Tribunal: TJMT
Processo: 1000442-73.2023.8.11.0029
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-14
Data de publicação: 2024-02-17

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO – NULIDADE DAS PROVAS – ILEGAL APREENSÃO DAS DROGAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO OCORRÊNCIA – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PARA DAR CUMPRIMENTO A MANDADO DE PRISÃO – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DA MERCANCIA – 3. PRISÃO PREVENTIVA – REVOGAÇÃO – 4. CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PEDIDO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Se o ingresso dos policiais na residência do apelante se deu em cumprimento a mandado de prisão, decorrendo, a localização das drogas de busca por seus documentos pessoais e local por ele indicado, não há que se falar em nulidade da prova por violação ao art. 5o, XI da CF;
2. A parca quantidade das drogas apreendidas aliadas à ausência de comprovação de sua destinação mercantil, impõe a desclassificação do Tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06;
3. O crime de Posse de drogas para consumo pessoal, cujo preceito secundário não estabelece pena privativa de liberdade, não autoriza a manutenção da custódia preventiva do agente, por força do disposto no art. 313, I, do CPP;
4. Embora réu hipossuficiente financeiramente não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015.
O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000442-73.2023.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[TIAGO STEFANI LIRA DE QUEIROZ - CPF: 042.649.891-75 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDIVINO VITAL DO AMORDIVINO - CPF: 604.203.081-72 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO HENRIQUE DE SOUZA VIRIATO - CPF: 697.419.561-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1.
ABSOLVIÇÃO
– NULIDADE DAS PROVAS – ILEGAL APREENSÃO DAS DROGAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO OCORRÊNCIA – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PARA DAR CUMPRIMENTO A MANDADO DE PRISÃO – 2.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA DA MERCANCIA – 3.
PRISÃO PREVENTIVA
– REVOGAÇÃO

– 4.
CUSTAS PROCESSUAIS
– ISENÇÃO –
IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– PEDIDO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO –
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Se o ingresso dos policiais na residência do apelante se deu em cumprimento a mandado de prisão, decorrendo, a localização das drogas de busca por seus documentos pessoais e local por ele indicado, não há que se falar em nulidade da prova por violação ao art. 5o, XI da CF;

2. A parca quantidade das drogas apreendidas aliadas à ausência de comprovação de sua destinação mercantil, impõe a desclassificação do Tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06;

3. O crime de Posse de drogas para consumo pessoal, cujo preceito secundário não estabelece pena privativa de liberdade, não autoriza a manutenção da custódia preventiva do agente, por força do disposto no art. 313, I, do CPP;

4. Embora réu hipossuficiente financeiramente não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015.

O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Thiago Stefani Lira de Queiroz
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
, contra sentença pela qual foi condenado ao cumprimento, em regime
fechado
, de
5 anos
de
reclusão
e ao pagamento de
10 dias-multa
, pela autoria do crime de
Tráfico de drogas
, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas
razões
recursais, pugna a
absolvição
mediante a alegação de
ilicitude das provas
produzidas na primeira fase da persecução penal, posto que produzidas mediante
violação de domicílio
. Se vier a ser vencido nesta tese, pede a
desclassificação

da conduta para

porte/posse de drogas para consumo pessoal
(art. 28 da Lei no 11.343/06); a
isenção
das custas processuais e a
revogação
de sua preventiva (Id. 170601260).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 170601264).

Em parecer sumariado nos termos abaixo, a
PGJ
, optando em enfrentar em preliminar a questão da nulidade sustentada pelo apelante como tese absolutória no mérito do apelo,

opina pelo seu
desprovimento
(Id.174859151):

“Apelação Criminal – Tráfico de Drogas – Preliminares: 1. Direito de recorrer em liberdade – A defesa sustenta que inexiste
periculum libertatis
que justifique a manutenção da prisão preventiva do apelante – Sem razão – Acusado que foi preso preventivamente em razão do risco de reiteração delitiva – Apelante reincidente – Risco de reiteração delitiva evidenciado – Acusado que permaneceu preso durante toda a instrução processual – Prisão que deve ser mantida. 2. Pleito de nulidade da prova, face a ilicitude na busca e apreensão domiciliar – A defesa sustenta que a apreensão da droga foi oriunda de ingresso ilícito na residência do acusado – Sem razão – Não caracterização de violação inconstitucional de domicílio – Hipótese de flagrante delito – Autorização constitucional expressa – Policiais que, após cumprirem mandado de prisão, encontraram de maneira fortuita os entorpecentes, ao tentar localizar o documento pessoal do apelante – Preliminar que deve ser rejeitada. Mérito: 3. Pleito de desclassificação – A defesa sustenta que não há comprovação da finalidade mercantil, destacando que o entorpecente localizado com o apelante seria destinado ao próprio uso – Sem razão – Materialidade e autoria demonstradas – Variedade de drogas e petrechos que demonstram a finalidade mercantil – Tráfico configurado – Condenação que deve ser mantida. 4. Pedido de isenção de custas – Inadmissibilidade – Efeito da condenação, previsto no art. 804, CPP – Matéria que deve ser analisada, no momento oportuno, pelo Juízo da Execução Penal. Pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Por volta das 11h50min., do dia 13 de fevereiro de 2023, uma equipe policial foi até uma residência particular situada na cidade de Canarana-MT, com o objetivo de dar cumprimento a um mandado de prisão expedido contra
Tiago Stefani Lira de Queiroz
.

