Tribunal: TJMT
Processo: 1007655-05.2023.8.11.0006
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – NULIDADES – ABORDAGEM PESSOAL – BUSCA DOMICILIAR – MÉRITO – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ERRO DE TIPO – RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXTIRPAÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação em que a defesa alega nulidades referentes à abordagem pessoal e à busca domiciliar, solicita o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa ou atenuante inominada, erro de tipo, aplicação do tráfico privilegiado e a exclusão da pena de multa. A sentença recorrida condenou os apelantes pelos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar a existência de nulidades na abordagem pessoal e na busca domiciliar; (ii) reconhecer eventual excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou atenuante inominada; (iii) avaliar a possibilidade de erro de tipo na posse de armas; (iv) reconhecer o tráfico privilegiado; e (v) analisar a legalidade da pena de multa aplicada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A abordagem pessoal e a busca domiciliar foram realizadas de forma legítima, com base em fundada suspeita e autorização da apelante, sendo o tráfico de drogas crime permanente que dispensa mandado judicial para busca e apreensão.
4. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa não foi comprovada nos autos, e o apelante não demonstrou agir sob coação moral irresistível, conforme exigido pelo art. 22 do Código Penal, ou mesmo para a incidência da atenuante inominada.
5. A apelante Ediana assumiu o risco ao aceitar guardar a mochila com substâncias ilícitas, o que configura dolo eventual, afastando a tese de erro de tipo.
6. O pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado foi corretamente negado, pois as provas indicam dedicação dos apelantes à atividade criminosa e envolvimento com organização criminosa.
7. Não cabe a extirpação da pena de multa, porque ela é cumulativamente culminada com a pena privativa de liberdade, além de ser fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade e à condição econômica dos apelantes, não havendo ilegalidade na sua aplicação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: "1. A abordagem pessoal e a busca domiciliar são legítimas quando há fundada suspeita e crime de natureza permanente. 2. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa deve ser comprovada, e a mera assertiva não é suficiente. 3. O dolo eventual caracteriza-se quando o agente assume o risco ao aceitar guardar itens ilícitos. 4. O tráfico privilegiado é inaplicável quando há indícios de dedicação à atividade criminosa e envolvimento com organização criminosa. 5. A pena de multa é cumulativa à privativa de liberdade e deve ser mantida conforme a proporcionalidade prevista no art. 60 do CP."
Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5o, XI; Código Penal, arts. 20, 22, 33, §4o, e 60; Código de Processo Penal, art. 244.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2093117 SC, Quinta Turma, julgado em 21/06/2022; STJ, AgRg no HC 809283 GO, Quinta Turma, julgado em 22/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007655-05.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[EDIANA PAMELA RODRIGUES - CPF: 052.326.161-61 (APELANTE), RYAN CEBALHO ARES PIRES - CPF: 102.500.551-12 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – NULIDADES – ABORDAGEM PESSOAL – BUSCA DOMICILIAR – MÉRITO – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ERRO DE TIPO – RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXTIRPAÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação em que a defesa alega nulidades referentes à abordagem pessoal e à busca domiciliar, solicita o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa ou atenuante inominada, erro de tipo, aplicação do tráfico privilegiado e a exclusão da pena de multa. A sentença recorrida condenou os apelantes pelos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar a existência de nulidades na abordagem pessoal e na busca domiciliar; (ii) reconhecer eventual excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou atenuante inominada; (iii) avaliar a possibilidade de erro de tipo na posse de armas; (iv) reconhecer o tráfico privilegiado; e (v) analisar a legalidade da pena de multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem pessoal e a busca domiciliar foram realizadas de forma legítima, com base em fundada suspeita e autorização da apelante, sendo o tráfico de drogas crime permanente que dispensa mandado judicial para busca e apreensão.
4. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa não foi comprovada nos autos, e o apelante não demonstrou agir sob coação moral irresistível, conforme exigido pelo art. 22 do Código Penal, ou mesmo para a incidência da atenuante inominada.

5. A apelante Ediana assumiu o risco ao aceitar guardar a mochila com substâncias ilícitas, o que configura dolo eventual, afastando a tese de erro de tipo.
6. O pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado foi corretamente negado, pois as provas indicam dedicação dos apelantes à atividade criminosa e envolvimento com organização criminosa.

