Tribunal: TJMT
Processo: 0001060-42.2012.8.11.0022
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –– CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISOS VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/21 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SOBREPREÇO OU SUPERFATURAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – REVOGAÇÃO DO INCISO I e II, DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 –IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO BASEADA NA TIPIFICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/21, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilício ou em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 9a e 10, da Lei n.° 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.
2. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas do artigo 10, inciso VIII, da Lei de n.° 8.429/92.
3. Os incisos I e II, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92 foram revogados pela Lei n.° 14.230/21, que também alterou o caput, do referido dispositivo, não mais admitindo a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo imputado à parte apelante, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, e autoriza que se julgue a improcedência do pedido inicial.
4. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
7

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001060-42.2012.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito, Interesses ou Direitos Coletivos em Sentido Estrito]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ROBERTO DO NASCIMENTO - CPF: 487.406.831-68 (APELANTE), AUGUSTINHO FREITAS MARTINS - CPF: 174.070.441-04 (APELANTE), MARISTELA MASSIGNAN MARTINS - CPF: 727.658.951-04 (ADVOGADO), APARECIDO CORDEIRO DE LIMA - CPF: 141.805.101-20 (APELANTE), KARINA PAULA FAUSTINO DA SILVA - CPF: 189.338.598-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), APARECIDO CORDEIRO DE LIMA - CPF: 141.805.101-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ROBERTO DO NASCIMENTO - CPF: 487.406.831-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participaram deste julgamento os Desembargadores. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARCIO APARECIDO GUEDES E MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –– CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISOS VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/21 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – NÃO DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SOBREPREÇO OU SUPERFATURAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADA – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – REVOGAÇÃO DO INCISO I e II, DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 –IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO BASEADA NA TIPIFICAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.

Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/21, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilício ou em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 9a e 10, da Lei n.° 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

2. Não evidenciado o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente dos agentes em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, bem como não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública, afasta-se a possibilidade de condenação nas figuras típicas do artigo 10, inciso VIII, da Lei de n.° 8.429/92.

3. Os incisos I e II, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92 foram revogados pela Lei n.° 14.230/21, que também alterou o
caput
, do referido dispositivo, não mais admitindo a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo imputado à parte apelante, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, e autoriza que se julgue a improcedência do pedido inicial.

4. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“
APELAÇÃO CÍVEL
”,
interposto por AUGUSTINHO FREITAS MARTINS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 0001060-42.2012.811.0022, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Preta, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, cujo dispositivo foi lançado nos seguintes termos (ID. 209667685 – pág. 41/54):

“Diante do exposto e do que mais dos autos consta,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos iniciais para condenar o requerido
AUGUSTINHO FREITAS MARTINS
, a prática de improbidade administrativa prevista no artigo 10, caput e inciso VIII, e artigo 11, inciso I, ambos da Lei n° 8.429/92, aplicando-lhes sanções dispostas no artigo 12, inciso II, do mesmo diploma legal e,
JULGAR IMPROCEDENTE
a Ação Civil Pública com relação aos demandados
APARECIDO RODRIGUES DE LIMA
e
JOSÉ ROBERTO DO NASCIMENTO
das imputações por ato de improbidade administrativa descrita na exordial.

Da pena.

Assim, atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, entendo que deve ser aplicado ao requerido a pena:

a)
de suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco);

b)
a proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05(cinco) anos e;

c)
de perda da função pública, se estiver ocupando alguma.

Deixo de condenar o requerido em honorários advocatícios vez que a presente ação foi proposta pelo Ministério Público. Com tudo, em razão da sucumbência, o requerido arcará com as custas e despesas processuais.

Transitada em julgado,
INCLUA-SE
a presente condenação no Cadastro Nacional de Condenados por Improbidade via plataforma virtual do CNJ, comunicando a suspensão dos direitos políticos do requerido, para as providências cabíveis, nos termos do artigo 595 e seguintes da CNGC – MT.

Após, adotadas as providências necessárias, arquive-se, com as cautelas necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo-se o necessário.

Às providências.

Pedra Preta – MT, 28 de fevereiro de 2020.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito”.

