Tribunal: TJMT
Processo: 1006702-21.2021.8.11.0003
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGADA VIOLAÇÃO À PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR – PRETENSA DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA DE RECAPITULAÇÃO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - RETROAÇÃO – DOSIMETRIA NÃO REALIZADA – NULIDADE PARCIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
Não há se falar em decisão surpresa ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa quando o juízo possibilita, no momento oportuno, que o Ministério Público oferte o acordo de não persecução penal ao réu, caso entenda viável.
O acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Além de ser primário, ostentar bons antecedentes e não haver provas de que integre organização criminosa, também não há provas suficientes da dedicação do acusado a atividades criminosas, a impor-lhe óbice ao reconhecimento da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Em se tratando de sentença penal condenatória, a fixação da pena é requisito essencial da sentença, de modo que a ausência de dosimetria constitui nulidade parcial do édito condenatório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006702-21.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO DA SILVA SANTOS - CPF: 064.667.391-20 (APELADO), VICTOR GUILHERME MOYA - CPF: 042.957.081-35 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGADA VIOLAÇÃO À PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR – PRETENSA DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA DE RECAPITULAÇÃO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO

– AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO -

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

- RETROAÇÃO – DOSIMETRIA NÃO REALIZADA – NULIDADE PARCIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há se falar em decisão surpresa ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa quando o juízo possibilita, no momento oportuno, que o Ministério Público oferte o acordo de não persecução penal ao réu, caso entenda viável.

O acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu
”.

Além de ser primário, ostentar bons antecedentes e não haver provas de que integre organização criminosa, também não há provas suficientes da dedicação do acusado a atividades criminosas, a impor-lhe óbice ao reconhecimento da benesse prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em se tratando de sentença penal condenatória, a fixação da pena é requisito essencial da sentença, de modo que a ausência de dosimetria constitui nulidade parcial do édito condenatório.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação aviado pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, objetivando a reforma da sentença que reconheceu a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006 e, sem proceder à dosimetria da pena, determinou a intimação do órgão ministerial para celebrar o acordo de não persecução penal com o acusado, impulsionando o feito, de ofício, ao Procurador-Geral de Justiça para a adoção da medida prevista no art. 28-A do Código de Processo Penal, em caso de recusa do Ministério Público.

O Ministério Público Estadual alega, preliminarmente, que a sentença é nula de pleno direito, pois, sem que a defesa ou o
Parquet
fizessem qualquer incursão a respeito do acordo de não persecução penal, o magistrado singular determinou a intimação do órgão acusador para o oferecimento do ANPP, o que caracteriza decisão surpresa, vedada pelo ordenamento jurídico.

Argumenta que, além de não estarem presentes os requisitos autorizadores da celebração do acordo de não persecução penal, dentre eles a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, a medida não é suficiente para a reprovação e prevenção do crime; a propositura do ANPP é uma faculdade e não uma obrigação do Ministério Público, tampouco direito subjetivo do acusado; e há provas de que o acusado se dedica à atividade criminosa, de modo que sequer é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sustenta, ainda, que o acordo de não persecução penal só tem aplicação nos procedimentos em que a denúncia ainda não foi recebida, não sendo este o caso dos autos, pois o feito já foi sentenciado (id. 177829809).

Manifestando-se em contrarrazões,

o apelante pugna pelo desprovimento do recurso de apelação (id. 177829811).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id. 182729173).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público busca a nulidade da sentença, argumentando que o juízo singelo proferiu decisão surpresa ao determinar a sua intimação para o oferecimento do acordo de não persecução penal ao acusado, já que nem a defesa nem o
Parquet
fizeram qualquer incursão a respeito do referido acordo durante todo o trâmite processual.

Sem razão, contudo, o representante ministerial.

Não se olvida que o art. 10 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

No entanto, no caso concreto, não vislumbro a ocorrência de violação ao referido dispositivo, tendo em conta que o réu, antes da sentença, sequer preenchia um dos requisitos previstos no
caput
do art. 28-A do Código de Processo Penal para alcançar o acordo de não persecução penal, já que a pena prevista para o crime de tráfico de drogas que lhe foi imputado ultrapassa 4 (quatro) anos.

