Tribunal: TJMT
Processo: 1000720-55.2023.8.11.0003
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-03-02

Ementa:
Recurso de Apelação Cível no 1000720-55.2023.8.11.0003 – Rondonópolis.
Apelante: Allbdigital Online Ltda.
Apelada: Serralheria Metal Aço.
E M E N T A
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO - REJEITADA – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - TEORIA FINALISTA MITIGADA - DÉBITO INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DO RÉU – ART. 373, II, DO CPC – INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL IN RE IPSA – DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado o critério de interpretação finalista, adotando-se a denominada teoria finalista permitindo, assim, a aplicação da lei consumerista à pessoa jurídica quando evidenciada a sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica no caso concreto, de acordo com o previsto no art. 4o, I, do Código de Defesa do Consumidor.
Nas ações declaratórias de inexistência de débito, cabe ao demandado comprovar a legitimidade do débito cobrado, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC.
A inscrição do nome do consumidor nos cadastros restritivos de crédito, por débito inexistente, configura-se ato ilícito passível de reparação, e o dano moral, daí decorrente, presume-se, dispensando a produção de prova.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000720-55.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Efeitos]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[SERRALHERIA METAL ACO LTDA - CNPJ: 19.220.114/0001-75 (APELADO), MARCOS PAULO MODESTO - CPF: 908.877.001-87 (ADVOGADO), MARIELI MODESTO FRANCISCATTO - CPF: 025.686.861-11 (ADVOGADO), ALLBDIGITAL ON-LINE LTDA - CNPJ: 47.419.820/0001-86 (APELANTE), MARCIA DE SELES BRITO - CPF: 184.803.638-86 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
no
1000720-55.2023.8.11.0003 – Rondonópolis.

Apelante
: Allbdigital Online Ltda.

Apelada:
Serralheria Metal Aço.

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO - REJEITADA – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO -
TEORIA

FINALISTA MITIGADA -
DÉBITO INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DO RÉU – ART. 373, II, DO CPC
– INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME NO CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL
IN RE IPSA
– DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado o critério de interpretação finalista, adotando-se a denominada
teoria

finalista
permitindo, assim, a aplicação da lei consumerista à pessoa jurídica quando evidenciada a sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica no caso concreto, de acordo com o previsto no art. 4o, I, do Código de Defesa do Consumidor.

Nas ações declaratórias de inexistência de
débito
, cabe ao demandado comprovar a legitimidade do
débito
cobrado, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC.

A inscrição do nome do consumidor nos cadastros restritivos de crédito, por débito inexistente, configura-se ato ilícito passível de reparação, e o dano moral, daí decorrente, presume-se, dispensando a produção de prova.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
no
1000720-55.2023.8.11.0003 – Rondonópolis.

Apelante
: Allbdigital Online Ltda.

Apelada:
Serralheria Metal Aço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Allbdigital Online Ltda., em face da r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação de conhecimento com pedido de dano moral, movida por Serralheria Metal Aço,
julgou procedente o pedido da inicial e condenou
a demandada a pagar a parte autora, a título de ressarcimento pelo dano moral que lhe causou, o montante a R$ 8.000,00 (oito mil reais). Condenou, ainda, a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformada, a apelante suscita preliminarmente a incompetência do juízo decorrente da cláusula de eleição de foro, sob a alegação de que a parte apelada não se afigura consumidora nos termos do CDC, mas sim pessoa jurídica de direito privado, exercendo atividade empresarial e, portanto, não sendo destinatária final e não podendo, pois, ser considerada consumidora, nos termos do art. 2o do CDC. Requer que seja reconhecida a cláusula de eleição do Foro de São Paulo, tendo em vista que não é uma relação de consumo.

No mérito, pretende a reforma da sentença ao argumento que restou comprovada a existência de negócio jurídico celebrado entre as partes, por meio de contrato e que poderia resultar nas inscrições restritivas no cadastro de inadimplentes, por não ter pago o serviço contratado. Defende a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois não caracteriza relação de consumo, nos termos da teoria finalista adotada pelo CDC.

Sustenta que deve ser afastada a reparação por dano moral, ante a inexistência de prática de ato ilícito, estando no exercício regular do seu direito ou fixada em patamar mais razoável.

Ao final requer a improcedência da ação e condenação ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios.

A apelada apresentou as contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença. (
id.
199103661).

É o relatório.

Cuiabá, 28 de fevereiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
no
1000720-55.2023.8.11.0003 – Rondonópolis.

Apelante
: Allbdigital Online Ltda.

