Tribunal: TJMT
Processo: 1002346-16.2022.8.11.0013
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. TED NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR. PROBLEMA NÃO SOLUCIONADO NAS VIAS ADMINISTRATIVAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.
2. Em que pese o Apelado tenha apresentando contrato para confirmar a legitimidade do empréstimo, o contexto fático e os documentos dos autos suportam a tese do Apelante de que não realizou efetivamente a contratação.
3. Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
4. Não havendo comprovada má-fé do banco, a restituição deve ser feita na forma simples, em consonância com o art. 42, § único, do CPC.
5. Sentença reformada.
6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002346-16.2022.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desconto em folha de pagamento, Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[POLIANA ALVES LIZI SILVA - CPF: 987.061.441-87 (APELANTE), PAMELA MORINIGO DE SOUZA - CPF: 039.556.831-50 (ADVOGADO), BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - CNPJ: 90.400.888/0001-42 (APELADO), DENIO MOREIRA DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 445.479.356-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. TED NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR. PROBLEMA NÃO SOLUCIONADO NAS VIAS ADMINISTRATIVAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO.
VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO
.

1.

Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar

a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral
.

2. Em que pese o Apelado tenha apresentando contrato para confirmar a legitimidade do empréstimo, o contexto fático e os documentos dos autos suportam a tese do Apelante de que não realizou efetivamente a contratação
.

3.
Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

4. Não havendo comprovada má-fé do banco, a restituição deve ser feita na forma simples, em consonância com o art. 42, § único, do CPC
.

5. Sentença reformada.

6. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
POLIANA ALVES LIZI SILVA
contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, nos autos da Ação de no
1002346-16.2022.8.11.0013
, movida em desfavor de
Banco Santander (Brasil)

S/A
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou o autor ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspenso o pagamento, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Na inicial, a parte Apelante alegou que mesmo sem solicitar quaisquer valores a título de empréstimo, cartão de crédito ou qualquer outro tipo de serviço da Apelada, recebeu TED em sua conta bancária e depois passou a ter descontos em seu benefício do INSS. Afirmou ainda que logo após receber os valores em sua conta, entrou em contato com a Ouvidoria do banco buscando a solução do problema.

Em contestação, a Apelada trouxe aos autos contrato realizado com a Apelante por meio de reconhecimento de biometria facial, que confirmaria a contratação do empréstimo consignado, frisando que “
todas as etapas da contratação foram realizadas por meio do telefone celular da parte autora, sob o seu próprio comando, conforme se observa pelo ‘Termo de Consentimento’
”.

Inconformada com a sentença que julgou improcedentes dos pedidos da inicial a parte Autora, ora Apelante, requer a sua reforma argumentando que:
1)
não realizou a contratação de empréstimo com a Apelada e que a
selfie
de seu rosto foi enviada para agentes que se diziam do INSS para fins de atualização de cadastro;
2)
não houve observância da inversão do ônus da prova, além de não ter sido deferida o pedido para que o Banco Apelado trouxesse aos autos áudio da gravação telefônica que teria originado o contrato, o que configuraria cerceamento de defesa;
3)
não teria sido considerada pelo magistrado a quo a tese de que a consumidora fora levada a erro ao confirmar a contratação.

Busca, assim, a reforma da sentença para fim de se determinar a juntada do áudio da contratação, bem como julgar procedentes os pedidos da inicial, declarando inexistente a relação contratual, a repetição do indébito dos valores descontados e a condenação da Apelada ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas defendendo a tese de legitimidade da contratação e das cobranças realizadas, bem como a inexistência de danos passíveis de reparação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A parte apelante/autora ajuizou Ação de Obrigação de Fazer C/C Indenização por Danos Morais e Repetição de Indébito com Pedido de Tutela de Urgência
.

Após, a devida instrução processual sobreveio sentença combatida neste recurso.

O caso dos autos decorre do contrato acostado no Id. 201531737.

Pois bem.

O recurso comporta provimento.

A parte Apelante, sustentando a ocorrência de descontos indevidos no seu benefício previdenciário, requer o provimento do recurso de apelação, alegando que inexistiu a contratação e que a foto
selfie
utilizada na biometria facial do contrato foi enviada pela consumidora a agentes que se diziam ser do INSS.

Embora tenha sido juntada em Contestação a via do contrato “assinado” por meio de biometria facial, considero que tal prova não se mostra absoluta e que a tese levantada pela consumidora tem mais fundamento ao se analisar meticulosamente os argumentos da defesa e os demais documentos juntados nos autos.

Isso porque, conforme frisado pelo banco Apelado nas fls. 04 a 08 de sua defesa (ID. 201531736), na assinatura de contrato por meio de biometria facial, “
todas as etapas da contratação foram realizadas por meio do telefone celular da parte autora, sob o seu próprio comando
”. Contudo, tanto o Contrato de ID. 201531737 como o Termo de Consentimento de ID. 201531738 indicam dados de endereço vagos/genéricos, que não correspondem ao endereço da consumidora (ID. 201531715), além de número de telefone do Estado de São Paulo, que muito diverge do endereço da Apelante, que é de Pontes e Lacerda-MT.

Além disso, chama a atenção o fato de que na página 06 do Temo de Consentimento, o histórico de ações indica que as “tratativas” foram realizadas por dois celulares distintos (um aparelho com sistema Android 11 e outro com sistema iOS) e que para ambos, a localização resultou em “lugar não identificado”.

Por fim, independentemente de juntada do áudio da negociação, merece destaque o fato de a Apelante apresentar
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de conversa via
whatsapp
com a Ouvidoria do Banco Apelado (ID. 201531719) demonstrando que houve tentativas de se solucionar o problema, situação esta corroborada pelo fato de que houve o depósito judicial do valor do empréstimo (ID. 201531725 e 201531727).

