Tribunal: TJMT
Processo: 1029234-21.2023.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DE PROVAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÕES DE TORTURA E FLAGRANTE PREPARADO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. PENA DE MULTA. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Ação penal em que Tatianne Fernanda Marques Tavares e Lucas Romão da Silva foram condenados por tráfico de droga (art. 33 da Lei no 11.343/06), após serem flagrados com substância entorpecente ilícita e apetrechos típicos do tráfico. A defesa alegou a nulidade das provas obtidas por busca domiciliar sem mandado, abuso de autoridade e tortura, além de pleitear a absolvição por falta de prova, desclassificação posse para uso pessoal, decote da pena de multa, o direito de recorrer em liberdade e deferimento de prisão domiciliar para Tatianne, mãe de filhos menores.
II. Questões em discussão
2. Há cinco questões em discussão: (i) Se as provas obtidas na busca domiciliar sem mandado são válidas em razão do flagrante delito. (ii) Se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas. (iii) Se é possível desclassificar o crime para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei no 11.343/06). (iv) Se a aplicação da pena de multa é obrigatória. (v) Se os réus teriam direito de recorrer em liberdade; (vi) Se Tatianne preenche os requisitos para a concessão da prisão domiciliar.
III. Razões de decidir
3. A busca domiciliar é válida, quando realizada em flagrante delito por crime de natureza permanente, como no caso, conforme o art. 5o, XI, da CF/1988 e jurisprudência consolidada do STJ. 4. As provas colhidas na fase investigativa e ratificadas em juízo, corroboradas pelos depoimentos dos policiais e os materiais apreendidos, são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de droga, crime de natureza permanente. 5. A desclassificação para uso pessoal não é cabível, dado o volume de drogas apreendidas, a presença de instrumentos de tráfico e a evidência de envolvimento dos réus com a mercancia ilícita. 6. A pena de multa é cumulativa e obrigatória, conforme prevê o art. 33 da Lei Antidrogas, não podendo ser excluída pelo juiz. 7. Não é possível os apelantes recorrerem em liberdade, a gravidade do delito, aplicação do regime fechado para cumprimento de pena e pela reincidência dos réus. 8. A prisão domiciliar é incabível pelo envolvimento contínuo da apelante no tráfico de droga e a utilização da própria residência para a prática do delito.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar realizada em flagrante delito por crime de natureza permanente é válida sem a necessidade de mandado judicial. 2. A condenação por tráfico de droga se mantém quando há provas consistentes de posse de substância entorpecente ilícita e apetrechos característicos do comércio ilegal. 3. A desclassificação para uso pessoal não se revela possível quando houver, como há nos autos, provas robustas e convincentes de tráfico. 4. A pena de multa como sanção acessória da principal é obrigatória e cumulativa com a pena privativa de liberdade. 5. Improcedente o pleito de recorrer em liberdade, já que os apelantes permaneceram toda a instrução em cárcere, bem como pela gravidade do delito, aplicação do regime fechado para cumprimento de pena e reincidência dos réus. 6. Não é cabível a substituição à concessão da prisão domiciliar quando houver a reincidência da apelante, como no caso dos autos, e o crime for praticado na residência da agente.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XI; Lei no 11.343/06, art. 33; CPP, arts. 203 e 204.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 723163 SP; STJ, AgRg no AREsp n. 2035493 AM; TJMT, N.U 1005024-88.2023.8.11.0006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029234-21.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[LUCAS ROMAO DA SILVA - CPF: 054.836.341-28 (APELANTE), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), TATIANNE FERNANDA MARQUES TAVARES - CPF: 054.728.701-19 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCIANO KARIM JABRA RAMOS - CPF: 551.902.861-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON RODRIGO SILVA DE ANDRADE - CPF: 016.914.861-08 (TERCEIRO INTERESSADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), NEIDE DA COSTA ROMAO - CPF: 003.083.501-11 (ASSISTENTE), FRANCIONE DO ROSARIO CARDOSO MONTEIRO - CPF: 441.964.821-04 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DE PROVAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÕES DE TORTURA E FLAGRANTE PREPARADO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. PENA DE MULTA. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Ação penal em que Tatianne Fernanda Marques Tavares e Lucas Romão da Silva foram condenados por tráfico de droga (art. 33 da Lei no 11.343/06), após serem flagrados com substância entorpecente ilícita e apetrechos típicos do tráfico. A defesa alegou a nulidade das provas obtidas por busca domiciliar sem mandado, abuso de autoridade e tortura, além de pleitear a absolvição por falta de prova, desclassificação posse para uso pessoal, decote da pena de multa, o direito de recorrer em liberdade e deferimento de prisão domiciliar para Tatianne, mãe de filhos menores.

