Tribunal: TJMT
Processo: 0001068-49.2016.8.11.0096
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – INFRAÇÃO POR FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – INDEPENDÊNCIA ENTRE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA – LEGALIDADE PARCIAL DA CDA – RECURSO PROVIDO.
1. A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa Simplificada, instituído pelo inciso V do art. 30 da Lei Estadual no 7.098/98 e regulamentado pelos Decretos no 2.734/2010 e no 392/2011, foi reconhecida, resultando na inexigibilidade dos débitos constituídos com base nesse regime.
2. As obrigações principal e acessória, embora inter-relacionadas, possuem bases legais e fundamentos jurídicos distintos, o que lhes confere independência formal. Mesmo que o tributo principal seja declarado inconstitucional, a obrigação acessória, como a emissão de documentos fiscais, permanece exigível (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009).
3. A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa não acarreta, automaticamente, a nulidade das penalidades aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, especialmente quando se trata de operações distintas com fatos geradores separados, como no caso.
4. Reconhecimento da legalidade parcial da CDA, especificamente no que se refere ao fato gerador relacionado à falta de emissão de documentos fiscais, determinando, consequentemente, o prosseguimento da ação.
5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001068-49.2016.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), BELE MECANICA DE AUTOMOVEIS LTDA - ME - CNPJ: 07.225.333/0001-68 (APELADO), AMANDA HUBNER DO AMARAL - CPF: 053.538.891-85 (ADVOGADO), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), GIOVANNA DE FREITAS SARTORI - CPF: 044.896.191-11 (ADVOGADO), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), GILCENO CALEFFI - CPF: 334.061.549-72 (ADVOGADO), TIAGO BELE - CPF: 013.123.791-89 (APELADO), CARMEM REGINA PADILHA BELE - CPF: 028.742.521-58 (APELADO), NELVO BELE - CPF: 476.997.289-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GUSTAVO BARION DE PAULA - CPF: 088.272.989-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA
SIMPLIFICADA
– INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – INFRAÇÃO POR FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – INDEPENDÊNCIA ENTRE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA – LEGALIDADE PARCIAL DA CDA – RECURSO PROVIDO.

1
.

A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa Simplificada, instituído pelo inciso V do art. 30 da Lei Estadual no 7.098/98 e regulamentado pelos Decretos no 2.734/2010 e no 392/2011, foi reconhecida, resultando na inexigibilidade dos débitos constituídos com base nesse regime.

2.
As obrigações principal e acessória, embora inter-relacionadas, possuem bases legais e fundamentos jurídicos distintos, o que lhes confere independência formal. Mesmo que o tributo principal seja declarado inconstitucional, a obrigação acessória, como a emissão de documentos fiscais, permanece exigível (
AgRg
no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe
6.10.2009).

3.
A inconstitucionalidade do regime de ICMS por Estimativa não acarreta, automaticamente, a nulidade das penalidades aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, especialmente quando se trata de operações distintas com fatos geradores separados, como no caso.

4
. Reconhecimento da legalidade parcial da CDA, especificamente no que se refere ao fato gerador relacionado à falta de emissão de documentos fiscais, determinando, consequentemente, o prosseguimento da ação.

5
. Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE
LINDOTE
(
RELATOR)

Egrégia
Câmara
:

Trata-se de
recurso de
apelação
interpost
o
pelo
E
s
tado de Mato Grosso

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara
Única de Itaúba
/MT, que, nos autos da ação de execução fiscal no
0001068-49.2016.8.11.0096
,
movida em face de
Bele
Mecânica de Automóveis Ltda – ME
e
dos
s
ócios codevedores
,

declarou a inexigibilidade da CDA no 20159019, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada, e extinguiu o feito.

Inconformado, o apelante alega que a CDA, objeto da ação de execução, não se restringe ao ICMS por Estimativa Simplificada, mas também abrange outras infrações, como a falta de emissão de documentos fiscais. Argumenta, ainda, que a presunção de legitimidade da dívida ativa não foi devidamente afastada, pois o magistrado de primeiro grau limitou-se a fundamentar a decisão apenas na ilegalidade do ICMS por Estimativa, sem considerar a obrigação acessória remanescente.

Ao final
, pleiteia o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença, para que seja determinado o prosseguimento da ação executiva em relação ao débito remanescente
(Id.
2
11248256
).

Em contrarrazões, o apelado pugna o desprovimento do recurso. Sustenta que, sendo a obrigação principal (cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada) considerada ilegal, todas as obrigações acessórias dela decorrentes também são nulas. Além disso, requer a majoração dos honorários advocatícios, conforme previsto no art. 85, §11o, do CPC (Id. 211248261)

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO
.
DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Itaúba/MT, que, nos autos da ação de execução fiscal no 0001068-49.2016.8.11.0096,
movida em face de
Bele
Mecânica de Automóveis Ltda – ME
e
dos
s
ócios codevedores
,

declarou a inexigibilidade da CDA no 20159019, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS por Estimativa Simplificada, e extinguiu o feito.

