Tribunal: TJMT
Processo: 1000795-21.2021.8.11.0050
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. MULTA REDUZIDA AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. Caso em exame:
1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos, mantendo a exigibilidade do ICMS e da multa por descumprimento de obrigação acessória.
II. Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) os documentos fiscais apresentados ao Fisco são idôneos; e (ii) a multa por descumprimento de obrigação acessória pode ser reduzida ao valor do tributo devido.
III. Razões de decidir:
3. Não há ilegalidade na autuação decorrente do transporte de mercadorias, desacompanhadas de documento fiscal idôneo.
4. A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor do ICMS devido, pois a fixação de multa superior ao tributo configura confisco.
IV. Dispositivo e tese:
5. Recurso provido em parte.
Tese de julgamento: “A fixação de multa por descumprimento de obrigação acessória, quando superior ao valor do imposto devido, configura confisco, devendo ser reduzida ao valor do tributo.”
Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual n. 7.098/1998, arts. 3o, 35-A, 35-B, e 47-E.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.3.2024; STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 4.12.2023; TJMT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.8.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000795-21.2021.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ARAUJO AUTO CENTER LTDA - EPP - CNPJ: 37.484.870/0001-93 (APELANTE), JONAS DA SILVA - CPF: 488.793.391-68 (ADVOGADO), SOLANGE BERNADETE CIOTTI - CPF: 428.717.000-87 (ADVOGADO), FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. MULTA REDUZIDA AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. Caso em exame:

1. Apelação cível interposta pelo contribuinte contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos, mantendo a exigibilidade do ICMS e da multa por descumprimento de obrigação acessória.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) os documentos fiscais apresentados ao Fisco são idôneos; e (ii) a multa por descumprimento de obrigação acessória pode ser reduzida ao valor do tributo devido.

III. Razões de decidir:

3. Não há ilegalidade na autuação decorrente do transporte de mercadorias, desacompanhadas de documento fiscal idôneo.

4. A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor do ICMS devido, pois a fixação de multa superior ao tributo configura confisco.

IV. Dispositivo e tese:

5. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento: “A fixação de multa por descumprimento de obrigação acessória, quando superior ao valor do imposto devido, configura confisco, devendo ser reduzida ao valor do tributo.”

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual n. 7.098/1998, arts. 3o, 35-A, 35-B, e 47-E.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.3.2024; STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 4.12.2023; TJMT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 28.8.2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ARAÚJO AUTO CENTER LTDA.
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis (MT) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal n. 1000795-21.2021.8.11.0050 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

E ainda condenou a autora, ora apelante, ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelante assevera que a autuação é ilegal, pois: (i) “
a documentação, apesar de ser idônea, não bateu com a quantidade exata, contudo, agindo com extrema boa-fé, apresentou outros dois DANFEs no período de uma hora e meia, ou seja, dentro do período de fiscalização
”; e (ii) “
havia documentação idônea, assim o contribuinte não poderá ser penalizado por falta de documento
”; e (iii) “
não havia venda, havia uma remessa entre estabelecimento do mesmo contribuinte, ou seja, sem mercancia, sem transferência de titularidade, sem fato gerador
”.

Com base nesses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e, por consequência, anular o termo de apreensão e depósito n. 1145903-3. Subsidiariamente, pugna pela limitação da multa ao valor do tributo.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id. 209118851, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 233507187, apontando a inexistência de interesse público ou social capaz de justificar sua intervenção.

É o relatório
.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara
,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ARAÚJO AUTO CENTER LTDA.
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis (MT) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal n. 1000795-21.2021.8.11.0050 proposta contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Conforme o termo de apreensão e depósito n. 1145903-3 (Id. 209122203 – págs. 1/4), constata-se que: (i) a autuação decorreu do fato de que o quantitativo das mercadorias transportadas (
peças automotivas
) divergia das notas fiscais que as acompanhavam; e (ii) foram apresentadas duas novas notas fiscais emitidas após o início da fiscalização, as quais não foram admitidas pelo Fisco no momento da fiscalização.

O pedido administrativo de revisão não foi conhecido, uma vez que a autuação ocorreu em 23.10.2020 e o requerimento administrativo foi protocolizado em 26.2.2021, logo ultrapassou o prazo de 30 (trinta) dias úteis para impugnação (Regulamento do ICMS, art. 960, § 1o, V), conforme decisão administrativa proferida em 2.3.2021 (Id. 209122206).

Pois bem.

Os Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) n. 122.496 e n. 122.498, emitidos em 8.10.2020,
apresentados no momento da fiscalização
, retratam a operação de remessa para venda fora do estabelecimento de diversas
peças automotivas
, no valor total de R$ 36.261,45 (trinta e seis mil, duzentos e sessenta e um reais e quarenta e cinco centavos). A remetente e a destinatária são a própria apelante, com indicação de endereço idêntico do estabelecimento comercial (DANFEs
incompletos
, Ids. 209122203 – Págs. 10 e 18).

