Tribunal: TJMT
Processo: 0005241-79.2013.8.11.0013
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE UM RÉU PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAPUT E NO ART. 35, CAPUT C/C ART. 40, INC. V, DA LEI N.o 11.343/06 E DOS DEMAIS COACUSADOS APENAS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA R. SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM – REJEITADA – CONDENAÇÕES POR CRIMES DIVERSOS – PRIMEIRO PROCESSO POR TRÁFICO DE DROGAS E SEGUNDO POR ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – AUSÊNCIA DE DUPLA PUNIÇÃO PELOS MESMOS FATOS – 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E SUAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REFUTADA – EIVA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – MÉRITO: 3. PLEITO EXCLUSIVO DE UM RÉU DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INEXISTÊNCIA DE DROGA APREENDIDA E PERICIADA – NOVEL ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ ADOTADO NO JULGAMENTO DO HC N.o 686.312/MS – 4. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O MÍNIMO LEGAL DAS SANÇÕES BASILARES DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO IMPOSTA A TODOS OS RÉUS – AFASTADA A DEPRECIAÇÃO DO VETOR JUDICIAL DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – AUSÊNCIA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS NESTES AUTOS – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DESSA CONDUTA ILÍCITA – PRAZO PRESCRICIONAL DE 08 (OITO) ANOS, NOS TERMOS DO ART. 109, INC. IV, DO CP – TRANSCURSO DE INTERREGNO SUPERIOR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ATÉ OS DIAS ATUAIS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS SENTENCIADOS POR TAL CONDUTA ILÍCITA, NOS TERMOS DO ART. 107, IV, DO CP – PROVIDÊNCIA ESTENDIDA, NOS TERMOS DO ART. 580 DO CPP, AO CORRÉU QUE NÃO INTERPÔS RECURSO – PREJUDICIALIDADE DOS DEMAIS PEDIDOS MERITÓRIOS – RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVIMENTO EM PARTE DO APELO DE UM DOS RÉUS, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO EM PROL DE TODOS OS SENTENCIADOS.
1. Não há falar em bis in idem e dupla punição do apelante, se no primeiro processo ele fora condenado apenas pelo tráfico de drogas e, no segundo, pela associação ao narcotráfico.
2. Se o vício da decisão que autorizou as interceptações telefônicas e suas sucessivas prorrogações não fora suscitado oportunamente como preliminar em sede de alegações finais, opera-se a preclusão da matéria, a impedir o reconhecimento da nulidade por esta instância revisora.
3. Consoante entendimento recente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, adotado no julgamento do Habeas Corpus n.o 686.312/MS, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, para a prova da ocorrência do tráfico de drogas não basta a existência de provas testemunhais ou documentais, sendo imprescindível a apreensão de entorpecentes e sua consequente submissão à perícia, a fim de identificar, com grau de certeza, qual o tipo de substância foi apreendida e se efetivamente se encontra prevista na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa. Assim, como in casu não houve apreensão e perícia de qualquer substância entorpecente, de rigor a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP, por ausência de materialidade do crime.
4. De rigor a retificação, de ofício, das sanções basilares do crime de associação ao narcotráfico para o mínimo legal impostas a todos os sentenciados, inclusive, daquele que não recorreu, nos termos do art. 580 do CPP, uma vez que constatada a depreciação apenas do vetor judicial da natureza e quantidade da droga apreendida, visto que, in casu, não houve apreensão de qualquer substância proscrita, ficando suas penas finais e definitivas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal.
4.1. Por conseguinte, verificando-se que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 08 (oito) anos, consoante dispõem o art. 109, inc. IV c/c art. 110, §1.o, ambos do CP, o qual já foi superado entre a data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação e os dias atuais, imperiosa a declaração da extinção da punibilidade dos apelantes pelo crime tipificado no art. 35, caput c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade intercorrente, tornando prejudicados os pedidos recursais pertinentes à tal conduta ilícita, providência esta que deve ser aplicada, também, ao corréu que não interpôs recurso e que se encontra na mesma situação fática, nos termos do art. 580 do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005241-79.2013.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CIDINEY DIAS DA SILVA - CPF: 814.166.951-68 (APELANTE), LUCIANO AUGUSTO NEVES - CPF: 474.078.161-15 (ADVOGADO), CIDA SIBRAO ORTIZ - CPF: 914.267.231-72 (APELANTE), PEDRO PAULO SILVA MACEDO - CPF: 006.124.391-43 (ADVOGADO), LUZINETE PEREIRA DA CRUZ - CPF: 011.709.411-09 (APELANTE), EVERALDO BATISTA FILGUEIRA JUNIOR - CPF: 011.473.501-83 (ADVOGADO), JOÃO CASSIO SILVA RODRIGUES DE SOUZA (APELANTE), EVANDRO CARDOSO SALES - CPF: 012.487.321-97 (APELANTE), EMILIO GIMENEZ MARTINEZ - CPF: 688.499.741-91 (APELANTE), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), EVANDRO CARDOSO SALES - CPF: 012.487.321-97 (TERCEIRO INTERESSADO), JOÃO CASSIO SILVA RODRIGUES DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE E, NO MÉRITO, PROVIDOS PARCIALMENTE OS RECURSOS, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DE UM RÉU PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33,
CAPUT
E NO ART. 35,
CAPUT
C/C ART. 40, INC. V, DA LEI N.o 11.343/06 E DOS DEMAIS COACUSADOS APENAS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL –
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA R. SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM
–
REJEITADA – CONDENAÇÕES POR CRIMES DIVERSOS – PRIMEIRO PROCESSO POR TRÁFICO DE DROGAS E SEGUNDO POR ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – AUSÊNCIA DE DUPLA PUNIÇÃO PELOS MESMOS FATOS –
2.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E SUAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
REFUTADA – EIVA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO –
MÉRITO:
3. PLEITO EXCLUSIVO DE UM RÉU DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA –
PROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INEXISTÊNCIA DE DROGA APREENDIDA E PERICIADA – NOVEL ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ ADOTADO NO JULGAMENTO DO HC N.o
686.312/MS –
4. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O MÍNIMO LEGAL DAS SANÇÕES BASILARES DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO IMPOSTA A TODOS OS RÉUS –
AFASTADA A DEPRECIAÇÃO DO VETOR JUDICIAL DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – AUSÊNCIA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS NESTES AUTOS –
OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DESSA CONDUTA ILÍCITA –
PRAZO PRESCRICIONAL DE 08 (OITO) ANOS, NOS TERMOS DO ART. 109, INC. IV, DO CP – TRANSCURSO DE INTERREGNO SUPERIOR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO ATÉ OS DIAS ATUAIS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS SENTENCIADOS POR TAL CONDUTA ILÍCITA, NOS TERMOS DO ART. 107, IV, DO CP – PROVIDÊNCIA ESTENDIDA, NOS TERMOS DO ART. 580 DO CPP, AO CORRÉU QUE NÃO INTERPÔS RECURSO – PREJUDICIALIDADE DOS DEMAIS PEDIDOS MERITÓRIOS –
RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVIMENTO EM PARTE DO APELO DE UM DOS RÉUS, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO EM PROL DE TODOS OS SENTENCIADOS.