Apelada:
Serralheria Metal Aço.

V O T O

Cinge-se dos autos que
Serralheria Metal Aço – Empresa Individual,
propôs ação de conhecimento com pedido de indenização por dano moral, em desfavor da empresa Allbdigital Online Ltda., aduzindo que o seu proprietário João Paulino da Silva, no dia 10.01.2023 ao tentar realizar uma compra de material no crediário de uma empresa, foi informado de que sua empresa estava com o nome inscrito no SPC/SERASA.

O proprietário da serralheria narrou que dirigiu-se a CDL de Rondonópolis, e pediu um extrato de sua situação comercial, e confirmou que o nome de sua empresa foi inscrito no cadastro de proteção ao crédito em 27.12.2022, pelo não pagamento de uma dívida vencida de R$ 9.000,00 (nove mil reais), que não reconhece (id. 199102325).

Relatou que no mesmo dia, o representante da Autora registrou uma demanda junto ao PROCON, (id. 199102326), no intento de buscar uma resolução extrajudicial, mas apenas a partir do dia 21.02.2023 que terá a informação deste órgão, se haverá ou não uma audiência de conciliação para tentativa de resolução da questão e precisando comprar materiais para realização da sua atividade, propôs a presente ação.

A d. magistrada
a quo
, concedeu a tutela provisória de urgência e determinou que seja oficiado aos órgãos de proteção ao crédito (SERASA/SCPC) para a suspensão dos efeitos da negativação do nome da empresa autora de seus bancos de dados referente aos títulos descritos no Id. 107435898, até o trânsito em julgado da apreciação de mérito da presente demanda.

Após a instrução processual, a douta magistrada
a quo
,
julgou procedente o pedido da inicial e condenou
a demandada a pagar a parte autora, a título de ressarcimento pelo dano moral que lhe causou, o montante a R$ 8.000,00 (oito mil reais) e, ainda, o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
(id.
199103656
).

Em suas razões a empresa Allbdigital Online Ltda., a
lega em preliminar a incompetência do foro. Sustenta a inexistência do dano moral, porquanto a negativação se deu no exercício regular de direito, em razão da existência de débito. Arguiu a inaplicabilidade do CDC. Requereu a improcedência do pleito inicial.

De proêmio, entendo que a preliminar de incompetência de cláusula de foro de eleição, confunde-se com o mérito e com ele será analisado.

Pois bem. Quanto
a relação entre as partes no presente caso sé é ou não de consumo, respaldada pelo Código de Defesa do Consumidor, por ser a autora pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade econômica é fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias e confecções de armação metálicas para construção, de acordo com o Alvará (id. 199102324).

O art. 2o do CDC define o consumidor como sendo
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”. A pedra de toque do conceito, como se percebe, reside na expressão
destinatário final.

O referido conceito deu azo ao surgimento de duas correntes básicas, a maximalista e a finalista. A primeira interpreta de maneira ampliativa o referido conceito (noção de destinatário fático), ao passo que os finalistas são adeptos de uma interpretação mais restritiva (noção de destinatário econômico).

E
m nosso ordenamento, e assim o STJ já se manifestou e consagrou a denominada “Teoria Finalista”, que assim define o consumidor: “
destinatário fático e econômico do bem ou serviço”
. Ou seja, consumidor é aquele que, além de retirar o produto da cadeia de produção, não o adquire para revenda, ou uso profissional (uso econômico),
quem se encontra na etapa derradeira da atividade econômica, o
“destinatário final da produção”
, aquele que retira definitivamente o produto de circulação e não o utilizará para produzir outros bens.

Mas exceções a esse critério, têm sido elaboradas jurisprudencialmente, exatamente com base na vulnerabilidade daquele que consome, sob a intitulação da “Teoria Finalista Aprofundada ou Mitigada”.

Nessa direção, cito ilustrativa decisão do STJ:

“CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2o do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.

3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4o, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).

5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei no 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.

6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp. n.o 1.195.642/RJ, 3a Turma, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 13.11.2012 – grifei e negritei).

“(...)
A jurisprudência desta Corte entende que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do
CDC
nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.”
(STJ - AgInt no AREsp: 1637193 GO 2019/0380771-0, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 26.05.2020)

E frente a essa orientação penso que no caso, então, é possível enquadrar a autora na figura de consumidora tal qual prevê o CDC em seu art. 2o, na conformação que doutrina e jurisprudência conferem ao dispositivo em questão.

