Tribunal: TJMT
Processo: 0013087-39.2008.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – PRELIMINAR - OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INAPLICABILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – IRREGULARIDADES EM CONTRATOS PARA FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANOS NÃO COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DA NÃO REALIZAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS PROVIDOS.
1 - O princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução, ainda que tenha decidido como substituto eventual, em regime de mutirão (STJ, AgRg no Ag 624.779/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Corte Especial, DJe de 17/11/2008).
2 - Não prospera a preliminar de cerceamento de defesa, quando os autos evidenciam que a parte teve a chance de manifestar sem sofrer prejuízo.
3 - Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15). (TJMT, RAC 1006405-70.2016.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, DJe de 14/12/2021).
4 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (Tema 1.199/STF)
5 - Sem provas concretas de intenção de prejudicar ou fraudar o erário público, não se configura ato doloso de improbidade administrativa. Portanto, na ausência de evidências de conduta ímproba, não é cabível ação de ressarcimento ao erário, e consequentemente, não há que se falar em condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013087-39.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO - CPF: 065.092.231-04 (APELANTE), DOMINGOS CICERO DE MIRANDA - CPF: 274.843.861-20 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), SAO GRABIEL POSTOS DE COMBUSTIVEIS LTDA - ME - CNPJ: 04.408.424/0001-40 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDEZIO CORREA - CPF: 396.773.541-91 (APELADO), ELIO CORREA - CPF: 396.773.621-00 (APELADO), CLEBER CALIXTO DA SILVA - CPF: 256.385.558-62 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), JOSE RICARDO COSTA MARQUES CORBELINO - CPF: 266.218.941-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – PRELIMINAR - OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INAPLICABILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
–
INOCORRÊNCIA – MÉRITO – IRREGULARIDADES EM CONTRATOS PARA FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS -
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANOS NÃO COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DA NÃO REALIZAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO - SENTENÇA REFORMADA –
RECURSOS PROVIDOS.

1 - O
princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução, ainda que tenha decidido como substituto eventual, em regime de mutirão
(STJ, AgRg no Ag 624.779/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Corte Especial, DJe de 17/11/2008).

2 -
Não prospera a preliminar de cerceamento de defesa, quando os autos evidenciam que a parte teve a chance de manifestar sem sofrer prejuízo.

3 -
Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo
458

CPC/73
(
489
do
CPC/15
). (TJMT, RAC
1006405-70.2016.8.11.0041
, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
DJe de
14/12/2021).

4 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (Tema 1.199/STF)

5 - Sem provas concretas de intenção de prejudicar ou fraudar o erário público, não se configura ato doloso de improbidade administrativa. Portanto, na ausência de evidências de conduta ímproba, não é cabível ação de ressarcimento ao erário, e consequentemente, não há que se falar em condenação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recursos de Apelação Cível interpostos por
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, SÃO GABRIEL POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA – ME e DOMINGOS CICERO DE MIRANDA
contra sentença
proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá/MT, manejada pelo
Ministério Público
, que condenou
Benedito Xavier de Souza Corbelino

e

São Gabriel Postos de Combustíveis LTDA
a restituírem, de forma solidária, o importe de R$ 115.713,00 ao erário estadual, sendo
Domingos Cícero de Miranda
condenado a devolver a quantia de R$ 141.295,20.

A ação foi proposta sob a alegação da existência de danos ao patrimônio público devido à discrepância entre os preços acordados e os realmente praticados no fornecimento de combustíveis, além de um suposto desvio de combustíveis na Unidade do Corpo de Bombeiros Militar da Capital.

Os apelantes apresentaram razões de apelação em separado. Alegaram, preliminarmente, a violação ao princípio da identidade física do juiz,
ausência de fundamentação
e cerceamento de defesa. Já, no mérito, ratificaram os argumentos da tese defensiva, para assegurar que os fatos apontados são apenas erros formais e não configuram atos de improbidade

e, ainda, sustentaram a ausência de prova quanto à demonstração de dano ao erário e de conduta dolosa, mormente ao se considerar que os combustíveis foram reajustados, no período de vigência do contrato 03/2002, de acordo com os índices praticados no mercado e estipulados pela Agência Nacional de Petróleo (ANP).