1. Não há falar em
bis in idem
e dupla punição do apelante, se no primeiro processo ele fora condenado apenas pelo tráfico de drogas e, no segundo, pela associação ao narcotráfico.

2. Se o vício da decisão que autorizou as interceptações telefônicas e suas sucessivas prorrogações não fora suscitado oportunamente como preliminar em sede de alegações finais, opera-se a preclusão da matéria, a impedir o reconhecimento da nulidade por esta instância revisora.

3.
Consoante entendimento recente da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, adotado no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 686.312/MS, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, para a prova da ocorrência do tráfico de drogas não basta a existência de provas testemunhais ou documentais, sendo imprescindível a apreensão de entorpecentes e sua consequente submissão à perícia, a fim de identificar, com grau de certeza, qual o tipo de substância foi apreendida e se efetivamente se encontra prevista na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa. Assim, como
in casu
não houve apreensão e perícia de qualquer substância entorpecente, de rigor a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP, por ausência de materialidade do crime.

4. De rigor a retificação, de ofício, das sanções basilares do crime de associação ao narcotráfico para o mínimo legal impostas a todos os sentenciados, inclusive, daquele que não recorreu, nos termos do art. 580 do CPP, uma vez que constatada a depreciação apenas do vetor judicial da natureza e quantidade da droga apreendida, visto que,
in casu
, não houve apreensão de qualquer substância proscrita, ficando suas penas finais e definitivas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal.

