Tribunal: TJMT
Processo: 0000737-53.2015.8.11.0015
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1o, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
1. É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa.
2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000737-53.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIBRA ENERGIA S.A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELANTE), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES, RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA E 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO –
ART. 489, INC. II E §1o, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC –
SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa.

2. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,

interposto por
VIBRA ENERGIA S.A.,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, que, nos autos dos
“
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 0000737-53.2015.8.11.0015, ajuizados em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, julgou improcedente o feito, nos seguintes termos (ID. 215258201):

“
Vistos etc.

Trata-se de
EMBARGOS À EXECUÇÃO
opostos pela
PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO.

Alega o EMBARGANTE, em síntese, que o Embargado pretende por meio da EXECUÇÃO FISCAL sob n° 0001849-62.2012.8.11.0015, o recebimento da quantia representada pela CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA, sob no 2012348.

Contudo, sustenta que a EXIGÊNCIA é INDEVIDA, pois o IMPOSTO COBRADO JÁ FORA PAGO quando da aquisição de Gasolina A JUNTO À REFINARIA FORNECEDORA, no caso, pertencente à Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS.

Carreou DOCUMENTOS com a INICIAL.

A parte Embargada apresentou IMPUGNAÇÃO aos EMBARGOS (ID. 83209914 – Pág. 241-261), rechaçando os argumentos lançados pelo EMBARGANTE.

Após, vieram-me os autos em conclusão.

É o Relatório. Decido.

O deslinde da controvérsia não carece de DILAÇÃO PROBATÓRIA, eis que se trata de matéria de cunho eminentemente DOCUMENTAL. Assim, as provas trazidas para os autos permitem, de forma segura, a formação do CONVENCIMENTO, o que, em última análise, se confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual.

Feitas estas considerações, com supedâneo no artigo 355, inciso I, do CPC/2015, bem como no artigo 17 da Lei de Execuções Ficais, conheço diretamente do pedido, proferindo JULGAMENTO ANTECIPADO da LIDE.

DO MÉRITO

Como acima relatado, o Embargante postula pelo reconhecimento da INEXIGÊNCIA da COBRANÇA materializada na CDA no 2012348, na medida em que o IMPOSTO COBRADO supostamente JÁ FORA PAGO quando da aquisição de Gasolina A junto à refinaria fornecedora, no caso, pertencente à Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS.

Pois bem.

Colhe-se da inicial que
“o ICMS exigido foi recolhido pelo estabelecimento da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS localizado também na referida cidade paulista, na medida em que o estabelecimento da intimada em São Paulo, em função das operações de transferência, através do Anexo II e III, do SCANC, prestou correspondentes informações, de forma a determinar correspondentes recolhimentos ao Estado de Mato Grosso”
.

Ademais, informa o Embargante que
“todo o AEAC adquirido no mês de dezembro de 2008 foi efetivamente destinado à mistura para formulação de Gasolina C e, portanto, a tributação sobre tais operações, ainda que excedente à cota fixada para aquele mês foi integralmente satisfeita em razão das correspondentes aquisições de Gasolina A. A parcela relativa à diferença de tributação entre os Estados de São Paulo e de Mato Grosso, tendo em vista bases de cálculos divergentes em relação à gasolina A, foi recolhida pela própria Embargante”
.

Por outro lado, o Embargado aponta que
“para usufruir do diferimento do imposto, cada distribuidora só pode adquirir uma cota mensal de AEAC necessária para a mistura com gasolina tipo A. A quantidade máxima mensal é determinada pela SEFAZ conforme o tempo de funcionamento efetivo da distribuidora”.

Nesse diapasão, afirma que
“no presente caso, o percentual máximo permitido de AEAC adicionado à gasolina não foi observado, o que motivou a autuação fiscal. A distribuidora, portanto, tinha o dever de recolher antecipadamente o ICMS em razão da interrupção do diferimento pela aquisição de AEAC acima da cota prevista para a utilização do benefício do diferimento”.

Como pano de fundo, cabe mencionar que no Brasil, a gasolina vendida ao consumidor é proveniente da mistura deste combustível puro com outros renováveis.

A gasolina pura (
tipo A
) é misturada ao álcool etílico anidro combustível (AEAC) que resulta na gasolina
tipo C
, que é a encontrada nos postos de combustíveis.