Contra essa sentença, foram opostos
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (ID. 209667685 – pág. 55/58) e por AUGUSTINHO FREITAS MARTINS (ID. 209667686 – pág. 08/18), rejeitados, pelos seguintes fundamentos (ID. 209667693):

“
Vistos etc.

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pelo Ministério Público em Id. 57805704 - Pág. 55/57, visando suprir a omissão da sentença prolatada nos autos, bem como o requerido Augustinho Freitas Martins interpôs Embargos de Declaração ao Id. 57805705 – Pág. 19/29, alegando omissão da sentença no que se refere a preliminar de inaplicabilidade da Lei no 8.729/92. Alegou ainda cerceamento de defesa ao julgar antecipadamente a lide, bem como sustenta que houve a supressão da fase de proposta de celebração de acordo prevista no art. 17 da LIA.

Intimado, o requerido Augustinho Freitas Martins apresentou manifestação ao Id. 57805705 – Pág. 33/36.

Intimado, o requerente apresentou manifestação ao Id. 57805705 – Pág. 46/49 pugnando pela rejeição dos embargos aclaratórios.

Ao Id. 73938571 determinou-se a intimação das partes para se manifestarem acerca da prescrição intercorrente introduzidas pela Lei no 14.230/2021.

O Ministério Público apresentou manifestação ao Id. 74043540. Os requeridos se manifestaram ao Id. 74220157 e Id. 75146430.

Vieram-me os autos conclusos.

É o Relatório.

Fundamento e Decido.

Inicialmente, ressalte-se que, a despeito da previsão contida no art. 12 do CPC/2015, segundo a qual os juízes deverão, preferencialmente, obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir a sentença, por se tratar de julgamento de embargos de declaração, esta regra será excepcionada no caso em tela (art. 12, § 2o, inciso V, CPC/2015).

Ambos os embargos foram interpostos no prazo de cinco dias previsto no artigo 1.023, do Código de Processo Civil.

Os Pressupostos dos embargos de declaração é a correção de erro material, obscuridade, omissão ou pontos contraditórios existentes nas decisões, sentenças e acórdãos.

Pois bem.

Após atenta análise aos recursos opostos pelos embargantes, não verifico a existência de qualquer erro material, contradição, omissão ou obscuridade na sentença proferida de Id. 57805704 - Pág. 41/54.

Os fundamentos expostos nos embargos de declaração apresentados pelo Ministério Público, visam, tão somente, a reconsideração da decisão de mérito para também aplicar ao requerido a pena de multa civil e não sanar qualquer contradição e/ou omissão. Sobre o tema, é sabido que não há obrigatoriedade de cumulação das penas estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, conforme pretende o requerente, na medida em que são graduadas conforme a gravidade das condutas praticadas pelo agente, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido é o julgado:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FAVORECIMENTO E SUPERFATURAMENTO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS - APLICAÇÃO DAS PENAS - APLICAÇÃO E GRADUAÇÃO DAS PENAS DE ACORDO COM A CONDUTA DO AGENTE NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA - AUTORIZAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 12, DA LEI 8.429/92 - QUESTÃO CONTROVERTIDA DEVIDAMENTE ENFRENTADA - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA - INTERPOSIÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. 1- Os embargos declaratórios só podem ser usados com a finalidade precípua de esclarecer obscuridades e contradições ou sanar omissão existente no julgado, nos termos do art. 535, do CPC de 1973. 2 - Os embargos de declaração não se prestam à reforma do julgado, assim como não permitem que se rediscuta a matéria.
3- A aplicação das penalidades in concreto, por ato de improbidade, deve guardar relação de proporcionalidade com as circunstâncias do fato,
não sendo forçosa, na forma do parágrafo único, do art. 12, da Lei 8.429/92, a aplicação cumulativa de todas as penas.
4- Se o acórdão embargado, na consideração de que não é forçosa a aplicação cumulativa de todas as penas previstas na lei de improbidade, confirma a manutenção das cominações deferidas, bem como o afastamento das cominações não aplicadas, não há que se falar em omissão ou contradição. 5- O prequestionamento, para a admissibilidade de recurso nos Tribunais Superiores, somente se justificaria se a questão controvertida não tivesse sido devidamente enfrentada. 6- Embargos rejeitados. (TJ-MG - ED: 10133050239044003 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 20/09/2016, Data de Publicação: 30/09/2016). Destaquei.

