Tribunal: TJMT
Processo: 1027019-78.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – TÍTULO EXECUTIVO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – NULIDADE DA CITAÇÃO – PRECLUSÃO – “NULIDADE ALGIBEIRA” – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO EVIDENCIADA DESÍDIA DO EXEQUENTE – EXTINÇÃO DA DEMANDA PREMATURA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. É vedada pela norma processual e caracteriza a chamada “nulidade de algibeira” pois se os executados foram intimados da penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do Cartório de Registro de Imóveis de Lucas do Rio Verde/MT, não há dúvida de que tiveram ciência inequívoca de todos os atos processuais, data em que poderiam, dentro do prazo legal, se manifestar para arguir qualquer nulidade processual anterior, mas não o fizeram.
2. Em virtude de todas as providências descritas na decisão agravada da movimentação processual, é possível perceber que a instituição apelante sempre se manteve diligente quanto à pesquisa e indicação de endereços a fim de garantir a execução, não tendo, contudo, logrado seu êxito integralmente, sendo, pois, prematura a extinção da ação.
3. Recurso desprovido.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1027019-78.2023.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[CÉDULA DE CRÉDITO RURAL]

RELATOR:
EXMO. SR.

DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO

REDATORA DESIGNADA:
EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO

Turma Julgadora:
[DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, DES.
SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA
, DES
A
. MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[AMAURI MOREIRA DE ALMEIDA - CPF: 630.691.051-49 (ADVOGADO),
VALDIR GIARETTA
- CPF: 158.473.300-49 (AGRAVANTE), MARCELO BERTOLDO BARCHET - CPF: 632.601.311-91 (ADVOGADO),
BANCO SISTEMA S.A
- CNPJ: 76.543.115/0001-94 (AGRAVADO), NERI GUILHERME ARTMANN - CPF: 251.822.500-53 (TERCEIRO INTERESSADO), DINIZ BRUNES BETELLA - CPF: 286.643.960-00 (TERCEIRO INTERESSADO), HOUSEMAN THOMAZ AGULIARI - CPF: 268.449.188-79 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), CRISTIANA VASCONCELOS BORGES MARTINS - CPF: 445.849.701-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL - DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – TÍTULO EXECUTIVO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – NULIDADE DA CITAÇÃO – PRECLUSÃO – “NULIDADE ALGIBEIRA” – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO EVIDENCIADA DESÍDIA DO EXEQUENTE – EXTINÇÃO DA DEMANDA PREMATURA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. É vedada pela norma processual e caracteriza a chamada “
nulidade de algibeira
” pois se os executados foram intimados da penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do Cartório de Registro de Imóveis de Lucas do Rio Verde/MT, não há dúvida de que tiveram ciência inequívoca de todos os atos processuais, data em que poderiam, dentro do prazo legal, se manifestar para arguir qualquer nulidade processual anterior, mas não o fizeram.

2. Em virtude de todas as providências descritas na decisão agravada da movimentação processual, é possível perceber que a instituição apelante sempre se manteve diligente quanto à pesquisa e indicação de endereços a fim de garantir a execução, não tendo, contudo, logrado seu êxito integralmente, sendo, pois, prematura a extinção da ação.

3. Recurso
desprovido.-

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
VALDIR GIARETT
A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 0002221-96.2004.8.11.0045, ajuizada em seu desfavor por
BANCO SISTEMA S/A
, que rejeitou a exceção de
pré
-executividade.

Em suas razões, alega o agravante que o processo foi distribuído em 17/11/1995, e o primeiro despacho ordenando a citação do devedor principal e dos avalistas se deu em 05/12/1995. Posteriormente, em 01/03/1996, o devedor principal compareceu espontaneamente no processo, e indicou à penhora o imóvel matriculado sob o n. 27.812, do CRI da Comarca de Diamantino-MT, o mesmo dado como garantia hipotecária na Cédula Rural Pignoratícia Hipotecária que instrumentaliza a Execução. Em 22/03/1996, o Agravado manifestou-se concordando com a penhora do bem indicado, e requerendo a complementação desta. Posteriormente, em 04/04/1997, consta certidão do Oficial de Justiça, com mandado de citação, com a assinatura apenas do devedor principal, o que evidencia que o Agravante até aquela oportunidade não havia sido citado.

Sustenta que após estes fatos, inúmeros foram os atos de comunicação do processo direcionados exclusivamente ao devedor principal e que, desde o ano de 1998 até o ano de 2008, o processo girou em torno da efetivação da penhora da matrícula 27.812 e a intimação do devedor principal da penhora realizada.

Assevera que somente em 27/08/2009 se perfeiçoou o primeiro ato de comunicação do processo frente ao Agravante, que foi a da intimação acerca da penhora realizada nos autos, de modo que a citação não se confunde com a intimação da penhora, e esta não supre a falta daquela.

Informa que, em petitório apresentado em 18/11/2009, o Banco Exequente, ora Agravado, uma vez mais, requereu atos constritivos apenas sobre bens exclusivos do Devedor Principal, nada requerendo contra os Avalistas.

Assim, alega a nulidade de sua citação e a prescrição da dívida em relação ao ora Agravante, devendo ser extinta a execução, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

Desta maneira, requer a concessão de liminar para determinar o imediato sobrestamento da Ação de Execução em relação ao Agravante, para que não sejam deferidas novas constrições contra seus bens móveis, imóveis e ativos financeiros, tampouco se permita a expedição de Alvará de levantamento em favor do Agravado de ativos financeiros porventura já bloqueados, ao menos até o final julgamento deste agravo de instrumento.

O pedido de liminar recursal foi deferido (ID 191042182).

Opostos Embargos de Declaração pelo agravado (ID 191246194), estes foram rejeitados (ID 193455664).

