Tribunal: TJMT
Processo: 0018522-68.2020.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS INERENTES AO TIPO PENAL – 28,35 GRAMAS DE COCAÍNA – RECURSO PROVIDO.
1. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (28,35 gramas de cocaína), a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3) se mostra razoável e proporcional à gravidade concreta do delito.
2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018522-68.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUIZ FERNANDO CAITANO DE SOUZA (APELANTE), LUIZ FERNANDO CAITANO DE SOUZA - CPF: 095.810.681-98 (APELANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU DO RELATOR O EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PARA O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS INERENTES AO TIPO PENAL – 28,35 GRAMAS DE COCAÍNA – RECURSO PROVIDO.

1. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (28,35 gramas de cocaína), a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo (2/3) se mostra razoável e proporcional à gravidade concreta do delito.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUIZ FERNANDO CAITANO DE SOUZA
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (MT), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto.

Nas razões recursais (Id. 214433755), o apelante sustenta que “
ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
”.

Pautado nesses argumentos, requer provimento do recurso para que a redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, seja aplicada em seu patamar máximo, na fração de 2/3.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta as teses defensivas pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso (Id. 214433757).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Silvana Correa Viana, manifesta-se “
per relationem
” pelo desprovimento do recurso (Id. 219700690).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso interposto e passo à análise do mérito.

A denúncia narra o seguinte fato delituoso:

“Conforme Inquérito Policial, no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta das 02h30min, na Rua Marechal Deodoro, bairro Goiabeiras, em Cuiabá/MT, o denunciado Luiz Fernando Caitano de Souza trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 27 (vinte e sete) porções de cocaína, com massa total de 28,35 g (vinte e oito gramas e trinta e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo 3.14.2020.64218-01).” (Id. 214433673 – p. 53-55).

Na sentença condenatória o Juízo originário julgou procedente a pretensão punitiva estatal tipificada na denúncia para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto (Id. 214433749).

Em síntese, o apelante requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.1343/06, em seu patamar máximo (2/3), por entender que “
ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (Id. 214433755).

Em análise do presente feito, entendo que
razão assiste
ao apelante.

A figura do tráfico privilegiado está disposta no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso em apreço, o magistrado de primeiro grau reduziu a pena estabelecida na fração de 1⁄2 (metade), não utilizando a fração máxima em decorrência da “
quantidade e variedade de droga apreendida (Enunciado n. 48 do TJMT)
” (Id. 214433749).

Entretanto, extrai-se do Termo de Exibição e Apreensão (Id. 214433673 – p. 23) que foram apreendidas 27 (vinte e sete) unidades de porções de substâncias análogas a cocaína.

Ainda, consta no Laudo Pericial (Id. 214433673 – p. 25) que a massa bruta do material apreendido corresponde a 28,35 (vinte e oito gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína, quantidade que, a meu ver, não justifica a não aplicação da fração máxima (2/3) prevista na legislação.

Em caso semelhante decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (
138,3 G DE MACONHA, 26,2 G DE CRACK E 18,9 G DE COCAÍNA
). ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA ABORDAGEM POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. EVASÃO DO ACUSADO EM POSSE DE SACOLA AO AVISTAR OS POLICIAIS E POSTERIOR ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADAS RAZÕES. PRECEDENTES DO STJ.
RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3
. 1. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a evasão do acusado em posse de uma sacola, ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial em via pública, em diligência para averiguar a prática do delito de tráfico de drogas na localidade, após notitia criminis inqualificada. Precedentes do STJ. 2. O caso paradigmático da Sexta Turma (RHC n. 158.580/BA) busca evitar o uso excessivo da busca pessoal, garantir a sindicabilidade da abordagem e evitar a repetição de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade; premissas atendidas na espécie. 3.
Quanto à dosimetria, não há fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que somente se fez menção à quantidade e variedade de entorpecentes
. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para aplicar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, reduzindo as penas do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. (HC n. 889.618/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/04/
2024
)” (grifos meus).

No mesmo sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“[...] Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (
69 g de cocaína
),
o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal
”. (N.U 1000766-58.2021.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 23/02/
2024
) (grifos meus).