Em relação aos embargos de declaração opostos pelo requerido, de igual modo, busca puramente a reconsideração da decisão de mérito e não sanar qualquer contradição e/ou omissão.

Diante disso, uma vez que apenas o erro material, as omissões, contradições e obscuridades previstas no artigo 1.023 do Código de Processo Civil, dão ensejo à oposição de embargos, os presentes recursos não devem prosperar, devendo os embargantes, caso queiram, obter modificação do
decisum
por meio de outra via, que não a ora intentada, devendo a decisão persistir tal como está lançada.

Pelos argumentos acima expostos,
conheço
dos embargos de Id. 57805704 - Pág. 55/57 e Id. 57805705 – Pág. 19/29,
rejeitou-os
, visto que, na sentença proferida de Id. 57805704 - Pág. 41/54, não se vislumbra qualquer erro material, contradição, obscuridade ou omissão.

Em relação às manifestações das partes, acerca de eventual ocorrência de prescrição intercorrente no presente feito, de elementar conhecimento que a Lei no 8.429/92, alterada pela Lei no 14.230/2021, prevê a responsabilização do agente público quando da prática de atos dolosos que importem: a) enriquecimento ilícito do gestor (art. 9o); b) prejuízo ao erário (art. 10) e c) lesão aos princípios da Administração Pública (art. 11).

Nesse contexto, sobre o tema, restaram fixadas as seguintes teses de repercussão geral pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

PET nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1620780 - SP (2019/0341642-3) DESPACHO Trata-se de petição apresentada por LOURIVAL RODRIGUES DOS SANTOS, às e-STJ fls. 3-10 do expediente avulso, em que requer providências, em razão das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) pela Lei n. 14.320/2021. É o relatório. Em 18/6/2022, o Excelso Pretório finalizou o julgamento da questão de mérito da repercussão geral reconhecida no ARE n. 848.989/PR (Pleno, Rel. Ministro Alexandre de Moraes - Tema n. 1.199/STF).
A tese de repercussão geral restou definida pelo Plenário do STF nos seguintes termos:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2)
A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVIDA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3)
Aplicam-se os princípios da não ultra-atividade e tempus regit actum aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei,

porém sem condenação transitada em julgado, em virtude de sua revogação expressa pela Lei 14.230/2021;

devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente.

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Na hipótese, restou consignado o trânsito em julgado da condenação, como se vê à e-STJ fl. 1.249. Assim, considerando o exaurimento da prestação jurisdicional por esta Corte Superior, afigura-se incabível o pedido de aplicação retroativa das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021. Ante o exposto, determina-se o arquivamento imediato de quaisquer outras manifestações, dispensando o envio de expediente avulso à esta Vice-Presidência. Baixem-se os autos, caso ainda estejam neste Sodalício. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 25 de agosto de 2022. MINISTRO JORGE MUSSI Vice-Presidente. (STJ - PET nos EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AREsp: 1620780 SP 2019/0341642-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 26/08/2022). Grifei.

No caso, tais mudanças não se aplicam aos autos, na medida em que, na Sentença de Id. 57805704 - Pág. 41/54 foi reconhecida a má-fé do requerido Augustinho Freitas Martins, de modo que mantenho incólume a Sentença proferida no presente feito.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Pedra Preta-MT, data da assinatura eletrônica.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, o cerceamento de defesa, asseverando a existência de controvérsia fática nos autos que exige instrução probatória.

Sustenta, a esse respeito, que postulou, reiteradas vezes, pela produção de prova oral para comprovar a ausência de ciência e de dolo em relação à contratação realizada pelo Secretário Municipal de Saúde e, conquanto o magistrado singular tenha reconhecido expressamente a necessidade de dilação probatória ao receber a petição judicial, julgou antecipadamente o mérito da ação, obstando o exercício da defesa pela parte apelante.

No mérito, a parte apelante aduz que a Lei de Improbidade Administrativa sofreu diversas alterações com a Lei n.° 14.230/21 e, na atualidade, “
impede a condenação pelo art. 10, caso não haja prejuízo efetivamente comprovado ao erário público, tornando-se impossível, na remota hipótese de manutenção da decisão, a reafirmação da condenação quanto a referido artigo
”.