Contraminuta da parte agravada (ID 192908654).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO AMAURI MOREIRA DE ALMEIDA, OAB/MT 5882-O:

Excelentíssimo Senhor Desembargador Sebastião de Moraes Filho, Presidente dessa Segunda Câmara de Direito Privado e relator do agravo de instrumento em apreciação; Excelentíssima Senhora Desembargadora Marilsen Andrade
Addário
, membro desta Câmara; Excelentíssimo Senhor Desembargador Sebastião Arruda, Desembargador convocado para esta sessão; ilustres nobres e colegas advogados, serventuários da justiça, representantes do Ministério Público:

Excelências, trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão proferida em exceção de
pré
-executividade, que rejeitou as alegações de nulidade de citação e prescrição da dívida em relação ao avalista da cédula rural pignoratícia em execução.

É uma ação de execução que foi distribuída no ano de 1995, em 17 de novembro de 1995. O despacho inicial foi dado em 05 de dezembro de 1995, dentro do prazo estabelecido e esperado.

Em 1
.
o de março de 1996 o devedor principal, senhor Neri Guilherme, compareceu espontaneamente nos autos e indicou bem imóvel para penhora, que era o mesmo bem hipotecado na cédula rural.

Somente em 1997, quase 2 anos após o ingresso da ação de execução, foi juntado aos autos o mandado de citação. Nesse mandado ficou muito claro, naquele momento, que apenas o devedor principal havia sido citado.

Digo isso porque na contrafé existia apenas a assinatura do devedor principal, não constavam as assinaturas dos 2 (dois) avalistas, senhor Valdir
Giaretta
e o senhor Diniz.

Além disso, não constava nenhuma observação dos oficiais de justiça encarregados pelo mandado de que haviam encontrado os avalistas e que eles teriam se negado a assinar o mandado de citação, ou seja, a ausência de assinatura dos avalistas e a ausência de certidão do oficial de justiça de que os avalistas haviam sido encontrados e que tinham se negado a assinar o mandado são provas de que eles não haviam sido citados até aquele momento.

Somente em 2008, 12 anos após o ingresso da ação de execução, é que consta petição do banco lembrando da existência dos avalistas, pedindo a intimação dos avalistas para que fossem intimados da penhora daquele bem que tinha sido dado em garantia, pelo devedor principal. Somente 12 anos após, o banco lembrou dos avalistas.

A ação foi movida apenas e tão
-
somente contra o devedor principal até 2008. Esse fato é destacado na decisão que ora se combate, quando o magistrado diz da citação do devedor principal, mas ao falar dos avalistas, em mais de uma passagem, fala:
“ao tempo que o executado Valdir
Giaretta
fora devidamente intimado quanto aos termos da demanda”.

Em nenhum momento o magistrado fala: “
ao tempo em que houve a citação dos avalistas”.
Ele só fala o seguinte, que os avalistas tinham conhecimento desde 2008 da ação, mas não fala que eles foram citados, porque eles não foram citados, foram intimados da penhora em 2008, 12 anos após o início da execução.

Portanto, a nulidade da citação do meu cliente é patente. Ele apenas compareceu aos autos quando da apresentação da exceção de
pré
-executividade.

E se não bastasse isso, Excelências, o fato de ele não ter sido citado dentro do prazo de 3 anos, como determina a lei uniforme de Genebra, torna prescrita, em relação a ele, a dívida cobrada na cédula de produto rural.

Com base nesses argumentos, senhores Desembargadores, pedimos que o agravo de instrumento seja provido.

Obrigado.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MAURICIO AUDE, OAB/MT 4667/O:

Excelentíssimo Senhor Presidente, Desembargador Sebastião de Moraes Filho, nobre relator deste agravo de instrumento; Excelentíssima Desembargadora Marilsen Andrade
Addário
, senhoras e senhores servidores, senhoras e senhores advogados que acompanham essa sessão, mais uma vez é uma satisfação ocupar a tribuna deste egrégio Tribunal de Justiça, dessa feita, para defender os interesses do agravado Banco Sistema S.A., nesse agravo de instrumento interposto por Valdir
Giaretta
.

Valdir
Giaretta
, como dito pelo doutor Amauri, advogado, colega, amigo que me antecedeu, é executado numa ação executiva que tramita em primeira instância há quase 30 anos, uma ação distribuída no ano de 1995 e figura nessa execução como avalista.

Vossas Excelências certamente têm mais tempo de magistratura
do
que o tempo que essa ação tramita. Vossas Excelências certamente já viram, ao longo das carreiras, várias situações em que os devedores usam de todos os artifícios possíveis, impossíveis e imaginários para fugir da ação executiva, da possibilidade de terem seus bens penhorados.

Mas esse é um exemplo clássico e absurdo, data máxima vênia e por todo o respeito que devoto e devo devotar às partes e especialmente aos advogados, esse é um exemplo clássico da tentativa de, após 30 anos de trâmite de uma ação executiva, fugir da responsabilidade quanto ao pagamento daquilo que é devido, nesse caso ao Banco Sistema S.A.

Esse agravo foi aviado em virtude do fato de que foi oposta exceção de
pré
-executividade nos autos da execução, como dito, quase 30 anos depois do seu início, sob a alegação de que a execução deveria ser extinta primeiramente, em virtude do fato de que a citação teria sido inválida e, depois, pelo fato de ter havido a prescrição.

Excelências, quanto à citação, por mais que se tenha defendido que não houve a citação dos avalistas, do Valdir
Giaretta
, nesse caso, desse primeiro agravo de instrumento que está sendo julgado nesse momento e, sim, somente a citação do devedor principal, os documentos colacionados ao processo fazem com que essa alegação não resista à sua primeira análise.

Temos nos autos, Excelências, um mandado de citação no qual consta o nome de todos os executados, inclusive do agravante
,
senhor Valdir
Giaretta
, e temos uma certidão em que o oficial de justiça, e naquela época, nos anos 1990, a certidão era um padrão e aquela certidão diz: “
certifico e dou fé que foram encontrados todos os devedores
”. E tem um “x” no espaço, onde se anota:
“foram encontrados todos os devedores”
.

A fé pública do oficial de justiça
,
inequivocamente, leva à conclusão de que foram encontrados todos os devedores, não há nenhuma ressalva.

