Tribunal: TJMT
Processo: 1002735-50.2023.8.11.0050
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA ILICITUDE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE – DEDIDAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343 /06) – NÃO CABIMENTO – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como na espécie.
Conforme Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, configurando, assim, ato de mercancia/tráfico de drogas.
Não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que, no caso em questão, não foi demonstrada, especialmente porque os elementos probatórios juntados nestes autos evidenciam a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06
Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, a dedicação do réu às atividades criminosas pode se configurar por elementos outros.
O acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002735-50.2023.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JAMYLE ALBENIZIA DOS SANTOS ACIOLI - CPF: 115.177.084-19 (APELANTE), DANILO PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 125.228.684-89 (APELANTE), MARLON BESTER GONZALES (ASSISTENTE), MARLON BESTER GONZALES - CPF: 006.062.491-41 (ASSISTENTE), DAIANA VIEIRA PADILHA (ASSISTENTE), ODINEIZE ARAUJO DE ALMEIDA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA ILICITUDE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
–
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE – DEDIDAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343 /06) – NÃO CABIMENTO – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como na espécie.

Conforme Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, configurando, assim, ato de mercancia/tráfico de drogas.

Não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que, no caso em questão, não foi demonstrada, especialmente porque os elementos probatórios juntados nestes autos evidenciam a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06

Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, a dedicação do réu às atividades criminosas pode se configurar por elementos outros.

O acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação criminal aviado por
Jamyle Albenizia Dos Santos Acioli E Danilo Pereira Dos Santos
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público, com a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime semiaberto, e a acusada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, ambos pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006 (Tráfico de Drogas).

A defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas coligidas aos autos, assim como as delas derivadas, sob o argumento de que foram obtidas em decorrência de violação às normas constitucionais e legais (violação de domicílio).

Alega que não há provas que permitam demonstrar a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelos recorrentes, pugnando, assim, pela absolvição.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), e para que seja aplicada a causa de diminuição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 ao apelante Danilo Pereira dos Santos, sob a alegação de que o acusado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa e, por fim, o direito da apelante Jamyle ao acordo de não persecução penal.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso, aduzindo que não se opõe ao pleito formulado em ralação a Jamyle Albenizia dos Santos Acioli de oferecimento do acordo de não persecução penal, já que faz jus ao benefício. (Id. 217543697).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, a fim de que tão somente seja oportunizado a recorrente Jamyle Albenizia dos Santos Acioli o benefício do acordo de não persecução penal, mantendo-se os demais termos da sentença. (Id. 223500170)

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O - (PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ILEGALIDADE DAS PROVAS)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca pelo reconhecimento da nulidade das provas coligidas aos autos, sob o argumento de que houve violação domiciliar, o que anula as provas reunidas pelos policiais civis e, consequentemente, impõe a absolvição do crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes.

No entanto, os argumentos não prosperam, pois o delito de tráfico de drogas nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo e, portanto, denota-se que não houve a inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, uma vez que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, as infrações penais ainda estavam sendo praticadas.

Assim, o artigo 5o, XI, da Constituição Federal elucida que: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Consoante se observa do boletim de ocorrência e depoimentos testemunhais em juízo, resta mais do que demonstrada a situação de flagrância e a fundada suspeita que legitimam o ingresso dos agentes no domicílio.

Vejamos:

“
Nesta data em diligências decorrentes das buscas pelos suspeitos do homicídio que vitimou Eduardo Ferreira de lima, ocorrido no neste dia 29/07/2023 conforme o boletim 2023.211326, localizamos o suspeito Danilo em sua residência. na casa encontramos uma bolsinha com uma maquinha de cartão e 15 pinos de substância análoga a cocaína. no local a suspeita disse que a bolsinha seria dela e que a droga seria para o uso do casal. o suspeito foi conduzido para esta delegacia em flagrante delito por participação no crime do homicídio citado acima, e a suspeita Jamyle foi conduzida pelo crime de tráfico de drogas. os suspeitos foram conduzidos sem lesão corporal. participaram desta diligência os investigadores Marlon, Daiana, Emilson, José da guia, Marcus e Odineize. [...]”

