Tribunal: TJMT
Processo: 1006187-32.2022.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – QUESTÃO SUPERADA EM JULGAMENTO DE RECURSO ANTERIOR – ICMS (DIFAL) – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – AUSÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS – INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se a questão da inadequação da via eleita já foi afastada em julgamento anterior por este Tribunal de Justiça, deve ser reformada a sentença, com a análise a respeito da possibilidade de exigência do ICMS DIFAL.
2. Não há aplicabilidade do tema 1.093 do STF na hipótese em que o consumidor final é contribuinte e destinam as mercadorias a seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, bem como em operações sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, uma vez que a inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015 aplica-se somente ao caso em que há o recolhimento do ICMS DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006187-32.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A. - CNPJ: 47.067.525/0001-08 (APELANTE), MARINA IEZZI GUTIERREZ - CPF: 284.663.778-40 (ADVOGADO), MURILO GARCIA PORTO - CPF: 287.056.678-60 (ADVOGADO), HOMERO DOS SANTOS - CPF: 304.885.018-06 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – QUESTÃO SUPERADA EM JULGAMENTO DE RECURSO ANTERIOR – ICMS (DIFAL) – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – AUSÊNCIA DE NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS – INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF – PRECEDENTES DO STF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Se a questão da inadequação da via eleita já foi afastada em julgamento anterior por este Tribunal de Justiça, deve ser reformada a sentença, com a análise a respeito da possibilidade de exigência do ICMS DIFAL.

2. Não há aplicabilidade do tema 1.093 do STF na hipótese em que o consumidor final é contribuinte e destinam as mercadorias a seu uso ou consumo ou ao ativo imobilizado, bem como em operações sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, uma vez que a inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015 aplica-se somente ao caso em que há o recolhimento do ICMS DIFAL quando o destinatário da mercadoria ou serviço não for contribuinte do ICMS.

3. Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A
(matriz e filial) contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006187-32.2022.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal do
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança vindicada, consubstanciada na declaração de não incidência do ICMS DIFAL e suspensão da exigibilidade sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado, de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual no ano de 2022.

Como causa de pedir recursal, alegam as partes apelantes que, como o recolhimento do ICMS DIFAL é condição para o prosseguimento de suas operações interestaduais, envolvendo mercadorias adquiridas de fornecedores localizados em outros estados,
evidente que

há o justo receio com a apreensão de suas mercadorias.

Ainda, “
destacam as apelantes que procederam a juntada das seguintes informações/documentos abaixo, de forma a demonstrar a prática de ato ilegal de autoridade pública, por meio da exigência ilegal do imposto, sem que tenha lei complementar específica
”.

Sustentam que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já havia afastado a inadequação da via eleita em decisão monocrática proferida anteriormente nos autos, afastando a necessidade do ato coator por si só.

Argumentam que “
resta claro que configura ato coator da Autoridade Impetrada a exigência do DIFAL em face das Apelantes sobre as aquisições interestaduais de bens para integração de seu ativo imobilizado, destinados a uso ou consumo ou sobre a contratação de serviços de transporte interestadual de tais produtos antes da vigência da Lei Complementar no 190/2022
” e que “
a exigência pelos Estados e Distrito Federal do ICMS DIFAL nas operações interestaduais somente poderá ocorrer a partir de janeiro de 2023, ainda que leis e atos regulamentares locais contenham previsão para cobrança antes desse marco temporal”
.

Assim, pugnam pelo provimento do recurso para que reforme integralmente a sentença proferida, no sentido de reconhecer a adequação da via eleita, com a devida análise de mérito, com fulcro no artigo 1.013, § 3o, inciso I, do CPC, a fim de que seja concedida a segurança.

Contrarrazões no Id. 205260393.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo provimento do recurso (Id. 157176167).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por Louis Dreyfus Company Brasil S.A.

(matriz e filial) contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1006187-32.2022.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal do Superintendente de Fiscalização do Estado de Mato Grosso, denegou a segurança vindicada, consubstanciada na declaração de não incidência do ICMS DIFAL e suspensão da exigibilidade sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual no ano de 2022.

Extrai-se dos autos que as apelantes Louis Dreyfus Company Brasil S.A.

(matriz e filial) impetraram o presente mandado de segurança, visando a concessão de segurança para que as impetrantes “
não sejam obrigadas a pagar o ICMS DIFAL no ano de 2022 sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual, obstando qualquer adoção de medida coercitiva pela Autoridade Impetrada, reconhecendo a legitimidade de sua cobrança com base na Lei Estadual no 7.098/98, alterada pela Lei Estadual no 10.337/2015 apenas a partir de 1o de janeiro de 2023, em observância ao Princípio da Anterioridade anual e nonagesimal e ao posicionamento do STF firmado nos Temas de Repercussão Geral nos 1093 e 1094
”.