Em contrarrazões, o Ministério Público (Id n. 121138951 – fl. 164-166), pediu o desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela rejeição das preliminares e o
provimento
do recurso de
Benedito Xavier de Souza Corbelino
(Id n. 158222666).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, o Ministério Público propôs ação civil pública para ressarcimento de danos ao erário estadual em face dos apelantes, objetivando a condenação destes, ao argumento de que teria havido
irregularidades em um contrato entre o Estado de Mato Grosso, por meio da Secretaria de Estado de Segurança (SEJUSP), e a empresa
São Gabriel Postos de Combustíveis Ltda.
, para fornecimento de combustíveis.

Segundo o Ministério Público, o contrato original, no valor de R$ 1.812.798,40, teria sido posteriormente aumentado para R$ 2.265.998,00, ambos estabelecidos com dispensa de licitação, sendo que em uma auditoria especial na SEJUSP e no Fundo Especial de Segurança Pública (FESP) teria revelado irregularidades no período de janeiro a maio de 2002, resultando na instauração de inquéritos civis, pelos quais restou apontado a existência de danos ao patrimônio público devido à discrepância entre os preços acordados e os realmente praticados, envolvendo
Benedito Xavier de Souza Corbelino
, Edézio Correa, Élio Correa e a própria empresa
São Gabriel
, além de um suposto desvio de combustíveis na Unidade do Corpo de Bombeiros Militar da Capital, atribuído a
Domingos Cícero de Miranda
.

O Juiz julgou procedentes os pedidos do Ministério Público, condenando-os os ora apelantes na obrigação de ressarcimento ao erário, na medida de suas responsabilidades.

Os apelantes
Benedito Xavier de Souza Corbelino
,

São Gabriel Postos de Combustíveis LTDA
e
Domingos Cicero de Miranda
, em preliminar, arguiram
a violação ao princípio da identidade física do juiz, cerceamento de defesa e
ausência de fundamentação
, que passo a analisar.

PRELIMINAR DE

OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

Os Apelantes sustentam que houve violação ao princípio da identidade física do Juiz, eis que o Julgador que presidiu a instrução não sentenciou o processo, o que causa nulidade da sentença.

A aludida preliminar não merece prosperar.

Como é sabido, o art. 132 do CPC/73, que tratava do princípio da identidade física do Juiz, era no sentido de que o Juiz que realizasse a audiência de instrução deveria também julgar a causa. Tal disposição respalda-se na lógica, pois o julgador que presidiu a instrução probatória tem maiores condições de valorar cada elemento trazido aos autos.

Todavia, conforme a redação do próprio art. 132 do Código de Processo Civil/73, as exceções aplicáveis são as seguintes:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide,
salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo
, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Da leitura do referido dispositivo,
constata-se que quando o Juiz que presidiu a colheita da prova estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, os autos serão entregues àquele que o suceder, que, por sua vez, poderá, conforme estatui o parágrafo único do artigo em comento, determinar a repetição ou não das provas produzidas, sem que tais procedimentos representem qualquer tipo de nulidade no julgament
o.

No caso, observa-se que o Juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento, devolveu os autos em Cartório, diante da Portaria no 30/2015 – CGJ, que designou o outrora Juiz Substituto Fernando Kendi Ishikawa para prestar auxílio jurisdicional à Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular de Cuiabá/MT, que contava com quantidade elevada de processos inseridos na META 02/CNJ.

Desse modo, vê-se que o afastamento do Juiz que instruiu o feito foi justificada, mormente quando não houve interferência nas atividades da unidade cooperadas e tampouco impediu a realização de atos judiciais. Motivo pelo qual, não há falar em violação ao princípio da identidade física do juiz, já que a situação se enquadra na exceção prevista no artigo 132 do CPC/73.