Argumenta, nesse contexto, que o juízo
a quo
reconheceu, na sentença, que os serviços contratados foram devidamente prestados e que o pagamento não causou prejuízo ao erário.

Salienta, ademais, que o inciso I, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92 foi expressamente revogado, “
fato que impede também a manutenção da condenação por norma de direito administrativo sancionador atualmente inexistente, forçando-se a absolvição também por referido artigo normativo
”.

Por essas razões, requer (ID. 209667696):

“1. Que Vossas Excelências recebam o recurso, declarando a nulidade da decisão judicial (sentença) de ID 57805704 em razão da impossibilidade do apelante em produzir provas sob o crivo do contraditório para comprovar sua tese defensiva, com cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e ainda incidência do art. 17, §10F, incisos I e II, da Lei 8.429/92 com a atual redação;

2. Alternativamente, caso reconheçam que a causa está madura, sem qualquer prova sob o crivo do contraditório e ampla defesa, reconheçam que as condutas supostamente imputadas ao apelante não se enquadram ao art. 10, caput e inciso I e art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92 com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, sendo as normas de direito administrativo sancionador de aplicação imediata e retroativa, absolvendo o apelante”.

Nas contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO pugna pelo parcial provimento do recurso, tão somente para afastar a condenação pelo artigo 11, inciso I, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 209667698).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se “
pelo
provimento
do apelo
” (ID. 213515174).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de Recurso de
“
APELAÇÃO CÍVEL
”,
interposto por AUGUSTINHO FREITAS MARTINS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 0001060-42.2012.811.0022, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Preta, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
”, em desfavor de JOSÉ ROBERTO NASCIMENTO, AUGUSTINHO DE FREITAS MARTINS e APARECIDO CORDEIRO DE LIMA, pela contratação de prestação de serviços de transporte para pacientes da rede pública municipal de saúde, mediante a dispensa indevida de licitação, atos estes que causaram prejuízo ao erário e atentaram contra os princípios da Administração Pública.

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou aos requeridos a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 10, inciso XI e artigo 11, inciso I, ambos da Lei n.° 8.429/92.

Depois de notificados (ID. 209667682 – pág. 06 e 26), APARECIDO CORDEIRO DE LIMA e AUGUSTINHO DE FREITAS MARTINS apresentaram defesa prévia (ID. 209667682 – pág. 13/18 e 27/36, ID. 209667683 – pág. 01/12), tendo JOSÉ ROBERTO NASCIMENTO permanecido inerte.

O magistrado singular rejeitou as defesas apresentadas, recebeu a petição inicial e determinou a citação dos requeridos, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei de Improbidade, então vigente (ID. 209667684 – pág. 01/10).

Após apresentadas as contestações por APARECIDO CORDEIRO DE LIMA e AUGUSTINHO DE FREITAS MARTINS (ID. 209667684 – pág. 11/16 e 17/38), sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos (ID. 209667684).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, a respeito do suscitado cerceamento de defesa, como preliminar, tal matéria confunde-se com o mérito recursal, motivo pelo qual estão sendo apreciados conjuntamente.

Da análise da questão posta, verifica-se que o
Parquet
imputa ao apelante a prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 10
,
inciso XI, e 11, inciso I, todos da Lei n.° 8.429/92, consubstanciados na contratação não precedida de licitação, no ano de 2010, de José Roberto do Nascimento, para o transporte de pacientes do Sistema Único de Saúde.

Com efeito, a respeito dos atos ímprobos, a Lei n.° 14.230/21 modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4o Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quanto ao aspecto material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1a Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5o, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5o, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5o, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5o, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.

1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.

2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, da CF).

3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.

5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.

6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).

7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).

8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1o, §§ 1o e 2o; 9o, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5o.

9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.

10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4o).

11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.

12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.

13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.

14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.

15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.

16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.

17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.

19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelados, os dispositivos apontados pelo magistrado singular na sentença, quais sejam os artigos 10
,
inciso VIII, e 11, inciso I, todos da Lei n.° 8.429/92, possuíam a seguinte redação vigente à época da propositura da ação:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta lei, e notadamente:[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;[...]”.

