Tribunal: TJMT
Processo: 0000282-40.2000.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GESTOR MUNICIPAL - RECEBIMENTO DE VERBA COM FINALIDADE ESPECÍFICA – UTILIZAÇÃO PARA OUTROS FINS PÚBLICOS E SOCIAIS – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - ADVENTO DA LEI 14.230/2021 – APLICAÇÃO RETROATIVA - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/92.
2 - Com as mudanças promovidas pela lei no 14.230/2021, deixou de existir a “condenação genérica” por violação aos princípios da administração pública (caput, passando a ser um rol taxativo), além da exigência do dolo, para configuração de atos de improbidade. Sendo assim, uma vez não evidenciado o dolo, não há que se falar em condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000282-40.2000.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ROBSON LUIZ SOARES DA SILVA - CPF: 057.525.749-00 (APELADO), MARCIO RODE - CPF: 763.378.391-53 (ADVOGADO), M Q S ENGENHARIA CONSTRUCAO E PRE MOLDADOS LTDA - CNPJ: 33.694.282/0001-23 (APELADO), SANDRO NASSER SICUTO - CPF: 345.773.511-53 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), SAMANTHA TONHA FLORES - CPF: 009.623.635-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VICENTE DA RIVA - CPF: 219.187.598-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GESTOR

MUNICIPAL - RECEBIMENTO DE VERBA COM FINALIDADE ESPECÍFICA – UTILIZAÇÃO PARA OUTROS FINS PÚBLICOS E SOCIAIS – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE – INEXISTÊNCIA DE DOLO - ADVENTO DA LEI 14.230/2021 – APLICAÇÃO RETROATIVA - RECURSO DESPROVIDO.

1 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9o, 10 e 11 da Lei no 8.429/92.

2 - Com as mudanças promovidas pela lei no 14.230/2021, deixou de existir a “condenação genérica” por violação aos princípios da administração pública (caput, passando a ser um rol taxativo), além da exigência do dolo, para configuração de atos de improbidade. Sendo assim, uma vez não evidenciado o dolo, não há que se falar em condenação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Alta Floresta
contra sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível daquela Comarca, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (cód. 84054) manejada em seu desfavor de
Robson Luiz Soares da Silva e M Q S Engenharia Construção e Pré

Moldados LTDA - ME
[1]
pelo
Ministério Público
, visando à condenação dos requeridos nas sanções previstas no art.12 da Lei no 8.429/92, sob o argumento de desvio de finalidade na utilização de verba pública.

Na sentença, o juiz julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento que os fatos narrados não configuram improbidade administrativa (ID 138524199).

O Município recorre (ID 136830060 - Pág. 485) sustentando que o convênio foi celebrado com fim especificado e os recursos destinados a financiá-lo, vedada a utilização para execução de objeto diverso. Argumenta que o então gestor público conhecia a proibição e ainda assim permitiu a realização dos serviços, efetuados pela empresa contratada em dissonância ao prescrito no acordo celebrado. Pontua a existência de irregularidades que caracterizam improbidade administrativa.

Contrarrazões dos requeridos (IDs 138524205 e 138524206), pelo desprovimento do apelo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (ID n. 140280659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O representante do Ministério Público, na origem, a priori, suscitou a incompetência da Justiça Estadual para apreciar a demanda em razão da verba, objeto da demanda, ter origem federal, posicionamento admitido pelo juízo. Na Justiça Federal os atos praticados foram convalidados e, em seguida, a ação foi extinta sem resolução do mérito ante a inadequação da via eleita.

Depois, em apelação manejada pelo Município, o juízo “ad quem” anulou a decisão primeva, determinado o prosseguimento da demanda. Retornando a matéria ao juízo singular federal, a União manifestou falta de interesse em ingressar na lide. Com isto, juízo declarou a incompetência e determinou a remessa do processo à Justiça Estadual - 6a Vara da comarca de Alta Floresta (ID 138524192 - Pág. 98).

Então, intimado, o Ministério Público pugnou pela procedência da ação ao argumento que “
as condutas não somente desviaram-se da retidão esperada, como também traduziu verdadeira traição aos deveres que lhe eram próprios, vez que causaram verdadeira malversação de dinheiro público, configurando a prática dos atos previstos no artigo 10 e 11 da LIA
.” (ID 138524193 - Pág. 78).

Encerrada a instrução, sobreveio a sentença, julgando improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que os fatos narrados não configuram improbidade administrativa (ID 138524199).

Pensando de forma contrária, o Município apela. Todavia, inclusive a Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela improcedência dos pedidos, explicando não estar configurada a improbidade administrativa.

Pois bem.

Consta dos autos que Município de Alta Floresta, representado pelo gestor Robson Luiz Soares da Silva, firmou o Convênio no 187/95 com a Fundação Nacional de Saúde com previsão de repasse da quantia de R$ 789.957,55 destinados especificamente à construção da estrutura hospitalar dos blocos IV e V, consistentes na enfermaria, UTI, serviços de apoio e bancos de sangue e leito no Hospital Municipal de Alta Floresta. Para a execução da obra, celebrou contrato com a empresa M Q S Engenharia Construção e Pré-Moldados LTDA – ME (proprietário Paulo Cézar Moretti).

O Relatório de Fiscalização juntado aos autos, demonstra que a verba destinada à construção da área do banco de sangue e leite de 158,83m2 foi empregada na construção do centro de fisioterapia com área de 164m2,sendo dispensado o mesmo custo sem alteração dos valores previstos no convênio.

