Tribunal: TJMT
Processo: 0000581-26.2009.8.11.0096
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-29
Data de publicação: 2024-02-15

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO – ARTIGO 173, I, DO CTN – NOTIFICAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INVÁLIDA – DECADÊNCIA DO DIREITO – OCORRÊNCIA – NÃO PROVIMENTO.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art. 173, I, do CTN).
Em vista de a notificação por edital, no Processo Administrativo Tributário, ser nula, deve-se reconhecer a invalidade da constituição do crédito executado.
Decorrido mais de 05 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado, deve-se reconhecer a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000581-26.2009.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO - CNPJ: 00.394.460/0234-35 (APELANTE), PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EST MATO GROSSO - CNPJ: 00.394.460/0234-35 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), COMERCIO DE MADEIRAS K M LTDA - CNPJ: 33.666.736/0001-52 (APELADO), ALINE MILANSKI DE OLIVEIRA - CPF: 029.284.211-22 (ADVOGADO), BRUNO ALEXANDRE BATISTA DE AGUIAR - CPF: 026.577.291-50 (ADVOGADO), CHARLY HOEGER - CPF: 819.550.301-20 (ADVOGADO), SANDRA SATOMI OKUNO DE AGUIAR - CPF: 482.385.549-34 (ADVOGADO), FERNANDO ULYSSES PAGLIARI - CPF: 338.059.209-97 (ADVOGADO), DANIEL BATISTA DE AGUIAR - CPF: 453.710.169-53 (ADVOGADO), JOSE PATERNO - CPF: 249.211.309-49 (APELADO), AVELINO LOCH - CPF: 137.791.769-04 (APELADO), FERNANDO ULYSSES PAGLIARI JUNIOR - CPF: 983.560.031-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS
– IMPOSTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO PAGAMENTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE PREVISTO PARA EFETUAÇÃO
– ARTIGO 173, I, DO CTN
– NOTIFICAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO – NULIDADE – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INVÁLIDA – DECADÊNCIA DO DIREITO –
OCORRÊNCIA – NÃO PROVIMENTO.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento, de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito tributário, somente tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento (art. 173, I, do CTN).

Em vista de a notificação por edital, no Processo Administrativo Tributário, ser nula, deve-se reconhecer a invalidade da constituição do crédito executado.

Decorrido mais de 05 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado, deve-se reconhecer a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se
de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Itaúba-MT, que reconheceu a ocorrência da decadência do crédito tributário, referente à CDA n. 2009108 e, consequentemente, julgou extinta, com resolução do mérito, a Execução Fiscal, por ela proposta, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito (id.
169783151, págs. 01/11
).

O Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, defendendo a inexistência de irregularidades na constituição do crédito executado, uma vez que a notificação por edital fora realizada de acordo com o previsto em lei.

Salienta que, restando infrutífera a notificação por meio postal, é cabível a notificação editalícia.

Sustentou ainda a inocorrência da prescrição e da decadência, já que a constituição provisória do crédito tributário ocorreu com a NAI/AIIM n.
8081001200065200617, antes de ultrapassado o prazo quinquenal previsto e o Processo Administrativo Tributário findou-se em 13/11/2006, quando se deu a constituição definitiva.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Apelo, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna por seu desprovimento (id. 169783165, págs. 01/07).

Desnecessária a emissão de parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Itaúba-MT, que reconheceu a ocorrência da decadência do crédito tributário, referente à CDA n. 2009108 e, consequentemente, julgou extinta, com resolução do mérito, a Execução Fiscal, por ela proposta, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito.

Denota-se, do caderno processual, que o Estado de Mato Grosso propôs a Execução Fiscal, contra a pessoa jurídica Comércio de Madeiras KM Ltda. e os corresponsáveis Avelino Loch e José Paterno, visando ao recebimento do crédito tributário constante da CDA n. 2009108.

Citado, Avelino Loch apresentou a Exceção de Pré-executividade, sustentando a ocorrência da prescrição (id. 169780681, págs. 50/65).

O Julgador singular rejeitou a Objeção, conforme decisão constante do id. 169780681, págs. 124/128.

O Executado, Avelino Lock, apresentou nova Exceção de Pré-executividade, alegando a ocorrência da prescrição, visto que o despacho inicial foi proferido após decorridos mais de 05 (cinco) anos da data da constituição dos créditos tributários (id. 169780682, págs. 24/39).

O Incidente foi novamente rejeitado pelo Magistrado
a quo
(id. 169780684, págs. 25/26).

Após a citação por edital, a empresa Comércio de Madeiras KM Ltda. apresentou Exceção de Pré-executividade, salientando que a decisão que redirecionou a execução em face dos sócios era nula, que a citação por edital era nula, ofensa ao princípio do devido processo legal e a ocorrência da prescrição (ids. 169780684, págs. 47/50 e 169780685, págs. 01/25).