4.1. Por conseguinte, verificando-se que o prazo prescricional aplicável à espécie é de 08 (oito) anos, consoante dispõem o art. 109, inc. IV c/c art. 110, §1.o, ambos do CP, o qual já foi superado entre a data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação e os dias atuais, imperiosa a declaração da extinção da punibilidade dos apelantes pelo crime tipificado no art. 35,
caput
c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade intercorrente, tornando prejudicados os pedidos recursais pertinentes à tal conduta ilícita, providência esta que deve ser aplicada, também, ao corréu que não interpôs recurso e que se encontra na mesma situação fática, nos termos do art. 580 do CPP.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

EMILIO GIMENEZ MARTINEZ

LUZINETE PEREIRA DA CRUZ

CIDA SIBRAO ORTIZ

CIDINEY DIAS DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente por
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA

em face da r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos da ação penal n.o 0005241-79.2013.8.11.0013, que os
condenou
pelo crime tipificado no
art. 35 c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06
, às idênticas penas de

04 (quatro) anos e 01 (um mês) de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; e
CIDINEY
ainda, pelo cometimento, em concurso material (art. 69 do CP), dos delitos previstos no
art. 33,
caput
e no art. 35 c/c art. 40, inc. V, todos da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
1.632 (um mil, seiscentos e trinta e dois) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

No mesmo pronunciamento judicial, o corréu
João Cássio Silva Rodrigues de Souza
também restou condenado pela conduta ilícita descrita no
art. 35 c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06
, à sanção de
04 (quatro) anos e 01 (um mês) de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; bem como foi trancada a ação penal em relação a este denunciado e a
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
no tocante à imputação do crime de tráfico de drogas.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 199196657 - págs. 35/50 ao ID 199196658 - págs. 1/6
, o apelante
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
almeja,
preliminarmente
, a declaração da
nulidade da r. sentença condenatória por violação ao princípio do
non bis in idem
,
ao argumento de que pelo mesmo fato narrado na denúncia já fora condenado nos autos da ação penal n.o
4805-72.2012.811.0008 – código 83065 pelo delito de tráfico de drogas, cuja pena imposta já cumpriu integralmente no processo executivo de pena n.o 4096-03.2013.811.0008 – código 883337. E,
no mérito
, pugna a sua
absolvição
, sob o viés da insuficiência probatória quanto à demonstração do vínculo de estabilidade e permanência a caracterizar a associação voltada ao narcotráfico; e,
de forma subsidiária
, a
isenção da pena de multa
, em razão da sua alegada hipossuficiência.

A apelante
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ
, valendo-se das razões recursais de ID 199196659 – págs. 1/35, argui,
como matéria preliminar
, a
nulidade das interceptações telefônicas
deferidas nos autos n.o 191-09.2012.8.11.0013
e de suas sucessivas prorrogações
, por ausência de fundamentação idônea que evidenciasse a justa causa e imprescindibilidade da medida, haja vista a impossibilidade de colheita de provas por outros meios, “
tratando-se de decisões padronizadas, estereotipadas, que poderiam servir para qualquer pedido de interceptação telefônica, redundando em nada jurídico observado nos autos”
, máxime quando se verifica ter sido citado o envolvimento dos suspeitos com crimes completamente estranhos às investigações [homicídio qualificado e esbulho possessório]. E,
no mérito
, pretende ser
absolvida
do crime de associação ao tráfico de drogas, uma vez que entende não ter sido demonstrada a estabilidade, permanência e o vínculo associativo do grupo voltado ao comércio espúrio de drogas.

A seu turno, a apelante
CIDA SIBRÃO ORTIZ
, mediante as razões recursais de ID 199197734 - págs. 1/8 subscritas pela i. Defensoria Pública, requer a
absolvição por insuficiência probatória
, alegando que, por meio dos áudios capturados nas interceptações telefônicas, “
para além da quebra da cadeia de custódia – simplesmente não é possível concluir que a Apelante tinha qualquer participação na suposta associação pra o tráfico que lhe é imputada”
, a incidir o princípio do
in dubio pro reo
; e,
subsidiariamente
,
v
indica o reconhecimento da
participação de menor importância
, com a subsequente aplicação da respectiva causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1o, do Código Penal.

