Tribunal: TJMT
Processo: 1030586-20.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:
AGRAVANTE: BRADESCO SAÚDE S.A.
AGRAVADO: JEFFERSON CABRAL FELISBINO
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA CONCEDIDA – DIGNÓSTICO DE NEOPLASIA CEREBRAL – PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO – BEVACIZUMABE (AVASTIN – 770MG) – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – COBERTURA DEVIDA – ASTREINTES FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida do autor/agravado no caso da não concessão do medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN), que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia e que visa proporcionar sobrevida ao paciente, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.
Dá-se parcial provimento ao recurso para limitar a multa fixada em 30 dias.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1030586-20.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BRADESCO SAUDE S/A - CNPJ: 92.693.118/0001-60 (AGRAVANTE), JEFFERSON CABRAL FELISBINO - CPF: 736.732.691-00 (AGRAVADO), THARISE ARAUJO GONDIM - CPF: 929.247.191-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVANTE:
BRADESCO SAÚDE S.A.

AGRAVADO: JEFFERSON CABRAL FELISBINO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA CONCEDIDA –
DIGNÓSTICO DE

NEOPLASIA CEREBRAL
– PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO – BEVACIZUMABE (AVASTIN – 770MG) – NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – ABUSIVIDADE - MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E
PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA –
COBERTURA DEVIDA –
ASTREINTES FIXADAS POR DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DO VALOR FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida do autor/agravado no caso da não concessão do medicamento BEVACIZUMABE (AVASTIN), que possui registro na ANVISA, bem como indicação específica para o tratamento da patologia e que visa proporcionar sobrevida ao paciente, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.

Dá-se parcial provimento ao recurso para limitar a multa fixada em 30 dias.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
BRADESCO SAÚDE S.A.

na
Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de Tutela Antecipada de Urgência no 1045118-70.2023.8.11.0041

ajuizada por
JEFFERSON CABRAL FELISBINO
,
contra a decisão que que deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou que a requerida autorize e custeie, no prazo de 48 horas, o tratamento quimioterápico com medicação BEVACIZUMABE (AVASTIN, 770mg por ciclo) sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, em caso de descumprimento.

Em síntese, sustenta a recorrente que
não tem obrigação legal, sequer contratual, de arcar com o custo de tratamento não previsto no rol da Agência Nacional de Saúde, como é o caso do medicamento denominado de
BEVACIZUMABE (AVASTIN, 770mg por ciclo)
.

Alega que o quadro clínico da agravada não se configura como hipótese “urgência/emergência”, de acordo com a definição legal do termo, conforme dispõe o artigo 35-C da Lei no 9.656/98.

Assevera que o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, mas sim de tratamento de caráter de caráter eletivo, não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, consequentemente, resta afastada também a necessidade imediata de impor o custeio do tratamento/medicamento solicitado pela agravada, ao arrepio da lei e do contrato.

Aduz que o medicamento indicado pelo médico assistente (BEVACIZUMABE - 770 mg por ciclo) não possui indicação em bula para a doença da parte agravada, o que caracteriza como utilização off-label, passível de exclusão de cobertura pela agravante, bem como também não preenche os critérios estabelecidos pela DUT 65 da ANS, que trata das terapias imunobiológicas endovenosas, intramuscular ou subcutânea, tais como artrite reumatóide, artrite psoriásica, doença de crohn e espondilite anquilosante.

Diz que a Lei n° 14.313/2022 foi editada e direcionada ao Sistema Único de Saúde, pois é dever do Estado e um direito de todos, conforme art. 196 da CF/88 e, mesmo assim, para o custeamento de medicamentos e procedimentos off label, a legislação pátria exige uma série de requisitos e comprovações científicas.

No mais, alega que
o valor fixado na decisão agravada em R$ 1.000,00 (um mil reais),
de forma ilimitada,
se configura como desproporcional e desarrazoado, tendo em vista o prazo exíguo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da obrigação, ou seja, a agravante está praticamente sendo condenada ao pagamento de multa.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar a decisão recorrida revogando a tutela de urgência. De forma subsidiária, requer que o prazo para o cumprimento seja estendido e a multa diária seja excluída ou seu valor consideravelmente reduzido

A liminar recursal foi indeferida (ID 196947177).

Sem contraminuta (ID 210349177).

O
agravante interpôs agravo interno no ID
200394174
, contra a decisão que indeferiu a liminar recursal, requerendo a reconsideração do
decisum
. Caso haja a manutenção da decisão, postula pelo recebimento do agravo interno e que seja submetido ao Colegiado para o provimento do recurso.

Sem c
ontraminuta
a
o agravo interno
(ID 206239706).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o autor, ora agravado, é beneficiário do plano de saúde fornecido pelo requerido/agravante (ID 196261182), sendo diagnosticado com
“edema tumoral vasogênico com importante incapacidade clínica e limitação funcional ampla. [...], julgo urgente e insubstituível a necessidade de utilizar a medicação bevacizumabe (Avastin), na dose de 7,5mg/Kg por ciclo, a cada 21 dias, por no mínimo 4 (quatro) ciclos”,
conforme laudo médico de ID 135356976.

Consta que o médico responsável pelo tratamento prescreveu a necessidade de utilizar a medicação BEVACIZUMABE (AVASTIN), na dose de 7,5mg/Kg po ciclo, a cada 21 dias, por no mínimo 4 (quatro) ciclos.