O fato de ter havido a assinatura de somente um no anverso da certidão, no anverso do mandado, não leva à conclusão de que os outros não foram encontrados, os outros podem ter se negado a assinar.

Volto a dizer, a fé pública do oficial de justiça deixa claro e inequívoco o fato de que: “f
oram encontrados todos os devedores
”, sem ressalva.

O senhor Valdir
Giaretta
foi chamado a ser intimado das penhoras posteriormente por petição do Banco Sistemas? Sim, foi. E em momento nenhum o Banco Sistema requereu ao juiz em primeira instância que eles fossem citados, porque citados, eles já haviam sido e o banco não tinha dúvida quanto a isso e requereu somente que eles fossem intimados.

O senhor Valdir
Giaretta
foi intimado de uma penhora e disso ele não discorda, isso ele não nega. Ele foi intimado em 2009 e depois foi intimado em 2014. E, nessa oportunidade em que foi intimado, ele poderia ter vindo aos autos alegar a nulidade de citação, ainda que ela houvesse, e não veio. Então, ainda que ela houvesse, caracteriza-se como nulidade algibeira, sem dúvida nenhuma, porque nem ele discute que tenha sido intimado das penhoras em 2009 primeiramente e em 2014, posteriormente. Então, não há que se falar em nulidade de citação.

Quanto ao prazo prescricional, por qualquer cálculo que se faça, é impossível chegar à conclusão de que houve prescrição e de que a ação executiva deve ser fulminada pela prescrição, na medida em que o vencimento da dívida se deu em novembro de 1995. Em abril de 1997, dois anos depois, a ação já tinha sido distribuída, despachada e os réus já haviam sido citados. Então, numa prescrição de 3 anos, não há que se falar efetivamente em perda da pretensão executiva.

É nessa medida, Excelências
,
que pedimos o improvimento do agravo.

Muito obrigado.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação de Execução proposta pelo Banco Sistema S.A. em desfavor de Neri Guilherme Artmann e dos avalistas Valdir
Giaretta
e Diniz
Bruniz

Betella
, postulando pelo recebimento da quantia de R$ 337.441,50.

Inicialmente a ação fora proposta pelo Banco Bamerindus do Brasil S.A., distribuída em 16.11.1995.

Decisão inicial proferida em 05.12.1995 (id. 72277300-Pág. 31).

O Executado Neri Guilherme Artmann compareceu aos autos no id. 72277300 - Pág. 47, nomeando bem à penhora, com a qual anuiu a parte Exequente.

Nova decisão no id. 72277303-Pág. 48, tornando ineficaz a nomeação de bens à penhora, e intimando a parte Exequente para se manifestar.

Pleito da parte Exequente no id. 72277303-Pág. 55/56, postulando pela penhora de bens do Executado Neri Guilherme Artmann, com deferimento no id. 72277303-Pág. 60.

Certidão de Penhora e Laudo de Avaliação no id. 72277303-Pág. 72/73, do imóvel matriculado sob o n. 27.812 do Cartório de Registro de Imóveis de Diamantino/MT, sendo intimado o Executado Neri Guilherme Artmann e sua esposa (id. 72277303-Pág. 90 e 92).

Manifestação do Exequente no id. 72277308-Pág. 25/26, pleiteando pelo reforço da penhora referente ao imóvel matriculado sob o n. 9.700 do CRI de Lucas do Rio Verde/MT, com deferimento no id. 72277308-Pág. 34.

Termo de Penhora do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do CRI de Lucas do Rio Verde/MT (id. 72277308-Pág. 44).

Auto de Avaliação Judicial (id. 72277308-Pág. 56/59).

Certidão de intimação do Executado Valdir
Giaretta
em relação a penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do CRI de Lucas do Rio Verde/MT (id. 72277308-Pág. 78), e do Executado Diniz Bruno
Betella
(id. 72277310-Pág. 35).

Manifestação do Exequente Banco Sistema S.A., requerendo a substituição do polo ativo da lide e o seu prosseguimento (id. 72277310-Pág. 41/43).

Pleito do Exequente Banco Sistema S.A. requerendo a penhora de ativos financeiros dos Executados (id. 72277314-Pág. 28/29).

Auto de Arrematação em 2a Praça do imóvel matriculado sob o n. 1.965 do CRI de Nova Mutum/MT (id. 72277314-Pág. 34/38).

Deferida a pesquisa de ativos financeiros, houve o bloqueio de R$ 4.821,02 do Executado Valdir
Giaretta
e R$ 4.587,71 do Executado Diniz Brunes
Betella
(id. 72277314-Pág. 50/53).

Edital de Intimação do Executado Neri Guilherme Artmann (id. 72277314-Pág. 58).

Nova manifestação da parte Exequente no id. n. 72277324-Pág. 4/7, requerendo novas medidas expropriatórias, com atualização da dívida para a quantia de R$ 10.111.333,19; bem como requerendo nova avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do CRI de Lucas do Rio Verde/MT.

Decisão do Juízo deferindo os pleitos do Exequente, notadamente com bloqueio de R$ 23.014,06 do Executado Valdir
Giaretta
e R$ 11.388,76 do Executado Diniz Brunes
Betella
.

O Executado Neri Guilherme Artmann apresentou Exceção de
Pré
-Executividade (id. 72277324-Pág. 21/28), alegando nulidade de citação dos Executados Valdir
Giaretta
e Diniz Bruno
Betella
, bem como sustentando a prescrição.

Manifestação do Executado Diniz Bruno
Betella
(id. 72277324-Pág. 34/37), postulando pela liberação dos valores bloqueados.

Instado a se manifestar, o Exequente Banco Sistema S.A. impugnou a exceção de
pré
-executividade e o pedido de liberação de valores (id. 72277324-Pág. 44/53).

O Executado Valdir
Giaretta
apresentou Exceção de
Pré
-Executividade (id. 105696364), alegando nulidade de citação e prescrição.

