Tribunal: TJMT
Processo: 1000798-05.2023.8.11.0050
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IRRESIGNAÇÃO DA APELANTE. 1. PRELIMINAR. ALEGADA NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA SUA RESIDÊNCIA, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO QUE DECORREU DA FUGA DE PESSOA QUE, AO AVISTAR A VIATURA, DISPENSOU O ENTORPECENTE. REJEIÇÃO. 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM SUA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS. INACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIA DA APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. 4. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELANTE REINCIDENTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 5. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO APELADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DA PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO. 6. VISADA A CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. DÚVIDA PERSISTENTE. IN DUBIO PRO REO. 7. POSTULADA A MODIFICAÇÃO DA PENA-BASE DA APELADA. VALORAÇÃO PEJORATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTORPECENTES APREENDIDOS EM QUANTIDADE PEQUENA. PENA BASILAR MANTIDA. 8. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DESPROVIDOS, EM CONSSONÂNCIA COM O PARECER.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.
2. Deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
3. É inviável o acolhimento da pretensão da apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.
4. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, a dedicação da apelante a atividade criminosa e sua reincidência, não há como lhe conceder o benefício.
5. A insuficiência do acervo probatório para demonstrar que do apelado exercia o comércio ilícito de drogas, impõe a manutenção de sua absolvição nos termos preconizados no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que, é de trivial sabença, que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo, pois, na espécie, ser aplicado o princípio in dubio pro reo.
6. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância em relação aos apelados revela imperiosa a manutenção da sentença na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei de Drogas.
7. Mesmo que haja diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas com o agente; e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06).
8. Preliminar rejeitada. Recurso desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000798-05.2023.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[SINARA DOS SANTOS COSTA - CPF: 966.449.152-72 (APELANTE), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WANDERSON DA COSTA CASTRO - CPF: 789.212.102-10 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY FERREIRA DA SILVA - CPF: 023.609.221-90 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAXISUEL ANTONIO DA SILVA CONCEICAO - CPF: 061.220.021-35 (TERCEIRO INTERESSADO), SINARA DOS SANTOS COSTA - CPF: 966.449.152-72 (APELADO), WOLBAN MILLER SANCHES MIGUEL - CPF: 054.636.421-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. IRRESIGNAÇÃO
DA APELANTE
. 1. PRELIMINAR
.
ALEGADA NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA
SUA
RESIDÊNCIA, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE.
CRIME PERMANENTE.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.

INGRESSO EM DOMICÍLIO QUE DECORREU D
A FUGA DE
PESSOA
QUE, AO AVISTAR A
VIATURA, DISPEN
SOU O ENTORPECENTE
.
REJEIÇÃO.
2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DO
S
POLICIA
IS
MILITAR
ES
QUE EFETU
ARAM

SUA
PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DA
S
DROGA
S
APREENDIDA
S
. INACOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRI
A
DA APELANTE
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. 4. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO

ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELANTE REINCIDENTE.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
5
. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO APELADO
PELA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DA PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO.
6. VISADA A CONDENAÇÃO DOS APELADOS
PELO
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
.
IMPOSSIBILIDADE
.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA
.
DÚVIDA PERSISTENTE.
IN DUBIO PRO REO.
7.
POSTULADA A MODIFICAÇÃO DA PENA-BASE DA APELADA.
VALORAÇÃO
PEJORATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA
S
DROGA
S
. IMPOSSIBILI
DADE. ENTORPECENTES APREENDIDOS
EM QUANTIDADE PEQUENA
. PENA BASILAR MANTIDA.
8.
PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSOS DESPROVIDOS, EM
CON
SSONÂNCIA COM O PARECER.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem
que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. Deve ser mantida a condenação
da

apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06.

3. É inviável o acolhimento da pretensão d
a
a
pelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo
s
depoimento
s
do
s
policia
i
s

militar
es
que efetu
aram
a sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes.

4. Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese,
a dedicação da apelante a atividade criminosa e sua
reincidência, não há como
lhe
conceder o benefício.

5.
A insuficiência do acervo probatório para demonstrar que
do

apelado exercia o comércio ilícito de drogas, impõe
a manutenção de
sua absolvição nos termos preconizados no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que, é de trivial sabença, que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo, pois, na espécie, ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
.

6.
A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus associativo
permanente e estável para o exercício da traficância em relação ao
s
apelado
s
revela imperiosa a manutenção da sentença na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35,

caput
, da Lei
de D
rogas.