A tributação sobre combustíveis possui regras distintas, a depender se a incidência do ICMS se dará sobre os derivados do petróleo (o combustível puro) ou sobre o não derivado do petróleo (álcool). Nas operações interestaduais, a tributação do álcool (AEAC) segue o padrão normal de incidência de ICMS, pois, nos termos do art. 155, §4o, inciso II, da Constituição Federal, aos combustíveis não derivados de petróleo, o ICMS
“será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias”
.

Por outro lado, a arrecadação do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo cabe, exclusivamente, ao Estado em que ocorre o consumo, conforme disposto art. 155, §4o, inciso I, da Carta Magna. Contudo, o art. 155, §2o, inciso X, alínea ‘
b
’, da Constituição Federal dispõe que as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo são imunes.

Nesse cenário, utiliza-se a substituição tributária para frente, cobrando-se antecipadamente todo o combustível da cadeia de produção, mas sendo o produto da arrecadação direcionado integralmente ao Estado onde for consumido o combustível. Diante disso, na venda interestadual do álcool (AEAC) ocorre a postergação do pagamento do ICMS, devendo o montante diferido ser repassado ao Estado de origem do produto.

Assim, como o combustível vendido ao consumidor é produzido pela mistura de combustível derivado de petróleo e de combustível renovável, há a necessidade de compatibilização dos diferentes sistemas de tributação a que estão sujeitos. Para que isso ocorra de forma justa e adequada, o art. 155, §5o, da Constituição Federal, dispôs que as regras necessárias para a aplicação do disposto no §4o, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, seriam estabelecidas mediante deliberação em convênio entre os Estados e o Distrito Federal.

O Estado de Mato Grosso é signatário do CONFAZ no 110/2007, e em sua cláusula 21a estabeleceu-se o diferimento do ICMS sobre as operações com AEAC para o momento em que a distribuidora promover a saída da gasolina resultante da mistura com o referido produto, vejamos:

“Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2o”.

Ademais, o artigo 305 do RICMS vigente a época prelecionava que:

“Art. 305 - Nos termos e condições previstas neste artigo, o pagamento do imposto incidente nas operações internas ou interestaduais com álcool etílico anidro combustível - AEAC fica diferido para o momento em que ocorrer:

I – a saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto nos §§ 2o, 2o-A, 2o-B, 2o-E e 2o-F deste artigo. (cf. cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007, com as alterações dadas pelo Convênio ICMS 101/2008);

II – a sua saída do estabelecimento industrial que o tenha produzido, exceto quando realizar a apuração mediante regime de estimativa segmentada;

III – a saída da gasolina resultante da mistura com álcool etílico anidro combustível - AEAC.

Por outro lado, o parágrafo 2o do referido dispositivo prevê ainda as hipóteses em que há o encerramento desse diferimento, vejamos:

“§ 2o Encerra o diferimento de que trata o caput:

I – na saída isenta ou não tributada de álcool etílico anidro combustível - AEAC, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio;

II – para estabelecimento não inscrito ou irregular no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso;

III – na aquisição que exceder a quantidade necessária a mistura com gasolina tipo A adquirida no respectivo mês;

IV – na aquisição que exceder a quantidade de gasolina tipo A de que tratam os §§ 2o-A e 2o- B”.

Nesse ponto, calha verificar que é incontroverso nos autos o fato de o Embargante ter, no mês de dezembro de 2008, adquirido o produto, álcool etílico anidro combustível (AEAC), em volume superior à cota máxima a ser adquirida com diferimento do referido imposto, como estabelecido por meio de publicação ocorrida em 05/12/2008 pelo Diário Oficial do Estado de Mato Grosso (acostada a inicial).

O próprio Embargante aponta que o volume autorizado pelo Estado para aquisição do produto era de 283.585 litros, contudo, as aquisições naquele mês somaram-se 389.054 litros, excedendo o volume de 105.469 litros do produto.

O Embargante não questiona os cálculos que se verificou o excesso da cota mensal, mas argumenta que a exigência é indevida, pois o imposto cobrado já fora pago quando da aquisição de Gasolina
tipo A
junto à refinaria fornecedora, apontando que a tributação na Gasolina abrange à do AEAC.

Contudo, não há que falar em bitributação eis que a Constituição Federal prevê que o ICMS incidente sobre combustíveis derivados de petróleo sujeita-se ao princípio de destino, segundo o qual o valor de sua arrecadação caberá ao estado onde ocorrer o consumo (art. 155, § 4o, inciso I, da CF).