Impugnação à Exceção de
Pré
-Executividade no id. 112690636.

Devolução da Carta Precatória n. 0002977-11.2006.8.11.0045, comunicando a regular arrematação do imóvel matriculado sob o n. 1.965 do CRI de Nova Mutum/MT pela quantia de R$ 646.988,89 (
id’s
. 112118422, 113268065 e 113268066).

O Executado Diniz Brunes
Betella
apresentou Exceção de
Pré
-Executividade (id. 117346919), alegando nulidade de citação e prescrição, sendo que o Banco Sistema S.A. se manifestou no id. n. 118375159.

Pedido de Penhora no Rosto dos Autos em desfavor do Executado Neri Guilherme Artmann (id. 125666976).

Cópia da sentença proferida nos autos da Ação de Embargos à Execução n. 0003191-08.2018.8.11.0045 proposta por Diniz Brunes
Betella
em desfavor do Banco Sistema S.A., a qual foi julgada improcedente.

Ao analisar em conjunto as três exceções apresentadas, o Magistrado a quo afastou a tese de prescrição intercorrente, posto que não houve desídia/inércia do credor ao ponto de ser declarada a extinção do feito, bem como da nulidade da citação, vez que os atos praticados se mostram válidos e se mostra manifesta a preclusão, de modo que a arguição se constitui em modalidade de “nulidade algibeira”, não sendo passível de conhecimento.

Assim, rejeitou as Exceções de
Pré
-Executividade apresentadas.

Inconformado, o Executado VALDIR GIARETTA interpôs o presente Agravo de Instrumento, requerendo a reforma do decisum.

Pois bem.

Acerca da alegada nulidade da citação, ressalto que o Mandado de Citação dos Executados (ID 72277300 – pág. 60 – origem) foi cumprido em 24/04/1997 e consta certidão padrão apresentada pelo Oficial de Justiça informando que citou os devedores (ID 72277300 – pág. 62 – origem).

Em que pese haja presunção de veracidade da certidão do Oficial de Justiça, cujo cargo é detentor de fé pública, somente elidida por prova em contrário, no caso o ali certificado não especifica, de forma indene de dúvidas, que o avalista/agravante VALDIR GIARETTA foi efetivamente citado.

O que foi comprovado nos autos diz respeito unicamente à intimação do Executado Valdir
Giaretta
acerca dos termos da demanda somente na data de 27.08.2009 (ID 72277308 - Pág. 23), bem como quanto à Penhora e Laudo de Avaliação do imóvel matriculado sob o n. 27.812 do CRI de Diamantino/MT (ID 72277303 - Pág. 72/73).

Ainda se constata a Certidão de intimação do Executado Valdir
Giaretta
em relação à penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o no. 9.700 do CRI de Lucas do Rio Verde/MT, ocorrida em 12.07.2014 (id. 72277308-Pág. 78).

Verifica-se que a ação foi proposta, inicialmente, por Banco Bamerindus do Brasil S/A e distribuída em 16.11.1995; a decisão inicial foi proferida em 05.12.1995 (id. 72277300 - Pág. 31) e o avalista/agravante somente tomou conhecimento da demanda em 27.08.2009.

Na hipótese, portanto, é caso da a prescrição da pretensão executiva, haja vista a ocorrência da prescrição direta, que se distingue da intercorrente justamente em razão da verificação ou não da citação válida.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DUPLICATAS PROTESTADAS – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO EXECUTADO POR MAIS DE 20 ANOS – PRESCRIÇÃO DIRETA DECRETADA – DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO AUTOR – ART. 267, IV DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. A prescrição direta se difere da intercorrente justamente em razão da verificação ou não da citação válida. O prazo prescricional da prescrição intercorrente começa a fluir a partir do momento em que tenha sido realizada a citação válida da parte adversa, o que não se verifica no caso em análise, ao passo que a prescrição direta tem seu termo inicial a data da emissão do título ou, se protestado, a data do protesto. Não obstante o ajuizamento da pretensão executiva tenha ocorrido dentro do lapso prescricional, a ausência de citação do devedor impediu a interrupção do curso do prazo prescricional trienal, de modo que os títulos executivos foram atingidos pela prescrição, a exegese dos §§ 2o e 3o do art. 219, do Código de Processo Civil. É desnecessária a prévia intimação pessoal da parte autora para a extinção do processo quando o feito executivo é extinto com fulcro no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, hipótese não prevista no § 1o, do artigo 267, do aludido Diploma Legal.” (N.U 0001985-89.2012.8.11.0005, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/08/2015,
Publicado
no DJE 10/08/2015)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – DEMORA NA PERFECTIBILIZAÇÃO DA CITAÇÃO DAS DEVEDORAS – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO OPERADA – PRESCRIÇÃO TRIENAL CONSUMADA – OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO MATERIAL E NÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO INCIDÊNCIA DO § 5o DO ART. 921 DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O prazo prescricional aplicável à cédula de crédito bancário é de 03 (três anos), consoante estabelecido nos artigos 44 da Lei no. 10.931/2004 e 70 do Decreto no. 57.663/6. Assim, uma vez não perfectibilizada a citação durante o prazo legal retromencionado, cuja demora não pode ser atribuída aos mecanismos do Judiciário, o despacho que a determina resta desprovido de eficácia interruptiva, de modo que a prescrição, que não tem seu fluxo afetado, consumou-se durante o desenvolvimento da relação processual. Ante o reconhecimento da prescrição direta, não há falar em incidência do artigo 921, § 5o do CPC, que é aplicável apenas às hipóteses de prescrição intercorrente.” (TJ-MT - AC: 00007822920128110026, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 28/06/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2023)

A propósito, a jurisprudência da Corte Superior:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. AUSÊNCIA. PRAZO. INTERRUPÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. 1. "A citação válida retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, conforme o art. 219, § 1o, do CPC/1973 (correspondente ao art. 240, § 1o, do CPC/2015). Por outro lado, o § 4o do aludido dispositivo prevê que, se a citação não for efetivada nos prazos legais, haver-se-á por não interrompida a prescrição, salvo nos casos em que o atraso não puder ser imputado ao autor da ação (Súmula 106/STJ)." (
AgInt
no
AREsp
1300199/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/3/2021,
DJe
6/4/2021) 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1546500 SE 2019/0211223-6, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 24/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
27/05/2021)

Vale salientar que, diferentemente da prescrição intercorrente, a prescrição direta considera a não interrupção do prazo prescricional por ausência de citação válida, enquanto aquela considera a paralisação da demanda em tempo superior ao prazo prescricional da ação/título de crédito, após a devida
angularização
processual.

