Tribunal: TJMT
Processo: 1015878-87.2022.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-07
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:
EMENTA
CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO BANCO DO BRASIL – SISTEMA DE COTAS RACIAIS – HETEROIDENTIFICAÇÃO – ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO) – COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS E OUTROS DOCUMENTOS – CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO NÃO CONSTATADAS PELA ADMINISTRAÇÃO – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – MÉRITO ADMINISTRATIVO – REVISÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1. Em matéria de concurso público, vigora o princípio da vinculação ao edital, cujas regras devem ser obrigatoriamente observadas, tanto pela Administração quanto pelo candidato.
2. A autodeclaração do candidato em concurso público não constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio da banca de heteroidentificação, encarregada de verificar a condição declarada para se concorrer às vagas reservadas aos afrodescendentes.
3. Ausente prova inequívoca de que o candidato possui preponderantemente perfis fenótipos de uma pessoa parda, não há como desconstituir a decisão unânime da banca examinadora que indeferiu o pedido dele para concorrer no certame por meio do sistema de cotas raciais.
4. Sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não compete ao Poder Judiciário reavaliar o enquadramento, ou não, do candidato autodeclarado negro ou pardo, já devidamente analisado, em observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, por comissão examinadora especialmente constituída para tal fim.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015878-87.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[TALITA FRANCO DUARTE NOGUTI - CPF: 010.122.131-29 (APELANTE), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (APELADO), NELSON FEITOSA JUNIOR - CPF: 903.673.671-49 (ADVOGADO), FUNDACAO CESGRANRIO - CNPJ: 42.270.181/0001-16 (APELADO), ROBERTO HUGO DA COSTA LINS FILHO - CPF: 078.875.687-73 (ADVOGADO), ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - CPF: 038.499.054-11 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO BANCO DO BRASIL – SISTEMA DE COTAS RACIAIS – HETEROIDENTIFICAÇÃO – ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO) – COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS E OUTROS DOCUMENTOS – CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO NÃO CONSTATADAS PELA ADMINISTRAÇÃO – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – MÉRITO ADMINISTRATIVO – REVISÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em matéria de concurso público, vigora o princípio da vinculação ao edital, cujas regras devem ser obrigatoriamente observadas, tanto pela Administração quanto pelo candidato.

2.

A autodeclaração do candidato em concurso público não constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio da banca de heteroidentificação, encarregada de verificar a condição declarada para se concorrer às vagas reservadas aos afrodescendentes.

3.

Ausente prova inequívoca de que o candidato possui preponderantemente perfis fenótipos de uma pessoa parda, não há como desconstituir a decisão unânime da banca examinadora que indeferiu o pedido dele para concorrer no certame por meio do sistema de cotas raciais.

4.

Sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não compete ao Poder Judiciário reavaliar o enquadramento, ou não, do candidato autodeclarado negro ou pardo, já devidamente analisado, em observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, por comissão examinadora especialmente constituída para tal fim.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Talita Franco Duarte Noguti
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo, julgou improcedente o pedido inicial, consistentes na sua reintegração ao concurso do Banco do Brasil, na classificação de cotas raciais (cota para negros ou pardos), para viabilizar a sua participação na próxima etapa.

Em suas razões recursais a apelante aduz que participou do concurso do Banco do Brasil, para o cargo de agente escriturário, regido pelo Edital 01 - 2021/001 BB, de 23 de junho de 2021), para o cargo de agente escriturário (para a Macrorregião n° 21 e Microrregião n° 39), concorrendo pelas cotas raciais, no entanto, foi eliminada na fase de heteroidentificação.

Assevera, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, eis que pugnou pela produção de provas testemunhais e periciais, para comprovar a ilegalidade perpetrada pela banca examinadora.

Informa, ainda, que a sentença não enfrentou todos os argumentos deduzidos na inicial, de modo que a fundamentação do
decisum
foi genérica, e omissa quanto aos fatos narrados.

No mérito, afiança que ao ser submetida à confirmação da sua autodeclaração para concorrer pelo sistema de cotas, o processo ocorreu sem qualquer legalidade, porquanto somente foram tiradas fotos no corredor do local em que fora marcado o exame, e uma filmagem em 360o.

Aduz que, após a fase citada acima, foi eliminada do concurso, pelo não enquadramento à condição de cotista racial, com esteio no item 4.2.5.10.

Relata que as informações e documentos fornecidos foram precários, de modo que sua foi tolhida no seu direito ao contraditório, quando da interposição de recurso administrativo, de sorte que teve seu pedido indeferido.