Ocorre que a gasolina tipo C é composta tanto por derivado de petróleo quanto por álcool etílico anidro combustível (AEAC), o qual não deriva do petróleo. Em assim sendo, uma vez que o AEAC não deriva do petróleo, não se sujeita ao princípio do destino, concretizado no artigo 155, § 4o, inciso I, da CF. Esse composto cabe, assim, ao estado em que situado o estabelecimento que promove a operação.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – Impetrante que objetiva o não recolhimento do complemento de ICMS nas operações interestaduais de Gasolina C e de Biodiesel B, sob o fundamento de estaria havendo bitributação do ICMS, notadamente em razão de regramentos veiculados no Convênio ICMS no 54/2016 – Não comprovação das teses lançadas na inicial – Convênio Confaz-ICMS 54/2016 que visa a resolver a questão do recolhimento de ICMS no caso de combustíveis resultantes de mistura entre os combustíveis derivados do petróleo e os de fontes renováveis, como a Gasolina Tipo C (que agrega a Gasolina tipo A, derivada do petróleo, com o Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC) –
Não demonstrada a ocorrência de bitributação
– Precedente deste E. Tribunal de Justiça – Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10305564220198260053 SP 1030556-42.2019.8.26.0053, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 11/05/2021, 1a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/05/2021 – Destaque nosso).

Ademais, verifico da CDA 2012348 que a infração pelo qual o Embargante foi enquadrado refere-se ao
não recolhimento antecipado de ICMS
devido do pelas
aquisições de AEAC
(Álcool Etílico Anidro Combustível), efetuadas junto a usinas mato-grossenses,
acima da cota prevista para utilização do benefício do diferimento
.

Portanto, o Embargante descumpriu a previsão do art. 305, inciso IV do RICMS aprovado pelo Decreto 1.944/89, ante ao excesso do produto adquirido no mês de dezembro de 2008, razão pelo qual os embargos devem ser rejeitados.

“
Ex positis
”, JULGO IMPROCEDENTES os presentes EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL, conforme artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO o EMBARGANTE ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS e HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS que FIXO em 10% (dez por cento) do VALOR da EXECUÇÃO, nos termos do art. 85, §2o, do CPC.

TRASLADE-SE CÓPIA à
“EXECUTIO”
em apenso, CERTIFICANDO-SE.

Após o TRÂNSITO em JULGADO, ARQUIVEM-SE estes autos com as cautelas de estilo.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT,
data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito
”

A referida sentença foi objeto de embargos de declaração (ID. 215258204), que foram acolhidos parcialmente, apenas para corrigir erro material na fixação dos honorários de sucumbência (ID. 215258206).

Em seu recurso, liminarmente, o apelante aduz que a sentença é nula, pois
“(...) ao retirar da Apelante o direito à produção da prova requerida e, no mesmo ato, julgar improcedente o pedido inicial, ainda mais considerando a matéria envolvida, a sentença apelada incorreu em patente ofensa ao art. 5o, LV, da CF/88, uma vez que a Apelante não pôde exercer seus direitos à ampla defesa e ao contraditório, pois não lhe foi permitida a produção da prova e, em seguida, foi-lhe negado o direito perseguido
”.

Afirma que
“(...)a realização da prova técnica para o caso é imprescindível, eis que apenas um profissional técnico especializado pode vir a analisar os números e indicativos de ambas as partes, de modo a conceder embasamento técnico hábil para a aplicação do direito. Isso porque, de acordo com a planilha anexa ao NAI que lastreia o executivo fiscal, as aquisições dos produtos pela Apelante naquele mês somaram 389.054 litros, em detrimento da cota máxima de 283.585 litros autorizada pelo Apelado”.

Assim,
“Em que pese a aquisição tenha ocorrido em quantidade superior a permitida, o imposto cobrado foi pago integralmente quando da aquisição de Gasolina A junto à refinaria fornecedora. Apesar disto e diferentemente do que consignou a sentença apelada, a Apelante não descumpriu normal legal e não causou prejuízo ao erário, senão vejamos”
.

Narra que
“(...)a Gasolina A fornecida originalmente pelas refinarias produtoras, o ICMS devido e suportado pelas distribuidoras de combustíveis em relação ao AEAC é retido pelas refinarias juntamente com o ICMS devido sobre a Gasolina A por ocasião das aquisições de Gasolina A junto às refinarias. Isso se dá pelo fato de que a base de cálculo para a incidência do ICMS devido por litro da Gasolina A e retido das distribuidoras quando adquirem este produto e recolhido em favor dos Estados para onde é remetido, ou seja, os chamados PMPF, foi estruturada de forma a abranger o ICMS sobre a quantidade de álcool anidro a ser misturada à Gasolina A para efeito de formar a Gasolina C comercializada pelas distribuidoras”.