O artigo 240 do Código de Processo Civil, aplicável na análise da tese recursal, dispõe:

“Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos
arts
. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

§ 2o Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o.

§ 3o A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 4o O efeito retroativo a que se refere o § 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei.”

In
casu
, tratando-se o título exequendo de uma Cédula de Crédito Bancário, tem-se que o prazo prescricional é de 03 (três anos), uma vez que a lei que a rege (Lei no. 10.931/2004), embora não estabeleça prazo diferente, autoriza a aplicação da lei cambial, conforme artigo 44, que assim dispõe:

“Art. 44. Aplica-se às Cédulas de Crédito Bancário, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de cobrança contra endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores”

Nessa perspectiva, o prazo de prescricional da Cédula de Crédito Bancário é aquele previsto no artigo 70 do Decreto no. 57.663/66 (Lei Uniforme de
Genébra
), que possui a seguinte redação:

“Art. 70. Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em 3 (três) anos a contar do seu vencimento”

Em complemento, o artigo 206, § 3o, VIII, do Código Civil institui que a pretensão de execução para recebimento de título de crédito prescreve em três anos.

Incumbe ao exequente envidar esforços para viabilizar a citação e impulsionar o andamento do feito e a exceção prevista no § 2o do artigo 219 do CPC, impõe que a demora seja motivada, exclusivamente, pela máquina judiciária, o que não ocorreu na hipótese, e que afasta, inclusive, a aplicação da Súmula no. 106 do STJ.

Assim, inevitável o reconhecimento da prescrição em relação ao avalista agravante, devendo ser extinta, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

Diante dessas considerações, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
e aplico o efeito translativo para extinguir, com resolução de mérito (art. 487, II, do CPC), a Ação de Execução de Título Extrajudicial em face do agravante Valdir
Giaretta
.

Forte no artigo 84 do CPC, condenar o Agravado/Exequente a suportar as custas processuais e despesas realizadas pelo Agravante para se defender no processo originário, todas corrigidos pelo INPC desde o momento do seu desembolso, sem incidência de juros moratórios.

Por fim, arbitrar os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa (INPC), com fundamento no art. 85, §2o, CPC, em favor da Agravante/Executado, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir desta fixação, na forma do artigo 85, §§ 2o e 10, do CPC.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Senhor Relator,
c
onsulto Vossa Excelência sobre a questão dos honorários.

V O T O (RETIFICADO - HONORÁRIOS)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR):

Faço uma ressalva no meu voto,
na parte
em que condeno o Banco ao pagamento das custas e honorários.

Nesta oportunidade, retifico para
constar
do meu voto que, neste caso, não existe condenação de honorários, porque quem deu causa à instalação do processo foram os agravantes.

Assim, neste caso, são isentos de pagamento de sucumbência o Banco Sistema.

Este é meu posicionamento.

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA (1o VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Peço vista para melhor análise dos autos, pois farei um cotejo com o posicionamento anterior de Vossa Excelência.

Preciso das notas taquigráficas da sustentação oral dos doutos advogados.

EM 26 DE JUNHO DE 2024:

JULGAMENTO ADIADO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 2a VOGAL - DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO. O RELATOR DEU PROVIMENTO AO RECURSO E FOI ACOMPANHADO PELO 1o VOGAL - DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

SESSÃO DE
24
DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (2a VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por VALDIR GIARETTA, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 0002221-96.2004.8.11.0045, ajuizada em seu desfavor por BANCO SISTEMA S/A, que
rejeitou a exceção de
pré
-executividade
, (i) afastando a tese de prescrição intercorrente, posto que não houve desídia/inércia do credor ao ponto de ser declarada a extinção do feito, (
ii
) bem como da nulidade da citação, vez que os atos praticados se mostram válidos e se mostra manifesta a preclusão, de modo que a arguição se constitui em modalidade de “nulidade algibeira”, não sendo passível de conhecimento.

Devidamente formalizado, o presente recurso entrou na pauta de julgamento do dia 26/06/2024, oportunidade em que o eminente Relator, Des. Sebastião de Moraes Filho,
deu provimento
ao recurso e aplicou o efeito translativo para extinguir, com resolução de mérito (art. 487, II, do CPC), a Ação de Execução de Título Extrajudicial em face do agravante Valdir
Giaretta
, sendo acompanhado pelo 1a vogal – Des. Sebastião de Arruda Almeida (Convocado).

No entanto, peço vênia aos eminentes pares, para seguir o entendimento contido na decisão agravada de que não há que se falar em nulidade de citação dos executados
Valdir
Giaretta
e Diniz
Bruniz

Betella
.

Vejamos:

“Do compulso dos autos, verifico a intimação do Executado
Diniz Bruno
Betella

no id. n. 72277303-Pág. 102
(09/07/2008),
e do Executado
Valdir
Giaretta
no id. n. 72277308-Pág. 23
(27/08/2009),
notadamente quanto a Penhora e Laudo de Avaliação no id. n. 72277303-Pág. 72/73, do imóvel matriculado sob o n. 27.812 do Cartório de Registro de Imóveis de Diamantino/MT, sendo intimado o Executado Neri Guilherme Artmann e sua esposa, vide id. n. 72277303-Pág. 90 e 92.