II. Questões em discussão

2. Há cinco questões em discussão: (i) Se as provas obtidas na busca domiciliar sem mandado são válidas em razão do flagrante delito. (ii) Se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas. (iii) Se é possível desclassificar o crime para posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei no 11.343/06). (iv) Se a aplicação da pena de multa é obrigatória. (v) S
e os réus teriam direito de recorrer em liberdade; (vi) Se Tatianne preenche os requisitos para a concessão da prisão domiciliar.

III. Razões de decidir

3. A busca domiciliar é válida, quando realizada em flagrante delito por crime de natureza permanente, como no caso, conforme o art. 5o, XI, da CF/1988 e jurisprudência consolidada do STJ. 4. As provas colhidas na fase investigativa e ratificadas em juízo, corroboradas pelos depoimentos dos policiais e os materiais apreendidos, são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de droga, crime de natureza permanente. 5. A desclassificação para uso pessoal não é cabível, dado o volume de drogas apreendidas, a presença de instrumentos de tráfico e a evidência de envolvimento dos réus com a mercancia ilícita. 6. A pena de multa é cumulativa e obrigatória, conforme prevê o art. 33 da Lei Antidrogas, não podendo ser excluída pelo juiz. 7. Não é possível os apelantes recorrerem em liberdade, a gravidade do delito, aplicação do regime fechado para cumprimento de pena e pela reincidência dos réus. 8. A prisão domiciliar é incabível pelo envolvimento contínuo da apelante no tráfico de droga e a utilização da própria residência para a prática do delito.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: "1. A busca domiciliar realizada em flagrante delito por crime de natureza permanente é válida sem a necessidade de mandado judicial. 2. A condenação por tráfico de droga se mantém quando há provas consistentes de posse de substância entorpecente ilícita e apetrechos característicos do comércio ilegal. 3. A desclassificação para uso pessoal não se revela possível quando houver, como há nos autos, provas robustas e convincentes de tráfico. 4. A pena de multa como sanção acessória da principal é obrigatória e cumulativa com a pena privativa de liberdade. 5. Improcedente o pleito de recorrer em liberdade, já que os apelantes permaneceram toda a instrução em cárcere, bem como pela gravidade do delito, aplicação do regime fechado para cumprimento de pena e reincidência dos réus. 6. Não é cabível a substituição à concessão da prisão domiciliar quando houver a reincidência da apelante, como no caso dos autos, e o crime for praticado na residência da agente.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5o, XI; Lei no 11.343/06, art. 33; CPP, arts. 203 e 204.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 723163 SP; STJ, AgRg no AREsp n. 2035493 AM; TJMT, N.U 1005024-88.2023.8.11.0006.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Apelações Criminais interpostas por
Lucas Romão da Silva e Tatianne Fernanda Marques Tavares,
contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT
, que condenou a ambos como autores do crime de Tráfico de Droga (art. 33,
caput
, Lei no. 11.343/06), sendo que
Lucas
à pena de
6 anos
e
9 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
e pagamento
680 dias-multa
e
Tatianne
à pena de
5 anos
e
10 meses
de
reclusão,
em regime
fechado
e
pagamento
de
583 dias-multa

(Id. 201640872).

Em suas
razões
recursais,

a Defesa comum
suscita as
preliminares
de:
01)
nulidade das provas

obtidas por meio de
busca domiciliar
e
02)
nulidade
pela existência de
flagrante forjado
;
03) nulidade
pela
violência
policial infligida
;
04)

nulidade
pela
leitura da denúncia
à testemunha.
No

mérito
, pleiteia:
05)

absolvição
por ausência de prova;
06)

desclassificação
do delito de Tráfico para o de Porte/Posse de droga para consumo pessoal e
07) o decote
da pena de multa ou fixação no mínimo legal (Id. 212289154).