Ademais, sem prova de que houve prejuízo às partes, sobretudo no tocante aos princípios do contraditório e ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade do
decisum
apenas por ter sido prolatado por julgador diverso do que presidiu a instrução do feito.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA.
ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA, NA ORIGEM. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...). IV.
A Corte Especial do STJ firmou entendimento no sentido de que "o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução, ainda que tenha decidido como substituto eventual, em regime de mutirão
" (STJ, AgRg no Ag 624.779/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Corte Especial, DJe de 17/11/2008). No caso, não tendo sido reconhecido qualquer prejuízo concreto às partes, não há que se falar em ofensa ao art. 132 do CPC/73.(...).
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 769.140/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). (destaquei)

Necessário ressaltar, por fim, que todos os depoimentos foram gravados em DVD, o que dá maior suporte ao prolator da decisão, tudo a reforçar a tese de não há prova de prejuízo para os Recorrentes, já que o
Juiz Substituto Fernando Kendi Ishikawa
teve livre acesso a todos os acontecimentos e atos da instrução.

No mais, há que se frisar que,
o Requerido
São Gabriel Postos de Combustíveis LTDA
opôs recurso de Embargos de Declaração em face da sentença, sob o argumento de omissão, quando então o
magistrado Luís Aparecido Bortolussi Junior, titular da Vara de Ação Civil Pública e Ação Popular de Cuiabá, manteve, na íntegra, a decisão que condenou
Benedito Xavier de Souza Corbelino
e
São Gabriel Postos de Combustíveis LTDA
a ressarcirem os cofres do Estado.

Desta forma,
rejeito a preliminar de
violação ao princípio da identidade física do juiz
.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

O Recorrente
São Gabriel Postos de Combustíveis LTDA
sustenta, ainda, que houve o cerceamento do seu direito de defesa, decorrente da omissão quanto à expedição de ofício a SESP e ao pedido de produção de prova pericial.

Melhor sorte não assiste ao Apelante
, no que toca à alegada ocorrência de
cerceamento de defesa.

É assente, juridicamente, que só ocorrerá cerceamento do direito de defesa se a alegação da parte for desconsiderada por insuficiência probatória, porém, a despeito das alegações da empresa Apelante, não foi o que ocorreu no caso em tela, já que cabe ao juiz decidir, livremente, sobre a necessidade, ou não, de produção de provas, dada a vigência, no âmbito judicial, do princípio do livre convencimento motivado do juiz e, não, do sistema de tarifação legal de provas.

Assim, ao analisar o conjunto probatório, acaso entenda que não há necessidade da produção de outras provas além das constantes nos autos para o julgamento da lide, o Magistrado poderá proferir sentença sem que tal importe em cerceamento de defesa.

Não bastasse, ainda que tenha a parte o benefício de formalizar as provas que entenda necessárias e cabíveis à comprovação de suas teses, é cediço que o direito à ampla defesa não é ilimitado.

Outrossim, no mesmo sentido ensina a doutrina, que, nas palavras de
Eduardo Cambi
, assim preleciona:

“
O direito à prova tem por conteúdo: (i) o direito à proposição das provas; (ii) o direito à utilização e efetiva produção das provas; (iii) o direito à valoração das provas.

Não se trata de direito absoluto, tendo por critérios limitativos: a admissibilidade, a relevância, a pertinência, a necessidade, a utilidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a efetividade. O problema da limitação do direito à prova se evidencia, por exemplo, quando do julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC/2015),
cabendo ao juiz, no caso concreto, preservar a segurança jurídica, mandando realizar outras provas, ou sentenciar, optando pela celeridade jurídica, embora sem comprometer o mínimo de estabilidade necessária para julgamento, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa.”
(Código de Processo Civil comentado. Coordenação
José Sebastião Fagundes Cunha, Antônio César Bocheneck e Eduardo Cambi.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 640) (destaquei)

No presente caso
, apesar das alegações da empresa Apelante, nota-se que tal situação não lhe causou prejuízo, eis que apresentou memorais escritos nos autos, os quais foram sopesados na sentença combatida.

Assim, não há falar em cerceamento de defesa, eis que o Recorrente teve a chance de se manifestar antes da prolação do
decisum
.

Por esses motivos,
rejeito também essa preliminar
.

PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

O apelante
Benedito Xavier de Souza Corbelino
alega que a sentença é nula, haja vista a ausência de fundamentação, uma vez que, ao proferir a decisão, o juiz sentenciante concentrou-se exclusivamente na questão das aquisições de combustível para fundamentar a condenação, sem aprofundar-se ou oferecer uma análise detalhada sobre o assunto, caracterizando-se por uma abordagem superficial.

