Tribunal: TJMT
Processo: 0051987-18.2013.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:
AGRAVO INTERNO –- DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – ISSQN - SERVIÇOS BANCÁRIOS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROTESTO PELA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1- A não produção de prova pericial caracteriza deficiência na instrução e, via de consequência, cerceamento do direito de defesa, notadamente, diante do fato de que a realização de tal prova pode ser essencial para o desate da lide.
2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0051987-18.2013.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BANCO SAFRA S A - CNPJ: 58.160.789/0062-40 (AGRAVADO), FABRICIO RIBEIRO FERNANDES - CPF: 253.503.088-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), LILIAN PAULA ALVES MODESTO DA COSTA - CPF: 912.443.741-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEANDRO SOARES - CPF: 308.008.428-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO –- DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – ISSQN - SERVIÇOS BANCÁRIOS - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROTESTO PELA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- A não produção de prova pericial caracteriza deficiência na instrução e, via de consequência, cerceamento do direito de defesa, notadamente, diante do fato de que a realização de tal prova pode ser essencial para o desate da lide.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 0051987-18.2013.8.11.0041

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CUIABÁ

AGRAVADO: BANCO SAFRA S A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Município de Cuiabá
em face

da

decisão
monocrática que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Recorrente contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação apresentado pelo Agravado, acolhendo a preliminar suscitada, para anular a sentença recorrida, determinando a remessa dos autos ao Juízo de Primeiro Grau para realização de perícia e regular prosseguimento do feito.

Sustenta que, a decisão merece reforma, porquanto a perícia pugnada é completamente inservível ao desiderato do sujeito passivo, pois ainda que o Expert constate que a natureza das atividades exercidas pelo recorrido são aquelas narradas na exordial, tal conclusão não acarretará a anulação dos autos de infração lavrados, haja vista que estamos diante de hipótese de incidência de ISSQN, conforme amplamente sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, requer o provimento do recurso com a retratação da decisão agravada, ou, alternativamente, seja levado o feito a julgamento pelo colegiado.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Município de Cuiabá
em face

da

decisão monocrática que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Recorrente contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação apresentado pelo Agravado, acolhendo a preliminar suscitada, para anular a sentença recorrida, determinando a remessa dos autos ao Juízo de Primeiro Grau para realização de perícia e regular prosseguimento do feito.

Por entender não ser o caso de retratação da decisão ora recorrida, obedecendo aos ditames do § 4o do art. 52 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, submeto o recurso ao julgamento pela Colenda Câmara.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação de origem, objetivando a anulação dos autos de infração n. 5644, 5645, 5646, 5647 e 5637; ou anulação dos créditos tributário em relação às contas COSIFs; e declaração do direito de compensar (id. 161454294 - Pág. 2).

Para tanto, alegou que foi surpreendido com a lavratura de autos de infração, visando a cobrança de ISS, no período de 2004 e 2008, conduta enquadrada nos itens 15.02, 15.08, 15.09, 15.10, 15.11, 15.13, 15.15, 15.16, 15.17 da lista anexa ao artigo 239 da Lei Complementar no 043/97.

Defendeu a nulidade dos autos de infração, não incidência do ISS sobre rendas de adiantamento a depositantes, taxa de abertura de crédito, comissão de prorrogação de contrato de câmbio, encargos sobre saque/reserva, entre outras.

Requereu a produção de prova pericial, visando que o perito esclareça se as receitas autuadas se subsomem a hipótese de incidência do ISS.

Ao proferir sentença, a Magistrada de Primeiro Grau não se pronunciou a respeito do pedido de produção de provas, julgando improcedente os pedidos, nos seguintes termos:

No que diz respeito à ausência, nos autos de infração, de clareza e precisão da base de cálculo e de individualização dos serviços prestados que incidiram o ISSQN, é importante esclarecer que o documento serve apenas para formalizar, instrumentar e exigir o crédito tributário, contendo, com isso, somente informações necessárias para tanto. As informações completas, especificadas e demonstrativos de cálculos são encontrados em outros procedimentos administrativos, próprios para apuração, e, dada a extensão, são incompatíveis com a brevidade do auto de infração. Em análise dos autos de infração, observa-se que não há qualquer ilegalidade capaz de ensejar a sua anulação. Aliás, devido à presunção de legitimidade e veracidade de quem gozam os atos administrativos, deve o demandante demonstrar cabalmente, incontestavelmente, os valores que entende ser devidos, ou que não praticou os fatos geradores incidentes do crédito tributário. No caso vertente, contudo, o demandante se insurgiu contra as cobranças sem demonstrar cabalmente que os cálculos estão equivocados, informando, dessa forma, o valor que entende devido, e não comprovou, também, por prova incontestável, que não praticou os fatos geradores. Assim, não se desmantelou a legitimidade e veracidade dos autos de infração.