Dessa forma,
“(...)quando ocorre certa aquisição de Gasolina A por uma distribuidora junto a uma refinaria produtora, esta, por força do Convênio ICMS no 110/2007,
retém
da distribuidora o ICMS não apenas para a Gasolina A, mas também sobre o anidro na proporção necessária à produção da gasolina C, que é o produto efetivamente comercializado pelas distribuidoras”.

Argui que,
“No presente caso, considerando que a refinaria supridora está localizada no Estado de São Paulo e que o mesmo não utiliza PMPF para o cálculo da retenção pela refinaria, mas MVA — Margem de Valor Agregado, a que o Estado de São Paulo adota para a Gasolina A, também abrangendo o AEAC à mesma misturado, é que é utilizada em relação às aquisições de Gasolina A”.

Argumenta que,
“Em sintonia com o Convênio ICMS n° 110/2007, o antigo Regulamento do ICMS de Mato Grosso, aprovado pelo Decreto no 1.944/1989, trazia em seu texto, previsão de diferimento e de pagamento do imposto incidente nas operações internas ou interestaduais com AEAC, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto, promovida pela distribuidora de combustíveis”.

Pondera que,
“(...)a tributação obtida pelo PMPF estabelecido pelo Estado de Mato Grosso é superior à obtida pela MVA estabelecida para o Estado de São Paulo,
as distribuidoras complementam o recolhimento de forma a satisfazer a pretensão tributária do Estado de Mato Grosso com relação àquela quantidade remetida a partir de São Paulo
. É o chamado "ICMS-ST-Complemento", objeto de informação pelo Anexo III do SCANC”.

Por fim, a parte apelante assevera que a multa aplicada possui caráter confiscatório.

Ao final,
depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie
, pugna pelo provimento do recurso, para que:

“Ante o exposto, é de clareza solar que o fundamento da autuação e da sentença é irrelevante para o caso concreto (extrapolação do benefício do diferimento), uma vez que o respectivo imposto foi antecipadamente recolhido pela refinaria situada em SP e tempestivamente repassado aos cofres matogrossenses (inclusive a parcela referente ao produto autuado – AEAC). Com efeito, para fins de cumprimento ao art. 3o, §ú, da Lei n.o 6.830/80, o bom direito da apelante só poderá ser comprovado por meio da produção de prova pericial contábil.

Assim, requer o provimento do presente recurso de apelação para anular a sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para que seja oportunizada à Apelante a produção da prova pericial requerida.

Subsidiariamente, caso não se entenda pela nulidade da sentença e retorno dos autos ao Juízo de origem, a Apelante pugna pelo recebimento do recurso de apelação e a conversão do julgamento em diligência, de modo que a perícia possa ser realizada perante o Tribunal, na forma do art. 938, §3o, do CPC.

Na remotíssima hipótese de ser mantida a cobrança, seja exonerada a multa imposta ou, ao menos, reduzida, consoante o entendimento do STF.

Em contrarrazões, a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 215258215).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,

interposto por
VIBRA ENERGIA S.A.,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, que, nos autos dos
“
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.o 0000737-53.2015.8.11.0015, ajuizados em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em trâmite na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, julgou improcedente o feito
.

O fato jurídico-processual revela que a parte apelada ajuizou, em
27.02.2012
,
a execução fiscal n.o

0001849-62.2012.8.11.0015, em desfavor do apelante, visando ao recebimento de créditos tributários, inscritos na CDA n.o 2012348, cujo valor, à época, alcançava a importância total de
R$ 212.962.28 (duzentos e doze mil e novecentos e sessenta e dois reais e vinte e oito centavos).

A parte executada apresentou embargos à execução no dia 23.01.2015 e depositou o valor em juízo, com o fito de promover a garantia do juízo.

Os embargos foram recebidos de forma condicionada na data de 04.08.2015 (ID.
215258193
).

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação (ID 215258193 – pág. 241 a 261).

Sobreveio, então, sentença, em
29.06.2023
, que julgou improcedente a pretensão autoral (ID. 215258201).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre a matéria, como se sabe a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é um título executivo com presunção de
liquidez, certeza e exigibilidade. Entretanto, trata-se de presunção relativa, logo, admite prova em contrário, visando a desconstituição do crédito.