Além disso, não teria oferecido justificativas claras e detalhadas acerca da condenação do apelante com base nas disposições do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Quanto ao ponto de insurgência na fundamentação, a sentença consignou o seguinte:

“(...)

Todavia, bem demonstrada a omissão culposa por parte de Benedito Xavier de Souza Corbelino, unicamente.

Respondia ele como Secretário de Segurança Pública e, assim, firmou o contrato de fornecimento de bens n.o 03/2002, em 27.02.2002, com a empresa São Gabriel Postos de Combustíveis Ltda. (fls. 67/75) e, em seguida, o seu primeiro termo aditivo em 09.05.2002 (fls. 64/66).

Chama a atenção a inexistência de quaisquer alterações dos preços unitários dos insumos energéticos quando da assinatura do termo aditivo, que manteve intactos os preços originalmente ajustados (cf. fls. 65 e 69), a espancar, de uma vez por todas, a assertiva da empresa de combustível de reequilíbrio econômico-financeiro, pois que dois dos ofícios supostamente enviados ao FESP ostentam data anterior ao referido aditamento contratual (21.03 e 03.04.2015 cf. fls. 4460 e 4461), sem falar no exíguo lapso temporal entre tais ajustes, tendo transcorrido apenas 02 meses e 10 dias, o que a denotar a pouca probabilidade de seguidos aumentos governamentais, como público e notório, o que constatado à fl. 29, período em que somente o item óleo diesel sofreu reajuste (fl. 29).

Portanto, como natural ordenador de despesas da repartição estatal, além de membro do Ministério Público, Benedito Xavier de Souza Corbelino tinha o dever de assegurar o correto cumprimento contratual, com o pagamento exato das obrigações estatais – nem mais, nem menos.

E, diante de sua omissão culposa, a resultar perda patrimonial ao tesouro estadual, resta caracterizada sua negligência, pois que concorreu, de qualquer forma, para a incorporação ao patrimônio particular de verbas e valores públicos, bem como ordenou ou permitiu a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento, nos termos do art. 10, I e IX, da Lei 8.429/92.

Assim, exatamente por ser Benedito Xavier de Souza Corbelino Secretário de Segurança Pública, naquela gestão, impossível se mostra a transferência de sua responsabilidade a qualquer outro departamento daquele ente estatal ou mesmo à assessoria, pois que, como sabido, estes apenas atuam em conformidade com a determinação superior e, ordenando as despesas como ordenou, deve responder pelo o que exatamente firmou, em nome do Estado.

(...)”

Como se vê, houve a devida fundamentação acerca da omissão culposa por parte de
Benedito Xavier de Souza Corbelino
, então Secretário de Segurança Pública, responsável por firmar o contrato de fornecimento de bens n.o 03/2002 e seu aditivo, com a empresa
São Gabriel Postos de Combustíveis Ltda
. que teria resultado na perda patrimonial ao tesouro estadual,

Ademais, percebo ter havido o enfrentamento da matéria de forma satisfatória e com fundamentação adequada, não podendo se confundir fundamentação deficiente ou em sentido contrário com ausência de fundamentação, razão pela qual não vislumbro nulidade por ofensa ao art. 489 do CPC e/ou art. 93, IX da CF.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ARESTO QUE APRESENTA DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATRAÇÃO DA SÚMULA 126/STJ. 1. Não se vislumbra na hipótese vertente que o v. acórdão recorrido padeça de qualquer dos vícios descritos nos arts. 489, § 1o, e 1.022, II, do CPC/2015. Com efeito, o órgão julgador apreciou, com coerência, clareza e devida fundamentação, as teses suscitadas pelo jurisdicionado.
A propósito, observa-se que o Tribunal a quo se manifestou expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, não sendo legítimo confundir fundamentação deficiente com fundamentação sucinta, porém suficiente, mormente quando contrária aos interesses da parte
. 2." Não se insurgindo o recorrente contra todos os fundamentos que conferem sustentação jurídica ao aresto impugnado, impõe-se a aplicação da Súmula 283 do STF. "( AgInt no REsp 1467589/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019). 3. O Tribunal de origem amparou-se em fundamentos constitucional (art. 5o, XXIV) e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ. 4. Agravo interno não provido.”
(STJ. AgInt no AREsp: 1523368 SP 2019/0172077-1. Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma. DJe de 13/02/2020) (destaquei);

Ante o exposto,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

No Mérito, o apelante
Benedito Xavier de Souza Corbelino
defendeu que a responsabilidade culposa, alegada em seu caso, é incompatível com a tipificação de atos de improbidade administrativa prevista na Constituição.