O juízo de origem denegou a segurança, sob o fundamento de que “
se trata de uma impetração preventiva, onde almeja a parte Impetrante, conforme se observa na exordial, que o Fisco Estadual deixe de promover a cobrança do ICMS em quaisquer operações de transporte interestadual de mercadorias. Com a devida vênia, ao que se vislumbra é de que a parte Autora busca obter do Poder Judiciário um pronunciamento de “caráter normativo genérico” para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico pela via estreita do Mandado de Segurança, pois não há como restringir à Administração o seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.”
(Id. 205260379).

Irresignada, a parte apelante interpôs o presente recurso de apelação, em que requer a reforma da sentença para reconhecer a adequação da via eleita e conceder a segurança vindicada.

Pois bem.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à adequação da via eleita ou não para discussão da inexigibilidade do ICMS DIFAL no ano de 2022.

Não obstante proferida nova sentença pelo juízo de origem, a questão da inadequação da via eleita e da interposição de mandado de segurança preventivo já foi dirimida por este e. Tribunal de Justiça anteriormente, quando analisado o primeiro recurso de apelação. Na ocasião, o relator proferiu decisão monocrática, dando provimento ao recurso interposto por Louis Dreyfus Company S. A., para cassar a sentença impugnada e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, por não ser o caso de inadequação da via eleita, eis que “
é o caso de impetração de remédio heroico, dado que o referido tributo – DIFAL, tem previsão legal, e passou a autoridade coatora a defender sua cobrança no mesmo exercício financeiro de sua instituição, cabendo ao Magistrado de Primeira Instância analisar se é o caso de aplicação ou não da regra da anterioridade nonagesimal.”
(Id. 156673692).

Nesse panorama, diante da decisão proferida no recurso anterior e da existência de provas da cobrança de ICMS DIFAL (Id. 142456671), cabível a análise quanto à suposta violação a direito líquido e certo, de modo que a r. sentença impugnada neste recurso deve ser reformada.

Superada essa questão, passo à análise da possibilidade de exigência ou não do ICMS DIFAL para a hipótese de “
operações de aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de bens para uso ou consumo e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual no ano de 2022
”.

A tese trazida pela parte impetrante se ampara na inclusão do inciso XIV no artigo 12 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), consoante edição da Lei Complementar n. 190/2022,
in verbis
:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XV - da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado; (Incluído pela Lei Complementar no 190, de 2022)”

Entretanto, a
discussão trazida pela parte impetrante,
qual seja
,
a

incidência do ICMS DIFAL sobre operações de entrada de bem ou mercadoria oriundas de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado e sobre operações de a prestação de serviços de transporte interestadual,
não é situação de inovação tributária quanto à incidência do ICMS DIFAL, não se enquadrando
na hipótese regulada pelo tema 1.093 do STF
.

O Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) sob o rito de repercussão geral,
considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final
não contribuinte

sem a edição de lei complementar
, como se vê:

“
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS.
Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS
. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema no 1.093:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
”. (STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Por sua vez, a
hipótese de exigência do diferencial de alíquota em relação ao destinatário
contribuinte do ICMS

é suficientemente regulada
pelo artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e pelo artigo 1o, incisos I e II e artigo 6o, § 1o, ambos da Lei Complementar n. 87/1996. Vejamos:

Constituição Federal

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
(Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(
(Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)".

Lei Kandir

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1o A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes,
inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”
[sem destaque no original].

Sob essa ótica, não se aplica o tema 1.093 do STF ao caso, tampouco se faz necessário examinar a incidência da anterioridade anual ou nonagesimal, pois não há qualquer ilegalidade ou inovação tributária na cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses discutidas por ser o destinatário contribuinte do ICMS.

Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal já realizou o
distinguishing
para a mesma situação apresentada, se não vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093.
ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1.
O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.
2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
.” (STF - ARE: 1470639 RS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024)
[sem destaque no original].

A partir dessas premissas, embora haja a adequação da via eleita para a discussão, inexiste direito líquido e certo a ser amparado no caso, razão pela qual deve ser mantida a denegação da segurança por fundamentação diversa.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por Louis Dreyfus Company Brasil S.A. (matriz e filial)
,
tão somente para reformar a sentença quanto à inadequação da via eleita, mantida a denegação da segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024