Ademais, de acordo com o § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal, a manifestação do acusado requerendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP, só se dará após a recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal.

Nessa esteira, após conceder o benefício do tráfico privilegiado ao réu em sentença oral, constatando-se, a partir daí, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal em face da redução da pena a patamar inferior a 4 (quatro) anos, o juízo determinou a intimação do Ministério Público para que ofertasse ou não o acordo ao réu, caso entendesse viável, oportunizando-lhe a manifestação, não havendo que se falar em decisão surpresa ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelado foi denunciado porque, no dia 24/02/2021, por volta das 02h15min, na Rua W11, Bairro Sagrada Família, na cidade de Rondonópolis/MT, trazia consigo 13 (treze) porções de pasta base de cocaína, perfazendo massa bruta de
7,79 g
(sete gramas e setenta e nove centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Laudo de Constatação de id. 177828532.

Na sentença impugnada, o juízo singular julgou parcialmente procedente a denúncia e procedeu a adequação típica da conduta do acusado para o tipo penal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). Sem proceder à dosimetria da pena, determinou a intimação do Ministério Público para oferecimento do acordo de não persecução penal ao réu e, em caso de recusa, de ofício, impulsionou o feito ao Procurador-Geral de Justiça para a adoção da medida prevista no art. 28-A do Código de Processo Penal.

Pois bem.

A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, introduziu o art. 28-A ao Código de Processo Penal, instituindo o Acordo de Não Persecução Penal/ANPP, que é um negócio jurídico entabulado entre o Ministério Público e o investigado, no qual aquele deixa de promover a persecução penal e este, em troca, reconhece sua responsabilidade criminal pelo ilícito praticado e se compromete, desde logo, a cumprir determinadas condições.

A rigor do art. 28-A do Código de Processo Penal, a iniciativa para a propositura do predito acordo é privativa do Ministério Público, titular da Ação Penal, desde que o acusado preencha os requisitos de ordem objetiva (confissão formal e circunstancial, delito cometido sem violência e grave ameaça à pessoa e pena inferior a quatro anos) e subjetiva (ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito) fixados pela Lei n. 13.964/2019.

Infere-se da dispositivo em comento que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, tanto que o art. 28-A do Código de Processo Penal preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o acordo, o que, aliado à exigência da presença de requisito subjetivo (critério de necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do delito), leva à inferência de que a propositura do ANPP está no campo de discricionariedade do Órgão Ministerial, ao qual cabe a verificação da presença dos pressupostos necessários à elaboração do acordo.

Destaco que, o acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu
”.

Sobre o assunto, leciona Marcos Paulo Dutra Santos que,
“em sendo
novatio legis in melliu
s, a retroação aos processos em curso e mandatória por imposição constitucional (art. 5°, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”
. E ainda,
“o ANPP, a semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida,
seja por força da retroatividade da Lei no 13.964/19,
seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício
.
”
(SANTOS, Marcos Paulo D.
Comentários ao Pacote Anticrime
. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 207 e 208, respectivamente).

No mesmo sentido, tem-se a lição de Aury Lopes Junior,
“Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e

pode ser oferecido até o trânsito em julgado
.
”
(Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 86)

No caso, apesar de já ter sido proferida a sentença condenatória, o feito ainda não transitou em julgado, sendo plenamente possível a oferecimento do acordo de não persecução penal, conforme novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ANPP pode ser implementado em processos iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), onde a regra mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa,
alcançando tanto investigações criminais quanto
ações penais em curso
(HC 206660).

Aliás, por ocasião da sentença é que o réu preencheu o requisito atinente à pena mínima inferior a 4 (quatro) anos exigido pelo art. 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal, quando o magistrado fez a readequação típica da conduta para o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, e reduziu a pena a patamar inferior àquele mínimo, sendo imperativo o reconhecimento do efeito retroativo.