Sendo que, em verdade, teria agido conforme preceitos legais e adotado todas as medidas necessárias em sua função pública assim que tomou conhecimento das supostas irregularidades mencionadas na ação inicial e que os fatos apontados seriam meros erros formais que não configuram atos de improbidade.

São Gabriel Postos de Combustíveis Ltda
. sustenta, por sua vez,
os combustíveis foram reajustados, no período de vigência do contrato 03/2002, de acordo com os índices praticados no mercado e estipulados pela Agência Nacional de Petróleo (ANP)
, inexistindo
prova quanto à demonstração de dano ao erário e de conduta dolosa.

Da mesma forma,
Domingos Cícero de Miranda
afirmou que não se teria especificado sob qual dispositivo legal ele teria cometido ato de improbidade administrativa, sendo a sentença falha ao não estabelecer claramente a relação entre a conduta do Apelante e a violação específica da Lei de Improbidade Administrativa, enfatizando que a existência de irregularidades administrativas não implica automaticamente em improbidade.

Por fim, todos os apelantes alegaram que os fatos não acarretaram prejuízo ao erário.

Como cediço, a Lei n.o 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) sofreu alterações pela Lei n.o 14.230/2021, sendo que a principal delas - e a que importa significativamente para o caso dos autos - diz respeito
ao dolo
, que passou a constituir elemento essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Sendo assim, há de ser comprovada a vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função, ou seja,
a nova redação da Lei de Improbidade exige a presença do elemento subjetivo

para a configuração dos atos ímprobos.

Demais disso, ao julgar o Tema 1.199 em sede de repercussão geral, a Suprema Corte se posicionou pela aplicação das alterações trazidas pela Lei n.o 14.230/2021 à Lei de Improbidade aos processos ainda em curso, de maneira que impôs a exigência obrigatória de prova do
dolo específico
, assim considerado como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 da Lei n.o 8.429/92:

“1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se
- nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA -
a presença do elemento subjetivo - DOLO.
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
. 4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”
.
(STF.
Leading case
: ARE 843989 RG, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 24/02/2022, Processo Eletrônico, DJe-041 04/03/2022)

(destaquei)

No caso versando, a sentença recorrida concluiu pela presença do
dolo

genérico
na conduta dos Apelantes
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, SÃO GABRIEL POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA – ME e DOMINGOS CICERO DE MIRANDA
, porquanto o Magistrado se limitou a afirmar que
São Gabriel
recebeu valores indevidos da Fazenda Pública, enquanto
Domingos Cícero
confessou desvio de combustíveis e
Benedito Xavier
, como Secretário de Segurança Pública, foi considerado negligente por não assegurar o cumprimento contratual, contribuindo para a perda patrimonial. O que evidenciaria a existência do dolo e dos prejuízos sofridos pelo erário.

Como se vê, a sentença recorrida não apresentou qualquer menção ao elemento subjetivo específico que caracterizaria o suposto ato de improbidade imputado aos Apelantes
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, SÃO GABRIEL POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA – ME e DOMINGOS CICERO DE MIRANDA
, devendo ser destacado que a mera inabilidade ou má gestão, e mesmo atos ilegais, não equivalem automaticamente a atos de improbidade administrativa.

Com tais considerações, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, concluo que, embora a sentença tenha considerado que
o

dolo genérico
na conduta dos aludidos Apelantes fosse suficiente para a condenação destes, o atual entendimento do STJ firmou-se no sentido de que a Lei n.o 14.230/2021 exige que este seja
específico
, sob pena de não caraterização do ilícito, conforme se vê:

“(...) Como
ratio decidendi
, o condutor do voto, Ministro GURGEL DE FARIA, registrou que o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico,
situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer
não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa
. (...)
Sobreleva perceber que
a modificação legal passou a exigir, para qualquer demanda de improbidade, o dolo específico do agente
, no intuito de reforçar a necessidade de ser identificada a especial nota de má-fé do administrador público como causa material de condenação às sanções da Lei 8.429/1992, evitando-se implicar o agente público em somenos
. (...)” (STJ. AgInt no AREsp n. 1.125.411/AL, Relator: Min.
Manoel Erhardt
(Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, j. 23/06/2022, DJe de 30/06/2022.) (g.n.)