Afirma que possui todas as características do fenótipo de raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Por tais razões, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a ação inicial.

As contrarrazões foram apresentadas, pelo desprovimento do apelo. (id. 211256863 e 211256864).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme relatado,
Talita Franco Duarte Noguti insurge-se
contra a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Segunda Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da Ação de Anulatória de Ato Administrativo, julgou o pedido improcedente, consistente

na sua manutenção do certame regido pelo edital pelo Edital 01 - 2021/001 BB, de 23 de junho de 2021), para o cargo de agente escriturário (para a Macrorregião n° 21 e Microrregião n° 39).

De início, a parte recorrente pugna pela nulidade da sentença eis que houve cerceamento de defesa, o que se passa a analisar.

Do cerceamento de defesa

Precipuamente
, quanto à alegação de cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, sabe-se que a produção de prova judiciária se destina ao processo; contudo, o magistrado é seu destinatário, e a ele compete o exame da utilidade e da necessidade das provas requeridas, cabendo-lhe indeferir as que se mostrarem inúteis ou desnecessárias ao deslinde da controvérsia, pois essas têm por finalidade a formação de convicção. Tanto é assim que, caso o julgador entenda serem insuficientes para o deslinde da controvérsia, poderá, de ofício, ordenar a realização até mesmo de perícia.

De acordo com ensinamento do Prof. Gildo dos Santos, em sua obra A Prova no Processo Civil, Ed. Saraiva, S. Paulo, pag. 1, “
provar é dar ao juiz elementos para que forme a sua convicção
”.

No mesmo sentido segue a lição de Hélio Tornaghi:

Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333) é o juiz que faz a seleção das requeridas e diz quais são as necessárias à instrução do processo (in Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1976, 2a ed., vol. 1, pág. 402).

De outra parte, preceitua o art. 130 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nessa senda, dependendo do exame do caso concreto e do contexto específico dos elementos constantes dos autos, poderá o julgador determinar, ou indeferir, as diligências probatórias requeridas pelas partes.

Analisando detidamente os autos, constato que a documentação constante nos autos é suficiente para formar o convencimento do julgador, que pode indeferir diligências inúteis, ou meramente protelatórias, a teor do que estabelece o art. 130 do Código de Processo Civil, haja vista que a documentação encartada aos autos é suficiente para fundamentar o convencimento do julgador, afastando, assim, a alegação de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Assim, para que se configure o cerceamento de defesa e, por consequência, uma grave ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, é necessário que a prova, que deixou de ser produzida, se caracterize como relevante e imprescindível para a solução da lide, o que não ocorre na espécie.

Assim, afasta-se da prejudicial de cerceamento de defesa.

Dessarte, passa-se a análise do mérito recursal.

Da análise do caderno processual, verifica-se que a autora se inscreveu no concurso público para provimento de cargos efetivos e formação de cadastro reserva do quadro de pessoal do Banco do Brasil S.A., em conformidade ao Edital de Abertura n. 01 - 2021/001.

Afirma que optou por concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, tendo sido classificada em 8° lugar dentro da microrregião, observada a classificação PPP e em 81° na ampla concorrência.

Aduz que foi, então, convocada para comparecer perante Comissão Específica, para a aferição de sua autodeclaração com base nos aspectos fenotípicos, o que resultou no indeferimento de sua inscrição, e ensejou a interposição de recurso administrativo, sem êxito.

O ponto controvertido, portanto, cinge-se na possível ilegalidade quanto ao exame de heteroidentificação, realizado pela banca do concurso.

Acerca do tema, sabe-se que a autodeclaração do candidato não possui presunção absoluta e, apesar de ter constituído requisito necessário à inscrição da autora, não pode ser entendida como condição suficiente para classificação no certame.

Dessa forma, o enquadramento do candidato como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim por meio de uma análise por comissão designada para efetuar a sua heteroidentificação.

Concluir de forma diferente inviabilizaria a manutenção do sistema de cotas, pois permitiria que qualquer candidato pudesse concorrer sob tal condição, o que não pode ser admitido.

Nesse sentido, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41/DF:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão doconcurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/ DF - DISTRITO FEDERAL, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: 17/08/2017).

Assim, não há qualquer irregularidade na verificação dos critérios fenótipos do candidato, já que as características e a aparência de negro/pardo são fatores principais na análise e formam o verdadeiro sentido da política de igualdade racial.

Nesse aspecto, tem-se que a conclusão da comissão de heteroidentificação goza de presunção de legalidade e legitimidade, só podendo ser afastada havendo prova suficiente em sentido contrário.