7.
Mesmo que haja diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas com
o
agente;
e ainda que uma delas tenha alto grau de nocividade (cocaína), se a quantidade é ínfima, revela-se inviável a exasperação da pena basilar com base na circunstância da natureza e quantidade de droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06).

8.
Preliminar rejeitada.
Recurso desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

por
Sinara dos Santos Costa

e
pelo
Ministério Público
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da
1
a Vara da Comarca de
Campo Novo
dos
Parecis
/MT, nos autos da Ação Penal n. 100
0798
-
05
.202
3
.8.11.000
50
,
absolvendo

a

primeir
a

da acusação da prática do crime de associação para o tráfico, prevista

no art. 35
, caput,
da Lei n. 11.343/06
;
e
condenando-
a
, pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da
referida
Lei, à pena
6
(
seis
) anos,
5
(
cinco
)
meses
e
23
(
vinte e três
) dias de reclusão, em regime inicial
fechado
;

bem como ao
pagamento de 647
(
seiscentos e quarenta e sete
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um
trinta avos
) do salário mí
nimo vigente ao tempo dos fatos
. Além disso
Maxisuel
Antônio da Silva Conceição
foi absolvido
do
s
delito
s

capitulados
no
s

art
s
.
33, caput,
e 35, caput,
da Lei 11.343/06
,
com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Sinara dos Santos Costa
,
nas razões recursais que se encontram
no ID
199355760,
postula, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio. E, no mérito, almeja:
(i)
a
sua
absolvição,
com base no princípio
in dubio pro reo
, ao argumento de que de não existirem provas de que a
s
droga
s
apreendida
s

se
destinava
m

à
traficância; (
ii
) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e (
iii
) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei
de D
rogas
.

O Ministério Público,
com fulcro na peça recursal encontradiça
no ID
199355775
,
postula
: (i)
o recrudescimento da
pena
imposta
à

Sinara dos Santos Costa
, com
a majoração da pena-base
em razão da expressiva quantidade e especial nocividade
de uma das
substância
s
entorpecente
s
apreendida; (
ii
) a condenação de
Sinara dos Santos Costa pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas; e (
iii
) a condenação de
Maxisuel

Ant
ô
nio da Silva Conceição pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade.

As partes
contra-arrazoaram
os re
cursos advers
o
s, tal como se infere, respectivamente, nos ID 199355777 (Sinara dos Santos Costa), ID 199355779 (
Maxisuel
Antônio da Silva Conceição) e ID (Ministério Público), pugnando pelo desprovimento dos recursos contrários.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 206566654, opina pelo desprovimento do recurso defensivo
;
e pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público, para exasperar a
pena
imposta
à
primeira apelante.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio

de Sinara dos Santos Costa

Como dito no relatório,
Sinara
sustenta a nulidade do presente processo, sob o argumento de que a
s
substância
s
ilícita
s
fo
ram
apreendida
s
mediante violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que inexistiu fundadas razões, investigação prévia, autorização dos moradores ou mandado judicial.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5o,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais, o atual entendimento das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Na hipótese, constata-se
dos depoimentos
dos
p
ol
i
cia
is
m
ilitar
es,

Wanderson da Costa Castro e Wesley Ferreira da Silva
–
que
estava
m

em patrulha pelo bairro Boa Esperança, Campo Novo
dos
Parecis
–
quando
observaram
a saída de uma pessoa que, ao avistar a viatura, dispensou algo no chão que, posteriormente, constatou-se
se tratar de
entorpecente
s
[
uma porção de maconha e outra de pasta-base de cocaína
]
.

Como decorrência lógica da localização
dos
entorpecente
s
com
a

pessoa que
acabava de sair
da residência d
e
Sinara
, os
agentes públicos
foram até
aquele imóvel e
ao
chegaram
viram pela
janela
certa
quantidade
de entorpecente
s
,
daí por que

fizeram a
busca

no seu interior
, logrando encontrar algumas porções de estupefacientes
, objetos utilizados
para o
armazenamento e fracionamento
d
e droga
,
três telefones celulares,
e

R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais) em notas de pequeno valor
.

Logo, não se tratou de mera intuição dos policiais militares, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que casa
de Sinara
estava sendo
praticada uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da aludida busca domiciliar.

Por conseguinte, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto domiciliar fo
i
executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais, impende registrar que o tráfico de drogas é um crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa do acusado sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos no qual se demonstrou fortes indícios que
Sinara
armazenava drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser indeferido o pedido visando a nulidade das provas produzidas com
a
absolvição
da apelante
.

No respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na hipótese.

Ainda, no que diz respeito à temática
, é importante destacar

que o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a presença de elementos mínimos caracterizadores das fundadas razões de crimes permanentes autoriza a realização de busca e apreensão pela autoridade policial, tal como se infere do aresto a seguir resumido:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE USO DE DOCUMENTO FALSO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ART. 33 DA LEI No 11.343/06, ART. 14 DA LEI No 10.826/2003 E ARTS. 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1.
A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório
. 2. O Relator guarda poderes para, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal, sendo certa a ausência de violação ao princípio da colegialidade quando do exercício dessa faculdade (art. 21, § 1o, RISTF). 3. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 4. In
casu
, o paciente Paulo Vinicius Avila Moura foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei no 11.343/06, art. 14 da Lei no 10.826/2003 e
arts
. 304 e 297 do Código Penal, enquanto o paciente Eric Thomaz Lopes Aquino foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/06. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos
trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin,
DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 1o/7/2015. 9. Agravo interno desprovido, prejudicada a petição no 62.685/2023.

(HC 229194
AgR
, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 18.8.2023 PUBLIC 21.8.2023)
Destacamos

O
Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante pode ser visto a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.3.2020 e publicado
no
DJe
16.3.2020)
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se constata do acórdão a seguir resumido:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(TJMT,
N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 24.02.2021)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5o, da Constituição Federal; e ao art. 157, § 1o,do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita
na

busca
domiciliar, porque, conforme foi asseverado alhures, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
de Sinara,
motivo pelo qual

o

ingresso no seu domicílio tornou-se uma obrigação para os
policiais militares
encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Destarte, esta preliminar

deve ser rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, que se encontra no ID
199355670
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 20 de fevereiro de 2023, por volta das 23 horas, em uma residência situada na Avenida Rio de Janeiro, Condomínio no 432, Bairro Boa Esperança, Campo Novo do Parecis/MT,
SINARA DOS SANTOS COSTA e MAXISUEL ANTÔNIO DA SILVA CONCEIÇÃO
guardavam/tinham em depósito substâncias entorpecentes análogas a cocaína e maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; bem como, com unidade de propósitos, associaram-se para praticar o crime de tráfico de drogas.

Consta que, na data mencionada, a guarnição policial em rondas de rotina pelo bairro Boa Esperança verificou o momento em que uma pessoa, identificada como Arthur Vinícius da Silva Gomes, ao avistar a viatura, dispensou algo no chão.

Neste momento, os policiais conseguiram interceptar o objeto dispensado e o responsável, verificando que se tratava de substâncias entorpecentes análogas à cocaína e maconha.

Durante a abordagem, os policiais conseguiram ver que na residência na qual Arthur Vinícius da Silva Gomes tinha saído havia porções de substância entorpecente disposta sob a mesa, semelhante à encontrada com ele, bem como que a casa pertencia à denunciada
SINARA DOS SANTOS COSTA
e ao denunciado
MAXISUEL ANTÔNIO DA SILVA CONCEIÇÃO
, já conhecida por passagens por tráfico de drogas.

Em buscas no local, os policiais militares encontraram, no quarto de
SINARA DOS SANTOS COSTA
, escondido dentro do colchão, 07 porções de substância entorpecente análoga à maconha e uma porção de substância análoga à cocaína. Foram encontrados, ainda, diversos aparelhos celulares, pacotes zip-
lock
e a quantia de R$ 124,00
(cento e vinte e quatro reais). [...]

Diante da situação de flagrância,
SINARA DOS SANTOS COSTA
foi presa em flagrante delito.
MAXISUEL ANTÔNIO DA SILVA CONCEIÇÃO
não estava na residência na ocasião da abordagem, mas além de
SINARA DOS SANTOS COSTA
ter indicado que ele era o proprietário do entorpecente, o próprio confessou perante a autoridade policial a dominialidade.

Durante diligências no aparelho telefônico apreendido com
SINARA DOS SANTOS COSTA
,
os investigadores da Polícia Judiciária Civil encontraram
elementos concretos de que ela participa da
narcotraficância
, a exemplo de negociações de drogas e repasses de recursos para cargos superiores dentro da organização criminosa a qual pertence ou é simpatizante.

[...]
Destaques no original

Para
fins de redação da ementa deste acórdão, Sinara dos Santos Costa
será denominada
,
também
,
de
apelante
e
apelada
, o Ministério Público de

apelante
,
e
Maxisuel
Antônio da Silva Conceição
de
apelado.