No mesmo sentido já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
-
DANO AO ERÁRIO
-
VIGÊNCIA DE NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MAIS BENÉFICA AO RÉU
- DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA NORMA -
APLICAÇÃO DO TEMA 1.199
-
AUSENTE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA
-
IMPOSITIVA A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO. 1. A improbidade administrativa é disciplinada pelo direito administrativo sancionador, trazendo a nova lei alterações significativas para a configuração do ato de improbidade, dentre outras, por força do art. 5.o, caput, XL, da CF, deve ser observada e aplicada à hipótese vertente, porque mais benéfica, bem como o julgamento do Tema 1.199, que possibilita a aplicação da nova norma aos processos em curso. 2.
Conforme os novos ditames da LIA, o dolo é imprescindível para a tipicidade das condutas previstas em seus artigos 9.o, 10 e 11
,

somado à comprovação do efetivo prejuízo ao erário,
sendo insuficiente para a tipificação dos ilícitos ali especificados os meros atos voluntários de expediente do agente ou desempenho de competências públicas
.
3.
Não demonstrado o dolo do requerido, entendo restar prejudicada a tipicidade das condutas imputadas na exordial, conforme preceitua os preceitos da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992
.
4. Recurso provido. Sentença reformada.” (TJMT. N.U 1001401-35.2017.8.11.0003, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 12/12/2022, DJe 15/12/2022) (g.n).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INSUBSISTÊNCIA - PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO -
TEMA 1.199 DO STF
- INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI No 14.230/2021 -
MÉRITO
-
PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO
-
DOLO ESPECÍFICO
-
ELEMENTO SUBJETIVO AUSENTE NOS AUTOS
-RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA. 1. Não há falar em omissão, falta de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando a controvérsia posta nos autos. 2. Segundo entendimento do STJ, nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de 05 anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema no 1199), decidiu pela não retroatividade da prescrição intercorrente instituída pela Lei no 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, aos processos em curso. 4.
É certo que, após as alterações decorrentes da vigência da Lei no 14.230/2021, a norma exige dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, o que não se verifica in casu
. 5. Recurso conhecido e provido.” (TJMT. N.U 0004673-15.2012.8.11.0008, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Antonio Veloso Peleja Junior
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 29/11/2022, DJe 02/12/2022) (g.n.).

Não se olvida que um dos deveres gerais impostos aos agentes públicos consiste na conta proba e a ideia de probidade, intimamente ligada à moralidade administrativa, informando que os agentes devem servir à Administração Pública com honestidade, exercendo suas atribuições no intuito de alcançar o interesse público, sem tirar proveito pessoal dos poderes inerentes a elas.

Por outro lado, apenas nos casos em que seja descumprido o dever de probidade é que terão lugar os chamados atos de improbidade administrativa, passíveis de reprimenda e a respeito dos quais cuidava a Lei n.o 8.429/1992.

Entretanto, como sublinhado, após a sentença, sobreveio a Lei n.o 14.230/2021, efetuando profundas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, em especial no que diz respeito
ao dolo
, que diante da lei então vigente passou a constituir elemento essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa.

Nesse cenário, embora a pretensão do Ministério Público Estadual não se restrinja à condenação pela prática de ato ímprobo, mas à reparação de alegado dano ao erário, ainda assim se mostra imperativo que houvesse o reconhecimento do ato ímprobo e de seu enquadramento legal para a aferição do liame subjetivo, de modo a comprovar o intuito de lesar o erário.

In casu
, portanto, para a procedência da Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público, haveria de ser comprovada
a vontade livre e consciente dos
Apelantes
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, SÃO GABRIEL POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA – ME e DOMINGOS CICERO DE MIRANDA
,

em alcançarem o resultado ilícito,
não bastando o mero exercício da função pública ou eventual conduta desidiosa para a configuração dos atos ímprobos.

Ou, melhor explicitando,
a ausência de dolo específico nos atos atribuídos aos Apelantes impede a caracterização de improbidade,
assim como a configuração de prejuízo ao erário
, já que o contrato foi executado e não se verifica necessidade de ressarcimento.
.

