seja 8 anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Sentenciante não aplicou agravante ou atenuante, motivo pelo qual manteve a pena intermediária no mínimo legal, 8 anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, a pena foi mantida no patamar de 8 anos de reclusão.

Na sequência, considerando que o crime de Estupro de Vulnerável foi praticado
por 5 vezes
, impõe-se
readequar a fração de aumento
, como já exposto, em razão da continuidade delitiva
para a fração de aumento de 1/3,
motivo pelo qual torno a
reprimenda definitiva
em
10 anos e 8 meses de reclusão.

Mantenho o regime
fechado
para o início do cumprimento da reprimenda, à luz do art. 33, § 2o, alínea ‘a’ do CP.

Inviável a aplicação da substituição da pena (art. 44 do CP), e tampouco da suspensão condicional do processo (art. 77 do CP).

5.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, em
consonância parcial
com a d. PG
J,
rejeitada a preliminar defensiva
,
n
ego provimento
ao recurso
defensivo
e
dou parcial provimento
ao recurso
ministerial,
para r
eadequar a fração aumentativa da continuidade delitiva para 1/3
e, assim, fixar a
pena definitiva
em
10 anos e 8 meses de reclusão
em

regime
fechado,
mantidos os demais termos da sentença.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais, com urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2024