O policial Marlon Bester em juízo alegou que:

“Nós identificamos através das câmeras de segurança que o Danilo ele teve participação no homicídio que teve o Eduardo como vítima e, através das imagens nós identificamos o carro dele, que ele usa, e como ele já era bastante conhecido da polícia, por diversas passagens e teve envolvimento com o crime organizado, a casa dele a gente já tinha conhecimento da casa dele e, então a gente deslocou para lá o carro estava lá, e na hora da prisão em flagrante dele, a gente encontrou a droga. [...]”

Como se vê, restou amplamente demonstrada nos autos a fundada suspeita dos policiais, apta a justificar o ingresso no local desprovidos de mandado.

Aliás, a fim de evitar repetição, conforme bem explanado em sentença,
verbis:

“[...]
Não obstante aos valiosos argumentos lançados pela diligente defesa,
os elementos informativos que instruem os autos permitem reconhecer a situação de flagrância delitiva
, justamente porque os policiais realizaram, inicialmente, a prisão do acusado Danilo pela participação de homicídio, após diligenciarem e identificarem por meio de filmagens o réu Danilo como um dos partícipes, de modo que, em razão da vida pregressa e das filmagens, diligenciaram à residência, sendo que, os acusados, inicialmente, afirmaram que não havia nenhum ilícito, ocasião que lograram êxito em encontrar a droga apreendida.

Logo, não há se falar em pecha de eiva no caso concreto, de maneira que o contexto fático da prisão em flagrante delito logrou apreender na posse dos acusados as drogas, durante investigação de um crime de homicídio, o que permite a este Juízo reconhecer os indícios de autoria e materialidade no caso em análise.

No ponto, destaca-se que os elementos probatórios coligidos nos autos apontam para existência de fundadas razões para ingresso forçado sem mandado judicial pelos investigadores de polícia na residência dos suspeitos. [...]”

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como na espécie.

A propósito sobre o assunto já sinalizou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO GRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO RECORRIDA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - “Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal”

(AgRg no HC n. 549.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/11/2020) (HC 215081, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Julgamento: 15/06/2022, Publicação: 21/06/2022)

Nesse sentido, cito o seguinte precedente oriundo deste egrégio Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA (...) No caso em tela, permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.o, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;”
(...),
(N.U 1003647-08.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, Publicado no DJE 02/02/2023)

Portanto, os elementos de prova, os quais foram ratificados em juízo, não ostentam qualquer ilegalidade, pois atendidas as determinações constitucionais e processuais.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar arguida.

VOTO (MÉRITO)

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“
No dia 29 de julho de 2023, por volta das 10 horas, em residência particular situada
na Rua Beija-Flor, n° 539, Bairro Jardim das Palmeiras, cidade de Campo Novo do Parecis/MT,
DANILO PEREIRA DOS SANTOS
e
JAMYLE ALBENIZA DOS SANTOS ACIOLI
guardavam/tinham em depósito substâncias

entorpecentes análogas a cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que, na data mencionada, DANILO PEREIRA DOS SANTOS e outras duas pessoas mataram Eduardo Ferreira de Lima, o que e objeto de apuração nos autos da acao penal PJE no 1002364-86.2023.8.11.0050).

Após a execução, DANILO PEREIRA DOS SANTOS e sua esposa/acionada JAMYLE ALBENIZA DOS SANTOS ACIOLI as foragiram do local.

Diante do ocorrido, a polícia judiciária civil foi acionada e iniciou diligências, logrando identificar pelas filmagens DANILO PEREIRA DOS SANTOS como um dos partícipes do crime.

Em diligências, os policiais encontraram

DANILO PEREIRA DOS SANTOS em sua residência, na companhia de sua companheira/denunciada JAMYLE ALBENIZA DOS SANTOS ACIOLI.

Na residência, os policiais encontraram 15 (quinze) porções de substâncias entorpecentes análogas a cocaína, embaladas em pinos, para a pronta difusão, além de (01) uma máquina de cartão magnético bancário, tudo escamoteado dentro de uma bolsa, pertencente a

JAMYLE ALBENIZA DOS SANTOS ACIOLI
.

Diante da situação de flagrância, DANILO PEREIRA DOS SANTOS e JAMYLE ALBENIZA DOS SANTOS ACIOLI foram conduzidos para a delegacia de polícia. [...]”

