Tribunal: TJMT
Processo: 1005543-89.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-04-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 1093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL – RESSALVA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.2.2021 – MANDAMUS IMPETRADO EM DATA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO PARADIGMA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL.
2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de modo que a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, observou o tema quanto à ressalva da modulação dos efeitos, para ações em curso, que seriam aquelas ações ajuizadas até 24.2.2021.
3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1005543-89.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[HARMAN DO BRASIL INDUSTRIA ELETRONICA E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 88.315.379/0001-70 (AGRAVANTE), DEISE GALVAN BOESSIO - CPF: 731.246.720-20 (ADVOGADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VINICIUS KRUPP - CPF: 013.020.300-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 1093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL – RESSALVA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.2.2021 –
MANDAMUS
IMPETRADO EM DATA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO PARADIGMA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL.

2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o STF fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, de modo que a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, observou o tema quanto à ressalva da modulação dos efeitos, para ações em curso, que seriam aquelas ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
HARMAN DO BRASIL INDÚSTRIA ELETRÔNICA E PARTICIPAÇÕES LTDA
, com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2o, ambos do Código de Processo Civil, em face da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, I, “a”, do CPC, em razão da aplicação do Tema
1.093
/STF (id
. 183572658
).

O Agravante alega, em síntese, que
“[...]
a controvérsia objeto do presente feito não trata da necessidade de lei complementar para cobrança do DIFAL, mas sim, da necessidade de observância da regra da anterioridade na cobrança do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da LC 190/2022
”
(id.
187322692
– p. 6/7).

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno, com o fim de admitir o Recurso Extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 187363198).

Em contrarrazões, o Agravado discorre pelo desprovimento do recurso (id. 190021679).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intime-se. Cumpra-se.

V O T O

Desa. Maria Erotides Kneip

Eméritos pares.

Nos termos do artigo 1
.030, I, “a”, e § 2o
, do Código de Processo Civil, cabe, Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que
negar seguimento a Recurso Extraordinário,

por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral
.

Nesse aspecto,
na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso, com embasamento na sistemática de recursos envolvendo tema com repercussão geral, é imprescindível que se demonstre que o tema não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

Na hipótese dos autos, a decisão recorrida proferida no id. 183572658 negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no entendimento sedimentado no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093) que, fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, consoante ementa abaixo reproduzida:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Diante desse quadro, o recurso interposto pela parte agravante não foi admitido em razão do mencionado tema.

Isto porque a decisão do órgão fracionário deste Tribunal, impugnado pelo Recurso Extraordinário, concluiu pela regularidade da cobrança do ICMS-DIFAL, conforme a Lei Complementar n. 190/2022, e, na observância do Tema 1.093/STF e Tema 1.094/STF (id. 161967692).

Por sua vez, a parte recorrente interpôs Recurso Extraordinário em face do aresto proferido pela Eg. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, suscitando violação de dispositivos constitucionais, asseverando a inobservância do julgamento em conjunto da ADI n. 5.469/DF e o RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), no que se refere à incidência do ICMS-DIFAL tão apenas a partir da edição da LC n. 190/2022, e, na observância do principio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2023, o que a seu ver torna inconstitucional a exigência do DIFAL durante o exercício de 2022, bem como compensação de eventuais recolhimentos nos últimos 05 (cinco) anos (id. 174163193).

Nessa conjuntura, a Eg. Câmara examinou o contexto fático-probatório para, na hipótese dos autos, afastar a irregularidade alegada, na observância dos Temas 1.093 e 1.094, consignando que no caso em concreto, a possibilidade da exigência do ICMS-DIFAL pelo Fisco Estadual.

Aliado a isso não consta do RE n. 1.426.271/CE, determinação da suspensão nacional dos processos acerca do assunto abordado nos autos, sendo certo que conforme destacado pelo Agravante, o debate do respectivo recurso não se confunde com o julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), d
enota-se, portanto, que a Vice-Presidência aplicou de forma adequada as teses dos
Temas 1.093 e 1.094
ao presente feito.

Nesse contexto, conclui-se que é o caso de não provimento do Agravo Interno.

Ante o exposto,
nego provimento
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2024