É que a Serralheria Metal Aço, empresa individual, com apenas um sócio, João Paulino da Silva, cuja atividade consiste na fabricação de artigo de serralheria, exceto esquadrias metálicas e serviços de confecção de armações metálicas para a construção, de acordo com o CNP no id
. 199102320.

Há, por conta dessas circunstâncias, aparente vulnerabilidade da autora,
seja por reconhecimento da vulnerabilidade da mineradora apelada em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade, ou por equiparação, em razão de sua exposição às práticas comerciais abusivas
, não vejo como afastar a proteção consumerista, precisamente quanto ao direito à inversão do ônus da prova,
ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário da empresa-concessionária é consumidor, no teor da previsão do
caput
, do art. 2o, da Lei n. 8.078/90.

Outro não é o entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE -
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - TEORIA FINALISTA MITIGADA
- FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS CONTIDAS NA RESOLUÇÃO N.o 414 DE 2010 DA ANEEL - COBRANÇA INDEVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 390).

2. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária (AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017).

3. A ausência de perícia técnica conclusiva bem como de relatório de avaliação técnica, citados na Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL, e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa da parte autora pela medição de consumo a menor, a inexigibilidade dos débitos cobrados é medida que se impõe.

4. Processo administrativo de recuperação de consumo de energia elétrica que não atendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, restando configurado vício apto a justificar sua desconstituição, nos termos da Resolução n.o 414 de 2010 da ANEEL.

5. Não deve ser admitida a cobrança de recuperação de consumo de energia elétrica apuradas de forma unilateral pela concessionária e sem base nas ocorrências que afirma ter constatado, porque não obedecidos os procedimentos legais, tendo em vista a ausência de perícia técnica conclusiva ou relatório de avaliação técnica.”
(RAC n. 1044416-03.2018.8.11.0041, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, j. 31.05.2022 - negritei)

Com essas considerações,
ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, no teor da previsão do
caput
, do art. 2o, da Lei n. 8.078/90, é aplicável as normas do Código de Defesa do Consumidor, não havendo que se falar em incompetência do foro.

Pois bem. Consoante se depreende dos documentos anexados aos autos, tenho que não são suficientes para demonstrar que a parte autora contratou os serviços

Ocorre que a instituição bancária não trouxe aos autos, qualquer documento capaz de provar o motivo que levou a inscrever o nome do autor no cadastro de proteção ao crédito no valor de R$
9.000,00,
não se desincumbido de provar o fato modificativo

ou extintivo do direito do autor
, consoante exegese do art. 373, inc. II, do CPC, sendo impositiva a declaração de inexigibilidade dos débitos.

Digo isso, porque no caso
sub examine,
a empresa ré afirma que os seus atendentes entram em contato com os clientes somente por telefone para ofertar o serviço de internet e caso haja interesse por parte do cliente é enviado um contrato de adesão via e-mail, asseverando que caso haja interesse deve ser assinado digitalmente,
convencionando que o prazo para o cancelamento do aludido contrato é de 07 (sete) dias e

trouxe cópia do contrato constando assinatura digital do proprietário da empresa apelada

(id.
199103651).

Entretanto e conforme bem pontuado pela
d. magistrada

“
O autor, por sua vez, afirma jamais ter efetuado qualquer tipo de contrato com a ré para prestação de serviços de qualquer natureza.

Ora, diante da afirmação do demandante, de que jamais utilizou os serviços da requerida, caberia a esta demonstrar o contrário, trazendo aos autos elementos probatórios que atestassem que o requerente tenha, em seu nome, contratado serviços junto a demandada, e que deu origem aos débitos, bem como, seu efetivo uso. A documentação que acompanha a contestação não é suficiente para demonstrar a contratação dos serviços. O instrumento contratual não contém assinatura do representante legal da autora ou de quem aparentasse sêlo
.

Ante todo o exposto, fica claro que a cobrança feita pela demandada, que motivou a negativação do nome da autora, é indevida, por se referir a serviço não contratado.”
(id. 199103656)