A Defesa de
Tatianne Fernanda Marques Tavares
ainda requer
o deferimento da
prisão domiciliar
(Id. 212295237).

Caso não acatados, os pedidos defensivos que possam recorrer em liberdade nos termos do art. 283 do CPP.

Nas
contrarrazões
, o d.
Promotor de Justiça
pleiteou o
desprovimento
do recurso (Id. 214698661).

A
PGJ
, em seu parecer, adotou o seguinte entendimento conforme síntese ministerial (Id. 222109676):

“
Sumário
: Acusados condenados como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para apelante Tatianne Fernanda Marques Tavares e à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa para o apelante Lucas – Irresignação defensiva – Requer a absolvição do apelante tendo em vista invasão em domicílio sem mandado/investigação, a nulidade dos autos pelo flagrante forjado, nulidade em decorrência da violência dos policias militares ao efetuar a prisão, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o consumo pessoal, Subsidiariamente, requer pela dispensa ou fixação da pena de multa em seu mínimo legal, bem como requer que a prisão preventiva da apelante Tatianne seja substituída pela prisão domiciliar. Caso não acatado, que apelante recorra em liberdade nos termos do art. 283 do CPP– Alegações improcedentes – Preliminares – Da Nulidade da prisão diante da violência dos policias militares – O uso da força utilizado pelos policiais militares teve como finalidade de conter a resistência e fuga no momento da abordagem – Flagrante Forjado – O flagrante foi válido em fundadas suspeita dos apelantes – Da condução do depoimento pelo órgão acusadora – Aponta-se para nulidade de algibeira uma vez que a defesa teve a oportunidade de apontar possíveis prejuízos – Da ilicitude da busca e apreensão domiciliar – Justo motivo para a entrada na residência – Preliminares que devem ser rejeitadas – Mérito – Da absolvição do crime de tráfico e da desclassificação – Impossibilidade – Farto conteúdo probatório incriminador que certificam a destinação ilícita das substâncias apreendidas – Depoimento dos policiais militares harmônicos e – Da pena de multa – Magistrado a quo, fixou a pena em 583 dias-multa e 680 dias-multa para o apelante Lucas – Considerando a situação econômica dos apelantes do valor mínimo para a fixação dos dias-multa, de 1/30 do salário-mínimo. – Do pedido de recorrer em liberdade – Necessidade da prisão preventiva dos apelantes, eis que os apelantes são reincidentes específicos – Do pedido da prisão domiciliar da apelante Tatianne Fernanda – Mãe de duas crianças menores de 12 anos – Crime praticado em sua própria residência – O direito à prisão domiciliar deve ser aferido mediante ponderação entre o risco social advindo da conversão da custódia preventiva e as razões humanitárias em prol da proteção integral do direito das crianças. –
Pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS

Egrégia Câmara,

Preliminarmente, a Defesa alega a
nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar
, sob o argumento de que esta foi realizada de forma arbitrária e com excesso de violência e que os policiais militares teriam utilizado de abuso de autoridade e tortura no momento de sua abordagem, de modo que as provas obtidas seriam nulas.

Sem razão.

Contextualizando os fatos, os policiais militares
Luciano Karim Jabra Ramos
e
Anderson Rodrigo Silva de Andrade
estavam patrulhando a região, quando avistaram
Tatianne
fumando cigarro e com um objeto em mãos, quando, ao avistar os agentes, correu para dentro de sua residência.
Ato contínuo, os policiais a perseguiram e já dentro da casa, visualizaram o apelante
Lucas
correr para dentro do banheiro e atirar um objeto em formato quadrangular pela janela. Após deterem ambos, os agentes constaram que
Tatianne
estava na posse de porções de substancia análoga à maconha e
Lucas
também com um tablete de substancia análoga maconha.

Cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5o, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de
prisão em flagrante
. Sobre o tema:

“É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito” (N.U 1009731-79.2023.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/08/2024, Publicado no DJE 28/08/2024).

Nesse mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal:

“(...) “Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, os policiais, após receberem informação, dirigiram-se ao local indicado e lá, antes do ingresso na residência dos acusados, encontraram droga com um deles, fora da residência. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso no domicílio, não há qualquer ilegalidade a ser sanada” [STJ, AgRg no REsp n. 2.037.403/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023]. (...)” (N.U 1006073-51.2024.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/07/2024, Publicado no DJE 10/07/2024).

Nesse sentido, ressalto que o delito de tráfico de drogas tem a característica de crime permanente, ou seja, a situação de flagrância ocorre enquanto o crime estiver sendo cometido, podendo ocorrer flagrante delito a qualquer tempo, conforme entendimento pacificado do c. STJ:

“O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.” (STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022).

Ademais, quanto à tese de uso de tortura por parte dos policiais, ainda que comprovadas que as lesões sofridas pelo apelante tivessem sido provocadas pelos agentes públicos, não há provas nestes autos que demonstrem que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que o incriminam, especialmente porque ele não disse que foi agredido quando foi ouvido pela autoridade policial, além de ter negado a traficância naquela ocasião.

Diante disso, resta claro que a prisão em flagrante do apelante deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante e não as provas produzidas neste processo.

Feitas essas considerações,
afasto as preliminares
.

2.

NULIDADE POR FLAGRANTE PREPARADO

No flagrante preparado (forjado ou provocado), o terceiro provocador instiga ou induz o agente a praticar o crime e, ao mesmo tempo,
impede
a consumação do ilícito ao realizar a detenção em flagrante do agente, dando azo ao denominado
crime impossível
. A propósito, vide Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: “
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação
”.

Na hipótese, os policiais militares responsáveis pela apreensão das substâncias ilícitas não induziram ou instigaram o apelante a realizar uma das figuras típicas do Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006), tampouco realizaram atos preparatórios direcionados à prática delitiva.

Durante patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram a apelante em frente a sua casa, com substancia análoga à maconha em mãos, momento que ela fugiu para o interior de sua residência, o que motivou a realização de busca domiciliar, redundando na prisão em flagrante delito de ambos os réus.

Afora os apelantes terem sido abordados quando o delito já estava
consumado
, o contexto da dinâmica criminosa não traz sinais de interferência dos agentes públicos na realização ato ilícito. Ao contrário, assinala que os réus realizaram os atos típicos (trazer consigo, guardar e ter em depósito) em momento
anterior
e
preexistente
à ação policial.

Assim, evidenciada a legitimidade da detenção efetuada pelos policiais militares, que nem de longe, repito, contribuíram para a consumação do evento delituoso,
descabe
cogitar a hipótese de crime impossível com fundamento na ocorrência de flagrante preparado.

Esse, inclusive, é o posicionamento há muito sedimentado no Superior Tribunal de Justiça:

“Não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de ter em depósito substância entorpecente.” (STJ - AgRg no AREsp: 2266035 GO 2022/0391342-8, Data de Julgamento: 28/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2023).

Nesses termos,
rejeito
a preliminar.

3.

NULIDADE DAS PROVAS JUDICIAIS.
PRÉVIA LEITURA DA DENÚNCIA ÀS TESTEMUNHAS

A Defesa alega
nulidade da audiência de instrução e julgamento
diante da leitura prévia da denúncia à testemunha
Luciano Karim.

Pois bem.

Não merece guarida a alegação de que a leitura da denúncia, pelo Magistrado, previamente à oitiva do policial militar influiu na versão judicial apresentada, notadamente porque, referido agente, individualmente, narrou os fatos de forma harmônica e detalhada em Juízo.

Além disso, a leitura prévia da denúncia, boletim de ocorrência ou, ainda, das declarações extrajudiciais da testemunha policial, durante a oitiva judicial, não conduz à nulidade do processo. Aliás, deve ser destacado que o fato de a testemunha policial não se recordar com precisão dos fatos delituosos é extremamente compreensível diante das inúmeras ocorrências corriqueiras e, mais ainda, em razão do lapso temporal entre os fatos e oitiva do agente público em juízo.