Ante essa exposição, destaca-se que às instituições financeiras se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297, do Superior Tribunal de Justiça, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Ainda dispõe o art. 14, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – AÇÃO DE SUSPENSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA C/C INDENIZAÇÃO MORAL - DECISÃO ULTRA PETITA – ALEGAÇÃO INFUNDADA – PRELIMINAR REJEITADA - ASSINATURA POR BIOMETRIA FACIAL – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – DESCONTOS IMOTIVADOS – INDENIZAÇÃO DEVIDA – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O julgamento não é ultra petita quando o juiz decide dentro dos limites do pedido do autor.

É ônus do réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida (art. 373, II, do CPC).

Não demonstrada a contratação, os descontos efetivados imotivadamente configuram ato ilícito gerador de dano moral.

A indenização tem de ser fixada em quantia que cumpra a função compensatória, punitiva e preventiva da medida.

Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não evidenciada a má-fé da instituição financeira (art. 42, parágrafo único, do CDC).

(N.U 1003221-26.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NÃO INFORMADO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/02/2024, Publicado no DJE 01/03/2024)

Destarte,
entendo que restou configurada a ilicitude da cobrança, que
trouxe ônus à parte recorrente, que teve certamente sua renda comprometida para pagar empréstimo que não contraiu
, portanto, demonstrado o nexo causal entre a conduta praticada por ela e o fato lesivo, a qual é suficiente para autorizar a indenização patrimonial e extrapatrimonial.

Frise-se que não há dúvida de que o fato causou danos morais à recorrente, pois, em razão da indevida celebração de contrato em seu nome e dos descontos em seus proventos mensais, teve sua vida financeira invadida e desorganizada, trazendo-lhe transtornos, em face dos compromissos assumidos e despesas que deveria saldar.

O fato narrado sem dúvida ultrapassa aquilo que se costuma chamar de mero aborrecimento, ou contingências da vida moderna, configurando o abalo moral e fazendo jus o recorrido a ser indenizado como forma de compensar o prejuízo imaterial sofrido.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, mostra-se adequado, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

Como não restou comprovada validade da contratação é de concluir que os descontos realizados são ilegais. Dessa maneira, o quantum descontado tem de ser restituído à parte apelante de forma simples, em consonância com o art. 42 do CDC.

É a jurisprudência:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA – PRELIMINARES – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE DECISÃO SANEADORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA – VALOR INDEVIDAMENTE CREDITADO NA CONTA DEVOLVIDO MEDIANTE DEPÓSITO NOS AUTOS – DANO MORAL – CONFIGURADO – DESCONTOS QUE ULTRAPASSAM OS MEROS DISSABORES COTIDIANOS – NATUREZA ALIMENTAR DA APOSENTADORIA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – “QUANTUM” INDENIZATÓRIO – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – NA FORMA SIMPLES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As controvérsias de direito material devem ser dirimidas à luz das normas protetivas da Lei 8.078/1990, em que a autora, na qualidade de consumidora, tem em seu favor os direitos básicos tutelados no artigo 6o, entre eles a inversão do ônus probatório e a plenitude da reparação dos danos, a par da responsabilidade civil objetiva da empresa (art. 14 – teoria do risco do negócio).

No Tema Repetitivo 1061/STJ foi firmada a tese de que se “consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6o, 369 e 429, II)”.

Cumpre ao réu comprovar a regularidade da contratação (art. 373, II, do CPC).

Restando comprovada a fraude da contratação, é de rigor a declaração de nulidade do negócio jurídico questionado e o arbitramento de indenização, porquanto é o bastante para a configuração do dano moral suportado pela parte autora, que decorre diretamente do ato ilícito perpetrado pelo fornecedor, tendo em vista que esse tipo de dano é ‘in re ipsa’, ou seja, prescinde de comprovação, nos termos do verbete da Súmula n.o 479 do Superior Tribunal de Justiça.

A devolução do indevidamente descontado deve ser feita de forma simples, uma vez que não comprovada a má-fé do banco, que, aliás, não se presume.

A indenização deve ser suficiente para atender ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, e, portanto, se encontra justo, quando não é exorbitante nem desproporcional ao dano sofrido.

[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Ed. JusPodivm, 17 Ed., 2015, p. 343.

(N.U 1009064-59.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NÃO INFORMADO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 16/02/2024) (Destaquei)

No que tange ao termo inicial dos juros de mora este se inicia na data do evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ, uma vez que se trata de responsabilidade extracontratual, pois não restou comprovada a contratação.

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com estas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e, nos termos do art. 487, I do CPC,
JULGO PROCEDENTE
a ação para:

1)
Declarar a inexistência do contrato objeto da lide;

2)
Condenar o banco apelado/requerido
à repetição do indébito, devendo este ressarcir a parte autora de forma simples, com a incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC, a partir de cada desconto realizado (Súmula 43, STJ), valor que será apurado em liquidação de sentença;

3)

Condenar

o banco apelado/requerido ao pagamento de indenização por
danos morais
à parte autora, no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, com correção monetária pelo INPC, a partir desta data (Súmula 362, STJ), e incidência de juros de 1% ao mês, a partir do início do contrato,
10/02/2015
, conforme documento de ID. 201531737 (Súmula 54, STJ), devendo ser apurado em liquidação de sentença;

Em razão do provimento do recurso e a procedência da ação, de rigor a inversão do ônus sucumbência, razão pela qual condeno o banco apelado/requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação,
valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024