Entretanto, a partir das alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/21, o artigo 11,
caput
, da Lei de Improbidade Administrativa passou a contar com a seguinte redação:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:[...]”.

Da leitura do dispositivo supratranscrito, observa-se que não mais se admite a tipificação genérica, baseada em princípios, sem que haja, simultaneamente, a capitulação da conduta em um dos incisos arrolados no novo dispositivo, ou seja, ocorreu a abolição do tipo administrativo com fundamento exclusivo no
caput,
do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92.

Essa conclusão, a propósito, tem sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, nos quais tem posicionado pela retroatividade da tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública, em especial a partir do Tema n.° 1.119, já transcrito nesse voto.

A esse respeito, em decisão monocrática proferida no ARE n.° 1.346.594 SP, o Ministro Gilmar Mendes assim ponderou:

“observo que a nova redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade mediante imputação fundamentada unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente na espécie, não mais se admitindo a condenação por mera ofensa aos princípios da Administração Pública não tipificada expressamente em qualquer de seus incisos.

[...]

Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (eDOC 1, pp. 1-11) e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado ("organizaram-se para adquirir imóveis que, sabiam, seriam declarados de utilidade pública e, então, seriam expropriados pelo poder público"- eDOC 18, p. 82), não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.

Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 (única imputação efetivamente veiculada pelo Ministério Público de São Paulo na petição de ingresso da ação civil pública), constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma” (STF - ARE: 1346594 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 25/05/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25/05/2023 PUBLIC 26/05/2023).

Para mais, pertinente ressaltar que a Lei n.° 14.230/21 expressamente revogou o inciso I, do artigo citado, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo mencionado e, por se tratar de norma mais benéfica ao réu, consoante exposto anteriormente, deve ser aplicada a sua retroatividade.

Logo, a conduta do apelado não pode mais ser enquadrada no artigo 11,
caput
, e inciso I da Lei n.° 8.429/92, o que impõe a absolvição deste, em razão do
abolitio improbitatis
promovido pela Lei n.° 14.230/21.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI No 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO I – ABOLITIO CRIMINIS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2
. O artigo 11, inciso I, da Lei no 8.429/92 foi revogado com a redação dada pela Lei no 14.230/2021, motivo por que a denúncia formulada com fundamento no referido tipo penal não merece prosperar
.

3. Recurso desprovido.

(TJ-MT 00025817020098110040 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica

1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras.

Da questão de fundo

2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais,
a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei no 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública
.

3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.

APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

No que se refere ao artigo 10, incisos VIII e XI (o primeiro citado na sentença e o segundo apontado na petição inicial), a condenação pela prática de ato de improbidade assim tipificado passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

[...]

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo: Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa, portanto, pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, incisos VIII e XI, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, a sentença
a quo
aponta que a contratação de JOSÉ APARECIDO CORDEIRO DE LIMA pela parte apelante foi realizada sem a observância dos princípios constitucionais que lhe incumbiam no exercício do controle sobre a regularidade dos procedimentos de dispensa de licitação e contratações diretas para prestação de serviço.

Apesar disso, os serviços contratados, de acordo com os depoimentos das testemunhas ouvidas na fase investigativa foram devidamente prestados. Confira-se:

“
QUE no ano de 2010, sendo que o declarante não sabe precisar o mês, mas afirma ser no primeiro semestre do ano, teve que submeter a um exame de ressonância magnética, na cidade de Cuiabá, no hospital Santa Rosa; Que o declarante foi encaminhado pela Secretaria Municipal de Saúde à Cuiabá; Que foi José Roberto do Nascimento quem levou o declarante até a cidade de Cuiabá para fazer o exame; Que, inclusive, diversas pessoas foram conduzidas à Cuiabá na mesma data por José Roberto, que era o motorista da Secretaria Municipal de Saúde; Que as pessoas que iam se tratar em Cuiabá se reuniam na Policlínica Municipal e José Roberto as pegavam durante a madrugada; Que o declarante se recorda que o veículo usado se tratava de uma combi nova. Mas não sabe dizer se tinha adesivo do Município; Que era de conhecimento do declarante que José Roberto do Nascimento era o motorista da Secretaria de Saúde, responsável por transportar as pessoas à Rondonópolis e Cuiabá; Que o declarante se recorda de que a funcionária que o atendeu na Secretaria de Saúde se referiu à José Roberto por seu apelido de ‘Jurita” na Policlínica de madrugada [...]”
(ID. 209667674 – pág. 35).