No caso versando, embora haja laudos periciais e auditorias indicando discrepâncias entre os preços contratados e praticados pela
São Gabriel Postos de Combustíveis Ltda.
, e a suposta participação de
Domingos Cícero de Miranda
em desvios de combustíveis, a responsabilidade individual dos acusados não está claramente estabelecida.

Em relação a
Benedito Xavier de Souza Corbelino
, sua conduta omissiva, enquanto Secretário de Segurança Pública, pode ser caracterizada como negligente, mas não necessariamente dolosa ou maliciosa, a ensejar dano ao erário, já que
não foi possível identificar a sua nítida intenção (dolosa)
em prejudicar ou fraudar o erário público.

E como é cediço, nos termos do art. 373, I, do CPC, a prova do dano ao erário é ônus que incumbe à Parte Autora como prova constitutiva de seu direito, de sorte que a ocorrência de lesão deve estar cabalmente demonstrada, não se admitindo que haja presunção nesse sentido.

Sobre o tema, trago à baila os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRESUNÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO
. INCABIMENTO. (...) III - A partir da leitura do acórdão prolatado pelo tribunal de origem, extrai-se que ao réu foi imposta a obrigação de ressarcir o erário em montante correspondente à integralidade dos recursos cuja prestação de contas não foi realizada, sem que tenha havido comprovação da malversação desses valores, mas mera presunção de dano. IV -
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual, consoante o art. 21, I, da Lei n. 8.429/92, como regra, em ações judiciais que buscam a condenação por ato de improbidade administrativa, é necessária a efetiva demonstração de dano para que haja a imposição de ressarcimento ao erário. Apenas excepcionalmente admite-se a presunção de dano, como na hipótese de frustração ou dispensa irregular de processo licitatório
, nos termos do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. V -
No caso, considerando a falta de comprovação do dano, expressa no acórdão prolatado pelo tribunal de origem, e o não cabimento de presunção do prejuízo, deve ser afastada a obrigação de ressarcimento ao erário neste feito, ressalvada a possibilidade de ajuizamento de nova ação com essa finalidade
. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - (...). VIII - Agravo Interno improvido”.
(STJ. AgInt no REsp 1538079/CE. Relatora Min.
Regina Helena Costa
, Primeira Turma. DJe 02/08/2018) (destaquei).

Logo, tem-se por aplicável, ao caso versando, o item “1” da tese fixada no Tema 1.199/STF:
“É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO”
,
o que, no meu entender, não restou demonstrado nas condutas dos Apelantes.

Destarte, ausente a prova cabal do
dolo específico
na conduta imputada a
BENEDITO XAVIER DE SOUZA CORBELINO, SÃO GABRIEL POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA – ME e DOMINGOS CICERO DE MIRANDA

e do respectivo dano ao erário,
tenho que
seus
recursos de

Apelação

merecem

provimento
.

A propósito, trago à colação recente julgado deste Sodalício:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA - APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ALMEJADA A CONDENAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - DOLO NÃO DEMONSTRADO
- RECURSO DESPROVIDO.
Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem, com segurança, a existência dolo, correto o entendimento do juízo a quo pela improcedência da demanda.
”
(TJMT. RAC 0000237-18.2011.8.11.0050. Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. DJE 07/03/2023) (g.n.)

Conclui-se, pois, que inexistindo provas concretas que apontem para a intenção de prejudicar ou fraudar o erário público, não se pode considerar que tenha havido a prática de ato doloso que implicasse em improbidade administrativa.

Assim sendo,
não cabe ação de ressarcimento ao erário por conduta dita como ímproba
, de modo que a sentença deve ser reformada
, nos moldes dos fundamentos e considerações aqui expostas.

Forte nessas razões
voto pelo
PROVIMENTO DOS APELOS
,

para reformar a sentença recorrida, julgando
os pedidos veiculados na Ação Civil Pública de Ressarcimento, pela ausência do dolo específico de lesar o erário na conduta ali descrita.

Sem condenação em honorários advocatícios, ante a impossibilidade de condenação do Ministério Público, salvo comprovada má-fé (art. 18 da Lei n. 7.347/1985), o que não se verifica.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024