Tribunal: TJMT
Processo: 0002076-97.2017.8.11.0008
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – RECURSO PROVIDO.
Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva, tornando-se impositiva a declaração de inexigibilidade do débito no presente caso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0002076-97.2017.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[OSVALDO ASNAL - CPF: 028.038.248-09 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO –
RECURSO PROVIDO.

Ao elaborar o laudo pericial do medidor de energia elétrica, ou mesmo realizar a vistoria e adotar procedimento na unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade, sobretudo quando gerador de fatura com cobrança excessiva,
tornando-se impositiva a
declaração de inexigibilidade do débito no presente caso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Osvaldo Asnal
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Bugres, que nos autos da ação de obrigação de não fazer que move contra
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A
, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido na causa, mantendo a exigibilidade suspensa nos termos do art. 98, §§ 2o e 3o, do CPC.

Inconformado, o apelante alega, em suma, que a vistoria realizada pela concessionária foi unilateral, não adotando o devido procedimento administrativo para a apuração da irregularidade. Alega que segundo a ANEEL, ocorrendo indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar providências necessárias para apurar o consumo não faturado ou faturado a menor, contudo, a apelada não se desincumbiu de comprovar a regularidade no procedimento adotado.

Defende que além da violação às regras consumeristas, é possível verificar que não consta a assinatura do apelante no Termo de Ocorrência e Inspeção. Ainda, há nítida divergência em relação ao endereço informado no agendamento da avaliação técnica no medidor, expedida pela própria empresa, ao que consta endereço diferente daquele onde foi constatada a suposta irregularidade no medidor de energia. Conclui que houve conduta ilegal e descabida da ré ao realizar o procedimento, pugnando pela reforma da r. sentença.

A apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 214054157).

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 17 de julho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que
Osvaldo Asnal
move ação de obrigação de fazer contra Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., aduzindo ser titular da unidade consumidora n.
6/24095-2
e que foi surpreendido com a emissão de fatura no valor de
R$3.857,93 (três mil oitocentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos), sem que houvesse qualquer alteração no consumo, tornando o pagamento impossível ao autor.

Após o trâmite processual, o douto magistrado
a quo
, considerando correto o procedimento adotado pela empresa ré, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido na causa, mantendo a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça concedida (art. do art. 98, § 3o, do CPC) – id. 214051949.

Inconformado, o apelante alega, em suma, que não foi adotado o devido procedimento administrativo para a apuração da suposta irregularidade, sendo que a apuração pela concessionária de energia ocorreu de forma unilateral, desrespeitando as regras legais e pugnando pela reforma da r. sentença.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a matéria é comum a esta Câmara, não sendo de difícil elucidação.

Extrai-se da apurada análise dos autos, que a distribuidora de energia ao constatar a suposta fraude no medidor, a despeito da alegação de não ter imputado a autoria da irregularidade ao titular da unidade, não comprovou qualquer ato que pudesse ter origem na esfera do consumidor.

Isso porque, a ré deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante os procedimentos utilizados para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato.

Nesta esteira, é certo que o CDC, especificamente no ponto afeto à inversão do ônus da prova, é aplicável ao caso, ante a presença dos elementos formadores da relação de consumo, tendo em vista que o usuário da empresa-concessionária é consumidor, no teor da previsão do
caput
, do art. 2o, da Lei n. 8.078/90.

Por sua vez, a recorrida ocupa a condição de fornecedora, consoante art. 3o, §2o, da mesma norma.

Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei n. 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade. Na busca pela efetiva proteção do consumidor, o art. 6o, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90 permite a inversão do ônus da prova.

In casu,
conclui-se pela hipossuficiência do autor/apelante, eis que está em posição desvantajosa perante a fornecedora do serviço, em especial às condições de produzir prova técnica, razão pela qual é devida a inversão, com o intuito de promover o equilíbrio entre as partes.

Nesse passo, compulsando os autos, verifica-se que a concessionária defende que as faturas foram geradas em razão da constatação de irregularidade no equipamento de medição da unidade consumidora, com regular procedimento de apuração, inclusive realizados perante o órgão oficial.