Assim, conforme bem pontuado pelo juízo de primeiro grau, o Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo, a não ser em casos de ilegalidade ou abuso de poder.

Verifica-se, do conjunto fático-probatório, que a parte autora foi convocada para aferição da veracidade da autodeclaração, com fundamento na previsão editalícia que regia o concurso.

Confere-se do edital n. 01 - 2021/001, id.211255367, a previsão expressa da existência de vagas destinadas aos candidatos negros e pardos, estabelecendo os critérios para a avaliação respectiva. Vejamos:

4.2 - Das vagas reservadas aos(às) candidatos(as) que se autodeclararem pretos(as) ou pardos(as). 4.2.1 - As vagas reservadas aos(às) candidatos(as) autodeclarados(as) pretos(as) ou pardos(as) encontram-se explicitadas no Anexo II.

4.2.3 - Para participar nesta Seleção Externa na condição de preto(a) ou pardo(a), o(a) candidato(a) deverá, no ato da inscrição, se autodeclarar como tal, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 4.2.3.1 - A autodeclaração terá validade, exclusivamente, para esta Seleção Externa, não podendo a mesma ser utilizada para outros processos de qualquer natureza. 4.2.3.2 - As informações prestadas no momento da inscrição são de inteira responsabilidade do(a) candidato(a), respondendo o mesmo, nos termos da Lei, por qualquer declaração falsa. 4.2.3.3 - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o(a) candidato(a) será eliminado(a) da Seleção Externa e, se tiver sido admitido(a), ficará sujeito(a) à anulação de seu Contrato de Trabalho, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, conforme previsto pelo artigo 2o, parágrafo único, da Lei no 12.990, de 09 de junho de 2014. 4.2.3.4 - O(A) candidato(a) que, quando da inscrição, não declarar a opção por concorrer às vagas reservadas aos(às) candidatos(as) pretos(a) ou pardos(as), concorrerá apenas às vagas destinadas à ampla concorrência.

4.2.4 - Os(As) candidatos(as) que, na inscrição, se autodeclararem pretos(as) ou pardos(as) concorrerão, concomitantemente, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, bem como às de pessoa com deficiência caso se declarem, também, como tal, de acordo com a sua classificação na Seleção Externa. 4.2.5. - Após a etapa de qualificação técnica e antes da homologação dos resultados finais, os(as) candidatos(as) que tenham, na inscrição, se autodeclarado pretos(as) ou pardos(as) e obtido nas provas objetivas e na de redação a pontuação requerida para aprovação, serão convocados(as) para aferição presencial da veracidade da autodeclaração prestada, nos termos do subitem 4.2.5.1, em data, local e horário estabelecidos pelo BANCO DO BRASIL S.A. 4.2.5.1 - A convocação se dará por ordem de classificação e em quantitativo equivalente ao triplo do número de vagas reservadas para candidatos (as) pretos(as) ou pardos(as), conforme Anexo II. 4.2.5.2 - A veracidade da autodeclaração será verificada por Comissão Específica designada pela FUNDAÇÃO CESGRANRIO para este fim.

4.2.5.3 - Para o procedimento de verificação, os(as) candidatos(as) que se autodeclararam pretos(as) ou pardos(as) deverão se apresentar pessoalmente perante a Comissão Específica, sendo especialmente convocados(as) para esse fim. 4.2.5.4 - A convocação para o procedimento de aferição de veracidade da autodeclaração será realizada por meio de Edital específico a ser divulgado em 12/11/2021, na página da FUNDAÇÃO CESGRANRIO (www.cesgranrio.org.br).