Entretanto, em análise aos autos, observa-se que o magistrado de origem julgou antecipadamente o mérito, ao argumento de que
“
O deslinde da controvérsia não carece de DILAÇÃO PROBATÓRIA, eis que se trata de matéria de cunho eminentemente DOCUMENTAL. Assim, as provas trazidas para os autos permitem, de forma segura, a formação do CONVENCIMENTO, o que, em última análise, se confrontaria com os princípios da celeridade e economia processual
”.

O fundamento usado pelo magistrado de origem é que:

O Embargante não questiona os cálculos que se verificou o excesso da cota mensal, mas argumenta que a exigência é indevida, pois o imposto cobrado já fora pago quando da aquisição de Gasolina tipo A junto à refinaria fornecedora, apontando que a tributação na Gasolina abrange à do AEAC.

Contudo, não há que falar em bitributação eis que a Constituição Federal prevê que o ICMS incidente sobre combustíveis derivados de petróleo sujeita-se ao princípio de destino, segundo o qual o valor de sua arrecadação caberá ao estado onde ocorrer o consumo (art. 155, § 4o, inciso I, da CF).

Ocorre que a gasolina tipo C é composta tanto por derivado de petróleo quanto por álcool etílico anidro combustível (AEAC), o qual não deriva do petróleo. Em assim sendo, uma vez que o AEAC não deriva do petróleo, não se sujeita ao princípio do destino, concretizado no artigo 155, § 4o, inciso I, da CF. Esse composto cabe, assim, ao estado em que situado o estabelecimento que promove a operação.

(...)

Ademais, verifico da CDA 2012348 que a infração pelo qual o Embargante foi enquadrado refere-se ao
não recolhimento antecipado de ICMS
devido do pelas
aquisições de AEAC
(Álcool Etílico Anidro Combustível), efetuadas junto a usinas mato-grossenses,
acima da cota prevista para utilização do benefício do diferimento
.

Portanto, o Embargante descumpriu a previsão do art. 305, inciso IV do RICMS aprovado pelo Decreto 1.944/89, ante ao excesso do produto adquirido no mês de dezembro de 2008, razão pelo qual os embargos devem ser rejeitados”.

Logo, no que tange às matérias capazes de gerar a extinção do crédito e/ou o reconhecimento de cobrança indevida da dívida, uma das razões da improcedência do pedido foi a
ausência de bitributação
.

Todavia, extrai-se dos autos que foi requerida perícia contábil na inicial,
que

não chegou a ser analisada pelo juízo
a quo
.

Por conseguinte, não se mostra razoável extinguir o feito, sob o fundamento ora invocado, sem antes apreciar os pedidos de produção de provas realizados.

Inclusive, cabe salientar que, ao julgar antecipadamente o mérito da causa, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, mostra-se necessário que não haja a necessidade de produção provas.

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I -
não houver necessidade de produção de outras provas;

I - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.”(grifo nosso)

Assim, para extinguir a causa com fulcro no art. 355, do CPC, haveria a necessidade de, ao menos, apreciar os requerimentos de produção de provas feitos pela parte de forma específica e fundamentada.

Ademais, apesar do recurso de apelação devolver ao tribunal todo o conhecimento da matéria impugnada, a presente demanda não está apta ao julgamento, uma vez que não preenche os requisitos previstos no art. 1.013, do CPC:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação”.

As hipóteses acima elencadas, incidem quando há a chamada causa madura, que ocorre quando se tem condições de julgamento imediato, pois a fase de instrução probatória já foi exaurida.

Entretanto, no presente caso não foi analisado o pedido de produção de prova pericial de forma adequada, nem ao menos para afastar sua necessidade.

Outrossim, diante da alegação de que ocorreu o pagamento do imposto junto a refinaria, bem como as nuances indicadas pela parte apelante, mostra-se necessária a realização de prova pericial para que se apure a existência de pagamento, além de verificar sobre qual produto e quantidade foi adimplindo o imposto.

Portanto, concluo que os autos em exame não percorreram o iter processual adequado, em atenção aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo claro o vício na fundamentação, em afronta ao previsto no art. 489, inciso II e §1o, inciso IV, do CPC,
in verbis:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; (...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

IV -
não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada
pelo julgador; (grifo nosso)

Dessa forma, considerando que o magistrado
a quo
não analisou observou as regras processuais ao proferir o
decisum
vergastado, a anulação da sentença se impõe, por ausência de fundamentação.

Diante do exposto e ante tudo o mais que nos autos consta
,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação
,

para anular a sentença, e, em consequência, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024