Por fim, o apelante
CIDINEY DIAS DA SILVA
, utilizando-se das razões recursais de ID 208592661 – págs. 1/11, pleiteia a sua
absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico
, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP, aduzindo de que as provas produzidas durante a persecução penal são insuficientes para demonstrar o seu envolvimento com o comércio malsão e seu vínculo com a associação voltada para o cometimento da mercancia espúria de drogas.

Nas contrarrazões constantes no ID

199196658 - págs. 24/36
, ID 199197742 – págs. 1/9 e no ID 211682674 – págs. 1/4
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição das preliminares
arguidas e, no mérito, pelo
desprovimento
dos apelos; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
215924686).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO
NON BIS IN IDEM
– ARGUIDA PELO APELANTE
EMÍLIO GIMENEZ MARTINES
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, convém destacar que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados
pelas i. defesas técnicas
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades.

Como matéria preliminar, alega o apelante
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
ser nula a sua condenação no presente processo, uma vez que, pelo mesmo fato, já fora condenado nos autos da
ação penal n.o
4805-72.2012.811.0008 – código 83065, em evidente violação ao princípio do
non bis in idem
.

No entanto, do cômputo dos autos, verifico que
a razão não lhe assiste
!

Isso porque, na ação penal n.o 4805-72.2012.811.0008 – código 83065, que tramitou perante o d. Juízo da 2.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT,
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
foi denunciado, processado e condenado tão somente pelo crime de
tráfico de drogas
, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (ID 199196651 - págs. 5/7).

Por sua vez, na ação penal n.o
0005241-79.2013.8.11.0013, que tramitou perante o d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda, conquanto
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
tenha sido denunciado também pelo delito de tráfico de drogas, por ocasião da prolação da sentença, o MM. Magistrado singular, acolhendo pedido ministerial, aplicou a
emendatio libelli
e condenou o ora apelante pelo delito de
associação ao narcotráfico
, à sanção de
04 (quatro) anos e 01 (um mês) de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa (ID 199196655 - págs. 38/49), razão pela qual, inclusive, rejeitou a preliminar de violação do princípio do
non bis in idem
.

Para ilustrar, transcrevo o trecho do édito condenatório nesse ponto específico:

“
Das preliminares de Litispendência e ‘Bis In Idem’ quando aos acusados João Cassio Silva Rodrigues de Souza e Emilio Gimenez Martines e os processos de códigos 83065 e 3036 e o crime de tráfico de drogas.

O princípio non bis in idem (não repetir sobre o mesmo) estabelece que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato (crime). O bis in idem no direito penal seria a não observância desse princípio, apenando um indivíduo pelo mesmo crime mais de uma vez.

Por sua vez há litispendência quando se repete a ação que está em curso. Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Diante de tais considerações, compulsando os autos, especialmente os documentos de fls. 1625/634 (processo de cód. 83065) e 189/823 (processo de cód. 60336), verifico que os acusados (EMILIO GIMENEZ MARTINES e JOÃO CASSIO SILVA RODRIGUES DE SOUZA, respectivamente) foram condenados pelo crime de tráfico de drogas pelos juízos de Barra do Bugres e Comodoro e, pelos mesmos fatos/casos narrados na presente denúncia.

Entretanto, observo que as ações penais de 60336 e 83065 possuem polos passivos diversos do presente.

Dessa forma, o acolhimento da tese do ‘bis in idem’ e o consequente trancamento desta ação penal em relação ao crime de tráfico de drogas contra os referidos acusados, e o não acolhimento da tese de litispendência são medidas de rigor.

(...)

Da ‘Emendatio Libeli’ aos acusados João Cassio Silva Rodrigues de Souza e Emilio Gimenez Martinez.

A ‘emendatio libeli’ é o instituto processual penal que se relaciona ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença, representando verdadeiro instrumento para tanto. Isto é, os fatos narrados na inicial (denúncia ou queixa) devem manter relação lógica com a sentença.

De acordo com a emendatio libelli, o juiz, quando da sentença, verificando que a tipificação não corresponde aos fatos narrados na petição inicial, poderá de ofício apontar sua correta definição jurídica. Na ‘emendatio’ os fatos provados são exatamente os fatos narrados.

(...)

