Tribunal: TJMT
Processo: 1001382-28.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROVENTOS DE INATIVIDADE E PENSÃO - SOMATÓRIO SUPERIOR AO LIMITE CONSTITUCIONAL REMUNERATÓRIO (ART. 37, XI. CF) - LIMINAR PARA SUSPENDER A REDUÇÃO E RESTITUIR VALORES DESCONTADOS - CARÁTER DE DEFINITIVIDADE QUE IMPEDE A CONCESSÃO - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - NÃO CONFIRMADA - IRREPETIBILIDADE GRAVADA EM BOA-FÉ - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO (TEMA 1.009/STJ) - MATÉRIA CONTROVERTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 359/STF) - PROBABILIDADE DO DIREITO INDEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.
Não é cabível a concessão de liminar se a medida corresponde ao exato pedido de tutela definitiva (art. 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992).
O controvertido da matéria (Tema 359/STF), o contraditório oportunizado na origem e a ausência de prova da boa-fé (Tema 1.009/STJ) infirmam a probabilidade do direito invocado pela recorrente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001382-28.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Acumulação de Proventos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSIELLEN THAYANE MATOS DA SILVA - CPF: 013.813.521-54 (ADVOGADO), ENEIDA BARRETO BORGES - CPF: 468.991.971-20 (AGRAVANTE), DORIANE JUREMA PSENDZIUK CARVALHO - CPF: 696.244.700-06 (ADVOGADO), ANTONIO DE SOUZA MORENO - CPF: 140.412.511-68 (ADVOGADO), DIRETOR DE PREVIDÊNCIA DA AUTARQUIA MATO GROSSO PREVIDÊNCIA (AGRAVADO), DIRETOR DA AUTARQUIA MATO GROSSO PREVIDENCIA MTPREVE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -

MANDADO DE SEGURANÇA - PROVENTOS DE INATIVIDADE E PENSÃO - SOMATÓRIO SUPERIOR AO LIMITE CONSTITUCIONAL REMUNERATÓRIO (ART. 37, XI. CF) - LIMINAR PARA SUSPENDER A REDUÇÃO E RESTITUIR VALORES DESCONTADOS -

CARÁTER DE DEFINITIVIDADE QUE IMPEDE A CONCESSÃO - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - NÃO CONFIRMADA - IRREPETIBILIDADE GRAVADA EM BOA-FÉ - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO (TEMA 1.009/STJ) - MATÉRIA CONTROVERTIDA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 359/STF) - PROBABILIDADE DO DIREITO INDEMONSTRADA - RECURSO DESPROVIDO.

Não é cabível a concessão de liminar se a medida corresponde ao exato pedido de tutela definitiva (art. 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992).

O controvertido da matéria (Tema 359/STF), o contraditório oportunizado na origem e a ausência de prova da boa-fé (Tema 1.009/STJ) infirmam a probabilidade do direito invocado pela recorrente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de tutela antecipada, interposto por ENEIDA BARRETO BORGES contra decisão do juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1047745-81.2022.8.11.0041interposto contra ato do DIRETOR PRESIDENTE e do DIRETOR DE PREVIDÊNCIA DA MATO GROSSO PREVIDÊNCIA - MTPREV, que indeferiu a liminar vindicada para determinar as autoridades impetradas
- verbis: “ a
imediata suspensão de todo e qualquer

redução

no acumulado

dos proventos e pensão da servidora impetrante à título de adequação ao teto constitucional, constante da notificação – doc. 03,
sem conclusão do contraditório com a ciência da decisão no processo administrativo, sob pena da imposição de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial [...]
que se abstenham de proceder quaisquer descontos nos proventos e na pensão a servidora impetrante, a título de ressarcimento ao erário de valores recebidos de boa-fé, constante da notificação – doc. 03,
com a imposição de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial [...] a imediata devolução das parcelas reduzidas indevidamente nos proventos e pensão da impetrante, do mês de novembro de 2022 [...]”.

Nas razões para reforma da decisão, a agravante defende inocorrentes as hipóteses do art. 1o, § 3o da Lei 8.473/92 e art. 2o-B da Lei 9.494/97, e sustenta a irrepetibilidade de verbas alimentares recebidas de boa-fé e a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa por conta de eventuais reduções ou restituições entendidas ilegais pelo Estado.

Sobre os fatos, relata receber desde 05/2018 seus proventos de aposentadoria acumulados com pensão de seu falecido esposo.

