Tribunal: TJMT
Processo: 0013901-51.2016.8.11.0015
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO E EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRAZO QUINQUENAL – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO – PRAZO QUE SE INICIA NO EXERCÍCIO SEGUINTE – PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A prescrição ocorre quando ultrapassados mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a propositura da ação para cobrança, ou, se proposta a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, quando não ocorre nenhuma das causas interruptivas da prescrição.
Tratando-se de crédito tributário por homologação, a ausência da declaração pelo contribuinte impede que a Fazenda proceda à homologação, iniciando-se o prazo prescricional a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte.
Havendo extinção parcial da ação executiva, reconhecendo a prescrição de parte dos créditos, os honorários devem ser fixados conforme o proveito econômico, correspondente ao crédito declarado prescrito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013901-51.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Taxa de Prevenção e Combate a Incêndio, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), DIANGELIS LOEBENS - CNPJ: 09.374.106/0001-20 (APELADO), ANDRE BASSI ZACARKIM - CPF: 763.398.231-49 (ADVOGADO), DIANGELIS LOEBENS - CPF: 002.656.931-01 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO. A EXCELETÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS FOI CONVOCADA PARA O QUÓRUM DE VOTAÇÃO, EM FACE DA AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO E EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRAZO QUINQUENAL – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO – PRAZO QUE SE INICIA NO EXERCÍCIO SEGUINTE – PRESCRIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prescrição ocorre quando ultrapassados mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a propositura da ação para cobrança, ou, se proposta a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, quando não ocorre nenhuma das causas interruptivas da prescrição.

Tratando-se de crédito tributário por homologação, a ausência da declaração pelo contribuinte impede que a Fazenda proceda à homologação, iniciando-se o prazo prescricional a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte.

Havendo extinção parcial da ação executiva, reconhecendo a prescrição de parte dos créditos, os honorários devem ser fixados conforme o proveito econômico, correspondente ao crédito declarado prescrito.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, na Execução Fiscal ajuizada em desfavor de
DIANGELIS LOEBENS – ME e DIANGELIS LOEBENS
, que acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a prescrição dos créditos tributários e julgou extinto o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC (Id. 222138661).

Defende a inocorrência da prescrição, sob o fundamento de que o crédito tributário executado se trata de ICMS
não declarado e não recolhido
, portanto, não há o que homologar, incidindo a regra do artigo 173, I do CTN, ou seja, o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.

Afirma que a constituição do crédito se perfectibiliza com a notificação do devedor a respeito do lançamento efetuado, momento em que se abre o prazo de 30 dias para impugnação ou pagamento. Portanto, nesse prazo não há que se falar em prescrição e nem decadência.

Ressalta que somente ao final do processo ou dos 30 dias é que se tem a constituição definitiva do crédito tributário, dando início ao prazo prescricional disposto no artigo 174, CTN.

Assevera que o fato gerador é 2009, por isso, o fisco tinha de 01/01/2010 até 01/01/2015 para efetuar o lançamento, conforme inciso I do art. 173 do CTN e constituir o crédito tributário.

O lançamento e a notificação ocorreram dentro do prazo decadencial, ou seja, em 01/10/2014, consoante Certidão de Dívida Ativa. Portanto, não há decadência.

Pontua ainda, a não ocorrência da prescrição porque com a constituição definitiva em 01/10/2014 a inicial foi distribuída dentro do prazo prescricional, ou seja, em 06/09/2016.

Requer o provimento do recurso para cassar a sentença, afastando o reconhecimento da prescrição e, assim, determinar o prosseguimento da ação.

Nas contrarrazões, o apelado requer o desprovimento do recurso (Id. 222138664).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula no. 189 do STJ.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado cuida-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Estadual em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelos executados, julgando extinto o processo pela prescrição do crédito tributário.

O apelante pretende que seja afastada a prescrição do crédito tributário, sob o argumento de que o crédito foi constituído dentro do prazo decadencial e a ação proposta dentro do prazo prescricional.

Os executados opuseram exceção de pré-executividade alegando prescrição do crédito tributário.

Passo a análise do recurso.

O ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Entretanto, quando não realizado o seu pagamento, é lançado de ofício, depois do procedimento administrativo tributário destinado à averiguação.

Tratando-se de imposto sujeito ao lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito, conta-se de acordo com a regra esposada no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

No caso, os fatos geradores ocorreram em
12/2008
;
04, 10, 11 e 12/2009
;
11/2010
;
01, 08, 10, 11 e 12/2011 (Id. 222137746 – fl. 8)
. Logo, em observância à regra acima o Fisco deveria efetuar o lançamento do imposto a partir de 01/01/2009, 01/01/2010, 01/01/2011 e 01/01/2012, sendo o prazo final para lançamento respectivamente em 31/12/2014, 31/12/2015, 31/12/2016 e 31/12/2017.

Analisando a CDA observa-se que o crédito tributário foi constituído entre 12/05/2010 e 01/10/2014, portanto, não resta dúvida de que foi constituído dentro do prazo decadencial estipulado em lei.

Já o prazo prescricional do lançamento de ofício, como é o caso dos autos já que não restou comprovada a declaração, começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário consoante a regra disposta no artigo 149, II e artigo 174, ambos do CTN, vejamos:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;”

(...)

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
”

Examinando a CDA que acompanhou a exordial verifica-se que o crédito foi constituído entre
12
/05/2010 e 01/10/2014
(Id. 222137746 – fls. 8/11) e a ação foi proposta em
06/09/2016
.

Desse modo, os créditos constituídos em
12/05/2010, 20/08/2010, 28/01/2011 e 04/02/2011
foram alcançados pela prescrição,
visto que decorrido mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a interposição da ação
(Id. 222137746 – fl. 1).

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)

2. Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento do instituto da decadência.

4. In casu, o crédito tributário referente ao fato gerador do ano de 2007, não foi constituído definitivamente dentro do quinquênio legal, forçoso, portanto, o reconhecimento do instituto da decadência.

3.
Quanto a ocorrência da prescrição, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário
.” (N.U 0001376-81.2015.8.11.0044, Relatora Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/04/2023, publicado no DJE 26/04/2023).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – ICMS
– TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO –
PRAZO PRESCRICIONAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – PRESCRIÇÃO CONFIGURADA – AÇÃO AJUIZADA APÓS CINCO ANOS – DEMORA NO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA – PRESCRIÇÃO PLENA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o lapso prescricional conta-se da data da constituição definitiva do crédito. 2.
A constituição definitiva do crédito tributário inaugura o decurso prescricional que somente será reiniciado se ocorrerem quaisquer das causas interruptivas previstas no parágrafo único, do artigo 174, do Código Tributário Nacional
. 3. Apelo desprovido.
” (TJ-MT 00066779120108110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 05/07/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/07/2021).

Portanto,
a execução fiscal deve prosseguir com relação aos créditos constituídos em 27/09/2011, 20/10/2011, 05/12/2011, 23/12/2011 e 01/10/2014
.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar a sentença, a fim de reconhecer a prescrição de parte do crédito em execução, apenas em relação aos créditos constituídos em
12/05/2010, 20/08/2010, 28/01/2011 e 04/02/2011
, constantes da planilha de demonstrativo do crédito juntada com a inicial (Id. 222137746 – fl. 8), devendo a execução prosseguir em relação ao crédito remanescente, com a retificação da CDA pela Fazenda Pública.

Condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo no percentual de 10% sobre o valor atualizado do crédito declarado prescrito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024