Dito isso e, conforme se demonstrará no mérito da causa, logo abaixo, vislumbro que tais acusados praticaram o crime de associação para a prática do tráfico de drogas, delito pelo qual não foram condenados nas ações penais de códigos 60336 e 83065, mesmo porque quando do oferecimento da denúncia naqueles feitos, a organização criminosa aqui tratada ainda não havia sido revelada.

Desse modo, entendo perfeitamente aplicável o instituto em questão, não existindo nulidade em se classificar corretamente, neste momento, os fatos apontados contra Emílio e João, vez que os réus se defendem deles e não da capitulação jurídica que lhes fora imputada, sendo os fatos provados, em concreto, exatamente os fatos narrados na denúncia”
(ID 199196655 - págs. 42/44).

Dessa forma, ainda que os dois processos citados tenham sido instaurados com referência ao mesmo contexto fático – apreensão de mais de 23kg de cocaína na posse de
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
, que estavam acondicionados em um fundo falso do banco traseiro de um veículo Santana -,
não há falar em
bis in idem
e dupla punição do ora apelante
, pois no primeiro processo fora condenado apenas pelo tráfico de drogas e, no segundo, pela associação ao narcotráfico, visto que somente por ocasião da instauração da segunda ação penal é que havia elementos indicativos de que estava associado a outras pessoas para a prática do comércio malsão, exercendo no grupo criminoso a função de fazer o transporte dos narcóticos entre os Estados da Federação.

A propósito, acerca do tema, assim preleciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima,
in verbis
:

“
Só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico. Em outras palavras, evidenciando-se que as imputações deduzidas nas peças acusatórias referem-se a fatos distintos, não há falar em violação ao princípio do ne bis in idem.
Se a imputação for distinta, é perfeitamente possível, portanto, o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado
”
(LIMA, Renato Brasileiro de – Manual de processo penal: volume único – 4 ed. ver., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016). Grifei.

Nesse mesmo sentido, já decidiu esta eg. Terceira Câmara Criminal, como se verifica do seguinte excerto de seu precedente:

“
Mostra-se descabida a alegativa de duplicidade de condenação pelos mesmos fatos quando o agente é condenado, em um primeiro processo criminal, pela prática do crime de tráfico de drogas e, depois, em outra ação penal, pelo cometimento de associação para o tráfico de drogas
” (TJ-MT - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL: 1000631-41.2023.8.11.0000, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 26/04/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/05/2023). Destaquei.

Com tais considerações,
REJEITO

a preliminar

de violação ao princípio do
non bis in idem

arguida pelo apelante
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
.

VOTO [
PRELIMINAR DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE SUAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
AVENTADA PELA APELANTE LUZINETE PEREIRA DA CRUZ
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Também como matéria preliminar, alega a apelante
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ
serem nulas as interceptações telefônicas deferidas nos autos n.o 191-09.2012.8.11.0013 e suas sucessivas prorrogações, por ausência de fundamentação idônea que evidenciasse a justa causa e imprescindibilidade da medida, haja vista a impossibilidade de colheita de provas por outros meios.

Entretanto, a alegação não merece prosperar
!

Como se sabe, as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas até o momento das alegações finais,
sob pena de preclusão
, consoante a jurisprudência iterativa de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (
ex vi
do
AgRg no AREsp n. 2.171.393/TO
, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
QUINTA TURMA
, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 e do
AgRg no HC 643.437/PR
, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021).

Todavia, no caso ora em apreço,
a nulidade das interceptações telefônicas e suas sucessivas prorrogações por ausência de fundamentação válida
não foi arguida pela acusada
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ
como matéria preliminar nas alegações finais (ID 199196653 - págs. 21/36), tanto é assim que
sequer constitui objeto de deliberação por parte do juízo sentenciante no édito condenatório impugnado;
e somente ao interpor o presente apelo é que suscitou a referida eiva, de modo que, a toda evidência,
operou-se a preclusão da matéria não alegada oportunamente pela parte
.

Nesse sentido o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Acrescente-se, ainda, que, no caso em exame, deixou a defesa para alegar a aludida questão em sede de memorais de apelação, mantendo-se silente quando da apresentação das alegações finais e, assim, tornando preclusa a matéria
” (STJ - AgRg no AREsp: 1842781 TO 2021/0053332-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2021).