7. Não cabe a extirpação da pena de multa, porque ela é cumulativamente culminada com a pena privativa de liberdade, além de ser fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade e à condição econômica dos apelantes, não havendo ilegalidade na sua aplicação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. A abordagem pessoal e a busca domiciliar são legítimas quando há fundada suspeita e crime de natureza permanente. 2. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa deve ser comprovada, e a mera assertiva não é suficiente. 3. O dolo eventual caracteriza-se quando o agente assume o risco ao aceitar guardar itens ilícitos. 4. O tráfico privilegiado é inaplicável quando há indícios de dedicação à atividade criminosa e envolvimento com organização criminosa. 5. A pena de multa é cumulativa à privativa de liberdade e deve ser mantida conforme a proporcionalidade prevista no art. 60 do CP."

Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 5o, XI; Código Penal, arts. 20, 22, 33, §4o, e 60; Código de Processo Penal, art. 244.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp 2093117 SC, Quinta Turma, julgado em 21/06/2022; STJ, AgRg no HC 809283 GO, Quinta Turma, julgado em 22/05/2023.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto, a tempo e modo, por
Ediana Pâmela Rodrigues
e
Ryan Cebalho Ares Pires,
contra r. sentença anexada em ID. 207373395, que condenou a primeira pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/03 e art. 16,
caput
, e §1o, VI, da Lei 10.826/03
, à pena total de
10 anos e 04 meses de reclusão
, no regime inicial
aberto,
e ao pagamento de
595 dias-multa;
o segundo pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006,

à pena de
06 anos, 06 meses e 12 dias de reclusão,
no regime inicial
fechado,
e ao pagamento de
653 dias-multa
.

Em suas razões recursais (ID. 207373401), a Defesa dos Apelantes arguiu, em
preliminar
, a nulidade da
busca pessoal
por
ausência de fundada suspeita
e a obtenção de confissão sem a devida
leitura dos direitos previstos no Aviso de Miranda
, além de questionar a
entrada ilegal no domicílio
, caracterizando a conduta como uma
"pescaria probatória"
("
fishing expedition
").
No mérito
, em relação ao apelante
Ryan
, postula o reconhecimento da
inexigibilidade de conduta diversa
ou,
subsidiariamente
, a aplicação da
atenuante inominada
em razão das ameaças sofridas por ele e por sua família. Em relação à apelante
Ediana
, requer o reconhecimento do
erro de tipo
em relação aos crimes previstos nos
art. 12 e 16,
caput
, e §1o, ambos da Lei no 10.826/03
; em relação a ambos os apelantes requer a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao
tráfico privilegiado
, e, por fim, o
afastamento ou a redução da pena de multa ao mínimo legal.

Nas contrarrazões visualizadas no ID 207373410, o i. representante do Ministério Público rechaça a tese defensiva e se manifesta pelo
desprovimento
do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina, por meio do parecer visto no ID 210329159,

pelo
desprovimento
do recurso, conforme sumário que segue transcrito.

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE:
Pretendido o reconhecimento da nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, por nulidade na busca e apreensão domiciliar por violação de domicílio, violação ao direito ao silêncio (confissão sem o Aviso de Miranda), resultando em pescaria probatória (“fishing expedition”) e desrespeito à cadeia de custódia – inviabilidade – Fundadas suspeitas que justificaram a abordagem e buscas domiciliar, mormente pela existência de informações levantadas pelo setor de inteligência da polícia militar de o veículo estava transportando entorpecentes - Moradora da residência que confessou o crime e autorizou a entrada dos policiais - Ademais, não existe ilegalidade na busca pessoal/veicular ou domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente, sobretudo quando houver fundadas suspeitas/razões para tanto, consubstanciadas em prévia investigação.
2. MÉRITO:
a)

Pretendida a absolvição por erro de tipo (apelante Ediane) – Impossibilidade – provas coligidas nos autos são aptas a embasar a sentença condenatória, porquanto a acusada aceitou receber ilícitos em sua residência assumindo o risco da imputação ; b) Pretendida a absolvição por inexigibilidade de conduta diversa ou aplicação da atenuante inominada (apelante Ryan) - não acolhimento - ausência de provas de que o acusado estava sofrendo ameaças à sua vida ou de sua família - Incumbe a Defesa trazer aos autos prova da sua alegação.
3. DOSIMETRIA:
Pretendido o reconhecimento da causa de diminuição do privilégio – impossibilidade – quantidade do entorpecentes justifica o afastamento do privilégio aliada à concomitância de crimes que implicam na dedicação à atividades criminosas – Existência de inquéritos policiais por tráfico e associação ao tráfico e prática de homicídio pelo Apelante Ryan, a justificar o afastamento do tráfico privilegiado -
4
. Pedido de afastamento da pena de multa - inviabilidade - norma cogente - pena de multa que guarda a devida proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade - eventual dificuldade no pagamento da multa deverá ser aferida pelo juízo das execuções penais.
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS.”