Com efeito, sobre a matéria, é firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada às partes fazerem perguntas e reperguntas, senão vejamos:

“Esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 712423 GO 2021/0397518-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022).

E, no mesmo sentido, veja-se o entendimento desta Corte de Justiça:

“Não há se falar em nulidade das provas produzidas em audiência de instrução, por violação aos arts. 203 e 204 do CPP, pois a simples leitura da denúncia às testemunhas, por si só, não as induz a corroborar a versão acusatória. O intuito de tal atuação, in casu, foi contextualizar o crime e trazer maior fidedignidade às elucidações a serem realizadas, em razão do decurso do tempo e por serem as testemunhas policiais militares, que atuam reiteradamente em situações semelhantes. (N.U 0002811-87.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2024, Publicado no DJE 12/04/2024).

Dessa forma, não há que se falar em ofensa ao disposto nos arts. 203 e 204 do CPP ou aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as testemunhas esclareceram espontaneamente como ocorreram os fatos.

Por conseguinte, inexiste nulidade a ser reconhecida neste processo por esse prisma, porque, ao contrário do que foi alegado pelos apelantes, a inquirição da testemunha obedeceu às normas processuais penais e constitucionais aplicáveis à espécie. Entretanto, ainda que assim não fosse, é sabido que à luz de uma interpretação sistemática, somente poderia dar ensejo a uma nulidade de natureza relativa, se fossem cumpridas duas condições:
primeira
, que tivesse havido protesto da parte prejudicada a tempo e modo devidos, sob pena de
preclusão;
e
segunda,
que houvesse a demonstração inequívoca do efetivo prejuízo eventualmente suportado pelo apelante, prestigiando-se o aforismo
pas de nullité sans grief,
previsto art. 563, do Código de Processo Penal. Todavia, não foi demonstrado o prejuízo concreto no caso em apreciação.

Diante do exposto,
estas preliminares devem ser rejeitadas
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que, no dia 27.7.2023, por volta das 15h57min, na Rua Zequinha de Abreu, no 04, quadra 13, bairro Costa Verde em Várzea Grande/MT,
Tatianne Fernanda

Marques Tavares
e
Lucas Romao Da Silva,
em conluio e união de esforços, traziam consigo e mantinham em depósito droga, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Extria-se que policiais militares realizavam patrulhamento pelo endereço supramencionado, quando visualizaram
Tatiane
em frente a uma residência fazendo o uso de cigarro de maconha e a apelante ao avistar a equipe, jogou algo ao solo e evadiu-se para o interior da residência, sendo contida em seguida.

No imóvel, os agentes localizaram o apelante
Lucas
no banheiro e constataram que ele teria arremessado droga pela janela. Após quebrar uma parte da parede, considerando que o local era inacessível, os agentes localizaram 1 pedaço de tablete de maconha. Durante busca pessoal em
Lucas
, foram encontradas mais 15 porções de maconha. Também foi apreendido 1 balança de precisão e 1 rolo de plástico filme. Voltando para verificar o que havia sido dispensado inicialmente por
Tatianne
, os agentes identificaram se tratar de um invólucro contendo 5 porções de Maconha e diante disso os réus foram encaminhados à Delegacia de Polícia.

Após a regular instrução processual, o Juízo de primeiro grau
condenou
os apelantes
pela autoria dos delitos de Tráfico de Droga e, n
este grau de jurisdição
,

superada as questões preliminares,
os apelantes pleiteiam em d
efesa comum a
absolvição por ausência de provas, desclassificação do delito de Tráfico para o de Porte/Posse de droga para consumo pessoal, decote da pena de multa e revogação da prisão preventiva. A Defesa de
Tatianne
ainda requer
a concessão da prisão domiciliar à apelante.

Passo à apreciação das teses.

4.

PLEITO ABSOLUTÓRIO

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial (Id. 201640757 e 201640758) e na fase judicial (Id. 201640843), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 201640750), Boletim de Ocorrência (Id. 201640751) e laudo pericial (Id. 201640755), que revelam a apreensão de um tablete e 6 porções de maconha, conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que os apelantes praticaram o crime de
Tráfico de drogas
conforme narrado na denúncia
.

