Tribunal: TJMT
Processo: 1001463-03.2021.8.11.0111
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – JULGAMENTO ADC 49 – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICADA – LICITUDE DA EXAÇÃO ATÉ 31/12/2023 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS ENTRE OS LITIGANTES – OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 86 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O mero deslocamento de mercadoria para estabelecimento do mesmo proprietário, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).
O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).
Se a ação foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, deve ser aplicada a modulação à hipótese, de modo a declarar e ilegalidade da cobrança a partir do exercício financeiro de 2024.
Diante da procedência parcial dos pedidos da inicial, os honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001463-03.2021.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESPACOGRAOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 32.653.700/0002-52 (APELADO), GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), ESPACOGRAOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 32.653.700/0003-33 (APELADO), ESPACOGRAOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A - CNPJ: 32.653.700/0004-14 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – JULGAMENTO ADC 49 – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICADA – LICITUDE DA EXAÇÃO ATÉ 31/12/2023 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS ENTRE OS LITIGANTES – OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 86 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O mero deslocamento de mercadoria para estabelecimento do mesmo proprietário, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).

O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).

Se a ação foi ajuizada após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, deve ser aplicada a modulação à hipótese, de modo a declarar e ilegalidade da cobrança a partir do exercício financeiro de 2024.

Diante da procedência parcial dos pedidos da inicial, os honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Matupá
-MT, nos autos da
Ação Declaratória n. 1001463-03.2021.8.11.0111
,
que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade, bem como para condenar o ora recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação/ação.

Aduz que, embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na operação de transferência de mercadoria entre
estabelecimento do mesmo titular, foi modulado os efeitos da decisão para o ano de 2024 para o caso da ação ter sido proposta depois de
28/04/2021.

Sustenta que, a ação foi ajuizada em 23/11/2021, motivo pelo qual, deve ser aplicada a modulação no caso em apreço, de modo a reconhecer a legalidade da exação até 31/12/2023.

Argumenta que, a decisão objurgada está em desacordo com o entendimento firmado no julgamento dos Embargados de Declaração opostos na ADC 49

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, para reformar a sentença objurgada, no sentido de julgar improcedentes os pedidos da inicial, invertendo o ônus sucumbencial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da
Ação Declaratória n. 1001463-03.2021.8.11.0111
,

que julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade, bem como para condenar o ora recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação/ação.

A insurgência recursal se pauta em verificar a

legalidade da cobrança de ICMS nas operações de transferência de matéria prima (grãos de soja e milho) entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade até 31/12/2023.

Com essas considerações passo a análise do presente recurso.

Da licitude da cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador do tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29o Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.

(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11o Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula no 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em Unidades Federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Portanto,
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação presente foi ajuizada em 23/11/2021, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49.

Outrossim, os documentos apresentados nos autos não demonstram que existiam impugnações de lançamentos administrativos ainda estavam pendentes de julgamento em 29/04/2021 e que seriam os mesmos créditos impugnado nesta ação.

Destarte, a modulação deve ser aplicada à hipótese, de modo que a
inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em relação às
operações de deslocamento de matéria primas e/ou mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte ora apelado passa a vigorar a partir do ano de 2024.

Deste modo, é lícita a cobrança
ICMS sobre a transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade até 31/12/2023.

Dos honorários sucumbenciais.

Com o julgamento do presente recurso observar-se que os pedidos da inicial foram parcialmente acolhidos, para reconhecer a
ilegalidade da cobrança
ICMS sobre a transferência de mercadoria entre os estabelecimentos da parte autora a partir do exercício de 2024.

Com efeito, cada litigante saiu vencedor na demanda parte saiu, hipótese em que os honorários sucumbenciais devem ser proporcionalmente distribuídos entre eles, conforme prevê o artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Assim, os honorários sucumbenciais fixados na sentença, na importância de 10% do valor atualizado da causa, devem ser suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 50% (cinquenta por cento) em favor do patrono do recorrido e 50% (cinquenta por cento)

em favor do patrono da

recorrente.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO E
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao presente Recurso para:
01)
declarar que a

i
legalidade/inconstitucionalidade da cobrança
ICMS sobre a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do contribuinte sem mudança de titularidade produza efeito a partir do exercício financeiro de 2024;
02)
estabelecer que
os honorários sucumbenciais, de 10% do valor atualizado da causa, sejam suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 50% (cinquenta por cento) em favor do patrono do recorrido e 50% (cinquenta por cento)

em favor do patrono da

recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024