Tribunal: TJMT
Processo: 0002423-04.2017.8.11.0050
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-25
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO – AGENTE DE SAÚDE – DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ATENDENTE DE POSTO DE SAÚDE E FARMACÊUTICO - DESVIO DE FUNÇÃO CONSTATADO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – SÚMULA 378 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O desvio de função se caracteriza pelo efetivo e contínuo desempenho de funções pertencentes a cargo distinto daquele que o servidor público é titular.
2. Nos termos da Súmula 378, do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002423-04.2017.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 08.844.586/0001-82 (APELADO), TAIANA CRISTINA CARVALHO MARQUES - CPF: 028.565.441-18 (ADVOGADO), ROBERTO CESAR GOMES VIEIRA - CPF: 093.248.574-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (APELANTE), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (APELANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE CAMPO NOVO DO PARECIS (APELANTE), LUCAS KOLLING - CPF: 039.635.831-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANA MARIA DA GAMA PRIETO DO CARMO - CPF: 959.477.601-34 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIENE TIMM TORQUATO - CPF: 432.629.101-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO – AGENTE DE SAÚDE – DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ATENDENTE DE POSTO DE SAÚDE E FARMACÊUTICO - DESVIO DE FUNÇÃO CONSTATADO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – SÚMULA 378 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O
desvio
de
função
se caracteriza pelo efetivo e contínuo desempenho de
funções
pertencentes a cargo distinto daquele que o servidor público é titular.

2. Nos termos da Súmula 378, do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz
jus
às diferenças salariais decorrentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Campo Novo do Parecis
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT que, nos autos da ação de cobrança n. 0002423-04.2017.8.11.0050 (código: 91005), proposto pelo
Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Campo Novo do Parecis
, julgou procedente o pedido inicial para condenar o requerido ao pagamento do valor de R$3.944,00 (três mil, novecentos e quarenta e quatro reais) em favor de Ana Maria da Gama Prieto e o valor de R$ 11.432,20 (onze mil, quatrocentos e trinta e dois reais e vinte centavos) em favor de Luciene Timm Torquato, cujos valores deverão ser acrescidos de juros de mora em 0,5% ao mês e correção monetária, aplicando-se os índices utilizados pelo TJMT, até o efetivo pagamento.

Em suas razões recursais o apelante alega que
“os documentos juntados na peça inicial não são aptos a embasar a sentença proferida pelo juízo a quo, visto que, em nenhum momento há comprovação do efetivo exercício da função de atendente de posto de saúde e de farmacêutica, a demonstrar o desvio de função, tampouco comprovam a existência do direito de receber diferenças referentes aos respectivos cargos”.

Verbera que
“foi juntando documentação do Departamento de Recursos Humanos do Município, que acompanha todos os atos dos servidores, confirmam que as servidoras exerciam a função de “agentes de saúde”, não havendo qualquer ato administrativo que demonstre que ambas exerciam função de atendente de posto e de farmacêutica”.

Em argumento seguinte, defende
“que possui profissional farmacêutico no seu quadro pessoal, devidamente inscrito no respectivo conselho de classe que é o responsável pelas farmácias contradizendo os fatos narrados na inicial pela servidora Luciene Timm Torquato”.

Assevera que “
a sentença proferida deve ser reformada, pois o pedido de pagamento de diferença salarial não esteve embasado em provas robustas, ainda mais se tratando de função pública onde qualquer execução de serviço deve ser autorizada pela chefia imediata ou pelo secretário da pasta ao qual o servidor esteja vinculado, o que não foi comprovado pelas requerentes”.

Sustenta, ainda, que “
não há que se falar em condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, por força do entendimento jurisprudencial segundo o qual, por aplicação analógica do art. 18 da Lei de Ação Civil Pública, a condenação restaria condicionada à comprovação da má-fé dos recorrentes, o que não se verificou no caso em exame”.

Por fim, requer o provimento do recurso com vistas à reforma da sentença vergastada.

Contrarrazões pelo desprovimento (id.156463444).

A Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. José Zuqueti, deixa de se manifestar por inexistência de interesse público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia em verificar se correta a sentença de instância singela ao determinar o pagamento de verbas a título de diferença salarial para a parte autora em razão de ter trabalhado em desvio de função de setembro a dezembro de 2016.

Da análise dos autos, verifica-se que
Ana Maria da Gama Prieto
,
matrícula: ACS 2413,
e
Luciene Timm Torquato
,
matrícula: ACS 2006
, foram contratadas pelo Poder Executivo Municipal de Campo Novo do Parecis, a
primeira em 28/01/2010
e a
segunda em 09/07/2009
, por meio dos Contratos de Prestação de Serviços por Excepcional Interesse Público - Agentes de Saúde n.073/2009 e n.011/2010 (id.
156463408
, p.29 e 35).

A parte autora acostou na inicial alguns documentos, dentre eles “
parecer n. 008/2017- expedido pela assessoria jurídica (id.
156463408
, p.43); memorando n. 014/2016(id.
156463408
, p.53); memorando n. 005/2016 (id.
156463408
, p.55); memorando n. 041/2016 e anexo II – planilha de vencimentos (id.156463408, p.57)
”.

Ainda, do Memorando n. 005/2016/UBS/AMAPA/CNP, expedido em 08/09/2016 pela enfermeira Eliane A Silva, constou:

“Venho por meio deste informar que, conforme orientação da secretaria de saúde através da Coordenadora Stella Bsitafe, estaremos realizando desvio de função da funcionária Ana Maria da Gama Prieto – ACS – matricula 2413, e da funcionária LUCIENE TIMM TORQUATO – ACS- matricula 2006, ambas para desenvolver funções na recepção e farmácia da Unidade Básica de Saúde do Amapá.