4.2.5.5 - Os(as) candidatos(as) que não atenderem à convocação para o procedimento de verificação tratado neste item serão eliminados(as) da presente Seleção Externa. 4.2.5.6 - O procedimento de verificação será filmado para fins de registro de avaliação e tais filmagens serão de uso exclusivo do BANCO DO BRASIL S.A. Serão eliminados(as) da presente Seleção Externa os(as) candidatos(as) que se recusarem a assinar o termo de autorização da filmagem e/ou que se retirarem do procedimento de verificação sem autorização. 4.2.5.7 - Para aferição da veracidade da autodeclaração serão considerados pela Comissão Específica apenas os aspectos fenotípicos dos(as) candidatos(as). 4.2.5.8 - A Comissão Específica será composta por 5 (cinco) membros e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 4.2.5.8.1 - Os currículos dos membros da Comissão Específica deverão ser publicados na página referente a esta Seleção Externa, no endereço eletrônico (www.cesgranrio.org.br). 4.2.5.9 - Será considerado(a) como preto(a) ou pardo(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido(a) pela maioria dos membros da Comissão Específica, sob forma de parecer motivado. 4.2.5.9.1 - É vedado à Comissão Específica deliberar na presença dos candidatos. 4.2.5.9.2 - O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 4.2.5.10 - Os(as) candidatos(as) que não forem considerados(as) pretos(as) ou pardos(as) pela Comissão Específica serão eliminados(as) da presente Seleção Externa, conforme previsto na Lei no 12.990, de 09 de junho de 2014. 4.2.5.11 - O(A) candidato(a) não enquadrado(a) como preto(a) ou pardo(a) pela Comissão Específica será comunicado(a) dessa situação no site da FUNDAÇÃO CESGRANRIO, a ser divulgado em 02/12/2021, na página da FUNDAÇÃO CESGRANRIO (www.cesgranrio.org.br).

Vê-se que o edital é claro ao determinar que a autodeclaração do candidato não é suficiente para o seu enquadramento como cotista, sendo necessária a verificação pela respectiva comissão avaliadora.

E é cediço que os concursos públicos são regidos pelo princípio da vinculação ao edital, bem como que a Administração Pública é livre para estabelecer as bases dos certames, definindo os critérios e condições de acesso aos cargos, empregos e funções públicas.

Assim, ao se inscrever em determinado concurso público, o candidato, ciente do edital que o rege, anui às suas regras e a elas fica submetido.

Com efeito,
in casu
, a banca examinadora do certame em tela concluiu que a autora, ora recorrente não atendeu aos critérios ou características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes negros ou pardos.

Salienta-se, outrossim, que a revisão dos critérios adotados pelas comissões avaliadoras para aferição dos traços fenótipos dos candidatos, no sentido de sobrepor as fotografias às suas conclusões, importaria em intervenção judicial no mérito administrativo, o que é defeso ao Poder Judiciário.

No pressuposto fático, têm-se a decisão “unânime” da Comissão de Heteroidentificação, que concluiu pela ausência das características raciais da candidata, confirmada em linhas gerais pela decisão da Comissão Recursal de Heteroidentificação.

Nesse contexto de incertezas pontuais, avulta imprescindível o concurso das informações para melhor aquilatar o quanto asseverado.

Dito isso, no caso em apreço, a relevância do fundamento consubstancia-se no fato de que a recorrente apresentou anexos fotográficos (id. 211255359 a 211255361), com o fito de comprovar o seu direito a concorrer, por meio de reserva de cotas raciais, no concurso em questão.

Estabelecido isso, verifica-se que incumbia à Comissão aferir o candidato autodeclarado negro, utilizando, primordialmente, o critério fenótipo (relacionado ao grupo étnico-racial negro: cor da pele, traços faciais, etc), ou seja, não bastava apenas a cor da pele. O que remete ao julgamento da ADPF n. 186, na qual, precedentemente a já mencionada ADC 41, quando o STF declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, reconhecendo a legitimidade do sistema de heteroidentificação, em complementação à autodeclaração, e do critério fenotípico para seleção de candidatos, merecendo leitura o seguinte excerto do julgado:

“A discriminação e o preconceito existentes na sociedade não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano. Baseiam-se, ao revés, em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais. São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes. Também não acolho a impugnação de que a existência de uma comissão responsável por avaliar a idoneidade da declaração do candidato cotista configure um “Tribunal Racial”. O tom pejorativo e ofensivo empregado pelo partido requerente não condiz com a seriedade e cautela dos instrumentos utilizados pela UnB para evitar fraudes à sua política de ação afirmativa. A referida banca não tem por propósito definir quem é ou não negro no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um esforço da universidade para que o respectivo programa inclusivo cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais destinatários, e não indivíduos oportunistas que, sem qualquer identificação étnica com a causa racial, pretendem ter acesso privilegiado ao ensino público superior. Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas. A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos já adotados pelo território nacional. De qualquer modo, a atuação das universidades públicas no controle a verossimilhança das declarações não dispensa o acompanhamento da questão pelo Ministério Público, a quem compete zelar pela defesa da ordem jurídica (CRFB, art. 127, caput). Ex positis, voto pela improcedência do pedido deduzido na presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental”.