Esses documentos foram considerados inidôneos, uma vez que o quantitativo não correspondia com as mercadorias transportadas.

Já os Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) n. 122.925 e n. 122.927, emitidos em 21.10.2020,
apresentados após o início da fiscalização
, retratam a operação de remessa para venda fora do estabelecimento de diversas
peças automotivas
, no valor total de R$ 145.827,65 (cento e quarenta e cinco mil, oitocentos e vinte e sete reais e sessenta e cinco centavos). A remetente e a destinatária são a própria apelante, com indicação de endereço idêntico do estabelecimento comercial (DANFEs
incompletos
, Ids. 209122203 – Págs. 8 e 16).

No entanto, tais documentos também são inidôneos, porquanto neles está consignado: “
NFe sem Autorização de Uso da SEFAZ
”.

Por outro lado, ainda que houvesse autorização de uso pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, a operação de remessa para venda fora do estabelecimento não se confunde com a de remessa de bens entre estabelecimentos do próprio contribuinte, uma vez que não se trata de transferência entre matriz e filial ou entre filiais, pois o endereço de remessa e o de destino são idênticos.

No caso, a conduta da apelante constitui infração material de caráter permanente, pois infringiu, entre outros, os arts. 35-A e 35-B, II, III e VII, da Lei Estadual n. 7.098/1998 e o art. 636, parágrafo único, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014.

“
Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
:

[...]

II -
não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou
por quem não esteja autorizado a fazê-lo
;

[...]

VII -
discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

[...]

Art. 636 As mercadorias, no seu transporte, salvo disposição em contrário, devem estar acompanhadas das vias dos documentos fiscais exigidos pela legislação.

Parágrafo único Todo aquele que, por conta própria ou de terceiros, transportar mercadorias, responderá pela falta das vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las no transporte, bem como pela sua entrega ao estabelecimento indicado nos referidos documentos.
”
[sem destaque no original]

Desse modo, estava a apelante submetida às penalidades previstas no art. 47-E, III, “a”, da Lei Estadual n. 7.098/1998, com a redação dada pela Lei Estadual n. 10.978/2019:

“
Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria
;”

Portanto, não há ilegalidade na lavratura do termo de apreensão e depósito n. 1145903-3, uma vez que a mercadoria estava sujeita ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressar no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.

A Lei Estadual n. 7.098/1998, com as modificações posteriores, dispõe que:

“
Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4o
A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo
.

§ 5o
O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado
, conforme previsto na legislação tributária.
”

[sem destaque no original]

Dessa forma, não há ilegalidade na lavratura do termo de apreensão e depósito, bem como na cobrança do ICMS e da multa por descumprimento de obrigação acessória.

Por outro lado,
não se apresenta admissível a fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto devido, consoante entendimento predominante do c. Supremo Tribunal Federal de que, “
As multas fiscais punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias
” (STF, RE 1452437 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 4.12.2023, DJE 7.12.2023).

Nesse sentido, esta c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo decidiu caso similar:

“
A multa fiscal punitiva fixada em 90% (noventa por cento) do valor do tributo não é considerada confiscatória, já que, conforme a orientação sedimentada do Supremo Tribunal Federal, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (TJ-MT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela. Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 28.8.2024, publicado no DJE 3.9.2024).
[sem destaque no original]

É sabido que a
possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
se trata de matéria afetada pelo c. Supremo Tribunal Federal para julgamento com repercussão geral (Tema n. 1195).

No entanto, a afetação da questão não obsta o julgamento da causa à luz do entendimento predominante do c. Supremo Tribunal Federal:

“
Fixação em até 100% do valor do tributo. Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tema no 1.195. Inaplicabilidade. [...].

3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. O Tema no 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente
.” (STF, ARE 1363630 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.3.2024, DJE 3.4.2024).

Assim, constatado que o valor da multa por descumprimento de obrigação acessória, no montante de R$ 43.748,30 (quarenta e três mil, setecentos e quarenta e oito reais e trinta centavos), ultrapassa o ICMS devido, no valor de R$ 24.790,70 (vinte e quatro mil, setecentos e noventa reais e setenta centavos), impõe-se a sua redução ao montante correspondente ao valor do ICMS devido, afastando o caráter confiscatório da multa.

Por fim, não obstante o provimento parcial do recurso para reduzir o valor da multa, permanece hígida a distribuição do ônus da sucumbência estabelecida pelo d. Juízo
a quo
, uma vez que a apelante decaiu da maior parte dos pedidos.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para limitar a multa por descumprimento dos deveres instrumentais ao valor do ICMS devido, mantendo os demais termos da sentença.

Deixo de redistribuir o ônus
da sucumbência, uma vez que a apelante decaiu da maior parte dos pedidos.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024