Tribunal: TJMT
Processo: 1015282-86.2022.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ART. 3o DA LEI N. 190/2022 – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA.
1. “O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”. (N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).
2. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015282-86.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ADA TINA COSMETICOS LTDA - CNPJ: 08.258.346/0001-04 (APELADO), HENRIQUE ROCHA - CPF: 267.878.668-44 (ADVOGADO), CRISTIANE MARTINS TASSONI - CPF: 366.379.708-24 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDO JORGE DAMHA FILHO - CPF: 085.353.208-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS –

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022

EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – ART. 3o DA LEI N. 190/2022 – SEGURANÇA DENEGADA –

RECURSO PROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA.

1. “O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”. (N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

2. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Ramon Fagundes Botelho,
nos autos do Mandado de Segurança n. 1015282-86.2022.8.11.0041 impetrado contra a
SECRETARIA ADJUNTA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SEFAZ/MT
,
que concedeu parcialmente a segurança vindicada para determinar as autoridades impetradas que se abstenham de exigir o ICMS DIFAL e o FECP (fundo de combate a pobreza) nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais, até o inicio da vigência da Lei Complementar no 190/2022.

Em suas razões recursais, sustenta a parte apelante que
“diferentemente do que consignado na decisão recorrida, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois as regras introduzidas pela mesma não instituíram nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS, suprindo condicionante fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019”.

Defende que a possibilidade da cobrança imediata do ICMS-DIFAL pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022.

Argumenta que
“não há de se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança para manter a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022, e subsidiariamente, a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF.

Contrarrazões no – id. 187777169 –.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso – id. 197104191.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida em mandado de segurança que concedeu
parcialmente a segurança vindicada para determinar as autoridades impetradas que se abstenham de exigir o ICMS DIFAL e o FECP (fundo de combate a pobreza) nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais, até o inicio da vigência da Lei Complementar no 190/2022.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia recursal quanto à possibilidade ou não da incidência do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022 sobre produtos vendidos pela impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto, bem como da aplicabilidade dos princípios da anterioridade tributária em relação à Lei Complementar no 190/2022.

O impetrante argumentou que a exigência do DIFAL antes da vigência plena da lei 190/2022 violaria o princípio da anterioridade, especialmente o princípio da anterioridade anual, que impede a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei foi publicada.

No julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema no 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostrava indevida até a vigência da referida lei complementar.

Sobre esse ponto, o Fisco Estadual sustenta que, com o advento da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o tributo tornou-se imediatamente exigível, por não se tratar de criação ou majoração de um novo tributo, porquanto o DIFAL já era prevista na Lei Estadual n. 10.337/2015 e apenas foi regulamentado pela legislação complementar federal.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7.066, 7.070 e 7.078, consolidou o entendimento de que a Lei Complementar no 190/2022 não institui nem majorou tributos, mas apenas redistribui a arrecadação do ICMS entre os estados.

Desta forma, o STF concluiu que, para a aplicação da Lei Complementar no 190/2022, basta à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal, afastando a necessidade de observância do principio da anterioridade anual. Confira:

“(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ́mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b”, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADI’s 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece me realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Portanto, a aplicação do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não tributáveis passa a ser válida a partir de
5 de abril de 2022
, conforme disposto no artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022, c/c com o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar no 95/1998.

Desta forma, a cobrança do ICMS-DIFAL foi considerada inconstitucional para as operações realizadas entre 31 de dezembro de 2021 e 5 de abril de 2022, exceto nos casos em que já havia ações judiciais em andamento antes do julgamento do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05.4.2022 - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25.5.2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC n. 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, em 05.1.2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

3.
Consoante o art. 3o da LC n. 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADI’s 7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 (noventa) dias a contar da publicação da citada lei complementar.

4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05.4.2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31.12.2021.

5. Recurso provido.

(N.U 1014333-62.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024).

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Vice-Presidência, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

Denota-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 22/04/2022, após o período mencionado para o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL, portando, é devida a cobrança do tributo, com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Fazenda Pública e, por conseguinte,
RETIFICO
a sentença sob remessa necessária, para

denegar a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024