“[...] No caso, por não ser exacerbada a quantidade de drogas, justifica-se fixar a fração da minorante no patamar máximo de 2/3” (STJ, AgRg no HC n. 819.511/PR). (N.U 0015518-23.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 06/10/2023).

Em razão disso, em observância à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Sodalício, deve ser utilizada a fração máxima de 2/3 (dois terços) na aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Dessa maneira, não havendo valoração negativa de nenhuma das circunstâncias judiciais
na primeira fase
da dosimetria da pena,
mantem-se a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
dosimétrica, apesar de o acusado se enquadrar nas hipóteses de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal),
não deve ser reduzida a pena-base, por já se encontrar fixada em seu mínimo legal
.

Por fim, na
terceira fase
,
aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços)
para a benesse do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06),
chega-se à pena definitiva de

1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal
.

Com essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto para redimensionar a pena definitiva do acusado
Luiz Fernando Caitano de Souza
para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente aberto, nos termos acima delineados.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Apelação Criminal n.
00
18522-68.2020.8.11.0042

Apelante:
Luiz Fernando Caitano de Souza

Apelado:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Origem:
Juízo da
13a
Vara Criminal da Comarca de Cuiabá

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO

Com a devida vênia do eminente relator, entendo que o argumento do apelante não procede.

O fato de “
todos os requisitos legais
” para o reconhecimento do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 terem sido preenchidos pelo recorrente não enseja a utilização da fração máxima de diminuição de pena ali prevista, mas apenas o reconhecimento, propriamente dito, da incidência da minorante, afinal, os requisitos em questão – ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa – são cumulativos, e não alternativos.

Em outras palavras, não há como um indivíduo primário, de bons antecedentes e que não integra organização criminosa, mas que se dedica às atividades criminosas, ver reconhecida, em seu benefício, a causa especial de diminuição de pena ora discutida. Todos os requisitos devem ser preenchidos; do contrário, não há nem sequer cogitar de tráfico de drogas minorado.

Além disso, a aplicação automática da maior fração de redução (2/3), com o simples preenchimento dos requisitos mencionados, implicaria inequívoca violação do princípio da individualização da pena.

Destarte, a eleição da fração de diminuição não pode, logicamente, levar em consideração a quantidade de requisitos preenchidos, mas fatores outros, afetos à prudente e fundamentada discricionariedade judicial, como as circunstâncias do crime e a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. MAGISTRADA QUE INICIOU A INQUIRIÇÃO DE TODAS AS TESTEMUNHAS. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem afastou a preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento, eis que não comprovado o efetivo prejuízo pela defesa.

1.1. Neste ponto, registra-se que o simples fato de o magistrado inverter a ordem d e oitiva das testemunhas, no sentido de inquiri-las antes das partes, configura tão somente nulidade relativa, notadamente pelo fato de que o Parquet e o defensor puderam formular questionamentos diretamente a elas.

2. No tocante à modulação da fração aplicada em relação à causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, há de ser mantido o coeficiente de 1/6, eis que apresentados fundamentos idôneos pelas instâncias a quo.

2.1. Isso porque
a natureza, a variedade e a quantidade de droga confiscada, a localização de petrechos comumente utilizados para a traficância no domicílio do réu e a apreensão de dinheiro em espécie são elementos que autorizam a aplicação da fração mínima em relação ao tráfico privilegiado
.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.402.118/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 6.8.2024; data da publicação: 9.8.2024).

Na espécie, noto que o magistrado sentenciante, acertadamente, levou em consideração a quantidade –
27 (vinte e sete) porções, com massa total de quase 30g (trinta gramas)
– e a natureza da substância entorpecente – cocaína, narcótico de acentuadíssima capacidade deletéria – para utilizar a fração de 1/2 de diminuição na terceira fase da dosimetria, cabendo destacar que o eminente julgador não se reportou a tais circunstâncias para exasperar a pena-base na primeira etapa, evitando, assim, eventual alegação de ocorrência de
bis in idem
.

Diante do exposto,
nego provimento
ao apelo, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2024