Assim, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize o custeio do fornecimento de todo o tratamento de saúde de que necessite para o tratamento da doença (tumor cerebral frontal esquerdo), em especial o fornecimento do medicamento denominado “
BEVACIZUMABE
”
, nome comercial AVASTIN.

Ao decidir, o magistrado Dr. Alexandre Elias Filho, deferiu a concessão da tutela antecipada, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre a empresa requerida.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

A agravante alega a inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento
BEVACIZUMABE (AVASTIN),
uma vez que não estaria incluso no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde.

No entanto, da análise dos autos, observa-se que em havendo expressa indicação médica, afigura-se abusiva a negativa de custeio do tratamento oncológico pelo plano de saúde.

Com efeito, tendo em vista que a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência da enfermidade que lhe acomete, que é conveniada à empresa agravante e que solicitou a liberação do medicamento, aliada ao fato de que a negativa administrativa, fundada na alegação de que o procedimento solicitado pelo médico especialista, não se encontra previsto no rol da ANS, ao menos nessa via de cognição sumária, mostra-se manifestamente indevida.

Embora o medicamento
BEVACIZUMABE (AVASTIN), não esteja incluso no rol da ANS,
tem-se que referido medicamento possui registro na ANVISA desde maio de 2005, portanto, em consonância com a tese firmada em sede de recurso repetitivo (TEMA 990), pelo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato no 885 834 900019 007

(ID 135356974 – autos de origem
),
em pleno vigor.

Neste particular, insta ressaltar que ao prescrever o citado tratamento, o Dr. Gabriel Novaes de Rezende Batistella, CRM/SP 167.922, enfatizou sobre a gravidade da doença e a necessidade urgente do medicamento para a agravada (ID 135356976 – autos de origem).

Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento do câncer cerebral, através do medicamento
denominado de BEVACIZUMABE (AVASTIN), deve ser mantida a decisão singular.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label). (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.

4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE
.”
(N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CONCLUSÃO NO SENTIDO DE SER INDICAÇÃO DE TRATAMENTO OFF-LABEL. SÚMULA 7/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL. CABIMENTO DO FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O aresto estadual entendeu que a indicação dos remédios receitados configurou uso off-label. Aplicação da Súmula 7/STJ. 2. O fato de os fármacos em questão - Avastin (Bevacizumabe) e Temodal (Temozolomida) - configurarem uso off-label, em nada afeta o dever de fornecimento, pois "quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo" (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018). 3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.712.163/SP e o REsp 1.726.563/SP (Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 26/11/2018), representativos de controvérsia, firmou a tese repetitiva (Tema n. 990) segundo a qual "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". Porém, no caso concreto, não se trata de medicamento não registrado na autarquia, e sim de uso e indicação off-label, conforme consta no acórdão recorrido. Destarte, é aplicável ao caso o enunciado da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido
.

(STJ - AgInt no AREsp: 1677613 SP 2020/0057909-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 28/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2020)

Ademais, a agravante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. [...]
.”
(STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

[...] 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).

Por outro lado, no que diz respeito à multa arbitrada, verifica-se que esta constitui o instrumento processual adequado à busca de maior efetividade da tutela jurisdicional, servindo para induzir o devedor ao cumprimento da obrigação e da própria ordem judicial.

No tocante ao valor arbitrado em R$ 1.000,00 (mil reais)
,

no
caso de descumprimento da liminar, perfeitamente viável, haja vista a finalidade da multa e a capacidade econômica do agravante, aliado ao fato de que poderá ser revisto a qualquer tempo, por não se operar a coisa julgada material.

Nestes termos, entendo razoável a fixação da multa em R$ 1.000,00 (mil reais), devendo ser limitada a 30 (trinta) dias-multa.

A propósito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE
- INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CÂNCER DE PRÓSTATA - TRATAMENTO DE RADIOTERAPIA DE INTENSIDADE MODULAR (IMRT) - NEGATIVA DE COBERTURA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS CONFIGURADOS –
ASTREINTES – POSSIBILIDADE
– QUANTUM FIXADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PRAZO PARA CUMPRIMENTO COMPATÍVEL COM A URGÊNCIA DA MEDIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...] 4.
O artigo 497 do NCPC, possibilita ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, nas ações que têm por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, tomar as providências cabíveis e necessárias para assegurar o resultado prático ou a efetivação da tutela específica. Manutenção do valor da multa e do prazo fixado na decisão recorrida.
”
(TJMT, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0100624-21.2016.8.11.0000, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 30/11/2016, Publicado no DJE 12/12/2016) (g.n.).

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MULTA COMINATÓRIA. Cabimento. As astreintes visam garantir a efetividade do decisum. Manutenção do valor arbitrado, uma vez que considerados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
”
(TJ/SP, 2a Câmara de Direito Privado, RAI 2260818-75.2015.8.26.0000, Relator(a): Rosangela Telles, j. em 23/03/2016, publicação: 23/03/2016).

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso apenas para limitar o período de incidência da multa arbitrada, fixando-o em 30 (trinta) dias.

Por consequência,
dou por prejudicado o Agravo Interno
(ID
200394174
), em razão do julgamento do mérito do Agravo de Instrumento no 10
30586
-
20
.2023.8.11.0000.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024