Dessa forma não restou demonstrada a contratação de serviços pelo autor e comprovação da legalidade do débito
, data
vênia,
tenho que não logrou a empresa ré comprovar a efetiva e regular contratação, mormente porque deixou de trazer, o áudio da conversa entre as partes, o contrato com a assinatura do sócio proprietário da Serralheria,
tornando impositiva a declaração de inexistência do débito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTADO DIRETAMENTE EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – AUSENCIA DE PROVAS ACERCA DA CONTRATAÇÃO DE NOVO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – ÔNUS DO BANCO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DÍVIDA INEXISTENTE – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CONFIGURADO - DANO IN RE IPSA – VERBA SALARIAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AOS FINS DESEJADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incumbia ao Banco comprovar, por meio de prova idônea, que o autor realmente contratou o empréstimo bancário e autorizou o seu desconto diretamente na folha do benefício previdenciário, conforme prevê o art. 333, II do CPC e o art. 14, §3o, II do CDC, mesmo porque, esse meio de prova não estava ao alcance da parte autora ou de qualquer outra pessoa, senão do Banco que mantem o registro de todos os contratos e dados dos usuários. 2. Não tendo juntado qualquer prova hábil à comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, o Banco requerido responde pela falha na prestação do serviço e, por conseguinte, pelos danos causados a terceiros. Inteligência do art. 14 c/c art. 17 do CDC
. (...)”.
(RAC n. 0000337-82.2010.8.11.0025, 4a Câm. Direito Privado, Rela. Desa Serly Marcondes Alves, j. 14.06.2017 – negritei e grifei).

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27 DO CDC – TERMO INICIAL – DATA DO ÚLTIMO DESCONTO – PRELIMINAR AFASTADA –
AUSÊNCIA DE CONTRATO - FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO –– DÉBITO INEXISTENTE
– RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – ÔNUS SUCUMBENCIAL – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DAS DESPESAS - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA AUTORA PREJUDICADO.

Prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão de repetição de indébito decorrente dos descontos previdenciários de contratação de empréstimo, nos termos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. O marco inicial para o prazo quinquenal é a data do último desconto indevido. Precedentes do STJ.

No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe.

Segundo entendimento consolidado no STJ, o dano moral deve ser demonstrado quando houver a falha na prestação ou cobrança do serviço, mas inexiste ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes.
(RAC n. 1001820-52.2019.8.11.0046, 3a Câm. Direito Privado, minha relatoria, j. 14.07.2121
– negritei).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – FUSÃO DO BANCO ITAÚ E BMG QUE DEU ORIGEM AO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA –
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, I, DO CPC
– FRAUDE EVIDENCIADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Tem-se que o “Banco Itaú BMG Consignado” se trata de uma fusão dos bancos BMG e ITAÚ, pertencentes, portanto, a um mesmo grupo econômico, devendo, assim, ser afastada a tese de ilegitimidade passiva aventada pela instituição financeira litigante.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados.
(...).” (
RAC n. 1026102-72.2019.8.11.0041, 3a Câm. Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, j. 16.12.2020 – negritei)

Nestes termos, o ato arbitrário é confesso, uma vez que o réu não comprovou a efetiva existência do débito lançado, o que impõe a declaração de inexistência do débito em discussão, bem como a baixa definitiva da negativação do nome da empresa.

Sendo assim, no caso dos autos não há como sustentar o exercício regular de direito, uma vez que os atos que praticou afrontaram o direito do consumidor.

Nesse norte, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inc. I, do art. 188, do C. Civil, afirmam,
verbis
:

“Art. 188. I - 6.
Exercício regular de direito. É a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano. Só exerce regularmente seu direito aquele que não prejudica direito de outrem
.”
(Código civil comentado, 7.a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – negritei)

Em se tratando de pessoa jurídica, de rigor é a demonstração do dano moral experimentado. Não restam dúvidas que, embora se tratando de pessoa jurídica, para o caso em comento, prescinde de prova efetiva do dano, sendo este presumido.

Nessa seara, certo é que restou comprovado nos autos, que a conduta adotada pela apelante restou acometida de abuso e importou em supressão de direitos básicos do consumidor, resultando na existência de ato ilícito a ensejar reparação.

Vislumbro, dessa forma, o nexo de causalidade entre a conduta dos profissionais da apelante e o resultado lesivo dela decorrente, implicando na responsabilidade civil da recorrente.

Visto isso, passa-se à análise do
quantum
indenizatório fixado pela magistrada sentenciante, objeto de inconformismo da recorrente.

Com efeito, é de se ressaltar que não existe uma tabela precisa onde há valores pré-fixados para cada tipo de dano moral, mormente pelo fato de ser imensurável.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito à vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente causador.

É sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, por ser de natureza subjetiva, não havendo valores preestabelecidos para cada caso.

Nessa trilha, a indenização imposta no ato sentencial no valor R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelo dano moral, mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, bem como, observados os princípios da moderação e razoabilidade.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido pelos seus próprios fundamentos.

Em consequência, forte art. 85, §11, do CPC, procedo à majoração dos honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor da condenação.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Cuiabá, 28 de fevereiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2024