Aliás, essa conduta da i. defesa técnica é classificada pela jurisprudência das Cortes Superiores como
nulidade de algibeira
, que é aquela constatada pela parte no curso do processo, mas, como estratégia, não é arguida no momento oportuno, para fazê-lo futuramente, em uma perspectiva de melhor conveniência, o que é refutado veemente, por não se compatibilizar com o princípio da boa-fé processual.

É o que se extrai do seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

"
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
" ( EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019). Destaquei.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar das interceptações telefônicas
arguida pela
apelante
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ.

VOTO – MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares
, verte dos autos que os apelantes
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ,
vulgo “Leia’,
CIDA SIBRAO ORTIZ
e o corréu João Cássio Silva Rodrigues de Souza restaram condenados na instância primitiva pelo crime previsto no
art. 35,
caput
c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06
e o recorrente
CIDINEY DIAS DA SILVA
, de alcunha “Bolacha”, pelos delitos tipificados
art. 33,
caput
e no art. 35,
caput,
c/c art. 40, inc. V, todos da mesma Lei Federal
, na forma do art. 69 do CP.

Nesse contexto, exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

1.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
:

Pretende o apelante
CIDINEY DIAS DA SILVA

ser absolvido do narcotráfico, sob o viés da insuficiência probatória. E, analisando as provas angariadas ao caderno processual, entendo que
a razão lhe assiste
!

Isso porque, no caso ora em análise
não houve a apreensão de entorpecentes e, por conseguinte, a submissão de substâncias confiscadas à perícia técnica a fim de verificar se
efetivamente se encontram previstas na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa
, estando a materialidade do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 amparada apenas nas provas orais e no conteúdo extraído das conversas interceptadas, como se verifica do seguinte trecho da r. sentença objurgada:

“
No caso em tela a materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico estão evidenciadas, notadamente pelo conteúdo das conversas interceptadas e demais provas constantes no bojo dos autos, cujo teor se refere ao desenrolar das atividades de compra, de venda, de fornecimento e de transporte de entorpecentes pelos acusados, em unidade de desígnios.

Em que pese a materialidade não possa ser comprovada de forma direta, através, por exemplo, de Laudo de Exame de Substância Entorpecente, por inexistir, nestes autos, apreensão das drogas comercializadas
,
pode tal elemento ser constatado de forma indireta
, consoante a inteligência do artigo 167 do Código de Processo Penal,
haja vista os demais meios de provas produzidos, dentre eles: as interceptações telefônicas e os flagrantes delas decorrentes
, esses na forma do artigo 55 do CPP e,
pelos depoimentos dos policiais federais produzidos em sede de contraditório
.

As interceptações telefônicas revelam cabalmente a união de desígnios para os crimes praticados e não permitem dúvidas de que todos participavam da organização criminosa voltada à prática do tráfico de drogas, sendo certo que CIDINEI, JOÃO CASSIO e EMILIO, também, praticavam a mercancia do entorpecente, conforme revelam as conversas interceptadas. Contudo, friso que os dois últimos já foram condenados elo artigo 33 da Lei 11343/06 nos processos conexos de Comodoro e de Barra do Bugres”
(ID 199196655 - pág. 48). Destaquei.

Sucede que, a despeito do posicionamento pessoal deste Relator em oportunidades pretéritas, no dia
12/04/2023
, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.o 686.312/MS
, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, concluiu que, para a
prova da ocorrência do tráfico de drogas
, não basta a existência de provas testemunhais ou documentais, sendo
imprescindível a apreensão de entorpecentes e sua consequente submissão à perícia
,
a fim de identificar, com grau de certeza, qual o tipo de substância foi apreendida e se efetivamente se encontra prevista na Portaria n.o 344/1998 da Anvisa
, sob pena de afronta ao princípio da presunção de inocência, consoante se depreende do acórdão do julgado assim ementado:

“
HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos,
para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito
.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ,
também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo
.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1o da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto,
a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto,
para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa
.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas
” (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023). Destaquei.

E, como se sabe, os precedentes judiciais, sejam eles vinculantes ou não, tem ocupado cada vez mais um papel de destaque no sistema de justiça brasileiro, devendo os Tribunais uniformizarem a jurisprudência, mantendo-a íntegra, coerente e estável, com o escopo de proporcionar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

Logo, a par da guinada jurisprudencial e tendo em perspectiva a necessidade de uniformizar o entendimento, nada obstante os julgamentos pretéritos,
passo doravante a adotar o novel entendimento esposado pela Corte da Cidadania
.