Não bastasse, consta do documento que a construção do banco de sangue e leite foi executada com verbas próprias do ente público e quando os recursos foram liberados pelo fundo, o gestor público decidiu dar destinação diversa da parcela do recurso para construir o centro de fisioterapia, confira-se:

“
Inicialmente, a Prefeitura tinha intenção de construí o “Banco de Sangue e Leite”.

Porém, quando os recursos foram liberados, a construção do referido banco já

estava concluída (a Prfeitura executou a obra com recursos próprios). Por isso, resolveu-se construir o ‘Centro de Fisioterapia’, mesmo padrão de qualidade do Banco de Sangue
(e, portanto, com o mesmo custo). Por recomendação nossa, a Secretária elaborou um documento comunicando por escrito essa alteração).”
(ID 138524189 - Pág. 21) (destaquei)

Conforme observou o douto Procurador Geral de Justiça, de fato, houve a modificação da destinação dos recursos públicos que possuem destinação específica. Contudo, respeitou-se a finalidade secundária do interesse público, qual seja, a construção de outra área na mesma unidade hospitalar e com o mesmo custo e padrão de qualidade para atendimento fisioterápico de pacientes da rede pública de saúde.

Assim, é inquestionável que o gestor Robson Luiz Soares da Silva, responsável à época, ainda que tenha praticado irregularidade no emprego da verba, atendeu o fim buscado pela Administração Pública, qual seja, o interesse público. Logo, não há que se falar em improbidade administrativa e sim de irregularidade que deve ser sanada em meios próprios.

Outrossim, quanto aos serviços executados pela empresa M Q S Engenharia Construção e Pré
[1]
Moldados LTDA – ME, os elementos probatórios comprovam que os itens utilizados nas obras não foram pré-determinados no contrato celebrado entre o Município e a empresa e, portanto, não existe parâmetro para comparação e exigência dos itens quanto a qualidade.

Não bastasse, os serviços foram realizados e entregues pela empresa requerida e não há documentos no caderno processual que indique a ocorrência de superfaturamento ou locupletamento de verbas, configurando atos de improbidade administrativa.

Em outras palavras, inexistem provas que apontem a existência de dolo ou má-fé na conduta dos apelados, o que imprescindível para a caracterização de improbidade administrativa, sobretudo com o advento da nova lei.

Com efeito, com o advento da Lei 14.230/2021, o artigo 11 sofreu relevantes e profundas modificações, extirpando a condenação por imputação genérica aos princípios da Administração Pública; trazendo um rol taxativo de condutas a serem punidas e, ainda, exigindo o dolo específico, como elemento subjetivo.

Ademais, já é indiscutível a retroatividade benéfica da lei, que, no caso, alcança a situação dos apelados.

Em verdade, a retroatividade da lei, em casos tais, se encerra, com o julgamento

do
Tema 1199 no Supremo Tribunal Federal
, que reconheceu a repercussão geral da matéria, senão, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3o, da Constituição, a definição de eventual (IR)
RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I)

A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA
; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.
( ARE 843989 RG, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03- 2022) (destaquei).

Por ocasião efetivo julgamento do Leading Case ( ARE 843989 1), restou fixada a seguinte tese:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
(destaquei)

Por força da aplicação do Direito Administrativo Sancionador há de serem observados os preceitos do garantismo punitivo, dentre eles a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido já decidia o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE
. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(STJ, RMS 37.031/SP, 1a Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Julgado em 8/2/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.MULTA ADMINISTRATIVA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...).
II -O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa
. Precedente. (...).
(STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, 1a Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Julgado em 07/08/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2.
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. (...).
(STJ, AgInt no RMS 65486, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento: 17/08/2021). (destaquei)

Logo, por força do princípio da retroatividade da norma mais benéfica , as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 que restringem o
jus puniendi
do Estado devem ser aplicadas às ações de improbidade administrativa antes de sua vigência, mesmo porque é o entendimento prevalente nesta Câmara, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX SECRETÁRIO MUNICIPAL DE CULTURA – SUPOSTA OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE REQUISIÇÕES DO MINISTÉIRO PÚBLICO PARA INSTRUIR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
– REVOGAÇÃO – DECISÃO COLEGIADA NA ESFERA CRIMINAL – CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APLICAÇÃO DO § 4o, art. 21, da Lei n. 8.429/92 – RECURSO PROVIDO.

1.
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, deve ser aplicada a Lei no 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5o, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2.
O artigo 11, inc. II, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21
. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei no 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

3 - O § 4o do art. 21 da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21 estabelece que, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
(TJ-MT 00025995920168110036 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2022) (destaquei)

A propósito, assim dispõe o artigo 1°, § 4°, da Lei n° 14.230/2021:

“
Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o
Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
.”

Desse modo, mesmo que não se trate de Direito Penal propriamente dito, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei no 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades.

Logo, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa.

Como subespécie do direito punitivo, o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

Por fim, a aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5o, XL, da Magna Carta, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do direito sancionador em sentido geral.

Não há falar-se, outrossim, em dano ao Erário, porquanto, pelo que consta dos autos, o dinheiro público foi gasto com outra obra em benefício à

comunidade. Não houve alegação de apropriação dos valores ou indício de enriquecimento ilícito.

Assim, considerando que a conduta dos recorridos não configura ato de improbidade administrativa,

não se amoldando às imputações da nova lei, em consonância com o parecer ministerial, voto pelo
DES
PROVIMENTO DO APELO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024