O Executado
Diniz Bruno
Betella
fora devidamente intimado quanto aos termos da demanda na data de
09.07.2008
, no id. n. 72277303-Pág. 102; ao tempo que o
Executado Valdir
Giaretta
fora devidamente intimado quanto aos termos da demanda na data de
27.08.2009
, no id. n. 72277308-Pág. 23.

Os Executados Diniz Bruno
Betella
(id. n. 72277310-Pág. 35, na data de 29.05.2017) e Valdir
Giaretta
id. (id. n. 72277308-Pág. 78), na data de 12.07.2014), foram novamente intimados quanto a penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do Cartório de Registro de Imóveis de Lucas do Rio Verde/MT.”

Assim, há anos os Executados Diniz Bruno
Betella
e Valdir
Giaretta
são conhecedores quanto aos termos da demanda, inclusive, via intimação, de modo que a arguição se constitui em modalidade de “nulidade algibeira”, não sendo passível de conhecimento.

[...]

Inclusive, não se pode olvidar, que o Executado Diniz Brunes
Betella
na data de 17.05.2018 propôs a Ação de Embargos à Execução n. 0003191-08.2018.8.11.0045, sendo que tampouco alegou a hipótese de nulidade de citação, de modo que a apresentação de Exceção de
Pré
-Executividade na data de 10.05.2023, alegando nulidade de citação tem nítido caráter tumultuário, em vista da manifesta preclusão.

A análise das Exceções de
Pré
-Executividade não comportam maiores delongas, quando, então, impõe-se o não conhecimento.”

Portanto, não prospera a tese recursal de nulidade de citação dos executados Valdir
Giaretta
e Diniz
Bruniz

Betella
.

Isto porque, como é cediço, no curso do processo, a conduta das partes deve ser dotada de boa-fé processual e, por isso, não podem alegar a nulidade apenas no momento que lhes for conveniente.

Isto porque, se os executados
Diniz Bruno
Betella
e Valdir
Giaretta
foram intimados da penhora e avaliação do imóvel matriculado sob o n. 9.700 do Cartório de Registro de Imóveis de Lucas do Rio Verde/MT. (id. n. 72277310-Pág. 35, na data de 29.05.2017 e id. n. 72277308-Pág. 78, na data de 12.07.2014), não há dúvida de que tiveram ciência inequívoca de todos os atos processuais, data em que poderiam, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifestar para arguir qualquer nulidade processual anterior, mas não o fizeram.

Com isso, com a máxima vênia do douto relator, a prevalecer o entendimento pela nulidade da citação e reconhecimento da prescrição, haveria ofensa expressa ao disposto no
caput
do artigo 278 do CPC/2015.

Aliás, acerca da matéria, precisa é a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves,
in
verbis
:

“Registre-se, entretanto, que o
Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido de inadmitir a alegação de nulidade, ainda que absoluta, pela parte que a causou ou prejudicada por ela quando tal postura estiver fundada em má-fé e deslealdade processual
. Trata-se da utilização da chamada nulidade de algibeira ou bolso, quando a parte deixa para alegar a nulidade em momento que lhe seja mais favorável, em estratégia repudiada pelo melhor Direito. Trata-se da aplicação ao processo do princípio do
duty

to

mitigate

the

loss
, por meio do qual a parte deve mitigar seu próprio prejuízo,
não sendo razoável que deixe para alegar uma nulidade, mesmo que absoluta, somente quando melhor lhe aprouver”
(Manual de direito processual civil. 8 ed. Salvador: Jus
Podivm
, 2016, p. 406) (destaquei).

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEMANDA INDENIZATÓRIA E ANULATÓRIA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. BEM IMÓVEL DADO EM GARANTIA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADA EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA PARA EXECUÇÃO DE OBRAS. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. REALIZAÇÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. QUESTIONAMENTO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO EDITALÍCIA. VALIDADE CONFIRMADA. DANO MORAL E MATERIAL PREJUDICADOS. INOCORRÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA. SUPERAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA PURGAÇÃO DA MORA. CUMPRIMENTO DA LEI DE REGÊNCIA CONFIRMADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. NULIDADE DO CONTRATO DE CONSÓRCIO. SIMULAÇÃO. CONTRATO DE MÚTUO. VALOR UTILIZADO PARA CAPITAL DE GIRO. NÃO ACOLHIMENTO. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA. PRETENSÃO RECURSAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADOS DE SÚMULA 5 E 7/STJ. INCIDÊNCIA. NULIDADE DO ACÓRDÃO EM RAZÃO DA PREVENÇÃO. ALEGAÇÃO TARDIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, cumpre registrar que os embargos de declaração não se não são via adequada para a insurreição que vise a reforma do julgamento.

2. A pretensão tardia da nulidade julgamento, com base na prevenção de outro órgão julgador, formulada somente após a interposição de agravo interno em agravo em recurso especial, após a ciência de resultado de mérito desfavorável à parte suscitante, configura violação à boa-fé processual, constitui a chamada nulidade de algibeira, sendo de se confirmar a preclusão da alegação já pronunciada pelo órgão colegiado (fls. 2745).

3. Embargos de declaração rejeitados
. ”

(STJ -
EDcl
no
AgInt
nos
EDcl
no
AREsp
1517514/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020,
DJe
12/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. NULIDADE.
QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA
. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PROCESSO UTILIZADO COMO DIFUSOR DE ESTRATÉGIAS. IMPOSSIBILIDADE DO MANEJO DA CHAMADA "NULIDADE DE ALGIBEIRA". ALEGADA CONFISSÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STJ E 356/STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A suposta nulidade absoluta somente foi trazida pela parte recorrente quando teve negado provimento ao seu agravo em recurso especial, constituindo em inovação recursal. Precedente.

2. No atinente à questão de ordem pública, esta Corte pacificou entendimento de que é necessário o prequestionamento. Precedentes.

3. "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se
manifestar
acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade"
( REsp
1439866/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014,
DJe
6/5/2014).

4. "A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada" nulidade de algibeira ou de bolso "" (
EDcl
no REsp 1424304/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014,
DJe
26/08/2014).

