Tribunal: TJMT
Processo: 0001707-58.2018.8.11.0044
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA
AGRAVO INTERNO – NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARANATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DE TRABALHO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A Lei Municipal n. 024/1997, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional do Município de Paranatinga, prevê a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade.
2. Não é possível afastar o direito de recebimento de adicional de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.
3. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).
4. O reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras, ou mesmo de adicional noturno demanda a mínima demonstração do labor extraordinário, o que não pode ser obtido exclusivamente por meio de prova testemunhal, nem tampouco via certidões redigidas pelo próprio requerente, mormente na hipótese em que relatada a ausência de documentos que comprovem o exercício de labor extraordinário.
5. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001707-58.2018.8.11.0044
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Horas Extras ]
Relator:
Des(a).MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IVANIA MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 550.740.301-53 (AGRAVANTE), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (AGRAVADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), NORIVAL DORIA RAMOS JUNIOR - CPF: 273.947.808-99 (TERCEIRO INTERESSADO), TAINARA DELA JUSTINA - CPF: 043.179.591-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO INTERNO – NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA –
SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE PARANATINGA
–
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DE TRABALHO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA –
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.

A Lei Municipal n. 024/1997, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional do Município de Paranatinga, prevê a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade.

2.

Não é possível afastar o direito de recebimento de adicional de insalubridade, se o ambiente insalubre resta constatado por meio de laudo pericial judicial.

3.

A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).

4.

O reconhecimento do direito ao pagamento de horas extras, ou mesmo de adicional noturno demanda a mínima demonstração do labor extraordinário, o que não pode ser obtido exclusivamente por meio de prova testemunhal, nem tampouco via certidões redigidas pelo próprio requerente, mormente na hipótese em que relatada a ausência de documentos que comprovem o exercício de labor extraordinário
.

5.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto por Ivânia Maria de Oliveira, contra a decisão, proferida por este Relator, que, nos autos do Recurso de Apelação Cível, proveu, em parte, o Apelo, para afastar a sua condenação em honorários sucumbenciais.

O Agravante defendeu, em resumo, que houve cerceamento de defesa, por parte do magistrado de primeiro grau, que julgou a lide, sem o deferimento da produção de prova, por meio de testemunhas, eis que, no seu entender, a situação de insalubridade existe desde o ingresso e exercício no cargo de agente de serviços gerais, sendo inerente ao desempenho de sua atividade.

Requereu, então, o provimento do Recurso, para declarar a nulidade da sentença proferida pelo r. juízo singular, com a consequente determinação de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que seja oportunizada a devida dilação probatória que o caso necessita, com a produção da prova oral.

O Agravado não apresentou suas contrarrazões, id. 179096675.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como destacado no relatório, a parte Agravante busca a reconsideração da decisão objurgada, que proveu, em parte, o recurso de apelação, por ela proposto, somente para afastar a condenação na verba sucumbencial.

Vê-se, do caderno processual, que a autora é servidora pública efetiva do requerido, titular do cargo de técnica de enfermagem, e, por isso, recebe o adicional de insalubridade no grau médio.

Ao argumento de que o percentual de insalubridade deveria ser em grau máximo, bem ainda que laboraria em horas extras noturnas, ingressou com a presente ação.

O Magistrado de piso, ao analisar os pedidos, julgou-os improcedentes.

Dessa decisão, recorre a parte autora, quanto à sua condenação nos honorários sucumbenciais, e pela reforma da decisão, para reconhecer o cerceamento de defesa.

Do conjunto probatório encartado aos autos, verifica-se que houve a realização de laudo pericial, com vistas a aferir o grau de insalubridade, cuja conclusão do perito se deu no sentido de que a recorrente labora em atividades insalubres de grau médio (20%). Id. 95891913.

Logo, ante a existência de Lei a autorizar o pagamento do adicional de insalubridade e comprovado, por Laudo Pericial do Médico do Trabalho nomeado pelo juízo, que a apelante exerce atividades sob a exposição a agentes insalubres, faz ela jus à percepção do referido adicional, no percentual descrito pelo
expert
.

Verifica-se, da análise dos autos, que a parte autora aduz que trabalhou em horas extras, inclusive, no período noturno, entrementes, não colaciona qualquer documento para comprovar que o exercício de suas funções, além de sua jornada se deu de fato, ou ainda, sem a devida contraprestação por parte do Município.

Outrossim, quanto ao pedido de adicional noturno, igualmente, inexiste qualquer documento apto a comprovar suas alegações, seja de trabalho no período noturno, seja me diferença de pagamento na contagem da hora noturna, paga pelo ente municipal.

Com efeito, a prova exclusivamente testemunhal não detém a consistência e precisão necessárias à comprovação da realização de horas extras - Embora juridicamente possível o pagamento das horas extras, ou mesmo do adicional noturno,
o reconhecimento do referido direito demanda a mínima demonstração do labor extraordinário, o que não pode ser obtido exclusivamente por meio de prova testemunhal, nem tampouco via certidões redigidas pelo próprio requerente, mormente na hipótese em que relatada a ausência de documentos que comprovem o exercício de labor extraordinário.