A testemunha,
Luciano Karim
, policial militar, afirmou em juízo (
Id. 201640843),
que viu
Tatianne
fumando cigarro de maconha, tendo em mãos vários objetos similares a porções de maconha e que ela correu para dentro de sua residência., quando os agentes
a seguiram e notaram que o apelante
Lucas
entrou no banheiro e atirou um objeto em forma de tablete pela janela. Após deterem ambos, os agentes constaram que
Tatianne
estava na posse de porções de substancia análoga à maconha e
Lucas
também com um tablete de substancia análoga maconha.

Em ambas as fases investigativas, os apelantes negaram a autoria delitiva.

Nesse contexto, diante das declarações judicializadas do policial militar, têm-se a certeza que
Tatianne
e
Lucas
transportavam/
guardavam/tinham em depósito substância entorpecente. Ressalto o enunciado n° 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Bem como o enunciado n° 8 da TCCR:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Enfim, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que os apelantes
transportavam,
guardavam e tinham substância ilícita com propósito econômico, deve ser
mantida a sentença condenatória
,
não havendo que se cogitar sua absolvição.

5.

DESCLASSIFICAÇÃO

No que se refere ao pleito de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, importante ressaltar que é possível que o agente assuma tanto a posição de traficante quanto a de usuário, sendo essa uma ocorrência comum, muitas vezes para sustentar o próprio vício, não bastando para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, em que pese à negativa de autoria delitiva de ambos os apelante, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Diante desse cenário fático-probatório, inviável acolher a tese de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, notadamente ante à quantidade de entorpecentes apreendida, aliada aos apetrechos para o tráfico, bem como aos testemunhos de agente policial que gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova.

É cediço que tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir, sendo que ainda que o apelante fosse usuário de drogas, tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio insalubre.

Não é outro o preceito contido no Enunciado Orientativo n. 03, da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça estadual, cuja redação dispõe:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, DJE n. 9.998, de 11/04/2017).

Importante destacar que nos termos do Enunciado Orientativo n. 07
,
da TCCR/TJMT, o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o comércio legalmente proibido, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“
A condição de usuário de drogas não impede a caracterização da traficância, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também como forma de manutenção do próprio vício
. 02. Em crimes praticados na clandestinidade, como o tráfico de drogas, é preciso reconhecer a importância e validade dos depoimentos dos agentes do sistema de segurança pública, pois esses estão diretamente envolvidos nas regiões de traficância, com a colheita de informações de moradores e usuários de droga, que auxiliam na identificação dos responsáveis pela prática criminosa. 03. No caso, o apelante manteve em depósito entorpecentes, para fins de entrega a consumo de terceiros, o que impede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal) (...)” (N.U 1005024-88.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024, Publicado no DJE 10/05/2024).

Portanto, estando comprovado que os apelantes mantiveram em depósito os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega ou venda a consumo de terceiros, não é possível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28, da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).

6.

PENA DE MULTA

A Defesa comum pleiteia a não aplicação da pena de multa fixada pelo Juízo de primeiro grau ou a aplicação no mínimo legal.

Todavia, sem razão.

O preceito secundário da norma contida no art. 33, da Lei de Drogas comina a pena
multa
de forma
cumulativa
com a reprimenda constritiva de liberdade – as duas estão ligadas pela conjunção
e
, indicando soma, junção, não alternatividade.

Nesses termos, em linha
oposta
àquela defendida no recurso defensivo, é defeso ao órgão julgador deixar de aplicá-la em conjunto na hipótese de condenação, sob pena de se arvorar na qualidade de legislador, ofender o princípio da legalidade (art. 5.o, inciso XXXIX, da CF) e tornar letra-morta a cláusula pétrea que consagra a independência de poderes (art. 60, § 4o, inc. III, da CF).

Há muito esse é o entendimento adotado por este Tribunal:

“Conforme disposto no art. 157 do Código Penal, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privação de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do condenado.” (N.U 1001552-43.2023.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 31/05/2024).