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Consta na denúncia que no dia 25.07.2023, por volta das 13h40min, na Rua da História, Bairro Jardim Universitário, Cáceres/MT,
Ediana Pâmela Rodrigues,
guardou e tinha em depósito para fins de traficância 19 porções de substância análoga a maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Na mesma data
Ryan Cabalho Ares Pires,
em via pública, na Rua dos Bandeirantes, Bairro DNER, transportou e trouxe consigo para fins de traficância 04 porções de substância análoga a maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal. (FATO 01)

Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
Ediana Pâmela Rodrigues,
possuiu ou manteve sob sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido, consistente em 01 pistola, modelo Taurus 838 C, calibre 380 ACP, numeração suprimida, com 02 carregadores e 50 munições intactas, bem como manteve arma de fogo e munições de uso restrito, consistente em 01 pistola, modelo Taurus, G2C, calibre .40 S&w, com 01 carregador e 50 munições do mesmo calibre intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal. (FATO 02 e 03).

Diante desse cenário, eles foram denunciados e, finalizada a instrução penal, o juízo sentenciante entendeu por bem
condená-los
nos termos do relatório.

Contra a sentença, apresentaram recurso, visando a sua reforma nesta instância. Assim, passo a análise das teses recursais.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM PESSOAL E DA BUSCA DOMICILIAR

A Defesa requer a nulidade da abordagem pessoal por
ausência de fundadas razões
, a invalidação da confissão obtida sem a devida
advertência de Miranda
, bem como da busca domiciliar, alegando se tratar de prova obtida por meio de
"pescaria probatória"
, o que ensejaria a consequente declaração de ilegalidade das provas derivadas.

Contudo, após análise das provas constantes nos autos,
não vislumbro as nulidades alegadas.

Essa conclusão decorre dos depoimentos dos policiais
Cleber de Souza Ferreira e Inilson de Souza Ortiz
, responsáveis pela prisão dos apelantes e pela apreensão dos entorpecentes. Segundo os referidos agentes, a
equipe de inteligência estava monitorando a residência da apelante Ediana
, quando visualizaram a chegada de certa quantidade de substância entorpecente. Informaram que a entrega foi realizada por um veículo Gol, momento em que um indivíduo entrou rapidamente na residência e, logo em seguida, saiu. Diante da
formação de fundada suspeita
, realizaram a abordagem do suspeito a bordo do referido veículo,
com quem localizaram quatro porções de substância análoga à maconha.

Ainda de acordo com os depoimentos, os policiais retornaram à residência de onde o indivíduo havia saído, sendo atendidos pela apelante. Na ocasião, explicaram a situação, e
ela autorizou a entrada na residência, informando que a substância entorpecente estava escondida debaixo da cama
, onde foram encontradas mais de
dez porções de substância análoga à maconha, além de duas armas de fogo.

Diante desses depoimentos,
não identifico qualquer ilegalidade na abordagem pessoal ou na busca domiciliar realizada pelos agentes policiais
, uma vez que ambas foram conduzidas em conformidade com os preceitos legais.

A abordagem pessoal realizada nos autos se revela legítima, pois fundamentada em fundada suspeita, conforme dispõe o art. 244 do Código de Processo Penal. Conforme se depreende dos depoimentos colhidos, a ação policial foi
realizada somente após o monitoramento prévio da equipe de inteligência
, que constatou atividades suspeitas na residência e no veículo utilizado pelos réus.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022) Destquei

Vale ressaltar que o crime de tráfico de drogas é delito de
natureza permanente
, conforme o art. 303 do Código de Processo Penal, o que
dispensa a necessidade de mandado de busca e apreensão
para a realização de
busca domiciliar
, não configurando violação ao preceito consagrado no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

Nesse sentido, conforme se depreende dos autos, havia o monitoramento da residência, e, após o apelante
Ryan
sair do local, foi preso em posse de substâncias entorpecentes. Diante das circunstâncias do caso concreto,
surgiram fundadas suspeitas quanto à ocorrência de crime permanente na residência da apelante Ediana, o que autorizou a realização da diligência no local.

