Tribunal: TJMT
Processo: 1017504-66.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:
EMENTA:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito TRIBUTÁRIO OU COMPENSAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ICMS – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DECLARADO NO ACÓRDÃO - SUPOSTA VIOLAÇÃO a precedente do sTJ em julgamento de Recursos repetitivos - JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO - MANTÉM-SE O DIREITO DE opção pela compensação AINDA QUE NÃO EXPRESSAMENTE DECLARADO NA DECISÃO - ACÓRDÃO QUE NÃO DESTOA DA SÚMULA No 461 e tema repetitivo No 228 DO STJ - JUIZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
1. Conforme o teor dos arts. 156, II; 165, I; 170 e 170-A, do CTN, ainda que a decisão não preveja expressamente o direito do contribuinte em optar pela compensação ou restituição do indébito tributário, é faculdade que permanece, mesmo após o trânsito em julgado (Tema no 228/STJ e Súmula no 461 do STJ).
2. Verificado que o acórdão objurgado não está em desconformidade com o Tema Repetitivo no 228 do Superior Tribunal de Justiça, resta afastada a alegada violação ao referido precedente.
3. Juízo negativo de retratação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017504-66.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação, Comunicação Social, Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JSL S/A. - CNPJ: 52.548.435/0001-79 (APELANTE), RUBENS ANTONIO ALVES - CPF: 016.934.288-30 (ADVOGADO), SOLANGE CARDOSO ALVES - CPF: 068.152.838-95 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO EXERCEU O JUÍZO DE RETRAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL –
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito TRIBUTÁRIO OU COMPENSAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ICMS
–
DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DECLARADO NO ACÓRDÃO - SUPOSTA VIOLAÇÃO a precedente do sTJ em julgamento de Recursos repetitivos - JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO - MANTÉM-SE O DIREITO DE opção pela compensação AINDA QUE NÃO EXPRESSAMENTE DECLARADO NA DECISÃO - ACÓRDÃO QUE NÃO DESTOA DA SÚMULA No 461 e tema repetitivo No 228 DO STJ - JUIZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1. Conforme o teor dos arts. 156, II; 165, I; 170 e 170-A, do CTN, ainda que a decisão não preveja expressamente o direito do contribuinte em optar pela compensação ou restituição do indébito tributário, é faculdade que permanece, mesmo após o trânsito em julgado (Tema no 228/STJ e Súmula no 461 do STJ).

2.
Verificado que o acórdão objurgado não está em desconformidade com o Tema Repetitivo no 228 do Superior Tribunal de Justiça, resta afastada a alegada violação ao referido precedente.

3. Juízo negativo de retratação.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Juízo de Retratação em Recurso Especial interposto por JSL S.A., com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, e art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do v. Acórdão (ID n° 160579164), exarado pela Eg. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, por meio do qual a Recorrente suscita desconformidade frente ao Tema Repetitivo no 228, firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recursais, a Recorrente
invoca os seguintes questionamentos fáticos-jurídicos:

1. Nulidade do Acórdão por ofensa aos arts. 19, I; 20; 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, III, ambos do Código de Processo Civil do CPC

2. Violação aos arts. 165, I, e 170 do CTN e desconformidade com o Tema Repetitivo no 228/STJ e Súmula no 461/STJ

3. Inaplicabilidade das Súmulas no 269 e 271 do STF

Na certidão de ID no 173662205, constatou-se a tempestividade do Recurso Especial.

O recorrido apresentou contrarrazões (ID no 178710667) apontando as seguintes preliminares:

1. Preliminar de ausência de prequestionamento (Súmulas 211 do STJ e 282 do STF)

2. Preliminar de cotejo analítico não realizado: impossibilidade de interposição de Recurso Especial com fulcro no art. 105, III, do CPC

A seguir, o recorrido defendeu o desprovimento do Recurso Especial e a manutenção da v. Acórdão objurgado.

Em sequência, o Juízo de Retratação foi propiciado pela Vice-Presidente deste E. Tribunal, Desembargadora Maria Erotides Kneip, que determinou o retorno do feito, à Câmara Julgadora,
para que esta delibere sobre possível desconformidade do Acórdão recorrido com o entendimento do STJ
, firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos, no Tema no 228.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relato anterior, a parte recorrente, em suas razões recursais, insurge-se contra o v. Acórdão (ID no 160579164) abaixo transcrito:

RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
.

(RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso Provido.

[Grifos do original]

Pois bem. Inicialmente, assevero que as preliminares ao Recurso Especial, suscitadas pelo recorrido, não serão aqui examinadas,
sob pena de supressão de instância
, uma vez que é apreciação de competência da Vice-Presidência deste E. Tribunal, nos termos dos arts. 1.029, 1.030 e art. 1.041 do CPC, c/c o art. 41, “b”, do nosso Regimento Interno.

Ademais,
o efeito devolutivo deste Juízo de Retratação cinge-se apenas ao exame quanto à aparente divergência do Acórdão para com entendimento exarado no Tema Repetitivo no 228, do Superior Tribunal de Justiça
, conforme prevê o art. 1030, II, do CPC.

Assim, passo à análise dos fundamentos fáticos-jurídicos, suscitados pela Recorrente, quanto à aparente desconformidade do v. Acórdão para com precedente jurisprudencial, em regime de recursos repetitivos.

Como é cediço, a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, II, do CTN: “
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: [...] II - a compensação
;”.

Nesse sentido, quanto ao direito subjetivo público do contribuinte em optar pela repetição do indébito ou compensação tributária, há que se citar o
Tema Repetitivo no 228/STJ
(Recurso Especial no 1.114.404/MG), que inclusive resultou no enunciado da
Súmula no 461/STJ
, nestes termos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1."
A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido
" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2.
A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação
que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. No 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.114.404/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/2/2010, DJe de 1/3/2010.)

SÚMULA No 461 DO STJ:
O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário
certificado por sentença declaratória transitada em julgado
.

Pois bem. Verifico que a Recorrente, em sua
petição inicial
, requereu expressamente (ID no 62693976, p. 17) o que segue:

[...]

5. em razão do acolhimento do pedido principal, requer que
seja declarado o direito das Autoras de serem restituídas ou de compensar todos os valores indevidamente recolhidos
, inclusive nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros de mora, computados de acordo com os critérios utilizados pela Fazenda Pública em seus créditos tributários, e conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial no 1.111.189/SP, na modulação do enunciado no 188 da Súmula do STJ, e os artigos 161 parágrafo 1o c/c art. 167, parágrafo único do CTN;

[Grifos do original]

Por outro lado, em sua
Apelação Cível
a ora Recorrente não mais pleiteou a supracitada opção, mas apenas a repetição do indébito tributário (ID no 62696459, p. 35), nestes termos:

Diante do exposto, pede-se para que seja C
ONHECIDO E PROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO
, confirmando os efeitos da tutela recursal, e
reformando da r. decisão
de primeira instância, para reconhecer o direito demandado pela Apelante, para declarar a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota de 27% e 25% por cento fixada no ICMS, incidente sobre o serviço de energia elétrica e comunicação, respectivamente, em porcentagem superior à alíquota básica.

[Grifos do original]

Por consequência, reconhecida ilegalidade da cobrança de tais tarifas, pede-se
PARA QUE SE DETERMINE QUE A APELANTE SEJA RESTITUÍDA DO VALOR TOTAL DO REFERIDO IMPOSTO RECOLHIDO NO PERÍODO, 05 ANOS, QUE ANTECEDE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, por se tratar de faturas a serem juntadas na oportunidade da liquidação de sentença, devendo ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora calculados pela TAXA SELIC a partir do indevido pagamento
. [Grifado]

O Voto Condutor do Acórdão objurgado (ID no 160579164), por sua vez, determinou:

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral,
bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, a ser apurado em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal.

No tocante à correção monetária, que seja utilizado o IPCA-IBGE ou outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo (art. 47-A da Lei Estadual n.o 7.098/98) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado, observado o Tema 905 do STJ.

Em razão do provimento do recurso, inverto o ônus sucumbencial, determinando que a definição do percentual a ser aplicável para a fixação dos honorários advocatícios ocorra apenas após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do CPC.