(...)

Dito isso, os serviços alegados como não incidentes de ISSQN, segundo a lista anexa à LC 116/03 são perfeitamente identificados como congêneres dos serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, os quais transcreve-se:

(...)

Sendo assim, não demonstrada a ilegalidade nos autos de infração e na exação, a pretensão é improcedente. Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão de Banco Safra S/A em face do Município de Cuiabá.

Contra a sentença, insurgiu-se a Recorrida por meio de recurso de apelação, que foi provido por esta Relatora, nos termos retro mencionado.

Inconformado, o Município de Cuiabá interpôs o presente recurso, alegando que a perícia é desnecessária.

Ocorre que, razão não lhe assiste, pois, consoante pontuado na decisão agravada, a Recorrida possui o direito de realizar a produção de prova pericial, na tentativa de desconstituir os autos de infração e comprovar se houve, de fato, a incidência do ISS sobre suas operações.

Ademais, o julgamento antecipado da lide sem a realização de perícia requerida, tendo em vista a presunção de higidez e legalidade dos créditos tributários executados, configuraria o cerceamento de defesa.

Desse modo, a sentença deve ser anulada, para o fim de ser realizada a prova pericial, ainda que seja inócua ou inclusiva, o que somente poderá ser aferido por
expert
sobre o assunto, e somente assim, ser decidida a referida pretensão.

A propósito, a decisão agravada encontra respalda em entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NA BASE DE C ́PALCULO DO PIS E COFINS. RECÁLCULO DAS CDA’S.
ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL EXPRESSAMENTE REQUERIDA.
NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A agravada requereu expressamente a produção de prova pericial na inicial, a qual foi deferida pelo MM. Juiz a quo na oportunidade.

2.
O deslinde da presente controvérsia exige a produção da prova pericial (requerida na inicial), já que a questão discutida nesses autos – pagamento de tributos e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - envolve cálculos mais aprofundados no âmbito matemático-financeiro, de forma a abranger todo o período da cobrança e o cotejo com os pagamentos realizados, para o fim de se averiguar o montante eventualmente a ser extinto e excluído do devido
.

3. Assim, o julgamento antecipado da lide sem a realização de perícia requerida desde a inicial, tendo em vista a presunção de higidez e legalidade dos créditos tributários executados, configuraria o cerceamento de defesa.

4(...).

(TRF-3 - AI: 50132075820204030000 SP, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Data de Julgamento: 5/12/2020, 3a Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 9/12/2020). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS à EXECUÇÃO. ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROTESTO PELA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE FORMA INSUFICIENTE. LIDE QUE NÃO VERSA APENAS SOBRE QUESTÃO DE DIREITO, MAS, TAMBÉM, DE FATOS CONTROVERSOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA.

1 - A produção da prova pericial poderia ser essencial para avaliar o enquadramento das atividades bancárias objeto de autuação fiscal pela Fazenda Pública Municipal, por ser muito tênue o limite entre uma atividade bancária sujeita ao ISSQN ou a outros tributos, principalmente o IOF, além de existirem atividades que são simplesmente atividades meio, não se constituindo fato jurígeno-tributário.

2-
Tendo em vista que o contribuinte possui em seu desfavor o fato da dívida ativa ter presunção de certeza e liquidez, cuja presunção somente pode ser ilidida por meio de prova inequívoca, o indeferimento da prova pericial, na hipótese dos autos, enseja o cerceamento de defesa.

3- A não produção de prova pericial caracteriza deficiência na instrução e, via de consequência, cerceamento do direito de defesa, notadamente, diante do fato de que a realização de tal prova pode ser essencial para o desate da lide.

4- Apelação cível conhecida e provida. Sentença cassada. (Apelação Cível 0016252-56.2016.8.27.2729, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, GAB. DO DES. RONALDO EURIPEDES, julgado em 27/10/2021, DJe 11/11/2021 11:52:23).

(TJ-TO - AC: 00162525620168272729, Relator: JOCY GOMES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 27/10/2021, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS, Data de Publicação: 11/11/2021). [Destaquei]

Portanto, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024