Ademais, não se pode ignorar o fato de que a apelante
confessou aos policiais militares a existência de entorpecentes dentro da residência e autorizou a entrada para sua localização.

Portanto, houve
investigação prévia que forneceu fundadas razões para respaldar as ações dos investigadores
, configurando permissivo legal para a entrada no domicílio.

Nesse sentido esta e. Tribunal de Justiça:

(...)2. Inexiste ilegalidade na
busca

domiciliar
realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente, sobretudo quando houver fundadas razões para a
diligência
, consubstanciadas em
prévio
monitoramento e flagrante do ato de mercancia; (...)(N.U 1003808-18.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2024, Publicado no DJE 10/04/2024)

(...)1. Inexiste guarida à arguição de invasão de domicílio, uma vez que a situação envolve crime de natureza permanente [tráfico de drogas], hipótese em que o estado de flagrância se protrai no tempo e, por isso, autoriza o ingresso dos policiais no imóvel, independentemente da apresentação de ordem judicial, ainda que seja fruto de denúncia apócrifa ou de
diligências
inicialmente realizadas para investigar o cometimento de crime diverso; sendo este, inclusive, o posicionamento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. (...)(N.U 1002308-72.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/03/2024, Publicado no DJE 14/03/2024)

Consigno, ainda, que a ausência de advertência formal do direito ao silêncio (
Aviso de Miranda
) não torna ilegal a confissão realizada pela apelante
Ediana
, tampouco as provas dela decorrentes, uma vez que tal advertência é
exigida apenas durante o interrogatório formal
, e não no momento da abordagem pessoal efetuada pelos policiais militares.

Nesse sentido:

4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 809283 GO 2023/0086797-1, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2023)

Por fim, de forma direta, não constato a ocorrência de
"fishing expedition"
no presente caso, pois, como é sabido, essa prática ocorre apenas quando
há desvirtuamento do mandado de prisão
, situação em que os policiais, ao cumprir o referido mandado, acabam forçando a entrada na residência e realizando buscas em objetos ali existentes. Não é o caso dos autos, uma vez que
não havia mandado de prisão expedido.

Ademais, conforme exaustivamente analisado,
havia fundadas suspeitas que autorizavam a entrada dos agentes da lei na residência da apelante
, que, além de permitir o ingresso, indicou a localização das substâncias entorpecentes, o que justifica a situação de flagrante.

Diante do exposto, entendo que não houve, nos autos, nenhuma das nulidades alegadas,
motivo pelo qual a abordagem pessoal e a busca domiciliar devem ser consideradas legais
, assim como as provas delas decorrentes. Por essa razão,
não acolho as nulidades suscitadas.

2.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ATUNUANTE INOMINADA – RYAN CEBALHO ARES PIRES

A Defesa postula o reconhecimento da
excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa
, alegando que o apelante
Ryan
e sua família estariam sendo
ameaçados de morte
, ou,
subsidiariamente
, requer o reconhecimento da
atenuante inominada em razão dessas ameaças
.

Contudo, tais alegações
não restaram comprovadas nos autos
, não havendo fundamento para o seu reconhecimento.

Inicialmente, cabe esclarecer que o Código Penal brasileiro, em seu art. 22, prevê duas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa: a
coação moral irresistível
e a
obediência hierárquica
. No presente caso, a defesa pleiteia o reconhecimento da
coação moral irresistível
.

Primeiramente, necessário esclarecer que o Código Penal brasileiro prevê em seu art. 22 duas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa, quais são:
coação moral irresistível
e
obediência hierárquica
, sendo que, no presente caso, o apelante pleiteia o reconhecimento da coação moral irresistível.

Para a configuração da presente excludente de culpabilidade
“é fundamental buscar, para configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.”
(Nucci, Guilherme. Código Penal Comentado. 16a Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Pág. 246).

Entrementes,
não restou comprovado de forma concreta nos autos que o apelante Ryan agiu sob ameaça
. É necessário consignar que a alegação de existência de ameaça surgiu apenas durante o interrogatório judicial, não tendo sido mencionada em
nenhum outro momento do processo
.