Entretanto, analisando detidamente os autos, verifica-se que a empresa deixou de observar o princípio da ampla defesa e do contraditório durante o procedimento de vistoria utilizado para a constatação do alegado vício, tornando com isso ilegal a cobrança do débito correlato.

Isso porque, o Laudo Técnico emitido pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM/MT (id. 214051940 - Pág. 128) não enseja, por si só, a emissão da fatura da diferença de energia elétrica no valor de R$ 3.857,93 (id. 214051940 - Pág. 16), pois não é documento suficiente a comprovar que a avaria tenha ocorrido por culpa da concessionária, do consumidor ou de terceiros.

Além disso, embora a concessionária defenda que a fatura foi gerada em razão da constatação de irregularidade no equipamento de medição da unidade consumidora, com regular procedimento de apuração, inclusive realizados perante o órgão oficial – IPEM/MT, é possível observar que o documento de agendamento de avaliação técnica de medidor em laboratório, constou que a perícia no relógio seria realizada no dia
10.01.2017
(id. 214051946 - Pág. 134), contudo, somente ocorreu em
20.01.2017
(214051946 - Pág. 131), inviabilizando, por certo, qualquer elaboração de defesa ou acompanhamento do ato pelo consumidor, consoante previsto na Resolução 414/2010 da ANEEL.

Devo destacar que o art. 129, §7o, da Resolução 414/2010, aplicável à época, é bastante claro ao garantir a participação do consumidor para acompanhar pessoalmente a perícia, veja:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o.

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.”

(destaquei).

Portanto, nota-se que a concessionária de energia, em um claro ato de abuso de direito, produziu provas sem comunicar previamente o consumidor da data correta da realização da perícia, (art. 129, §7o, Res. 414/2010), além de encaminhar o equipamento para a cidade de Cuiabá, quando o consumidor, hipossuficiente perante a ré, têm a sua unidade consumidora instalada no município de Barra do Bugres, dificultando ainda mais o acompanhamento pessoal do ato.

Deste modo, de clareza solar que a ré vistoriou e retirou o equipamento, realizando a perícia unilateralmente sem oportunizar, repiso, a participação do apelado, atentando contra os princípios da ampla defesa e contraditório, mormente porque concluiu pela reprovabilidade do relógio medidor que culminou na emissão das faturas questionadas.

A vista disso deve ser considerado nulo o procedimento realizado de forma unilateral, por violar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Confira sobre o tema o posicionamento do c. STJ,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1o e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução no 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução no 414/10, da ANEEL." 4. Com efeito,
nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
. (...)”
(AgInt no AREsp 1702074/GO, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 30.11.2020 - negritei)

Nesse sentido já julgou esta Câmara,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS C/C PEDIDO LIMINAR – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA FRAUDE – CULPA DO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVAÇÃO – PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral, como se verifica no caso dos autos
.”
(RAC n. 1005483-58.2018.8.11.0041, Rela. Desa. Antônia Siqueira Goncalves, j. 28.04.2021)

Sendo assim, diferente do que aduz a empresa ré, no caso dos autos não há como sustentar o exercício regular de direito, uma vez que os atos que praticou afrontaram o direito do consumidor.

Nesse norte, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o inc. I, do art. 188, do C. Civil, afirmam,
verbis
:

“Art. 188. I - 6.
Exercício regular de direito. É a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. É não prejudicar o direito de outrem, independentemente de causar dano. Só exerce regularmente seu direito aquele que não prejudica direito de outrem
.”
(Código civil comentado, 7.a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – negritei)

Por conseguinte, resta patente o abuso de poder da recorrida, ao adotar o procedimento hostilizado e tomar medidas para realizar a vistoria de forma unilateral, culminando no lançamento de dívida ilegal, sendo impositiva a declaração de inexigibilidade do débito.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece ser reformado, para julgar a demanda procedente e declarar a inexistência do débito gerado indevidamente, no valor de R$ 3.857,93
(três mil oitocentos e cinquenta e sete reais e noventa e três centavos), invertendo-se o ônus sucumbencial.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO.

Cuiabá, 17 de julho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024