Em acréscimo, traz-se à baila o seguinte trecho do livro eletrônico “Heteroidentificação e cotas raciais: dúvidas, metodologias e procedimentos”, organizado por Gleidson Renato Martins e Paulo Roberto Faber Tavares Junior, do Instituto Federal do Rio Grande do Sul:

“[...] Independente das críticas que podem ser postas à classificação estabelecida pelo IBGE, as cotas raciais destinam-se aos pardos negros e não aos pardos socialmente brancos,
conclusão que demanda a observação da cor da pele associada às demais marcas ou características que, em conjunto, atribuem ao sujeito a aparência racial negra.
Nada obstante, admite-se que pode haver fronteiras fluidas na percepção social da raça do indivíduo – e, portanto, na heteroidentifiação a ser realizada pela comissão de verificação –, notadamente no caso dos pardos claros, limítrofes entre as categorias negro e branco. Assim como toda decisão humana, há graus de subjetivismo na heteroidentificação racial, mesmo porque não se pode falar em identificação racial precisa, matemática. Essas, no entanto, são circunstâncias pontuais, sendo que a própria instituição das comissões de verificação já ilide grande parte das falsidades evidentes – antes tão corriqueiras –, em que os candidatos são, de modo inquestionável, socialmente brancos. De todo modo, entende-se que parcela significativa das dúvidas podem ser afastadas a partir da análise do conjunto de características físicas dos candidatos – em especial, a cor da pele –, cotejadas nos contextos relacionais locais. Em termos simples, as cotas raciais – como medida de justiça distributiva voltada para a neutralização de iniquidades raciais persistentes na sociedade brasileira – devem ter aplicabilidade restrita às potenciais vítimas diretas do racismo e da discriminação racial.
E para tanto, os membros das comissões de verificação, diante de um candidato cotista, devem se perguntar se este apresenta um conjunto de características fenotípicas que permitam considerá-lo como negro, no contexto local.

De fato, o contexto sociorracial local pode se revelar decisivo para fins de determinação da pertença racial dos indivíduos. Isso porque a formação étnico-racial da população brasileira se deu conforme a história de cada região e/ou Estado, impactando de modo relevante na distribuição da diversidade fenotípica das pessoas pelo País. Sob essa perspectiva, um indivíduo considerado negro no extremo sul do Brasil – região em que a população negra é reduzida e não apresenta a mesma variabilidade fenotípica que em outros Estados da Federação – pode não o ser no contexto sociorracial nordestino, por exemplo. Em observância a tais peculiaridades, é recomendável que os componentes das comissões de verificação – em especial aqueles que não sejam representantes do poder público – sejam oriundos de movimentos sociais com notória representatividade local”. (sem negritos no original)

(
)

Tem-se, pois, que o edital adotou o critério da fenotipia e não do genótipo ou ancestralidade, assim entendidas as características físicas do candidato autodeclarado negro ou pardo, inclusive detalhando que seriam “cor da pele, traços físicos e etc.”

Nesse sentido, em prol de demonstrar que ostentaria características negroides visíveis (fenótipo), em tese, geradoras da discriminação racial, a recorrente cuidou de juntar acervo fotográfico, a fim de demonstrar sua condição racial, notadamente seu fenótipo, em especial a cor da sua pele.

A análise fenotípica se atém ao conjunto de características físicas (cor da pele, cabelo, formato dos lábios e nariz, e estrutura óssea - arcos zigomáticos e testa) dos candidatos frente à banca de verificação, dessarte, os membros da banca, no ato da apresentação da candidata acima referenciada, consideraram a ausência desses traços fenotípicos.

O critério de objetividade dos procedimentos de heteroidentificação é observado justamente por levar em consideração apenas o fenótipo, rechaçando ascendência, descendência.

Observando o conjunto de características físicas visíveis da candidata, a comissão de verificação considera que ela não corresponde ao público alvo da política de ação afirmativa, que reserva vagas para pessoas negras em concursos públicos.

Na hipótese, verifica-se que ainda que não se tenha descrito as características fenotípicas faltantes (cabelo, nariz, boca e traços faciais), para ser um dos destinatários da política de cotas, confere-se, das fotografias anexadas, que autora não preencheria tais critérios.

Ressalta-se, ainda, que nada obstante a recorrente aduza que na sua certidão de nascimento consta a cor da sua pela – morena – não há qualquer menção desse fato no referido documento, senão vejamos:

Veja-se, conquanto a recorrente considera-se pessoa parda, defendendo que o fato de se autodeclarar parda/morena é suficiente para que ela seja reconhecida como negra pelas bancas, tem-se que o autoreconhecimento não basta para que uma pessoa seja considerada negra, é necessário que exista o reconhecimento social dessa condição. Sem ser reconhecido socialmente, não é possível garantir que uma política de ação afirmativa tenha eficiência.