Ademais, a inexigibilidade de conduta diversa exige que o agente, diante da situação concreta, não tenha outra alternativa senão praticar o comportamento proibido por lei. No caso em apreço, a conduta do apelante não era a única possível.
Ele poderia ter adotado as precauções necessárias e comunicado o fato às autoridades competentes
, ao invés de optar pela prática criminosa. O tráfico de drogas constitui ilícito penal e torna exigível a adoção de conduta diversa.

Além disso, o apelante não apresentou qualquer prova da existência das supostas ameaças, sendo suas alegações
meras assertivas
. Com base no art. 156 do Código de Processo Penal, a prova do alegado incumbe a quem o faz, e, nesse ponto, a defesa não trouxe elementos que desconstituíssem as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, as quais demonstram que o apelante
participou do crime por livre e espontânea vontade
.

Inexistindo provas de que o apelante estava sob coação moral irresistível no momento do delito, ou de que teve sua capacidade de agir totalmente comprometida naquele momento
, não é possível reconhecer a absolvição
.

Nesse sentido este e. Tribunal de Justiça:

(...)APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06)– RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – NÃO CONFIGURADA - Não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa quando o Apelante poderia perfeitamente recusar-se a praticar o tráfico. É o caso dos autos, em que ele poderia corretamente ter denunciado as hipotéticas ameaças sofridas. Ademais, não comprovou, nem minimamente, a alegação, como lhe competia, a teor do artigo 156, do Código de Processo Penal. Manutenção da pena aplicada. Recurso improvido. (TJ-SP - APR: 15020246820228260320 Limeira, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 23/06/2023, 12a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/06/2023)

No mesmo sentido, não há como reconhecer a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP:
“A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”,
em razão da existência de ameaças de morte em face do apelante e sua família.

Como mencionado anteriormente, não restou comprovada nos autos a existência das supostas ameaças, o que impediria o reconhecimento da alegada atenuante, bem como da excludente de culpabilidade.

Portanto, não vislumbro a possibilidade de aplicação da excludente de culpabilidade ou mesmo da atenuante, razão pela qual
não acolho o pedido da defesa.

3.

DO ERRO DE TIPO – EDIANA PÂMELA RODRIGUES

Segundo a defesa, a apelante
Ediana
incorreu em
erro de tipo
, na medida em que
não tinha conhecimento de que a bolsa deixada em sua residência continha uma arma de fogo
. Tal alegação, se comprovada, poderia ensejar a
exclusão da tipicidade da conduta
, o que justificaria a absolvição da apelante quanto aos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Vejo que a
apelante
almeja, nesta instância, o reconhecimento de excludente de ilicitude, qual seja o
erro de tipo, prevista no art. 20 do Código Penal, que prevê:
O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei
.

Na lição de Rogério Grecco, o erro de tipo ocorre:
Quando o agente tem essa “falsa representação da realidade”, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada.

Assim, volto-me ao acervo probatório colhido para a análise da tese apresentada.

Embora a apelante
Ediana
alegue desconhecimento quanto à existência das armas, sua conduta ao aceitar guardar uma mochila, da qual afirmou ter
ciência de que continha substâncias entorpecentes e não verificar seu conteúdo demonstra
, no mínimo,
dolo eventual
.

Ao compactuar com a guarda da mochila contendo ilícitos, certamente
assumiu o risco e aceitou guardar o que nela se encontrava
. É fato que a apelante tinha conhecimento, uma vez que confessou ter sido contatada para guardar uma mochila que continha produtos ilícitos. Portanto, ela assumiu o risco ao aceitar guardar esses produtos em sua residência, o que possibilita a condenação pela posse irregular de arma de fogo de uso permitido e pela posse de arma de fogo de uso restrito.

Nesse sentido:

(...) 4. Não há provas nos autos capazes de autorizar o acolhimento das teses de que o réu desconhecia estar na posse de arma de fogo ou que pudesse desconhecer a ilicitude da sua conduta. Incabível. portanto, falar-se em erro de tipo ou erro de proibição. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 00043998620178070008 1429357, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/06/2022, 1a Turma Criminal, Data de Publicação: 24/06/2022)

Dessa forma, sua condenação pelas armas deve ser mantida.

4.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO CONJUNTO

Requer a defesa o reconhecimento da especial diminutiva do tráfico privilegiado, em face de ambos os apelantes, afirmando que a fundamentação utilizada para negar a
benesse

não se mostra idônea para tanto.

