Tribunal: TJMT
Processo: 1000814-04.2021.8.11.0090
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA TURMA RECURSAL
GABINETE 4
RECURSO INOMONINADO No 1000814-04.2021.8.11.0090
Recurso Inominado n.o 1000814-04.2021.8.11.0090
Recorrente: Estado de Mato Grosso
Recorridos: Canaã Comercio de Combustíveis Ltda. e Energisa Mato Grosso Distribuidora de energia S.A.
EMENTA:
RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1000814-04.2021.8.11.0090
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRENTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (RECORRENTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), CANAA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 12.236.792/0001-87 (RECORRIDO), BRUNO BUDKE LAGE - CPF: 010.187.691-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Márcia Borges S.C.Furlan, promotora de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO INOMONINADO No 1000814-04.2021.8.11.0090

Recurso Inominado n.o
1000814-04.2021.8.11.0090

Recorrente:

Estado de Mato Grosso

Recorridos
:
Canaã Comercio de Combustíveis Ltda. e Energisa Mato Grosso Distribuidora de energia S.A.

EMENTA:

RECURSO INOMINADO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
–
ICMS SOBRE TUST E TUSD
– SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR –
EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO INOMONINADO No 1000814-04.2021.8.11.0090

Recurso Inominado n.o
1000814-04.2021.8.11.0090

Recorrente:

Estado de Mato Grosso

Recorridos
:
Canaã Comercio de Combustíveis Ltda. e Energisa Mato Grosso Distribuidora de energia S.A.

RELATÓRIO

Recurso Cível Inominado
de
Estado de Mato Grosso

Ação:
Obrigação de Fazer com Repetição de Indébito.

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Nova Canaã do Norte-MT
.

Sentença
(Id.

189855151
)

: julgou parcialmente procedente o pedido autoral,
declarando

a não incidência do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente às unidades consumidoras que compõem o sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas de titularidade do autor recorrido das
unidades consumidoras no 6/545301-4 e 6/32040941
; determinou

a imediata suspensão da incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), bem como da cobrança de ICMS sobre a energia objeto do sistema de compensação de energia elétrica das
unidades consumidoras no 6/545301-4 e 6/32040941
; condenou o recorrente e a Energisa a se absterem de cobrar o ICMS na hipótese do item ‘b’; e por fim condenou o
Estado de Mato Grosso
à repetição do indébito tributário, na forma simples, dos últimos cinco anos a contar da propositura da ação, limitado à data inicial estipulada no pedido formulado pelo autor na petição inicial, constando que sobre o valor haverá incidência de correção monetária desde a data em que as parcelas foram indevidamente pagas (Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça), com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo recorrente para corrigir os seus débitos tributários (IGP-DI – artigo 42 da Lei Estadual 7.089/98), e juros moratórios desde a data do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça), calculados com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo recorrente para remunerar os seus débitos tributários (no caso do Estado de Mato Grosso, juros de 1% (um por cento ao mês – artigo 161, §1o, do CTN, por não haver disposição legal específica estadual).

Recurso Cível Inominado
(Id.
189855152
): o recorrente requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido autoral.

Sem Contrarrazões
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO INOMONINADO No 1000814-04.2021.8.11.0090

Recurso Inominado n.o
1000814-04.2021.8.11.0090

Recorrente:

Estado de Mato Grosso

Recorridos
:
Canaã Comercio de Combustíveis Ltda. e Energisa Mato Grosso Distribuidora de energia S.A.

VOTO

EMINENTES PARES:

A sentença recorrida deve ser mantida por seus fundamentos, razão pela qual nos termos do artigo 46 da Lei n.o 9.099/95 e do artigo 66 do Regimento Interno das Turmas Recursais Cíveis e Criminais dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso (
Resolução n.o 16 de 23 de novembro de 2023/TJMT
), os integro a este voto.

Trata-se de Ação de
Obrigação de Fazer com Repetição de Indébito proposta por
Canaã Comercio de Combustíveis Ltda. em face de Estado de Mato Grosso e Energisa Mato Grosso Distribuidora de energia S.A.
, na qual pretende a declaração da não incidência ou da isenção do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente à unidade consumidora que compõe o seu sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas, e a consequente repetição do indébito tributário.