Como asseverado, no mérito, a defesa afirma que não há provas que demonstrem a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelos recorrentes, pugnando pela absolvição.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), e para que seja aplicada a causa de diminuição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 ao apelante Danilo Pereira dos Santos, sob a alegação de que o acusado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa e, por fim, o direito da apelante Jamyle ao acordo de não persecução penal.

Pois bem. Primeiramente o pleito de absolvição não prospera.

Isso porque, a autoria delitiva ficou devidamente comprovada por meio da prova testemunhal nas duas fases da persecução penal.

Em juízo, o policial civil Marlon Bester alegou os seguintes fatos,
verbis:

“
[...]Foi em decorrência das diligências do homicídio que vitimou o Eduardo na uti da cerveja, nas diligências empreendidas nos localizamos o Danilo que teve participação no homicídio,
e na casa dele a gente fez uma busca lá e acabou encontrando uma pochetizinha com uma maquininha de cartão, e com vários saquinhos de cocaína, então era uma bolsinha feminina, mas não conseguimos identificar de qual dos dois que era.
Nós identificamos através das câmeras de segurança que o Danilo ele teve participação no homicídio que teve o Eduardo como vítima e, através das imagens nós identificamos o carro dele, que ele usa, e como ele já era bastante conhecido da polícia, por diversas passagens e teve envolvimento com o crime organizado, a casa dele a gente já tinha conhecimento da casa dele e, então a gente deslocou para lá o carro estava lá, e na hora da prisão em flagrante dele, a gente encontrou a droga.
[...]”

Além disso, a testemunha policial civil Daiana Vieira Padilha, em juízo afirmou que,
verbis:

“[...]A gente estava em diligência relacionado a um homicídio daí a gente identificou um possível suspeito depois das informações, e assim que a gente identificou o suspeito, a gente foi até o vulgo “Pernambuco” até então, a gente identificou o endereço dele, aí nós fomos até o endereço, e ainda estava em diligência relacionada ao homicídio, aí no local na casa dele, da senhora Jamylle, a gente localizou as drogas, daí eles falara, que era dela. [...] Na casa deles, isso mesmo eu não me recordava, tinha a maquininha e mais uma quantidade de droga na bolsa. [...]”

O réu Danilo em juízo alegou que,
verbis:

“[...] Eu tinha umas porções de droga sim, mas assim era só pelo uso. [...]Falei graças a deus não tem, e se você achar alguma coisa é meu, aí eles foram e acharam uma bolsa, aí trouxeram minha esposa para lado e minha esposa só falou a bolsa é minha, só que a minha esposa não tinha muita ciência que tinha droga lá dentro. [...] A máquina era da minha esposa. [...]”

Já a ré Jamylle em juízo afirmou os seguintes fatos,
verbis:

“[...]A bolsa era minha, o que estava dentro da bolsa ele tinha comprado lá na praça, lá na UTI, lá em frente a praça para o consumo próprio da gente, meu e dele, aí quando a polícia chegou lá na minha casa para prender ele a respeito da tentativa de homicídio, aí eles entraram na minha residência vasculharam algumas coisas, e acharam a minha bolsa dentro do meu guarda-roupa, e tinha minha maquininha de cartão e eu acho que tinha 15 pino de cocaína dentro da bolsa, que a gente tinha comprado na noite anterior para consumo. [...]”

Destarte, os depoimentos prestados pelos policiais harmonizam-se e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo.

Oportuno frisar que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

Conforme farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, as declarações prestadas por policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, senão veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação”
(STJ; HC n. 195200-SP; Quinta Turma; Rel.a Min.a Laurita Vaz; DJe 3.5.12).

De igual modo, é o precedente deste Órgão Julgador,
in verbis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSOS EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVOS – PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – ILEGALIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO –GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – INTELIGÊNCIA DOS §§ 2o E 3o DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – SEGUNDO APELANTE – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – NÃO DEMONSTRADA A AUTORIA DELITIVA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDAS INSUPERÁVEIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO - RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO PARA QUE SEJA ABSOLVIDO.
Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância.
Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3). Não há falar em ilegalidade da busca e apreensão realizada pelos policiais, ao considerar o estado de flagrância, uma vez que o tráfico de drogas se trata de crime permanente e a invasão foi previamente consentida. As disposições dos §§ 2o e 3o do art. 98 do CPC estão em consonância com o princípio da reserva legal tributária, uma vez que as custas processuais são tributos da espécie taxa e a sua incidência decorre da lei em sentido estrito e qualquer isenção também deve decorrer de mesmo texto normativo, não se inserindo na atividade típica do julgado. Não havendo provas seguras acerca da autoria delitiva em relação ao segundo apelante, e restando dúvidas insuperáveis, imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois, no processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do agente.” (TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)
(destaquei)