Recurso de Sinara dos Santos Costa

Conforme relatado,
Sinara
se insurge contra
sua
condenação pela prática do delito de tráfico de drogas, ao argumento de que as provas produzidas são insuficientes para manter
sua
condena
ção
;
ou
, subsidiariamente,
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; e, de forma alternativa, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei
de D
rogas.

A existência material do crime relatado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
199354689
)
;
boletim de ocorrência (ID
199354691
); termo de apreensão (ID
199354692
); auto
de constatação
preliminar de
substância entorpecente
(ID
199355652
);
e Laudo Pericial n.
551.3.10.9185.2023.101480-A02
(ID
199355678
);
bem como pelos depoimentos colhidos durante
a instrução processual.

No que diz respeito à autoria delitiva
apesar de

Sinara
sustentar que não praticou os fatos descritos na denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte
dela
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela condenação
da apelante
.

Com efeito, infere-se destes autos que
Sinara
, tanto na fase administrativa quanto em juízo, negou a prática do comércio malsão, afirmando que o entorpecente encontrado
escondido
n
o colchão
[7 porções de maconha]

não
lhe pertencia
, sendo
de sua propriedade
apenas
uma porção
de maconha encontrado na mesa de jantar
que se destinava ao seu consumo pessoal.

O
policial militar Wanderson da Costa Castro
, ao ser ouvido na fase judicial,
afirmou que sua equipe patrulhava pelo bairro Boa Esperança, Campo Novo
dos
Parecis, quando
verificou a saída de uma pessoa d
a residência
de Sinara

que, ao avistar a viatura, dispensou al
go no chão que, posteriormente,
constatou-se
ser
em
entorpecente
s
[
uma porção de maconha e outra de
pasta-base de cocaína].
Em
seguida, foi
realizada busca
na residência
da apelante
na qual foram
encontrad
as:
um
a

porção
de maconha em cima da mesa, sete trouxinhas de maconha acondicionadas
dentro do colchão no quarto
dela
,
embalagens próprias para o acondicionamento do alucinógeno na
sua
bolsa, além
da
quantia de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais) em notas de pequeno valor. Após, foram realizadas entrevistas com
ela
que assumiu a propriedade
apenas d
e
uma porção
maconha ao argumento que se destinava ao seu consumo pessoal, afirmando, ademais, desconhecer a existência outros entorpecentes em sua casa.

A propósito, eis no ponto que interessa, a transcrição parcial do depoimento do policial militar
Wesley Ferreira da Silva
em sede inquisitorial
:

[...] o suspeito foi abordado e verificou-se que o material que ele havia dispensado se tratava de uma porção aparentando ser maconha e uma pedra aparentando ser pasta base de cocaína; QUE em continuidade nas buscas, na residência de onde o suspeito havia saído, foi realizado abordagem em SINARA, vulgo RAVENA, que relatou possuir duas passagens por tráfico; QUE em cima da mesa, no campo visual da guarnição, foi observada uma porção aparentando ser maconha, semelhante a encontrada com ARTHUR; QUE dessa forma foi dado seguimento às buscas e no quarto de SINARA, em baixo do colchão, em um corte, foi encontrado 07 porções aparentando ser maconha e 01 porção aparentando ser cocaína, e também o valor de R$ 124,00; QUE todo esse material estava dentro de um bolsa, aonde também fora encontrado vários pacotes tipo "zip-
lock
" para embalar entorpecentes [...]

Aliás,
da análise da impressão fotográfica encartada no
l
audo
p
reliminar
de
e
ntorpecente
visto no
ID 199355678,
depreende-se
que as drogas apreendidas estavam embaladas, individualizadas e prontas para comercialização
da seguinte forma:

Como se sabe o simples fato de

Sinara
negar que parte da
s
droga
s
apreendida
s
em sua residência não era de sua propriedade, não macula os depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras, até prova em contrário.

Ademais disso, está claro que a
apelante
tenta se esquivar da autoria delitiva, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que
os agentes públicos poderiam ter plantado a droga encontrada no interior da sua casa

[
no
colchão no seu quarto]
a fim de incriminá-la injustamente, pois, como foi asseverado linhas volvidas,
os agentes públicos
abordaram um usuário que indicou ter adquirido entorpecente na residência da apelante.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou
evidenciada qualquer tendência do
s

agentes públicos
em incriminar injustificadamente
a
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daquele.