“
QUE o declarante faz tratamento de hemodiálise na cidade de Rondonópolis há 15 anos; Que José Roberto do Nascimento foi motorista da Secretaria Municipal de Saúde durante o ano de 2010, e levava o declarante para Rondonópolis todas às segundas, quartas e sextas-feiras para fazer hemodiálise; Qie José Roberto pegava o declarante em casa, às 06h00min, e trazia o declarante de volta ao 12h00min; Que no início José Roberto pegava o declarante numa Kombi bem velha, mas este veículo quebrou, e então, ele passou a transportar o declarante e outros pacientes no carro dele e do irmão dele; Que, passado um tempo, José Roberto comprou uma outra Kombi, desta vez, nova, e continuou fazendo o transporte do declarante com este carro; Que não sabe dizer quando José Roberto deixou de trabalhar para a Prefeitura; Que além do declarante iam outras pessoas para Rondonópolis fazer hemodiálise, entre elas pode citar Valdemir, Luíz e Joaquim; Que ao todo eram sete os pacientes transportados por José Roberto para fazer hemodiálise;
[...]” (ID. 209667675 – pág. 01).

Para mais, não há qualquer indício no processado de que tenha sido despendido valor superior ao usualmente cobrado no mercado ou que houve superfaturamento.

Nesse ponto, assinala-se que o valor indicado na petição inicial e na sentença como prejuízo ao erário decorre do fato de que JOSÉ ROBERTO DO NASCIMENTO ajuizou ação de cobrança em desfavor do Município, exigindo a quantia de R$ 24.170,42 (vinte e quatro mil e cento e setenta reais e quarenta e dois centavos), sendo celebrado acordo com o pagamento do importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Entretanto, referido acordo foi celebrado na gestão do alcaide que sucedeu a parte apelante, conforme pode se observar da Portaria de Nomeação do Procurador Geral do Município de ID. 209667676 – pág. 21 e requerimento de composição de ID. 209667676 – pág. 32/33, ou seja, o valor ajustado na ação de cobrança não estava ao alcance da parte apelante, não podendo lhe ser imputada referida responsabilidade.

Nesse diapasão, pontua-se que a existência de prova do prejuízo efetivo ao erário é condição
sine qua non
para a condenação por ato ímprobo, dano este que não pode ser presumido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2.
Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção
.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no REsp: 1585939 PB 2016/0044404-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM VÍCIOS FORMAIS. AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS CUJA LIQUIDAÇÃO NÃO SE DEU NA FORMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. SERVIÇO QUE FOI EFETIVAMENTE PRESTADO. DANO AO ERÁRIO QUE NÃO PODE SER PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE COM BASE EM SUPOSIÇÕES OU CONJECTURAS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO PRESUMIDO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4a C. Cível - 0000839-50.2019.8.16.0127 - Paraíso do Norte - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 02.03.2021)

(TJ-PR - APL: 00008395020198160127 Paraíso do Norte 0000839-50.2019.8.16.0127 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 02/03/2021, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 05/03/2021)

Demais disso, além de não ter sido comprovado o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, não se verifica, no caso em questão, a demonstração do elemento volitivo do agente público.

Nesse aspecto, salienta-se que diferentemente do dolo genérico, anteriormente admitido pela jurisprudência, que se refere à simples vontade de cometer o ato, o dolo específico requer a intenção consciente de lesar o patrimônio público. É necessário comprovar, assim, que o agente público agiu de forma deliberada, com plena ciência dos efeitos danosos de sua conduta.

Fernando Capez, ao tratar do dolo na improbidade administrativa, explica que “
Não basta, todavia, o dolo genérico, consistente na consciência e vontade de praticar o ato e produzir o resultado. Agora, é necessário, além disso, a finalidade especial do agente de violar a lei. Em outras palavras, exige-se que tenha consciência e vontade de realizar a conduta para buscar um fim ilícito
” (CAPEZ, Fernando. O dolo penal na improbidade administrativa. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2021-dez-09/controversias-juridicas-dolo-penal-improbidade-administrativa). Assim, além da realização intencional de uma das condutas descritas nos tipos dos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, deve agir de forma consciente e intencional de realizar todos os elementos da definição legal, com o objetivo inequívoco de buscar um resultado moralmente afrontoso à ordem jurídica.