Ao chegarem no local, os agentes públicos solicitaram os documentos pessoais de
Tiago
que lhes informou estarem no guarda-roupas, o que fez com que abrissem o móvel, onde, além dos referidos documentos, encontraram:

1 canivete, 1 balança de precisão digital com resquícios de maconha, 1 porção com 1,8g de cocaína/crack, 1 porção com 2g de maconha, 1 porção com 22,3g de maconha, R$ 140,00 em dinheiro e 6 pinos vazios com resquícios de cocaína.

Dessarte,
Tiago
, que, com consciência e vontade tinha em depósito drogas para finalidade mercantil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, foi preso em flagrante, denunciado e, por fim, condenado como autor do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Não conformado, ele busca ser
absolvido
mediante a declaração de ilicitude das provas, negando que o ingresso dos policiais em sua residência tenha sido precedido da apresentação de mandado de prisão e assim sustentando a tese de violação de domicílio.

Tal versão não prospera,
primeiro
porque isolada nas declarações do apelante, valendo destacar, quanto ao ponto, que o Código de Processo Penal, em seu art. 156 dispõe, que:
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Sobre a
quaestio
, transcreve-se o posicionamento deste TJMT,
in verbis
:

“(...) nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sobretudo quando se apresenta versão defensiva inverossímil diante das circunstâncias que norteiam o caso, não sendo demais deixar registrado, ainda, que a adoção de tal sistemática não importa em indevida inversão (...)”. (N.U 1011868-72.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 16/08/2023)

Segundo
, porque o respectivo mandado de prisão foi expedido por ordem do M.M. Juiz da 7a Vara Criminal de Cuiabá no interesse do processo n. 1008154-12.2022.8.11.0042, ou seja, não é invenção dos policiais para justificar o ingresso na residência do apelante.

Terceiro
, porque em juízo os policiais civis
Valdivino Vital Amordivino
,
Paulo Henrique de Souza Viriato
e
Gabriela de Melo Amorim
, foram uníssonos em explicar que se dirigiram até a residência do apelante a fim de cumprirem mandando de prisão e que ao lhe solicitarem os documentos pessoais ele disse estarem no guarda-roupas, o que fez com que abrissem o móvel no qual encontraram entorpecentes, embalagens vazias (pinos), dinheiro e balança de precisão (Id. 170601252).

Não se trata de precisar se o mandado foi cumprido na área externa do imóvel ou em seu interior (ambos locais integram o conceito de domicílio), mas sim, de compreender que a localização fortuita das drogas resultou de atividade policial legítima (busca de documentos pessoais do apelante em local indicado por ele) derivada do cumprimento do mandado de prisão legalmente expedido.

Com essas considerações evidente que não há como prover o pleito absolutório, pois é impossível não reconhecer que as provas obtidas quando da prisão de
Tiago
são
licitas
e, portanto, aptas, para amparar a condenação penal.

Por outro lado, assiste-lhe razão quando busca a desclassificação do crime de Tráfico para o de Posse de drogas para consumo pessoal. Explico:

A princípio, deve-se ter em mente que o apelante não negou a posse das drogas, refutando apenas sua finalidade mercantil, pois se declarou usuário.

Nos termos do § 2o do art. 28 da Lei de Drogas dispõe que
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Na hipótese dos autos, a apreensão de parca quantidade de entorpecentes (
1 porção com 1,8g de cocaína/crack, 1 porção com 2g de maconha e 1 porção com 22,3g de maconha
) na residência do apelante se deu de forma acidental, ou seja, ele não estava sendo investigado por Tráfico.

Soma-se a isso, a localização, junto às drogas não consumidas, de 6 pinos de cocaína vazios e com resquícios do referido entorpecente, o que evidencia o uso do produto e não sua venda, afinal, não me parece plausível que traficantes “recolham” embalagens vazias de drogas a fim de reutilizá-las.