Registre-se, ainda, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) Destaquei

Outrossim, é cediço que a prova da alegação incumbe a quem a sustenta (CPP, art. 156), e, tendo a defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente da versão que deu do fato e apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, não merece credibilidade.

Nesse sentido:
“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189 do CPP), o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)”
(Ap 162341/2016, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/03/2017, Publicado no DJE 03/04/2017)

Ademais, conforme bem pontuado pela magistrada de piso, vejamos:

“
Inobstante a negativa de autoria delitiva por parte dos réus, os investigadores aduziram que encontraram os entorpecentes no interior da residência, dentro de uma bolsa no quarto dos réus, juntamente com uma maquininha de cartão.

Ainda, o depoimento dos policiais carreado serve de referência na verificação da autoria delitiva, e funciona como meio probatório válido para, uma vez que houve a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

Desse modo, deve ser dado crédito especial aos depoimentos dos policiais, conforme entendimento patenteado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

Enunciado Orientativo n. 08:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

Ademais, é de se ressaltar a forma em que as drogas foram encontradas, ou seja, 15 unidades de substância análoga a cocaína em pinos, além de uma maquininha de cartão e celulares, que demonstram que seriam destinadas ao comércio.”

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos são firmes, coerentes e não deixam dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a negativa de autoria dos apelantes e a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

Dessa forma, o pedido de absolvição, formulado pela defesa, não comporta amparo.

De igual modo, não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28, “caput”, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que, no caso em questão, não foi demonstrada, especialmente porque os elementos probatórios juntados nestes autos evidenciam a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesta toada, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias,
a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio,
circunstâncias não evidenciadas na espécie.”

(Ap 2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017, Publicado no DJE 20.3.2017) (destaquei)

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença neste ponto, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio dos acusados, ao contrário, as circunstâncias comprovam que a droga se destinava ao comércio ilícito.

Ainda que assim não fosse, o entendimento perfilhado por este e. Tribunal de Justiça, consoante a Uniformização de Jurisprudência no. 7, é no sentido de que “
A caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde da efetiva comercialização de substâncias entorpecentes, bastando que o agente pratique uma das várias condutas elencadas no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de tipo misto alternativo.
”, como aconteceu no caso concreto.

Quanto ao pleito de reconhecimento do redutor de pena ao apelante Danilo, anoto que o artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu § 4o, assim dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
”
(destaquei)

Sobre o tema, importa sobrelevar que o Supremo Tribunal Federal considera que o preenchimento de tais requisitos é cumulativo, ou seja, a incidência de um deles basta para a caracterização do tráfico privilegiado.

Na hipótese sub examine, não há que se falar na aplicação da benesse requerida, haja vista que, ainda que tecnicamente primário, restou demonstrada a dedicação do apelante à atividade criminosa, já que responde a outras ações penais, consoante folha de antecedentes criminais acostadas aos autos.

(Id.

217541925)

Aliás, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já firmou entendimento no sentido de que é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado.

Por oportuno, transcreve-se o Enunciado n. 52 TJMT:

“Enunciado n. 52 TJMT: “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017).

Em que pese o Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, possuir o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, no caso dos autos, restou comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas.

Logo, deve ser mantido o afastamento do redutor descrito no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Por fim, com relação ao pedido de propositura do ANPP para ré Jamylle merece acolhimento,
a Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, introduziu o art. 28-A ao Código de Processo Penal, instituindo o Acordo de Não Persecução Penal/ANPP, que é um negócio jurídico entabulado entre o Ministério Público e o investigado, no qual aquele deixa de promover a persecução penal e este, em troca, reconhece sua responsabilidade criminal pelo ilícito praticado e se compromete, desde logo, a cumprir determinadas condições.