A propósito, esse já vem sendo o posicionamento atualmente adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, como se verifica do seguinte julgado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. 1. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRIMEIRO APELANTE.
PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA.

IMPROCEDÊNCIA
. 2. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DAS APELANTES PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA INOCORRÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. COERÊNCIA ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. AMPLA INVESTIGAÇÃO PRÉVIA QUE REALIZOU O MONITORAMENTO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL NO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 3. PEDIDO DA QUARTA APELANTE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES VALORADOS DE FORMA ESCORREITA. 4. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL.ATIVIDADE DE LIDERANÇA COMPROVADA PELA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 4. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. “Para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito” (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus n. 686.312/MS).

2. Comprovado o liame subjetivo, a conjugação de vontades e o animus associativo permanente e estável entre as apelantes e os demais corréus para o exercício da traficância, a manutenção da condenação das três pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 é medida que se impõe.

3. A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes.

4. Quanto à agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, não há falar em indevida incidência, porquanto reconhecida a posição de liderança da primeira apelante no núcleo criminoso.

5. Recursos desprovidos”
(N.U 0003660-24.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/01/2024, Publicado no DJE 05/02/2024). Destaquei.

Por conseguinte, de rigor a absolvição do apelante
CIDINEY DIAS DA SILVA
, nos termos do art. 386, inc. II, do Código de Processo Penal.

2.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO:

Lado outro, no que tange ao delito de associação ao narcotráfico, em análise da r. sentença objurgada, verifica-se que as penas-base de todos os apelantes
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA
, bem como do corréu João Cássio Silva Rodrigues de Souza que não interpôs recurso de apelação criminal, foram, de forma igualitária, acrescidas na fração de 1/6 (um sexto), em razão da depreciação apenas da
natureza
e
quantidade
dos narcóticos apreendidos, ficando estabelecidas no
quantum
de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Sucede que, consoante explicitado no ITEM 1, no presente caso não houve a apreensão de entorpecentes, de modo que não há como persistir a valoração negativa do vetor judicial do art. 42 da Lei n.o 1.343/06.

Dessa forma, necessário retificar
ex officio
as sanções basilares dos sentenciados para o mínimo legal de
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

No segundo momento da dosimetria, inexistindo agravantes e atenuantes reconhecidas em face dos apelantes, mantenho suas penas intermediárias em
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

E, na última etapa, haja vista que para todos os recorrentes houve a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. inc. V, da Lei n.o 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), estabeleço as reprimendas finais e definitivas do delito de associação ao narcotráfico dos condenados
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA
em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal
, à míngua de outras causas que possam alterá-las, providência esta que deve ser estendida ao corréu
João Cássio Silva Rodrigues de Souza
, nos termos do art. 580 do CPP.

Por conseguinte, diante da retificação das penas impostas aos sentenciados, constato que a
pretensão punitiva estatal se encontra fulminada pela prescrição
SUPERVENIENTE
, tornando
PREJUDICADOS
os demais pedidos de mérito constantes nas razões recursais defensivas.

Como é cediço,
a prescrição da pretensão

punitiva constitui-se na perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um lapso temporal específico, não mais persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime. E a teor do art. 61 do CPP, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode e deve ser reconhecida até mesmo de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Existem
duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva, sendo a primeira pela
pena em abstrato
, quando se utiliza a sanção máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela
pena concretamente aplicada ao réu
, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, nos termos do art.
110, §1o, do
Código Penal, tornando-se concreta a reprimenda porque não se pode, sem que exista impugnação ministerial nesse sentido, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

Tratando-se da prescrição da pretensão punitiva na modalidade
intercorrente
, também chamada de superveniente, o parâmetro de cálculo é a pena concretizada na sentença. Esta modalidade de prescrição da pretensão punitiva pressupõe a existência de sentença ou acórdão penal condenatórios, com trânsito em julgado para a acusação – ao menos no que se refere à pena aplicada –, e seu
termo inicial
é a data da
publicação da sentença
ou acórdão penal condenatórios, contando-se até o trânsito em julgado final. Daí ser chamada de
superveniente
, pois se verifica somente
após
a sentença.