A decisão foi tomada devido à necessidade de ter um responsável pela recepção e farmácia e a impossibilidade pela secretaria de saúde por diversos motivos, em contratar alguém para desempenhar tais funções.

Informamos que esta situação e por tempo determinado, haja vista a importância do profissional ACS no bom andamento da assistência em saúde, por me durante o tempo em que estarão em desvio de função, as mesmas não desenvolveram atividades de ACS.

Outrossim, solicito que revejam a situação financeira das profissionais citadas considerando que estarão desempenhando funções diferentes das que foram contratadas a pedido da secretaria municipal de saúde. ” (id.
156463408
, p.55).

O Juízo de instância singela julgou procedente o pedido, por entender que restou caracterizado o desvio de função (id.156463437. p.22).

Nesse contexto, requer o Município de Campo Novo do Parecis a reforma da sentença, consoante relatado.

Pois bem.

Acerca da temática ora versada, sabe-se que o desvio de função é o exercício de atividades diversas daquelas atribuídas ao cargo ocupado pelo servidor público ou estipuladas em contrato temporário.

A caracterização do desvio de função, por certo, não pode resultar no enquadramento do servidor em cargo diverso para o qual foi investido.

Entretanto, a ilegalidade do ato administrativo que culminou no desvio não retira do Poder Público o dever de indenizar o servidor pelo exercício das funções alheias ao cargo ocupado ou para o qual foi contratado, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, que efetivamente se favoreceu do trabalho prestado. De fato, não se pode admitir que o Poder Público se beneficie da utilização de mão-de-obra especializada sem que efetue a respectiva contraprestação financeira.

Nesse sentido, preceitua a Súmula 378, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais.
".

Na espécie, a análise do caderno processual revela que nos termos do memorando no 005/2016 UBS Amapá/CNP.MT, o desvio de função das partes restou configurado, porquanto tal fato fora atestado pela enfermeira Elaine A. Silva, a qual interveio solicitando a diferença salarial das servidoras. Vejamos:

“Venho por meio deste informar que,
conforme orientação da secretaria de saúde através da Coordenadora Stella Bsitafe, estaremos realizando desvio de função da funcionária Ana Maria da Gama Prieto – ACS – matricula 2413, e da funcionária LUCIENE TIMM TORQUATO – ACS- matricula 2006, ambas para desenvolver funções na recepção e farmácia da Unidade Básica de Saúde do Amapá.

A decisão foi tomada devido à necessidade de ter um responsável pela recepção e farmácia e a impossibilidade pela secretaria de saúde por diversos motivos, em contratar alguém para desempenhar tais funções.

Informamos que esta situação e por tempo determinado, haja vista a importância do profissional ACS no bom andamento da assistência em saúde, por me durante o tempo em que estarão em desvio de função, as mesmas não desenvolveram atividades de ACS.

Outrossim, solicito que revejam a situação financeira das profissionais citadas considerando que estarão desempenhando funções diferentes das que foram contratadas a pedido da secretaria municipal de saúde
. ” (id.
156463408
, p.55).

Nesse cenário, em que pesem as alegações recursais, forçoso alinhar-me ao entendimento do juízo de instância singela, no intuito de reconhecer o desvio de função.

Cumpre reafirmar que é direito do servidor público, que desempenha função alheia ao cargo para o qual foi originalmente provido, o recebimento das diferenças salariais correspondentes a esse período, sob pena de haver locupletamento indevido por parte da Administração Pública, conforme entendimento sumulado pelo STJ, no Enunciado n. 378, acima transcrito.

Nesse sentido:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÕES CÍVEIS -
AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO TEMPORARIAMENTE PELO MUNICÍPIO
- CESSÃO AO ESTADO DE MINAS GERAIS -
DESEMPENHO DE FUNÇÃO ALHEIA AO CARGO - DESVIO DE FUNÇÃO - DEMONSTRAÇÃO - DIREITO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS E SEUS REFLEXOS
.

- Se o autor, contratado pelo ente público municipal pretende o recebimento de diferença remuneratória derivada do suposto desvio no exercício de atribuições de cargo estadual, em ambiente de trabalho de responsabilidade do Estado de Minas Gerais, a responsabilidade pelo pagamento das verbas pretendidas é somente deste último.

-
O servidor público contratado temporariamente, que desempenha função diferente daquela para a qual foi contratado, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a esse período, em virtude do manifesto desvio funcional, sob pena de haver locupletamento indevido por parte da Administração Pública
.

- Não sendo reconhecida a nulidade da contratação e ausente previsão legal e/ou contratual quanto ao pagamento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, é indevido o pagamento de tais verbas.

- Declarada a parcial inconstitucionalidade do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, resta evidente que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA-E até 18/12/2021, quando entra em vigor a EC n.o 113/2021. A partir de tal data, a apuração do débito se dará pela SELIC. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.056250-0/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2022, publicação da súmula em 13/10/2022)

Portanto, faz
jus
a parte autora, que trabalhou em desvio de função, ao recebimento das diferenças salariais e reflexos, assim como determinado na instância de origem.

Quanto aos honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida, deve ser aplicada à hipótese o artigo 85, §4o, II, do CPC, devendo a verba honorária ser fixada quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Campo Novo do Parecis
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/03/2024