A rigor do art. 28-A do Código de Processo Penal, a iniciativa para a propositura do predito acordo é privativa do Ministério Público, titular da Ação Penal, desde que o acusado preencha os requisitos de ordem objetiva (confissão formal e circunstancial, delito cometido sem violência e grave ameaça à pessoa e pena inferior a quatro anos) e subjetiva (ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito) fixados pela Lei n. 13.964/2019.

Infere-se do dispositivo em comento que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, tanto que o art. 28-A do Código de Processo Penal preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o acordo, o que, aliado à exigência da presença de requisito subjetivo (critério de necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do delito), leva à inferência de que a propositura do ANPP está no campo de discricionariedade do Órgão Ministerial, ao qual cabe a verificação da presença dos pressupostos necessários à elaboração do acordo.

Destaco que, o acordo de não persecução penal é uma norma penal mista (matéria penal e processual penal) mais favorável ao réu e, assim, deve ser aplicada de forma retroativa, em atenção ao que diz o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal – “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu
”.

Sobre o assunto, leciona Marcos Paulo Dutra Santos que,
“em sendo
novatio legis in melliu
s, a retroação aos processos em curso e mandatória por imposição constitucional (art. 5°, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”
. E ainda,
“o ANPP, a semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida,
seja por força da retroatividade da Lei no 13.964/19,
seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício
.
”
(SANTOS, Marcos Paulo D.
Comentários ao Pacote Anticrime
. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 207 e 208, respectivamente).

No mesmo sentido, tem-se a lição de Aury Lopes Junior,
“Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e

pode ser oferecido até o trânsito em julgado
.
”
(Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 86)

No caso, apesar de já ter sido proferida a sentença condenatória, o feito ainda não transitou em julgado, sendo plenamente possível a oferecimento do acordo de não persecução penal a apelante Jamylle, conforme novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ANPP pode ser implementado em processos iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), onde a regra mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa,
alcançando tanto investigações criminais quanto
ações penais em curso
(HC 206660).

Aliás, por ocasião da sentença é que a ré preencheu o requisito atinente à pena mínima inferior a 4 (quatro) anos exigido pelo art. 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal, quando o magistrado fez a readequação típica da conduta para o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, e reduziu a pena a patamar inferior àquele mínimo, sendo imperativo o reconhecimento do efeito retroativo, inclusive havendo concordância do Ministério Público e da Procuradoria (Id.
217543697 e Id.

223500170).

A corroborar tal entendimento trago decisão do STF,
in verbis:

“
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL. O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL É APLICÁVEL TAMBÉM AOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019,
DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADOS
E MESMO QUE AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU ATÉ O MOMENTO DE SUA PROPOSIÇÃO.
SEGUNDO AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(
HC 206660 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023) Destaquei

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO.
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5o, XL, CF
. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]. 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3.
O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal.
Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.
4.
Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado
. Precedentes do STF. [...] 6. A indevida negativa de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP configura hipótese de concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 7. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC no 217.275/SP - Relator: Min. Luiz Edson Fachin - 27.3.2023) (destaquei)

Neste sentido, cito um julgado deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

“[...]
O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 4. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.” (STF, AgRg no HC no 217.275/SP)
“[...]
sendo novatio legis in mellius, a retroação aos processos em curso é mandatória por imposição constitucional (art. 5o, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”
. E ainda, “o ANPP, à semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida, seja por força da retroatividade da Lei no 13.964/19, seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício.”
(SANTOS. Marcos Paulo Dutra, Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 207 e 208) (N.U 0006599-19.2017.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 15/06/2023)

Ademais, como bem pontuado pelo Ministério Público, em contrarrazões de Id.
217543697, veja:

“Neste ponto, o MPE não se opõe ao pleito formulado em relação a apelante Jamyle Albenizia dos Santos Acioli, ja que com o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz ela jus ao benefício do acordo de não persecução penal, ante o afastamento do caráter hediondo do tráfico de drogas.”

Por derradeiro, a defesa pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Com efeito, prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Com esses fundamentos, em consonância ao parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para remeter os autos ao Ministério Público para a oferta do acordo de não persecução penal a
Jamyle Albenizia Dos Santos Acioli
, caso entenda cabível, nos termos do art. 28 da legislação processual penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024