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, leciona que “
apenas existe improbidade nos casos em que o agente estatal tiver consciência da natureza indevida da sua conduta e atuar de modo consciente para produzir esse resultado
”. Em outros termos, o autor conceitua a demonstração do dolo como “
a consciência do sujeito quanto à antijuridicidade de sua conduta e a vontade de praticar a ação ou omissão necessária à consumação da infração
” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 36).

E, do exame da questão posta, vislumbra-se que o dolo inequívoco e específico do apelado não foi comprovado no processado, na medida em que não se encontra demonstrada a intenção maliciosa do agente, porquanto, nos termos do § 1°, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, aplicável a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa, somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, elementos que também não foram evidenciados na hipótese.

À vista disso, ausentes os elementos que indiquem a prática de ato com dolo específico de causar danos, bem como a comprovação do prejuízo efetivo ao erário, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO E SERVIDOR PÚBLICO EM PROPRIEDADE PARTICULAR – ABERTURA DE RUA – INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – NÃO CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO.

A Lei de Improbidade visa punir o agente desonesto, ou seja, aquele que não pauta a sua conduta de acordo com a moralidade administrativa (honestidade, lealdade, boa-fé), atuando, determinadamente, a obter uma vantagem ilícita que o exercício do cargo possa lhe assegurar.

Inexistindo prova suficiente de que a utilização do maquinário e de servidor do Município se deu para fins de interesse particular, afasta-se não só as evidências de imoralidade administrativa por desvio de finalidade, como também o apontado prejuízo ao erário”.

(TJ-MT - APL: 00007009720108110048 MT, Relator: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2019, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/11/2019).

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM APELAÇÃO CÍVEL CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 10, INCISO VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LIA – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – MÁ-FÉ OU DESONESTIDADE NÃO DEMONSTRADOS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...) Segundo o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

2. A utilização de maquinários e servidores públicos para retirada de cascalho em propriedade privada, sem a comprovação de vantagem indevida ao particular, com destinação do objeto à obra pública, atende ao interesse público, não restando comprovada a prática de ato ímprobo.

3. Recurso desprovido. Sentença ratificada”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 59230/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2018, Publicado no DJE 25/04/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE – INQUÉRITO CIVIL – CELEBRAÇÃO DE TERMO DE PARCERIA COM ESCOPO DE LEI MUNICIPAL No. 412/2009 – AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ FÉ – DESPESAS REALIZADAS EM PROL DO MUNÍCIPIO – COMPROVAÇÃO – DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILICITO DOS REQUERIDOS NÃO COMPROVADO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE IMPORTEM NO COMETIMENTO DE QUALQUER ATO ÍMPROBO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A lei de improbidade visa punir o comportamento imoral do agente, havendo que se comprovar o exercício indevido de suas funções, afastando-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens indevidas.

2. A acusação por atos de improbidade administrativa, além da legislação específica deve ser levado em conta os pressupostos e conceitos processuais do próprio processo, qual seja, compete ao acusador a obrigação de produzir todas as provas capazes de ultrapassar os limites da presunção de inocência do Requerido.

3. No caso, a ação baseou-se única e exclusivamente na declaração de que os requeridos estariam utilizando maquinários, combustível e servidor público, para fins particulares. Todavia, o Autor sequer buscou provas para a demonstração da existência de ato ímprobo e, sob este aspecto, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme determina o artigo
333
, inciso
I
, do
Código de Processo Civil de 1973
.

4. Assim, não se verifica a comprovação dos fatos articulados na inicial. Tudo ficou limitado ao discurso do suposto cometimento do ato pelos Requeridos, sem a devida demonstração.

5) Nesse contexto, não havendo a comprovação da ocorrência do ato necessário à configuração da improbidade administrativa, inexequível a condenação às penas da Lei no
8.429
/92”.

(TJMT - Ap 73547/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2024