Inobstante foi
surpreendida com o OFÍCIO No 703/GAP/COMA/DIPREV/MTPREV/2022 para se manifestar no prazo de 15 dias acerca do recebimento de valores superiores ao teto remuneratório constitucional, considerando a soma de seus proventos de aposentadoria e o benefício de pensão. Na documentação enviada em conjunto, constou a M
anifestação Técnica Preliminar n. 68/2022/GA/CCB/DIPREV/MTPREV, pela aplicação dos critérios da decisão proferida no RE 602.584/DF, e observância do contraditório e da ampla defesa, em obediência ao devido processo legal. Destaca que na
Ordem de Serviço no 79/MTPREV/2022,
consta a necessidade de apurar existência de possíveis valores a serem ressarcidos ao erário pela parte interessada, ora impetrante.

No processo administrativo, a agravante interpôs alegações em contraditório, requerendo a Administração que se abstivesse de efetuar qualquer redução nos seus proventos e pensão, antes do trânsito em julgado do processo administrativo, porém, antes de dar conhecimento à recorrente da decisão administrativa e dos respectivos fundamentos que ensejaram o indeferimento de suas alegações, a MTPREV já procedeu os cortes nos benefícios e o desconto dos valores recebidos de boa-fé, em evidente afronta ao art. 6o, II, da Lei 7.692/2002 e art. 5o, LV, da Constituição Federal.

Sustenta, em última análise, que a A
dministração está atuando de forma ilegal, unilateral, discricionária e arbitrária, sem proporcionar a servidora aposentada, ora impetrante, qualquer possibilidade de manifestação ou defesa, citando escólios em abono.

Nesses termos, aqui abreviados, requereu a concessão de liminar para suspender toda e qualquer supressão de valores na aposentadoria e na pensão da recorrente, fazendo retornar o pagamento integral dos referidos benefícios, tendo em vista a existência de processo administrativo em tramitação e, no mérito, provimento ao recurso para
- verbis: “reformar a decisão agravada no sentido de ser deferida a LIMINAR determinando aos agravados que SUSPENDAM toda e qualquer supressão de valores na aposentadoria e na pensão da impetrante, até o julgamento final do Mandado de Segurança, bem como se ABSTENHAM de efetuar ou manter ordens para que seja efetuado quaisquer descontos a título de ressarcimento à administração, das parcelas de proventos e pensões recebidas de boa-fé pela impetrante”.

Indeferiu-se o pedido antecipatório (id. 157969174).

Contrarrazões (id. 16265270).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Procurador de Justiça Dr. Flávio Cezar Fachone, recomendou o desprovimento do recurso (id. 166786702).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se a negativa de liminar em mandado de segurança destinada a suspender a redução do valor acumulado de proventos de aposentadoria e de pensão acima do teto constitucional; abstenção de descontos a título de ressarcimento ao erário recebidos de boa-fé, e a imediata devolução de parcelas reduzidas nos proventos e pensão da recorrente, sem observância do contraditório e da ampla defesa.

A espécie recursal não permite o exame do mérito da
ação que o originou, restringindo-se o efeito devolutivo à questão impugnada, na medida da impugnação, no caso, o suposto desacerto na decisão indeferitória de liminar, resumida no seguinte excerto -
verbis: “
Não se pode descurar do entendimento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de deferimento de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, quando importar no pagamento de vantagens pecuniárias ou esgotar no todo ou em parte o objeto da causa, a teor do disposto no artigo 1o, parágrafo 3o, da Lei no 8.437/92, c/c artigo 2o-B, da Lei no 9.494/97”.

A simples leitura do requerimento na petição inicial de mandado de segurança revela, claramente, que o pedido formulado a título de liminar é exatamente o mesmo pretendido como tutela definitiva, o que referenda o fundamento legal eleito na origem, pois o art. 1o, § 3o da Lei Federal 8.437/1992, dispõe que
“Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.

De igual modo, o art. 2o-B, da Lei 9.494/97 (
A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado)
, na medida em que a agravante pretende a suspensão/restituição de verbas cujo somatório de proventos e pensão ultrapassa o teto constitucional (art. 37, XI, CF), prática de rigor indevida e passível de restituição imediata, constituindo matéria assaz controversa, de sorte obstar o pronto restabelecimento/suspensão.