Em síntese, a ação de execução fiscal
ajuizada
em
02/09/2016,
buscava
a satisfação da CDA no 20159019, referente à falta de recolhimento
do ICMS por Estimativa, Estimativa Simplificada, Complementar Estimativa
(infração 24.1.17, 24.1.20, 24.1.26)
e falta de emissão de documentos fiscais
(infração 16.3.31)
,
com fatos geradores de 05/2009, 07/2009, 08/2009, 09/2009
,
12/2009,
01/2011, 04/2011 e 11/2011
,
no valor de R$
39.085,86 (trinta e nove mil, oitenta e cinco reais e oitenta e seis centavos).

Durante o tramite processual,
com a citação dos executados,
em 17/08/2018,
esses informaram aos autos a existência de parcelamento na esfera administrativa para quitação da CDA
, dessa forma o feito permaneceu suspenso
. Em 02/04/2019 o exequente requereu prosseguimento do feito ante o não cumprimento do acordo de parcelamento
. Em 01/09/2023
sobreveio sentença declarando a inconstitucionalidade do ICMS por Estimativa e, consequentemente, a nulidade da CDA no 2015
9019.

Pois bem
. Sobre a matéria
,
inicialmente
, é importante diferenciar o regime de estimativa por período do regime de estimativa por operação e simplificada.

O ICMS por Estimativa é um regime excepcional de apuração de tributo, que permite aos Estados simplificar a apuração e o pagamento do imposto por meio de estimativas, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

Esse regime é autorizado pelo art. 26 da Lei Complementar no 87/96
, conforme transcrevo:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: [...]

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
[...]

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.
”

No Estado do Mato Grosso, o regime de estimativa por período
, foi instituído pelo art. 30, inciso III da Lei Estadual no 7.098/98,
nos seguintes termos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;

[...]

§1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes”.

Este regime é considerado constitucional, pois respeita os preceitos do art. 150 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei Complementar no 87/1996.

Por outro lado, o regime de estimativa por operação e simplificada, instituído pelo inciso V do mesmo dispositivo legal e posteriormente regulamentado pelo Decreto no 2.734/2010 e aprimorado pelo Decreto no 392/2011, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, incluindo ainda o regime de estimativa por operação complementar, simplificado, e de antecipação desses tributos, é inconstitucional.

Isso porque,
além de ser regulamentado por decreto,

o referido
inciso
,
introduzido pela Lei no 9.226/2009, alterou a natureza do lançamento tributário, passando de um regime de homologação (onde o contribuinte apura e recolhe o imposto) para um regime de ofício (onde a administração tributária impõe o valor do imposto).

Nesse sentido, ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não declarou inconstitucional a criação de um regime de recolhimento de tributo por estimativa, mas enfatizou que tal regime não pode ser instituído por meio de decreto, exigindo-se, para tanto, a edição de uma lei em sentido estrito. Veja-se:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
,
publ
. 05/12/2015) (negritei).”

Diante disso, os débitos constituídos na CDA, indicados como infrações 24.1.17, 24.1.20 e 24.1.26, f
undamentados
no inciso V
do art. 30 da
Lei Estadual no 7.098/98
, considerado inconstitucional,
são
, portanto, são inexigíveis.

Em relação à infração 16.3.31 (falta de emissão de documentos fiscais)
, é importante destacar que as obrigações principal e acessória são formalmente independentes, no sentido de que cada uma possui sua própria base legal e fundamento jurídico. A obrigação principal, que consiste no pagamento do tributo, e a obrigação acessória, que envolve o cumprimento de formalidades fiscais, como a emissão de documentos fiscais, são previstas em normas distintas, de modo que a inobservância de uma não invalida automaticamente a outra.

Embora, em alguns casos, essas obrigações possam estar interligadas, é importante esclarecer que a obrigação de emitir nota fiscal está vinculada à formalização e documentação das operações comerciais e não exclusivamente ao pagamento de um tributo específico.

Nessa perspectiva, em situações como a dos autos, mesmo que um tributo relacionado a uma operação tenha sido declarado ilegal, a empresa continua obrigada a emitir a nota fiscal para documentar a transação, uma vez que essa emissão não se limita à apuração de tributos, mas também é uma exigência legal que assegura a transparência e a regularidade das operações comerciais.

Além disso
, é necessário considerar o contexto específico dos fatos geradores envolvidos. A infração

referente à falta de emissão de documentos fiscais, tem como fato gerador o ano de 2009, enquanto a falta de recolhimento do ICMS por Estimativa
Simplificada
possui como fato gerador o ano de 2011.
Essa diferença temporal indica que a infração por falta de emissão de documentos fiscais está relacionada a uma operação distinta, que pode não estar vinculada ao ICMS por Estimativa. Ainda que estivesse, o contribuinte continua obrigado a cumprir com suas obrigações acessórias.

Portanto, a penalidade por falta de emissão de documentos fiscais não pode ser automaticamente invalidada com base na inconstitucionalidade declarada em relação ao ICMS por Estimativa, especialmente quando se trata de operações e obrigações distintas, com fatos geradores separados.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ:

“O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2o c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária” (
AgRg
no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,
DJe
6.10.2009) " (
AgRg
no
AREsp
783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015,
DJe
5/2/2016.)

Assim, a sentença deve ser reformada para reconhecer a legalidade da CDA no 20159019, especificamente no que se refere ao fato gerador relacionado à falta de emissão de documentos fiscais, determinando, consequentemente, o prosseguimento da ação.

Ante o exposto,
DOU

PROVIMENTO
ao presente
recurs
o
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024