Por fim, verifico que a pena de multa
in casu
foi aplicada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, com essas breves considerações,
mantenho
a aplicação pena pecuniária no quantitativo estabelecido na origem.

7.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Registro a impossibilidade de provimento ao pedido dos réus para
recorrerem em liberdade
, pois, o magistrado singular negou tal direito aos apelantes, nos seguintes termos:

“Quanto ao direito de recorrer em liberdade, verifica-se que persistem os pressupostos e circunstâncias da prisão preventiva do réu LUCAS ROMAO DA SILVA e TATIANNE FERNANDA MARQUES TAVARES, diante da lesividade social extrema da conduta praticada pela quantidade e natureza da droga apreendida no feito e pela reincidência, o que revela fortíssima afronta à ordem pública, razão pela qual os réus deverão aguardar presos o julgamento de eventual recurso.

Nesse ponto, observo que permanecem as razões que fundamentaram bem o decreto cautelar dos apelantes.

Outrossim, a condenação ao cumprimento de pena em regime fechado, e o fato de ambos terem permanecido presos durante toda a tramitação processual e serem reincidentes além das razões constantes da decisão de primeiro grau, que manteve a custódia cautelar, demonstram que era mesmo impossível a libertação do apelante logo após a prolação da sentença condenatória.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado do STJ:

“(...) considerando que o acusado permaneceu preso durante todo o processo,
"não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau"
(...)” (AgRg no RHC n. 197.269/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024)

Ainda, colho julgado desta e. Câmara:

“3. A motivação per relationem (aliunde) constitui técnica idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade, notadamente quando subsistem inalteradas as circunstâncias fáticas que deram azo à prisão preventiva, assim como ocorre na espécie, em que o risco à ordem pública segue presente, ante a gravidade concreta da conduta e a probabilidade de recidiva, decorrentes do modus operandi utilizado para a prática criminosa e da reincidência do agente.” (N.U 0009334-91.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJE 28/06/2024).

Portanto, nego provimento a este pedido.

8.

PRISÃO DOMICILIAR

A Defesa de
Tatianne
pugna a concessão da prisão domiciliar
à apelante, pelo argumento que ela possui filhos menores de 12 anos.

Contudo, razão não lhe acompanha.

Destarte, em atenção às peculiaridades que permeiam o caso em apreciação, se afigura incabível a substituição da prisão preventiva por custódia domiciliar, devendo, por consequência, ser mantida sem que tal circunstância possa ser caracterizada como descumprimento dos direitos da criança previstos constitucionalmente e nas demais normas aplicáveis à espécie.

Não se desconhece que o Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Habeas Corpus
n. 143.641, concedeu a ordem
“para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição”
, estendendo, outrossim, a referida decisão
“às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional”
.

Contudo, na ação constitucional coletiva mencionada no parágrafo anterior, foram
“excetuados os casos de crimes praticados por elas
[mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência]
mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício
”
. Destacamos.

E, não resta dúvida, que no caso vertente se trata de uma situação excepcionalíssima, a atrair a exceção prevista no habeas corpus deferido pelo Supremo Tribunal Federal, em razão das particularidades já demonstradas linhas volvidas, sobretudo porque a apelante é contumaz no envolvimento com drogas, é reicidente e existem elementos que indicam que ela praticava o crime em sua residência. A respeito do tópico:

“A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente (AgRg no HC n. 634.538/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9.2.2021, DJe de 18.2.2021)” (N.U 1016330-38.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2024, Publicado no DJE 19/07/2024).

Logo, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Ademais, em atenção às especificidades que permeiam o caso em apreciação, se afigura impossível à substituição da prisão preventiva por domiciliar, devendo, por isso, a medida constritiva de sua liberdade ser mantida sem que tal circunstância configure ofensa aos direitos da criança já previstos na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e, mais recentemente, no Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 12.257/2016).

Assim, nego provimento ao pedido.

9. DISPOSITIVO

Por todo o exposto, em
consonância
com o parecer da PGJ,
rejeito as preliminares
e,
no mérito
,
nego
provimento
aos recursos, mantendo incólume a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2024