Da sentença, observo que o Juízo
a quo
assim fundamentou:

(...)23. Passo à análise da incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber: “
nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

24. Na espécie, embora EDIANA seja primária e tenha bons antecedentes, a presença de duas armas de fogo, o concurso de pessoas e a grande quantidade de entorpecente apreendido demonstram sua dedicação às atividades criminosas e maior integração com organização criminosa, afastando-a do ideal de pequeno traficante, razão pela qual não faz jus ao benefício.

25. Com relação a RYAN, de igual, forma, embora seja primário, o relatório de antecedentes criminais do sistema SEC demonstra que respondeu há alguns procedimentos de ato infracional análogo ao crime de roubo, tráfico de drogas e homicídio, inclusive com apreensão em flagrante, bem como responde, já enquanto adulto, a inquérito policial por associação para o tráfico de drogas e a ação penal pelo crime de integrar organização criminosa. Tudo isso demonstra sua dedicação às atividades criminosas e a integração com organização criminosa, de forma que não faz jus ao benefício, sobretudo porque o tráfico foi praticado em concurso de pessoas. (...) (ID. 207373396)

No que se refere ao apelante
Ryan
, a fundamentação apresentada para negar a redução especial de pena não se mostra adequada, uma vez que a
existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não pode ser utilizada para evidenciar a dedicação a atividades criminosas
e, assim, negar o benefício do tráfico privilegiado.

Essa foi a conclusão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu o TEMA 1.139, no qual afirma que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006
”.

No entanto, observo que o d. Magistrado também fundamentou a negativa da redução da pena, para ambos os apelantes, no fato de
integrarem organização criminosa
, o que constitui argumentação
válida para afastar a aplicação do instituto.

Conforme os depoimentos dos policiais militares, a residência da apelante
Ediana
já estava sendo
monitorada como ponto de tráfico de drogas
, e os apelantes relataram que, naquele momento, a casa da apelante estava sendo
utilizada como uma espécie de depósito, enquanto Ryan estava realizando o transporte dos entorpecentes por ordem de terceiros
.

É necessário consignar que a
quantidade
e a
forma de acondicionamento dos entorpecentes são típicas de organizações criminosas
, o que também justifica a
negativa da redução especial prevista no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/06.

Nesse sentido o Enunciado Orientativo no 30:
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.”

Assim, ficou comprovado que os apelantes se dedicavam ao tráfico de drogas e estavam envolvidos com organização criminosa, sendo
impossível o reconhecimento do benefício em questão.

A propósito, do STJ:

“(...) 1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso dos autos, a Corte local entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prisão (...). Ressalte-se, ainda, o fato de o paciente ser conhecido traficante de drogas sintéticas da região e possuir contato com integrantes da facção criminosa Comando Vermelho. (...)”. 6. Agravo regimental desprovido (...)”. (STJ. AgRg no HC 628.481/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

5.

DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A seguir, requesta a
exclusão da pena de multa
, porém o pedido não merece prosperar.

Isso porque a pena de multa aplicada na sentença é cumulativamente cominada com a pena privativa de liberdade prevista no tipo penal incriminador, não sendo possível a sua exclusão ou conversão, sob pena de violar o princípio da legalidade.

Quanto a redução
da pena de multa ao mínimo legal, também não merece prosperar, seja porque foi obedecido, rigorosamente, o critério trifásico para sua imposição, seja porque o
quantum
deve ser
proporcional
à sanção constritiva de liberdade fixada e adequada à situação econômica dos apelantes, conforme preconiza o art. 60 do CP.

No mesmo sentido, confira-se o Enunciado 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Dito isso,
conservo
a pena impugnada.

6.

PREQUESTIONAMENTO

No que concerne ao prequestionamento realizado pela defesa do Apelante, toda a matéria abordada no recurso foi analisada minuciosamente, levando em consideração os elementos de convicção apresentados pela parte, à luz do que consta nos autos, e levando em conta o que estabelece a Constituição Federal, as leis, a doutrina e a jurisprudência aplicáveis.

7.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
conheço parcialmente
do recurso e, em
sintonia
com o parecer
, REJEITO
a preliminar. No mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por

Ediana Pâmela Rodrigues
e
Ryan Cebalho Ares Pires

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024