Dessarte, com relação à alegação de cerceamento de defesa, ante o indeferimento de produção de prova testemunhal, sabe-se que a produção de prova judiciária se destina ao processo; contudo, o magistrado é seu destinatário, e a ele compete o exame da utilidade e da necessidade das provas requeridas, cabendo-lhe indeferir as que se mostrarem inúteis ou desnecessárias ao deslinde da controvérsia, pois essas têm por finalidade a formação de convicção. Tanto é assim que, caso o julgador entenda serem insuficientes para o deslinde da controvérsia, poderá, de ofício, ordenar a realização até mesmo de perícia.

De acordo com ensinamento do Prof. Gildo dos Santos, em sua obra A Prova no Processo Civil, Ed. Saraiva, S. Paulo, pag. 1, “provar é dar ao juiz elementos para que forme a sua convicção”.

No mesmo sentido segue a lição de Hélio Tornaghi:

“Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333) é o juiz que faz a seleção das requeridas e diz quais são as necessárias à instrução do processo (in Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1976, 2a ed., vol. 1, pág. 402).”

De outra parte, preceitua o art. 130 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nessa senda, dependendo do exame do caso concreto e do contexto específico dos elementos constantes dos autos, poderá o julgador determinar, ou indeferir, as diligências probatórias requeridas pelas partes.

Analisando detidamente os autos, constato que a documentação constante nos autos é suficiente para formar o convencimento do julgador, que pode indeferir diligências inúteis, ou meramente protelatórias, a teor do que estabelece o art. 130 do Código de Processo Civil, haja vista que as horas extras podem ser melhor constatadas por outros meios de prova existentes nos autos, capazes de fundamentar o convencimento do julgador, afastando, assim, a alegação de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Veja-se, o pagamento de horas-extras somente é devido quando há prova escorreita de que o servidor trabalhou além da jornada normal, ônus que incumbe ao autor. Para tanto, é imprestável prova exclusivamente testemunhal.

Com relação, ao adicional noturno, igualmente sem razão, porquanto esta verba somente é devida em relação ao serviço prestado entre vinte e duas (22) horas de um dia e cinco (05) horas do dia seguinte, porquanto, ainda que se admita que a parte recorrente cumpria regime de plantão, não há prova idônea e inequívoca de que tenha, eventualmente, prestado serviço entre vinte e duas (22) horas de um dia e cinco (05) horas do dia seguinte, não sendo suficiente a prova exclusivamente testemunhal para comprovar a ocorrência, ou não, desse fato.

Assim, para que se configure o cerceamento de defesa e, por consequência, uma grave ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório,
é necessário que a prova, que deixou de ser produzida, se caracterize como relevante e imprescindível para a solução da lide, o que não ocorre na espécie.

Nesse sentido é o entendimento dos tribunais pátrios:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IÇARA. PEDREIRO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETENSÃO VISANDO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, SALÁRIO-FAMÍLIA, ALÉM DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO TRABALHISTA COM A RESPECTIVA ANOTAÇÃO NA CTPS, E PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS (FGTS, MULTA RESCISÓRIA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO), BEM COMO DAS MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 477, § 8o E 467 DA CLT. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A REALIZAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ALEGADAS, BEM ASSIM DO DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PRETENDIDO, MORMENTE DIANTE DE LAUDO TÉCNICO ELABORADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE ATESTA A NÃO EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. FATO CONSTITUTO DO DIREITO. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CPC. Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz, considerando desnecessária a dilação probatória, julga antecipadamente a lide com base nos elementos até então coligidos e as provas requeridas evidentemente não alterariam a solução adotada"(Ap. cível n. 2006.029587-2, de Lages, rel. Des. Marcus Túlio Sartorato, j. 16.10.2007. A prova exclusivamente testemunhal é insatisfatória para comprovar a existência ou não de horas extras, principalmente quando já decorrido longo lapso temporal e quando a prova documental aponta direção diversa. (TJSC, Ap. Cível n. 2010.082496-8, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 09-08-2011). A existência de laudo técnico produzido pelo Município, atestando a ausência de exposição do trabalhador a condições insalubres, dispensa a pretendida prova pericial para a solução [...] (TJ-SC - AC: 20110112550 SC 2011.011255-0 (Acórdão), Relator: Carlos Adilson Silva, data de julgamento: 25/11/2013, Terceira Câmara de Direito Público. Julgado) (Destaquei).

RECURSO ODINÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. HORAS EXTRAS. TELEMARKETING. ASSÉDIO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. I - A dispensa, pois, de prova testemunhal, que pretendia a parte produzir, quando, acerca do fato controvertido, já existe elementos suficientes à convicção do julgador, não caracteriza cerceamento do direito de defesa. (TRT-6 - RO: 53852010506 PE 0000053-85.2010.5.06.0018, Relator: Ibrahim Alves da Silva Filho, data de publicação: 26/10/2011).

Na espécie,
é certo que o presente Recurso não merece provimento, porque a decisão impugnada se encontra em consonância com o entendimento dessa Corte, consoante citado alhures.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno, e mantenho inalterado o ato atacado.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024