A corroborar tal entendimento trago decisão do STF,
in verbis:

“
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL É APLICÁVEL TAMBÉM AOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019,
DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADOS
E MESMO QUE AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU ATÉ O MOMENTO DE SUA PROPOSIÇÃO.
SEGUNDO AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(HC 206660 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 30-03-2023

PUBLIC 31-03-2023) Destaquei

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO.
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5o, XL, CF
. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3.
O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal.
Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.
4.
Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado
. Precedentes do STF. [...] 6. A indevida negativa de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP configura hipótese de concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC no 217.275/SP - Relator: Min. Luiz Edson Fachin - 27.3.2023) (destaquei)

Neste sentido, cito um julgado deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

“[...]
O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 4. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.” (STF, AgRg no HC no 217.275/SP)
“[...]
sendo novatio legis in mellius, a retroação aos processos em curso é mandatória por imposição constitucional (art. 5o, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”
. E ainda, “o ANPP, à semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida, seja por força da retroatividade da Lei no 13.964/19, seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício.”
(SANTOS. Marcos Paulo Dutra, Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 207 e 208)
(N.U 0006599-19.2017.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 15/06/2023)

De outra feita, conquanto o apelante alegue que o réu não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, não se desincumbiu do ônus de comprovar que o acusado não preenche os requisitos previstos no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois além de ser primário, ostentar bons antecedentes e não haver provas de que integre organização criminosa, também não há provas suficientes da dedicação dele à atividades criminosas, a impor-lhe óbice ao reconhecimento da benesse.

O fato de o réu ter sido flagrado uma única vez na posse de substâncias ilícitas e confessado que estava vendendo os entorpecentes não é suficiente o bastante para concluir que ele se dedica a atividades criminosas.

Portanto, a determinação de intimação do Ministério Público para o oferecimento do acordo de não persecução penal, no ato da sentença condenatória, vai ao encontro do entendimento da Corte Suprema, não merecendo qualquer reparo neste ponto.

Todavia, entendo que não andou bem o magistrado singular ao deixar de proceder à dosimetria da pena, na medida em que a realização do cálculo dosimétrico diretamente na segunda instância traduz evidente prejuízo ao réu, além de configurar supressão de instância. Além disso, em se tratando de sentença penal condenatória, a fixação da pena é requisito essencial da sentença, de modo que a ausência de dosimetria constitui nulidade, devendo outra ser prolatada para sanar a omissão.

Também incorreu em erro o juízo de piso ao impulsionar, de ofício, o feito ao Procurador-Geral de Justiça para a oferta do acordo de não persecução penal ao acusado em caso de recusa do Ministério Público, pois o § 14 do art. 28-A do Código de Processo Penal preceitua que incumbe ao investigado/acusado requerer ao juízo a remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério Púbico na hipótese de recusa por parte do MP em propor o acordo, na forma do art. 28 do Código de Processo Penal.

Além do mais, após a ciência da recusa ministerial em propor o acordo e da solicitação da revisão pelo réu, cabe ao juízo avaliar se o acusado preenche os requisitos objetivos exigidos para o acordo de não persecução penal para, só então, remeter os autos ao órgão de revisão ministerial.

Dessa forma, hei por bem declarar a nulidade parcial da sentença, para que o juízo singular proceda ao cálculo dosimétrico e, após, remeta os autos ao Ministério Público para, se assim entender, ofertar o acordo de não persecução penal ao acusado. Em caso de recusa, cabe ao réu requerer ao juízo a aplicação do benefício, nos termos do art. 28 da legislação processual penal.

Com esses fundamentos,
dou parcial provimento
ao recurso, para anular parcialmente a sentença recorrida e determinar que o juízo proceda ao cálculo dosimétrico, remetendo os autos logo após ao Ministério Público para a oferta do acordo de não persecução penal, caso entenda cabível, incumbindo ao réu, em caso de recusa do órgão acusador, requerer ao juízo a aplicação do benefício, nos termos do art. 28 da legislação processual penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024