O Magistrado singular rejeitou os pedidos de nulidade e de reconhecimento da prescrição, mas, de ofício, reconheceu a ocorrência da decadência, ficando a parte dispositiva assim redigida:

ANTE O EXPOSTO
, e por tudo mais que dos autos consta,
RECONHEÇO
a
DECADÊNCIA
do crédito tributário vinculado na CDA n.° 2009108 (id. n.o 71669471, pág. 17) e, por consequência JULGO EXTINTA a presente execução fiscal,
com resolução de mérito
, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso II, do CPC, nos termos da fundamentação supra. (Sic).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Sabe-se que os institutos da decadência e da prescrição não se confundem: o primeiro consiste na perda do próprio direito em razão da inércia de seu titular, ao passo que o segundo é a perda do direito de ação, decorrente de seu não exercício no prazo fixado em lei.

No âmbito do Direito Tributário, a decadência ocorre quando o Fisco não procede ao lançamento do tributo no prazo legal, o que impede a constituição do crédito tributário. A prescrição, por sua vez, diz respeito à ausência de cobrança do crédito tributário que já foi objeto de lançamento, no lapso temporal previsto em lei.

In casu
, o Estado de Mato Grosso busca o recebimento dos créditos tributários, referentes ao ICMS.

O ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag, é assim conceituado:

(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781).

Entrementes, na hipótese de a parte devedora não fizer a declaração e não recolher o imposto devido, na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra do art. 149, II, do CTN.

Incide, outrossim, a regra geral do artigo 173, I, do CTN, que estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Veja-se:

Art. 173. O
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contado
s:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; (Destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n. 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, I, CTN,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...) (Negritei).

Havendo o pagamento a menor, aplica-se a regra do § 4
o
do artigo 150 do CTN e, assim, o Fisco tem 05 (cinco) anos, a partir da data do fato gerador, para constituir o crédito tributário.

Na hipótese de não ter havido o pagamento, a regra a ser aplicada é aquela esposada no artigo 173, inciso I, do CTN, sendo que o prazo decadencial é contado do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso em tela, a CDA que instrui o Executivo Fiscal aponta que os créditos tributários executados são relativos a fato gerador do ano de 2001, bem assim que foram constituídos no ano de 2006.

Sobre a constituição efetiva do crédito tributário, ensina o professor Eduardo Sabbag:

(...) lógica idêntica se estende àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência (...). (Sabbag, Eduardo Manual de Direito Tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916).

Como desdobramento dessas assertivas, registro que a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte.

Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1. A constituição do crédito tributário somente
se efetiva com a notificação do contribuinte
, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). (Destaquei).

Analisando o PTA, verifico que a notificação da pessoa jurídica Recorrida, atinente à NAI n. 8081001200065200617, foi envida por carta, com aviso de recebimento, mas restou infrutífera, visto que o AR retornou com a informação “não procurado” (id. 169780683, págs. 14/15).

No dia 25/10/2006, sem que tivesse sido realizada qualquer diligência para localização de novo endereço ou até mesmo a renovação do ato anterior, foi realizada a notificação da referida empresa, por meio de publicação de Edital de Intimação (id. 169780683, pág. 16).

Em vista de a contribuinte não ter apresentado manifestação ou recolhido o valor devido, foi lavrado o termo de revelia (id. 169780683, pág. 18).

Diante disso, o débito foi inscrito em dívida ativa e, posteriormente, foi objeto de cobrança, por meio da presente Execução Fiscal.

Sobre a notificação por meio de edital, a Lei Estadual n. 7.609/2001, assim estabelece:

Art. 17 - As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:

I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato ao autuado, seu representante ou preposto;

II -
por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento
.

§ 1o - A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço indicado à repartição fiscal.

§ 2o - Havendo recusa em receber pessoalmente a comunicação, esta será efetuada na forma estatuída no inciso II do
caput
.

§ 3o -
Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do
caput
, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado
.

§ 4o - O edital referido no parágrafo anterior será publicado uma única vez.

§ 5o -
Uma vez
caracterizada no processo a impossibilidade
de se efetivar a comunicação por via postal
, as demais comunicações, porventura necessárias no curso do feito,
serão efetuadas diretamente por edital
, ressalvada a regular atualização de seu endereço pelo sujeito passivo. (Negritei).

Nota-se que, embora permitida a notificação por edital, esta somente se mostra permitida quando restar frustrada a intimação pessoal ou por via postal.

Ademais, a notificação direta por edital exige, necessariamente, a demonstração da impossibilidade da comunicação por via postal.

Nessa quadra, em vista de a notificação da empresa Recorrida ter sido feita por edital, em desconformidade com o previsto em lei, tenho que, de fato, deve-se considerar que a contribuinte não foi regularmente notificada. Logo, a constituição do crédito tributário executado foi irregular.

Diante disso, tenho que o reconhecimento da decadência revelou-se acertado, na medida que não houve a constituição válida do crédito tributário e, logicamente, decorreu mais de 05 (cinco) anos do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Diante de tais considerações, o não provimento do Recurso é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo inalterado o ato sentencial recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2024