A autora aduz que deve ser considerada parda por causa da sua ascendência negra, em especial pela sua cor de pele, entrementes, ter um familiar negro, não faz que a pessoa seja negra. Para ser negra, é preciso que a pessoa apresente determinado fenótipos que façam que a pessoa seja lida socialmente como negra.

Confere-se, ainda, que ao ser submetida à comissão de heteroidentificação, as características citadas alhures não foram confirmadas, nem mesmo, as fotografias anexadas aos autos. (id.211255359 a 211255361).

Ademais, as fotos apresentadas consubstanciam-se em fotos da infância e imagens atuais, de modo que não se presta, por si só, para reconhecer o equívoco da decisão da comissão de heteroidentificação do concurso, e tampouco se revestem da qualidade de prova válida.

Na verdade, a recorrente se insurge contra a interpretação da banca avaliadora sobre a correspondência de sua autodeclaração com seu fenótipo.

Isso, à primeira vista, é questionamento do mérito da decisão da banca avaliadora sobre seu recurso administrativo, contudo, sabe-se que não cabe ao Poder Judiciário interferir na comparação e na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes, máxime porque, do conjunto probatório anexo aos autos, não se pode confirmar as suas alegações.

Seja como for, as alegações e fotografias colacionadas pela apelante foram analisadas pela Comissão Recursal de Heteroidentificação, que manteve a avaliação da Comissão específica, no sentido de confirmar a decisão que não identificou na candidata a fenotipia negroide para enquadramento nas cotas raciais, nos termos do edital, com isso assegurando a garantia ao contraditório e ao devido processo legal, ainda que não tenha descrito pormenorizadamente quais as características fenotípicas faltantes (ou presentes) para além da cor da pele parda.

Depreende-se, enfim, da confrontação entre as alegações e a realidade da prova dos autos, que não restaram demonstradas as propaladas ilegalidades nem incoerência ou arbitrariedade na decisão administrativa que não confirmou a autodeclaração da candidata na condição cotista (preto ou pardo).

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.

(AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. COMISSÃODE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.REGULARIDADE NA AVALIAÇÃO.

1. O Edital é claro ao adotar o fenótipo - e não o genótipo - para a análise do grupo racial. Portanto, não se pode falar em arbitrariedade na decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração, que, seguindo os termos estritos dos dispositivos mencionados, procedeu à verificação dos aspectos de identificação com o grupo de afrodescendentes, reputando-os não preenchidos. Ademais, a autodeclaração não é critério absoluto, sob pena de se subverterem os objetivos da lei de privilegiar a inclusão das pessoas menos favorecidas sejam por questões sociais ou econômicas ou por outro fator de discriminação. 2. O eventual fenótipo presente nas gerações anteriores não suprirá, por si só, a necessidade de evidência destas mesmas características no candidato às cotas, o qual é o sujeito de direito, portanto somente cabendo sua avaliação em caso de dúvida genuína, a ser decidida pela respectiva Comissão, no âmbito e na capacidade de suas atribuições. [...] (TRF4, AC 5025915-27.2018.4.04.7100, 3a Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, juntadoaos autos em 30/01/2020)

O mais insere-se no mérito administrativo, ao qual não é dado ao Poder Judiciário adentrar, em substituição aos critérios das Comissões, para verificar se as características fenotípicas atribuem à candidata, ora recorrente, a condição de parda, para efeito da política afirmativa, dado que a positivação do autodeclarado pelo fenótipo, que gera discriminação, deve ser confiado a quem tenha expertise em relações étnico-raciais e em políticas afirmativas.

E nessa seara, sabe-se que, ao Poder Judiciário não cabe a realização de nova avaliação da condição de pessoa negra em substituição àquela já realizada pela banca examinadora do concurso público, sob pena de indevida incursão no mérito administrativo. Ou seja, é inadequada a substituição do critério adotado pela Administração, para verificar se as características fenotípicas atribuem à candidata, ora Apelante, a condição de parda, para efeito da política afirmativa, por aquele que o magistrado entender mais conveniente, salvo na hipótese de decisão administrativa ilegal, teratológica ou em evidente desvio de finalidade, o que não está demonstrado no caso em tela.

Fortes nessas razões,
NEGA-SE PROVIMENTO
ao apelo interposto por Talita Franco Duarte Noguti.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2024