Esse raciocínio ganha força pelo fato de que na casa de
Tiago
não foi apreendida cocaína em pó, não havendo, portanto, ao menos indícios de que os tais “pinos” seriam enchidos e vendidos.

Se não bastasse, há, ainda, o depoimento prestado sob o crivo do contraditório pelo policial civil
Valdivino Vital Amordivino
, noticiando que as drogas apreendidas no momento do cumprimento do mandado não eram em quantidade expressiva e que, segundo a avó de Tiago, após a morte de sua mãe (conhecida traficante na região) ele sucumbiu totalmente ao vício em entorpecentes (Id.
170601260)
.

Na mesma oportunidade, o também policial
Paulo Henrique de Souza Viriato
esclareceu que o apelante era colaborador da polícia e que não possuía nenhuma informação ao apontando como traficante (Id.
170601260)
.

Nesse contexto, conquanto não desconheça que a condição de usuário não afasta, por si só, a traficância, concluo que resta comprovado
in casu
apenas que
Tiago
tinha em depósito drogas para consumo pessoal,
de modo que a pretendida desclassificação é medida justa
.

Por oportuno:

“(...). A quantidade de entorpecentes em poder do apelante - aproximadamente 40g (quarenta gramas) e 1g (um grama) de cocaína - se mostram inexpressivos, segundo orientação jurisprudencial (STJ, AgRg no HC n. 788.654/SE), de modo que se afigura insuficiente para evidenciar a destinação mercantil da substância entorpecente. A apreensão de porções individuais de maconha e uma de cocaína não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela insuficiência dos depoimentos policiais, não localização de apetrechos comuns a essa prática, pequena quantidade apreendida e/ou ausência de investigações prévias (STJ, HC no 497.023/ES). ‘Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor [...]’ (AP no 104638/2017).‘Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006’. (AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)”. (TJMT. N.U 1005394-42.2021.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 31/10/2023, Publicado no DJE 08/11/2023).

Promovida a desclassificação
da conduta para um crime de menor potencial ofensivo, necessária
a remessa dos autos para o

Juizado Especial Criminal
, conforme determina
o art. 383, § 2o do Código de Processo Penal
.

Ademais, como
consequência da referida desclassificação
, tem-se a
necessidade de revogação da prisão preventiva
do apelante já que, nos termos do art. 313, I, do CP, tal medida extrema só é cabível quando o agente praticar crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, requisito não satisfeito pelo

art. 28 da Lei 11.343/06, cujo preceito secundário é de advertência sobre o efeito das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida de comparecimento a programa ou curso educativo.

Não elide esse raciocínio o fato de
Tiago
ser reincidente (o que em tese poderia significar o preenchimento do inciso II do mencionado dispositivo legal), haja vista que o tempo de prisão por ele suportado até aqui (superior a 9 meses) é mais gravoso que a pena o crime em si, a qual, como visto acima, não abarca a privação de liberdade.

Por fim, consigno que o pleito de isenção de custas não comporta provimento, uma vez que a condenação do réu ao pagamento deste tipo de emolumentos decorre de imposição legal trazida pelo art. 804, do CPP, não podendo, o magistrado sentenciante, deixar de observar tal regra.

O que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o
A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais; (...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”. (Destaquei)

Todavia, como o momento de verificação da alegada miserabilidade para fins de se suspender a obrigação de adimplir as custas processuais é na
fase de execução
, uma vez que a situação econômico-financeira do sucumbente poderá se alterar à época em que lhe for exigido o pagamento estabelecido na condenação,
a matéria deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais
, tal como ilustram os julgados reproduzidos abaixo
.

“(...). 5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (STJ. AgRg no AREsp 1309078/PI. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Data do Julgamento: 23/10/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/11/2018). (Destaquei)

“(...). ‘A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família’.

(CPC, art. 98, §§ 2o e 3o). (...)”. (TJMT. Recurso de Apelação 126533/2017. Órgão Julgador:

Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri. Data do Julgamento: 06/02/2018. Data da Publicação: DJE 08/02/2018). (Destaquei)

Diante de tais considerações, em
parcial sintonia
com o parecer ministerial
, dou parcial
provimento
ao recurso interposto por
Tiago Stefani Lira de Queiroz
para
desclassificar
o delito de Tráfico de drogas para o crime de
Posse de entorpecentes para consumo pessoal
previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, bem como,

para
revogar sua prisão preventiva.

Via de consequência, determino a
expedição de alvará de soltura
e sua colocação em liberdade se por
al
não estiver preso, bem como, a
remessa
dos autos para o
Juizado Especial Criminal da Comarca de Canarana-MT
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2024