No que se refere a ADI 4296/DF, que, entre outros, declarou a inconstitucionalidade do art. 7o, § 2o da Lei 12.016/2009
(
§ 2
o
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”)
, o verbete da ementa transcrito na petição inicial, realça que
- verbis:

“
A cautelaridade do mandado de segurança é ínsita à proteção constitucional ao
direito líquido e certo
e encontra assento na própria Constituição Federal. Em vista disso, não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria
defesa do direito líquido e certo
protegida pela Constituição. Proibições legais que representam óbices absolutos ao poder geral de cautela”.

Assim, superada a vedação legal atinente à LMS (12.016/2009), volve-se a regra do art. 7o, III, no sentido de que o deferimento de liminar pressupõe a demonstração, mediante prova pré-constituída, da presença concomitante de fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida caso deferida somente ao final, calha
J.E. CARREIRA ALVIM, acerca dos pressupostos à concessão de liminar
- verbis:

“No exame da medida liminar, em sede mandamental, o juiz não foge a um juízo crítico dos fatos e do direito, do qual resultará, ou não, o convencimento sobre a presença, ou não dos pressupostos para a concessão do provimento liminar.

[...]

Registra Scarpinella Bueno ser comum a lição de que o
fundamento relevante que autoriza a concessão da medida liminar em mandado de segurança é mais intenso do que o mero fumus boni iuris
, que autoriza a concessão de liminar em ação cautelar (CPC, art. 804), e, mesmo, mais intenso que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação de que trata o art. 273 do CPC, quando regula a antecipação de tutela; porquanto, nesses casos, é possível, se necessária,

a realização de dilação probatória, o que não ocorre em se tratando de mandado de segurança.

Esse registro procede, porque não tem sentido falar-se em fumus boni iuris em liminar mandamental,
porque o mandamus, diversamente das demais ações de conhecimento, se destina à proteção de direito líquido e certo, somente passível de ser provado por prova documental e preconstituída, pelo que, para fins de liminar, o que se impõe é um juízo de cognição sumária, fundado na probabilidade (máxima) da existência do direito material, em se tratando de liminar de mérito (satisfativa), ou na probabilidade (média), em se tratando de liminar processual
. Quando o juiz põe como base da decisão liminar o fumus boni iuris, está, no fundo, negando a existência do direito líquido e certo que estaria na base da ação mandamental, fazendo tabula rasa do juízo de probabilidade (credibilidade ou plausibilidade) da existência do direito material. Por isso, considero essas expressões medievais (fumus bonis iuris e periculum in mora) inteiramente carentes de conteúdo substancial, não passando de um equívoco de quem versa os provimentos cautelares. Na prática, muitas vezes, o juiz se limita a dizer que, presentes (ou ausentes) o fumus bonis iuris ou periculum in mora, concede (ou nega) a liminar, com o que não diz absolutamente nada – ou melhor, diz “nada”, numa linguagem medieval -, faltando o mínimo básico para cumprir o preceito constitucional da fundamentação (CF, at. 93, IX) (
in
Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, Juruá, 2012, págs. 171/174).

Nessa direção, o confronto entre o quanto alegado e os elementos disponíveis nos autos esta a infirmar a probabilidade lógica do direito perseguido, porquanto, o somatório dos valores pagos a agravante esbarra no decidido pelo STF, no julgamento em repercussão geral do RE

602.584 (TEMA 359/STF), que fixou a seguinte tese:
“
Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional no 19/1998,
o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor”.

Demais disso, como anotado no Parecer Ministerial e o dizem os autos
- verbis: “ [...]
não há que se falar em direito adquirido à situação jurídica ilegítima, tampouco, há possibilidade de convalidação de ato que contrarie os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública. Outrossim, em análise sumária ao feito, aparentemente, não houve inobservância ao contraditório e à ampla defesa da agravante no procedimento administrativo objeto da demanda originária”.

Indo além, cumpre salientar que apenas a
boa-fé do servidor beneficiado não o exime de repor aos cofres públicos o montante que lhe foi pago indevidamente, pois, como informa o Tema Repetitivo 1009/STJ, que fixou a seguinte tese:
“Os
pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução,
ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”
, o que não se observa do quanto alegado.

Assim, acorde com a decisão agravada, não se confirma o primeiro requisito à concessão da liminar na ação principal, assim entendida a probabilidade do direito que se diz líquido e certo.

A
nte o exposto, NEGO PROVIMENTO ao vertente agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024