5. A Corte regional não apreciou a tese da alegada confissão judicial e a parte recorrente não opôs embargos de declaração objetivando suprir eventual omissão, não estando presente o necessário prequestionamento. Incidência dos enunciados previstos nas Súmulas 282 e 356 do STF.

6. Rever a conclusão do Tribunal local, para acolher a pretensão recursal, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, conforme enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Agravo interno a que se nega provimento
. ”

(STJ -
AgInt
no
AREsp
1181699/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018,
DJe
09/03/2018)

Portanto, a suposta tese de nulidade da citação restou preclusa.

Outrossim, ao se atentar para as providências descritas da decisão agravada de toda movimentação processual, é possível perceber que a instituição apelante sempre se manteve diligente quanto à pesquisa e indicação de endereços a fim de garantir a execução, não tendo, contudo, logrado seu êxito integralmente, sendo, pois, prematura a extinção da ação.

Com essas considerações, peço vênia ao eminente Relator, para
negar provimento ao recurso
, mantendo na integra a decisão agravada.

É como
voto.-

V O T O
(RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE
ARRUDA
ALMEIDA
(1o VOGAL- CONVOCADO):

Retifico meu voto e p
eço vista para melhor
a
nálise da matéria.

EM 24 DE
JULHO
DE 2024:

JULGAMENTO ADIADO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1o VOGAL - DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA. O RELATOR DEU PROVIMENTO AO RECURSO E A 2a VOGAL - DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO NEG
OU
PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 11 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA (1o VOGAL- CONVOCADO):

Egrégia Câmara

Rememoro que, trata-se de um julgamento conjunto dos Agravos de Instrumento n. 1027019-78.2023.8.11.0000

e 1026742-62.2023.8.11.0000 onde os Agravantes, ambos avalistas do Sr. Neri Guilherme Artmann –devedor principal da ação de execução–, interpuseram os recursos contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que, nos autos da Ação de Execução de Título Extrajudicial no 0002221-96.2004.8.11.0045, ajuizada pelo BANCO SISTEMA S/A,
rejeitou a exceção de
pré
-executividade
, (i) afastando a tese de prescrição intercorrente, posto que não houve desídia/inércia do credor ao ponto de ser declarada a extinção do feito, (
ii
) bem como da nulidade da citação, vez que os atos praticados se mostram válidos e se mostra manifesta a preclusão, de modo que a arguição se constitui em modalidade de “nulidade algibeira”, não sendo passível de conhecimento.

De um lado, o ilustre Relator Des.

Sebastião de Moraes Filho
relatou sabiamente todos os andamentos processuais e destacou que a ação foi ajuizada em 16/11/1995, o despacho inicial se deu em 05/12/1995, mas os avalistas/agravantes somente foram intimados no processo em 10/12/2008 e 27/08/2009, quando já havia se operado a prescrição direta.

Para aplicação do entendimento, considerou que a certidão do meirinho, apresentada junto ao mandado de citação em 1997, intimou somente o devedor principal, deixando de intimar os avalistas no tempo hábil, fato que provocou a prescrição direta da pretensão executiva.

Nesse sentido,
resolveu por dar provimento aos recursos e, aplicando efeito translativo, extinguir, com resolução do mérito, a Ação de Execução de Título Extrajudicial.

Por outro lado, a ilustre Desa. Marilsen Andrade
Addário
(2a Vogal)
, ao pedir vista dos autos, aplicou entendimento divergente ao caso, fazendo nascer a celeuma jurisprudencial a ser resolvida.

Na oportunidade, destacou seu entendimento afirmando que não há como se reconhecer da nulidade de citação dos avalistas nesta fase processual se, desde 2008/2009 vinham sendo intimados dos atos processuais sem, contudo, apontar as supostas nulidades.

O longo decurso do prazo do momento oportuno para a apresentação de defesa e, consequentemente, a invocação desta nulidade, torna-a impossível de ser conhecida já que demonstra uma manobra processual muito rechaçada pelo ordenamento jurídico chamada “nulidade de algibeira”.

Aponta que o Sr. Diniz Bruno
Betella
, inclusive, apresentou, em 2018, embargos à execução sem mencionar qualquer nulidade processual, deixando para fazê-la somente em sede de exceção de
pré
-executividade em 2023, em manifesta preclusão consumativa.

Ressaltou que a conduta das partes durante o curso do processo não se pautou na melhor boa-fé processual e, por isso, não podem alegar a nulidade apenas no momento que lhes for conveniente.

Assim,
resolveu por negar provimento a ambos os recursos
.

Vieram, então, os autos a este 1o Vogal para emissão de voto vista.

Verificando todo o caderno processual, peço data vênia ao relator para retificar meu voto anterior que, em uma melhor análise, passo a acompanhar o entendimento esboçado pela 2a Vogal Des. Marilsen
Addário
.

Como já relatado e sabido, a ação executiva foi ajuizada em 16/11/1995 pelo Banco Sistema S/A em desfavor do Sr. Neri Guilherme Artmann (devedor principal), do Sr. Valdir
Giaretta
(avalista e Agravante - 1027019-78.2023.8.11.0000) e do Sr. Diniz Bruno
Betella
(avalista e Agravante - 1026742-62.2023.8.11.0000).

O despacho inicial foi proferido em 05/12/1995, momento em que foi expedido mandado de citação que retornou positivo em 24/04/1997, contudo, a certidão juntada pelo meirinho gera uma série de dúvidas se a citação cumpriu com os requisitos legais necessários, em especial se os avalistas foram realmente citados naquela oportunidade.

Isso porque, como bem destacado pelo Ilustre Relator, a referida certidão, embora emitida por agente público dotado de fé pública, não se mostra assertiva em comprovar se todos os devedores foram citados, já que o mandado contém somente a assinatura do devedor principal em seu verso e a certidão apresenta um conteúdo padrão, carente de exatidão.

