Tribunal: TJMT
Processo: 1004066-31.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE A EXAÇÃO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO DIFA-ICMS ANTES DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 – ILEGALIDADE – SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Conforme entendimento firmado no STF (ADI ́s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE) “a EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo” motivo pelo qual entendeu pela inaplicabilidade da anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988.
No mesmo julgado, a Suprema corte estabeleceu que o vacatio legis de noventa dias previsto no art. 3o da LC 190/2022, não é inconstitucional e deve ser observado.
Se mostra ilegal a cobrança do referido tributo antes do prazo previsto no art. 3o da LC 190/2022.
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, “sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) [...] também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado [...] o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. [...]” (STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023).
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004066-31.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A - CNPJ: 10.864.846/0001-23 (AGRAVADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE A EXAÇÃO

–
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO
–
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –

COBRANÇA DO DIFA-ICMS ANTES
DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 3o DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022 – ILEGALIDADE – SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA

–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento firmado no STF (
ADI ́s
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE) “
a EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo” motivo pelo qual entendeu pela inaplicabilidade da anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988.

No mesmo julgado, a Suprema corte estabeleceu que o
vacatio legis
de noventa dias previsto no art. 3o da LC 190/2022, não é inconstitucional e deve ser observado.

Se mostra ilegal a cobrança do referido tributo antes do prazo previsto no
art. 3o da LC 190/2022.

Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, “
sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) [...] também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado [...] o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023).

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra decisão monocrática que
deu
provimento
ao recurso de apelação interposto pela ora agravada para o fim de
conceder parcialmente a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do adicional de alíquota incidente sobre o respetivo DIFAL, referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022.

Aduz que, além do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) ter previsão constitucional o STF tem reconhecido a licitude de sua cobrança.

Sustenta que, ainda que tenha sido declarada a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, tal fato por si só não ilegítima a cobrança do FECP
.

Argumenta que a decisão monocrática, ao afastar a cobrança do
FECP contrariou a jurisprudências do próprio TJMT.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a declarar a legalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP)
.

A parte recorrida, em contrarrazões, arguiu que a decisão deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra decisão monocrática que deu
provimento ao recurso de apelação interposto pela ora agravada para o fim de
conceder parcialmente a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do adicional de alíquota incidente sobre o respetivo DIFAL, referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022.

A insurgência recursal se pauta em verificar se, mesmo sendo afastado a cobrança do DIFAL-ICMS
antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, seria licito ou não a cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) em relação a essa exação.

Pois bem.

Preambularmente, insta consignar que,
os artigos 79 a 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) preveem a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

"
Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
.

§ 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.
”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS dos produtos e serviços considerados supérfluo pela legislação.

Frisa-se que o STF, por meio de recurso paradigma (RE 592152
Repercussão Geral – Tema 1305)
, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza instituídos por legislação estadual, desde que não contrarie as normas prevista na ADCT, como cito:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4o da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.
(RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)

Tema 1305 - Validação dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
pelo art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003.

Tese: O art. 4o da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os
Fundos
de
Combate
à
Pobreza
.

Com efeito, uma vez que a legislação estadual não contraria as emendas constitucionais, não há que se falar em ilegalidade/inconstitucionalidade adicional de
2%
sobre a alíquota de ICMS devido
, detonado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

No entanto, ao ser reconhecida a ilegalidade da cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações interestaduais de venda para consumidor final não contribuinte do tributo antes do prazo previsto no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022,
por consequência lógica, deve ser afastado também a cobrança do adicional do imposto estadual.

Nesse sentido já se pronunciou a Suprema Corte, como cito:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...]

sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado
. É dizer que se
o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele
. [...]”
(STF - ARE 1426419/TO, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 01/08/2023, Publicação: 02/08/2023)

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019.
SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA
. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]”.
(STF - ARE 1475194/RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 11/07/2024, Publicação: 02/08/2024)

Na mesma vertente:
RE 1483785
(Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES - Julgamento: 09/04/2024 - Publicação: 17/04/2024);
ARE 1509870
(Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN - Julgamento: 04/09/2024 - Publicação: 05/09/2024)

Assim, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024