Ou seja, a denominada
PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE
ocorre depois da publicação da sentença de primeiro grau, e antes, todavia, do seu trânsito em julgado para a Defesa, e vem prevista no §1o do artigo 110 do Código Penal, não se confundindo, assim, com a prescrição antecipada, em perspectiva, virtual ou hipotética, a qual é vedada pelo enunciado da Súmula n.o 438 do c. STJ e já recebeu duras críticas do excelso STF, entendimento a que me filio, inclusive.

Na hipótese em exame, com a retificação das penas realizada neste voto de ofício, os
apelantes restaram condenados à pena privativa de liberdade no patamar de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão;
e, considerando que o
édito condenatório foi
disponibilizado no DJE no 9615, de 10/09/2015 e
publicado no dia

11/09/2015
– sexta-feira
(ID 199196657 - pág. 9), sem que o i. órgão ministerial tenha interposto qualquer recurso, tenho que
a condenação transitou em julgado para a acusação 18/09/2015
, regulando-se o prazo prescricional pelo
quantum
da pena concretamente aplicada, valendo acrescentar que,
desde então, não sobreveio qualquer causa interruptiva ou suspensiva do curso do prazo prescricional.

Logo, nos termos do art. 110, §1.o c/c art. 109, inc. IV, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de
08 (oito) anos
, a ser computado na modalidade intercorrente, ou seja, da publicação da r. sentença até os dias atuais.

Assim, evidente que se operou a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade intercorrente, pois,
entre a data da publicação da sentença
transitada em julgado para a acusação
e o dia de hoje
,
transcorreu lapso temporal superior a 08 (oito) anos
, ficando
evidenciado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

Registre-se, por oportuno, que
quando os autos aportaram nesta eg. Corte de Justiça em
24/01/2024
, a pretensão punitiva já se encontrava fulminada pela prescrição superveniente.

À vista, portanto, da demora na prestação jurisdicional,
deve ser declarada
extinta a punibilidade dos apelantes
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA
, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente,
prejudicial de mérito que ora pronuncio de ofício
,
nos termos do art. 107, IV e art. 109, IV c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal,
providência esta que deve ser estendida ao corréu
João Cássio Silva Rodrigues de Souza
, nos termos do art. 580 do CPP.

De conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
os demais pedidos constantes nas razões recursais.

Em tempo, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal equivalem aos da absolvição, não sendo o nome dos réus lançado em rol de culpados.
Ademais, se o pagamento das custas processuais se constitui num dos efeitos da condenação, em sendo extinta a punibilidade dos agentes, desaparece também a obrigação deles de quitar tais custas.

CONCLUSÃO:

Por todo o exposto, conheço dos recursos interpostos por
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA
,
rejeitando-se as preliminares
de violação ao princípio do
non bis in idem
e de nulidade das interceptações telefônicas e suas sucessivas prorrogações arguidas, respectivamente, por
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
e
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ.

No mérito
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo
interposto
por
CIDINEY DIAS DA SILVA
,
tão somente para
absolvê-lo
do delito previsto no
art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06
, com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP.

E,
de ofício
,
retifico para o mínimo legal as sanções basilares do
crime de associação ao narcotráfico

impostas aos réus
EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ
e
CIDINEY DIAS DA SILVA
, estabelecendo suas penais finais e definitivas em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
no regime inicial
aberto,
e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal, providência esta que deve ser estendida ao corréu
João Cássio Silva Rodrigues de Souza
, nos termos do art. 580 do CPP.

Por conseguinte,
PRONUNCIO
EX OFFICIO
A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL
na ação penal n.o
0005241-79.2013.8.11.0013, que tramitou perante o d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, para,
com supedâneo no art. 107, IV e no art. 109, IV c/c art. 110, §1.o, todos do Código Penal,
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE
dos réus

EMILIO GIMENEZ MARTINEZ
,
LUZINETE PEREIRA DA CRUZ, CIDA SIBRAO ORTIZ,

CIDINEY DIAS DA SILVA
e
João Cássio Silva Rodrigues de Souza
pelo crime tipificado no
art. 35,
caput
, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n.o 11.343/06
,
tornando prejudicada a análise do mérito de seus apelos defensivos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024