É possível verificar que a referida certidão não foi redigida a punho ou mesmo digitada pelo meirinho com vistas a relatar objetivamente àquela citação, pelo contrário, seu conteúdo é nitidamente genérico, apresentando informações de forma “padrão” onde o oficial de justiça escolheu –como quem responde a uma questão múltiplo escolha– a opção que indicava “Encontrados os devedores para citar.”.

A certidão não especifica se os avalistas foram realmente citados e, considerando que no verso do mandado de citação consta apenas a assinatura do devedor principal, é de se duvidar se os avalistas foram citados naquela oportunidade.

Entretanto, malgrado a existência de dúvida sobre a citação dos avalistas neste ato processual que, caso confirmada, configuraria uma nulidade absoluta nos autos, o ponto fulcral que deve ser destacado é a oportunidade processual que tal nulidade poderia ser arguida.

Passados mais de 10 anos da mencionada certidão, ambos os avalistas foram intimados no processo, desta vez a intimação está devidamente comprovada pelas certidões de ID.
72277303 pág.
102 de 08/07/
2008
e Id.
72277308 pág.
23 de 27/08/
2009
, bem como com as intimações ocorridas em 12/07/
2014
(ID.
72277308 pág.
78) e 29/05/
2017
(ID. 72277310 pág. 35).

Todavia, em nenhuma dessas oportunidades os avalistas se manifestam nos autos, ou seja, no mínimo desde 2008/2009 estavam cientes da existência desta demanda, oportunidade em que poderiam ter invocado qualquer nulidade processual, contudo, não o fizeram, mesmo sendo intimados mais de uma vez nos autos em um longo lapso temporal.

Inclusive, em momento posterior, o Avalista Sr. Diniz Bruno
Betella
chegou a manejar Embargos à Execução, ocorrido em 2018, oportunidade em que também se quedou completamente inerte sobre quaisquer questões de nulidade processual.

Dito isso, somente em 2021/2022, logo após um ato de bloqueio de valores frutífero nas contas bancárias do devedor e avalistas, é que apresentam exceções de
pré
-executividade onde invocam a nulidade de citação e a ocorrência de prescrição intercorrente.

Ora, a presente execução percorre há mais de 28 (vinte e oito) anos e, há pelo menos 10 (dez) anos os avalistas sabiam da existência deste processo em seu desfavor, tempo mais do que suficiente em que poderiam ter se manifestado nos autos apontando as nulidades em suas citações e, mesmo assim, optaram por fazê-la no momento que melhor lhe convinham, qual seja, quando motivados pelo bloqueio de valores em suas contas bancárias.

É evidente a manobra processual utilizada, “estratégia” corriqueiramente rechaçada pelos nossos tribunais, inclusive o STJ, nomeada como “Nulidade de Algibeira”, provocando a preclusão consumativa das teses levantadas.

A jurisprudência aponta que, mesmo se tratando de nulidades absolutas, estas devem ser suscitadas no momento processual adequado que, no caso dos autos, ocorreu com as intimações de 2008/2009. Utilizar do momento adequado para arguir tais nulidades busca evitar justamente a prática da nulidade de algibeira, que consiste em aguardar estrategicamente o momento mais favorável para apontar um vício conhecido.

Este comportamento há de ser considerado como desleal e contrário aos princípios de economia processual e eficiência, os quais orientam o Processo Civil. A demora de mais de 10 (dez) anos das partes provoca, inquestionavelmente, a preclusão consumativa destas teses, nesse sentido, atuando como um mecanismo que impede a perpetuação da lide por motivos que poderiam ter sido solucionados em momento oportuno.

A conduta de guardar uma nulidade para usá-la posteriormente contraria a ideia de colaboração e boa-fé processual, desvirtuando o instituto processual que deve ser usado como um meio de efetivação da justiça e não como um jogo de estratégias.

Dessa forma, o sistema jurídico exige que as partes apontem eventuais vícios no momento adequado, sob pena de preclusão, visando à economia processual e à justiça. Portanto, a atuação processual deve ser pautada pela transparência e pela diligência, com vistas à efetiva e justa resolução dos litígios, sem a utilização de artifícios que comprometam a integridade e a finalidade do processo.

Nesse sentido, trago julgados do STJ que corroboram com este entendimento:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE. 1.
"Segundo entendimento desta Corte, a ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte interessada tiver de se manifestar nos autos. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça"
(
AgInt
no
AREsp
n. 1.734.523/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/8/2021,
DJe
de 16/9/2021
).Incidência
da Súmula 83/STJ. 2. A subsistência de fundamento
inatacado
, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, e a apresentação de razões dissociadas desse fundamento impõem o reconhecimento da incidência das Súmulas 283 e 284 do STF, por analogia. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 2318576 PR 2023/0064322-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 28/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
31/08/2023) (grifo nosso)

NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Hipótese em que o agravante busca se prevalecer da estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
nos
EDcl
no
AgRg
no HC: 636103 SP 2020/0345736-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
09/08/2021) (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TERMO INICIAL. DATA DA SENTENÇA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015). 2. No caso, verificada a existência de omissão, acolhem-se os embargos para que seja suprido o vício. 3.
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, sujeitam-se à preclusão as matérias não impugnadas no momento oportuno, inclusive as de ordem pública.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para manter o termo inicial dos juros de mora na data em que houve a prolação da sentença.
(
EDcl
nos
EDcl
no
AgRg
no
AREsp
109.928/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2019,
DJe
25/06/2019) (grifo nosso)

Com isso, concluso dizendo que, ainda que se tenha dúvidas sobre a certidão de citação datada de 1997, a nulidade foi objeto de uma estratégia processual onde, os Avalistas/Agravantes deixaram, por mais de 10 (dez) anos, de invocar a nulidade nos autos, fazendo-o somente quando lhes convinham, configurando, assim a preclusão consumativa sob a nítida e clássica nulidade de algibeira.

Com a data máxima vênia ao Relator, retifico meu voto anterior para acompanhar o entendimento da 2a Vogal Desa. Marilsen Andrade
Addário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024