[Grifado]

Desse modo, constata-se que a decisão ora impugnada
atendeu ao expresso requerimento
, em sede de Apelação Cível, postulado pela ora Recorrente.

Por conseguinte, a própria Recorrente decidiu exercer seu direito subjetivo de opção (repetição do indébito ou compensação) nos pedidos de sua Apelação Cível, delimitando seu requerimento para a repetição do indébito tributário, conforme já supracitado: “[...]
PARA QUE SE DETERMINE QUE A APELANTE SEJA RESTITUÍDA DO VALOR TOTAL DO REFERIDO IMPOSTO RECOLHIDO NO PERÍODO, 05 ANOS, QUE ANTECEDE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, por se tratar de faturas a serem juntadas na oportunidade da liquidação de sentença
,[...]”.

Constato, portanto,
a inexistência de divergência perante o Tema Repetitivo no 228/STJ
, e não só pela opção da repetição do indébito ter sido
expressamente requerida
pela ora Recorrente, mas também em decorrência do fato de que a determinação de repetição do indébito tributário, constante da decisão ora objurgada,
não afasta o direito do contribuinte em receber o indébito tributário mediante compensação
, após o trânsito em julgado, com fulcro nos
arts. 156, II; 165, I; 170 e 170-A, do CTN
, uma vez que esta é hipótese de extinção do crédito tributário que pode ser exercida inclusive extrajudicialmente, perante a respectiva Fazenda Pública, após a sentença transitar em julgado.

Isso porque, o próprio Tema no 228/STJ e respectiva Súmula no 461 decorreram de reexame de interpretação normativa, considerada equivocada, em decisão que, após o trânsito em julgado de sentença, entendeu pela impossibilidade do contribuinte optar pela repetição do indébito, quanto constar, na decisão, apenas o direito à compensação tributária.

Contrariamente ao entendimento acima, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o fato não ocasionaria violação à coisa julgada prevista na sentença, pois permaneceria, como direito do contribuinte, a faculdade de optar pela percepção do indébito tributário ou na forma de compensação ou na forma de repetição.

E assim o Superior Tribunal de Justiça já estava entendendo, antes mesmo do precedente em Tema Repetitivo, conforme julgado que cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3o, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
[...] 21.
A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório cabe ao contribuinte, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação
(Precedentes do STJ: REsp 814.142/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.08.2008, DJe 22.08.2008; REsp 891.758/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 13.08.2008; AgRg no AgRg no REsp 946.965/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 28.05.2008; AgRg no Ag 929.194/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008, REsp 937.632/SC, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1a Região), Segunda Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 02.05.2008; REsp 868.162/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 10.04.2008; e REsp 798.166/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 22.10.2007). (REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008) [Grifado]

Para elucidar, cito trechos do Voto condutor do Tema Repetitivo no 228/STJ, no Recurso Especial no 1114404/MG:

[...]

A respeito da posição suso defendida, transcrevo as lúcidas lições do Ministro Teori Albino Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 614.577/SC.
In verbis
:

[...] no atual estágio do sistema do processo civil brasileiro, não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. Há sentenças, como a de que trata a espécie, em que a atividade cognitiva está completa, já que houve juízo de certeza a respeito de todos os elementos da norma jurídica individualizada. Nenhum resíduo persiste a ensejar nova ação de conhecimento. Estão definidos os sujeitos ativo e passivo, a prestação, a exigibilidade, enfim, todos os elementos próprios do título executivo. Em casos tais, não teria sentido algum – mas, ao contrário, afrontaria princípios constitucionais e processuais básicos – submeter as partes a um novo, desnecessário e inútil processo de conhecimento.

Os julgados citados clarificam a posição desta Casa no sentido de que a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito
.
(REsp n. 1.114.404/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/2/2010, DJe de 1/3/2010.)

[Grifado]

Por tais razões, verificado que o acórdão objurgado não está em desconformidade com o Tema Repetitivo no 228, do Superior Tribunal de Justiça, resta afastada a alegada violação ao referido precedente e, assim,
entendo que o juízo de retratação deve ser negativo
, mantendo-se o teor do Acórdão (ID no 160579164), pelos seus próprios fundamentos
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024