Aliás, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Cabe destacar, ainda, nessa vereda, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais
de Sinara
para tentar desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versões contrárias aos seus interesses, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, na medida em que se trata de divergências acerca de questões periféricas existentes nas declarações das referidas pessoas, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para
a

apelante
.

Além disso, é sabido que,

para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância de uso proscrito cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
”

No que tange ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que
Sinara
é usuári
a
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta
acerca dessa condição
do

agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao
tráfico, mas, sim, ao consumo.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

De outra banda, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por Sinara
, ao contrário dela, que, como dito acima, alegou ser apenas usuári
a
de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado que as drogas apreendidas tinham como destino à mercancia, mormente no contexto destes autos
do qual se extrai
a
situação de flagrante
, é imperativa a manutenção da condenação
da
apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a de
fesa almeja a desclassificação.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que
:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da minorante em favor
de Sinara
, asseverou que
ela
“
registra antecedentes criminais, uma vez que possui sentença penal condenatório anterior ao fato ora apurado, de forma que é incabível o reconhecimento do privilégio
.”

Por conseguinte, é forçoso reconhecer que não assiste razão
à Sinara
, visto que se dedica a atividades criminosas, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento, por parte dele, dos requisitos descritos no § 4o do art. 33 da
Lei
de
D
rogas.

A propósito, no
diz respeito à matéria, eis o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

2. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam pela exasperação da pena-base, tendo como fundamentos o profundo envolvimento do agravante com a facção criminosa PCC e a posição de liderança exercida internamente, bem como a vetorial natureza e quantidade de droga, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

3. Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4.
Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte local que o ora recorrente é reincidente, não fazendo, desta forma, jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado de drogas constante no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
.

5. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 769.786/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17.4.2023 e publicado no
DJe
de 19.4.2023)

Destacamos

Recurso do Ministério Público

O
Ministério Público postula condenação d
e

Maxisuel
Antônio da Silva Conceição,

porquanto a materialidade e autoria ficaram comprovadas com relação ao crime de tráfico de drogas.

Todavia, n
o tocante à pretensão de condenação
de
Maxisuel
Antônio
pelo crime de tráfico de drogas, impõe-se reconhecer que não
tem
razão ao Ministério Público, porque se observa que o acervo probante não demonstra, de forma incontestável, que o
apelado
, realmente, estava comercializando entorpecentes, não podendo se olvidar, ademais, que, para qualquer condenação não são suficientes meros indícios, sem embasamento nas provas obtidas no decorrer da instrução processual.

Como é
cediço
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, como dito linhas volvidas, não ocorreu no caso em apreciação, eis que os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal não
transmitem
segurança quanto à concorrência
de
Maxuel
Antônio
para a prática do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.

Isso porque
,
examinando as provas encartadas nestes autos, vê-se que
Maxuel
Antônio
, tanto em sede administrativa quanto na judicial, negou a prática do episódio criminoso narrado na peça preambular de forma firme e coerente, afirmando
, na segunda fase da persecução penal,

que
assumiu a propriedade do
s
entorpecente
s
aos agentes públicos para evitar a prisão de sua companheira
Sinara.

Ainda sobre a
autoria delitiva, merece registro que o sentenciante consignou que não foram produzidos, tanto em sede policial quanto em juízo, elementos de prova que demonstrassem a efetiva participação
de
Maxuel
Antônio
na prática do delito narrado na denúncia,

destacando que ele “
assumiu a droga para que a companheira Sinara não fosse presa o que, de fato, é corroborado pelo depoimento do Ten. Coronel Costa Castro”
.

Em igual sentido, o parecerista desde processo asseverou que
“
não se pode inferir das informações constantes dos autos, notadamente dos depoimentos prestados pelos policiais militares, que
Maxisuel
Antônio da Silva Conceição praticou o crime de tráfico de drogas ou estava associado a Sinara dos Santos Costa para esse fim.
”

É de trivial sabença que,
para embasar um veredicto de natureza penal
,
é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

Ademais,
no processo penal
,
a dúvida deve militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecentes
por parte de
Maxuel
Antônio
, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação
, em seu favor,
do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

S
obre a matéria, eis a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO - DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIS – INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS APELADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO TJMT – ABSOLVIÇÕES DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELADOS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDAS - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - PREMISSA DO TJDFT - RECURSO DESPROVIDO.

“Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional,
bate de frente com
o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.” (flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado no site Jus, novembro de 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos)

Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva
(TJMT,
Ap
no 180045/2016;
Ap
no 89419/2017).

Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo
”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037).

O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime
(TJMT, AP NU 0011162-58.2011.8.11.0055).

“Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico.” (TJMT, AP NU 0024157-74.2013.8.11.0042)

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDFT, Ag no 0000452-14.2018.8.07.0000).

(
N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15.12.2021,
Publicado
no DJE de 16.12.2021)
Destacamos

No que tange ao pedido de condenação
de Sinara e
Maxuel
Ant
ô
nio
pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, é imperioso concluir que, mais uma vez, não
assiste razão

ao
Ministério Público.

E tais afirmações têm consistência, porquanto
apesar de comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
praticado
por Sinara,
em momento algum ficou demonstrado que os apelados estavam associados entre si para o tráfico de drogas.

Como
é sabido
a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a
existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E,
na
hipótese
, é forçoso reconhecer que não há provas capazes de demonstrar que
Sinara e
Maxuel
Ant
ô
nio

comercializavam entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade, pois ambos negaram a prática do citado delito e nenhum policial apresentou prova que comprovasse insofismavelmente essa conduta, tendo em vista que apenas narraram a apreensão dos entorpecentes.

Sendo assim,
não obstante
os policiais
militares
tenham afirmado que
abordaram um usuário que indicou a residência
de Sinara
como sendo o local
onde
adquiriu
os
entorpecente
s
, não se pode admitir uma condenação com suporte meramente em denúncias anônimas ou de pessoas não identificadas,
isso
sem contar que o simples fato de
os apelados
terem uma
relação
afetiva, sem maior respaldo em outros elementos de convicção, não conduz à conclusão de que
estes

agiam de forma associada.

Com efeito,
ainda nessa linha intelectiva, veja-se o que foi afirmado

consoante
pelo parecerista,

“não houve a comprovação de que
Maxisuel
Antônio da Silva Conceição praticou o crime de tráfico de drogas e de que ambos os réus se associaram para a prática do delito de associação para o tráfico, ou seja, não foram produzidas provas suficientes para comprovar o vínculo objetivo e subjetivo entre os réus e a empreitada criminosa. “[...] A mera suspeita, por mais forte que seja, não é apta a embasar eventual condenação, sob pena de violação ao princípio constitucional do in dubio pro reo.”

Por conseguinte,
não obstante haja indícios de que
Sinara e
Maxuel

Antônio

possam ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória
contra os dois
pela prática do delito tipificado no art. 35, caput
,
da Lei de
D
rogas, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso destes autos, deve o magistrado decidir em favor
dos apelados
, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Finalmente, n
o que diz respeito ao pedido de exasperação da pena inicial
de Sinara
, em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
igualmente,
não assiste razão ao Ministério Público.

Sabe-se que a
sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de
diminuição e aumento de pena.

E
,
para a aplicação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Desse modo
, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráve
is quaisquer desses elementos.

N
o casos desses autos,

a
pequena quantidade da
s
droga
s
apreendida
s
de acordo com o termo de apreensão visto no ID
199355657
, consubstanciada
s
em um invólucro plástico contendo
5
g (
cinco gramas
) de cocaína
e sete
invólucro
s
plástico
s
contendo 40,94
g (qua
renta
gramas e
noventa e quatro deci
gramas), não pode ser considerada relevante a ponto de autorizar a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Acerca do tema, aliás, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2.
No presente caso, não obstante a alta nocividade de uma das drogas apreendidas com a envolvida (cocaína), a quantidade total (2 porções de maconha pesando 6,30g e 14 trouxinhas de cocaína pesando 2,4g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento
.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ – Agravo Regimental no Agravo Recurso Especial 1896898/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.08.2021,
DJe
20.08.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal
. 2. "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa"
(
AgRg
no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
DJe
29/5/2020). 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS
VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2o, do Código Penal.

(STJ -
AgRg
no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/11/2021)

Destacamos

Dito isso, embora a
diversidade e
a
natureza
de uma das
droga
s
apreendida
s
constitua
m
, de fato, circunstância
s
preponderante
s
a ser
em
considerada na dosimetria da pena, conforme já foi asseverado
linhas volvidas
, a quantidade do
s
entorpecente
s
apreendidos
, não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar tal circunstância para justificar a exasperação da pena inicial
de Sinara
, porque a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas, o que não se observa, na espécie, motivo pelo qual a atribuição negativa desse vetor deve ser excluída.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
aos recursos interpostos por
Sinara dos Santos Costa
e pelo
Ministério Público
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2024