Registre-se que a Lei Complementar Estadual no 696/2021 prevê a isenção do ICMS sob o sistema de compensação de energia elétrica, por meio microgeração de energia solar fotovoltaica, in verbis:

“Artigo 1o Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar no 631, de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Artigo “37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027,
as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa no 482/2012-ANEEL
”.

Outrossim, a ANEEL criou, por meio da Resolução Normativa no 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou os consumidores a gerarem sua própria energia a partir de fontes renováveis, bem como a cogeração qualificada em suas unidades consumidoras, além de injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, sendo abatidos os valores em compensação.

Dispõe a Resolução Normativa n. 482/2012:

“Artigo 1o Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.”

“Artigo 2o Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”

[...]

“Artigo 6o Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§ 1o Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015)”.

A resolução estabelece que para faturamento deve ser apurado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor:

“Artigo 7o No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6o, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...].

Constata-se que a isenção de ICMS acoberta somente a energia gerada por microgeração e minigeração de energia, por meio do sol, que for utilizada pelo usuário por intermédio do sistema de compensação, com a companhia de energia elétrica, não se estendendo, em princípio, ao custo de transmissão e distribuição da energia elétrica (TUST e TUSD), geradas por meio de microgeração e minigeração.

No entanto, sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o ICMS em relação à energia gerada por placas solares, injetada pelo consumidor e devolvida, posteriormente, pela concessionária, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), tratando-se de hipótese de não-incidência do tributo, em razão da não ocorrência do fato gerador
.

No mesmo sentido
,
o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso concedeu medida liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade para afastar a interpretação da Lei Estadual 7.098/98 que possibilite a tributação por ICMS do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a não ocorrência do fato gerador do tributo
:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL No 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL No 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2o, I, §1o, III e §4o e 3o, I e XII, e §8o, I e II, da Lei no 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto”.

Desse modo, assiste razão ao recorrido quando afirma que sequer houve a ocorrência do fato gerador do ICMS. Logo, a declaração da não incidência do tributo e consequente condenação do ente federativo à repetição do indébito tributário é medida que se impõe.

No mesmo sentido é o entendimento das Turmas Recursais deste Tribunal:

“RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.3. Recurso conhecido e não provido. (TJ-MT - RECURSO INOMINADO: 1000934-50.2022.8.11.0013, Relator: VALDECI MORAES SIQUEIRA, Data de Julgamento: 14/11/2023, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 16/11/2023)
”

“RECURSO INOMINADO. SAÚDE. IDOSO ACAMADO.

FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS. PRESCRIÇAO MÉDICA, NECESSIDADE E INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA COMPROVADAS. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O direito à vida e à saúde são garantias expressas na Constituição Federal que prevê o direito à saúde como um direito social (art. 6.o) e o inclui na seguridade social (art. 194). 2. O fornecimento do produto geriátrico é garantido ao idoso pelo Estatuto do idoso (Lei n.o 10.741/2003), em seu art. 3.o, parágrafo único, II. A obrigação do fornecimento das fraldas é da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público, logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Município reclamado. 3. Comprovada a enfermidade e a necessidade do uso das fraldas indicado pelo médico, associados à falta de condições para adquiri-lo sem prejuízo do sustento próprio e o de sua família, compete ao Município o seu fornecimento. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1005451-02.2020.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 13/09/2022, publicado no DJE 14/09/2022).”

Por fim, consigno que a discussão acerca da inconstitucionalidade da referida lei é irrelevante para o deslinde da controvérsia, porquanto ainda que seja declarada a inconstitucionalidade da legislação estadual que concedeu a isenção, permanece a hipótese de não incidência tributária, em razão da inexistência do fato gerador.

Por estas razões, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em sua integralidade.

Em face do que dispõe o artigo 55 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios na base de 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da condenação. Por outro lado, deixo de condená-lo ao pagamento das custas e despesas processuais, por ser isento, conforme artigo 3o, inciso I, da Lei no 7.603/2001 e artigo 460 da CNGC.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2024