Tribunal: TJMT
Processo: 0053462-09.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – TESES VENTILADAS NO APELO QUE NÃO FORAM SUSCITADAS NO JUÍZO SINGULAR – VÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUE IMPORTA NO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS – CABIMENTO – SERVIDORES QUE FORAM SUBMETIDOS À REGIME DE SOBREAVISO E ESCALA DE PLANTÕES – COMPROVAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTAÇÃO EMITIDA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Como se sabe, a questão alegada apenas nas razões da apelação configura inovação recursal, o que importa no não conhecimento do recurso.
Os documentos públicos supracitados, possuem presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a qual na hipótese, protege não apenas a Administração Pública, como também os administrados/servidores público.
Não se mostra razoável crer que o Ente Federativo empregador, ateste em um primeiro momento, através de documentos oficiais de lavra de servidores dotados de fé-pública, que os autores estiveram submetidos a escalas de plantões e regime de sobreaviso no período noturno, e posteriormente, venha criar embaraços no que se refere-se a devida contraprestação pecuniária correspondente.
Recurso de apelação não conhecido. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:0053462-09.2013.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[Sistema Remuneratório e Benefícios]

Relator:
Des(a).MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO
: EXMO. SR. DES.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ADRIANO PERALTA MORAES - CPF: 058.732.098-20 (APELADO), GERALDO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 495.513.371-15 (ADVOGADO), MAIARA FERNANDA CARNEIRO - CPF: 042.907.021-71 (ADVOGADO), FABIULA LITIELY DA ROSA MORENO - CPF: 030.071.801-20 (ADVOGADO), FRANCINI CORREA DA SILVA - CPF: 034.298.281-80 (ADVOGADO), ANA PAULA CREMA BOTASSO - CPF: 076.979.318-50 (APELADO), MARCOS PEREIRA ALVARES - CPF: 218.002.941-15 (APELADO), MARISE VALE SANT ANA SCHMIDT - CPF: 265.899.901-15 (APELADO), MARIA ANTONIA SOARES - CPF: 383.889.361-15 (APELADO), CARLOS FERNANDO DA CUNHA COSTA - CPF: 120.203.018-14 (APELADO), MICHELLI EGUES DIAS - CPF: 982.504.421-72 (APELADO), ADEMIR DE FIGUEIREDO BARROS - CPF: 205.975.841-68 (APELADO), MARLISE DA SILVA FERREIRA MATOS - CPF: 630.640.491-00 (APELADO), GISLAINE TRIVELLATO GRASSI - CPF: 021.652.599-32 (APELADO), NELI SABINO NUNES - CPF: 329.211.011-49
(APELADO), LEONARDO ANTONIO DE BARROS REIS - CPF: 632.716.211-87 (APELADO), CARLOS EDUARDO DIAS FERREIRA - CPF: 879.754.671-20 (APELADO), REGINALDO ZEFERINO DA ROSA - CPF: 631.930.191-00 (APELADO), VANILDO ALVES FERREIRA - CPF: 353.864.791-72 (APELADO), CLAUDIO MOLINA - CPF: 053.709.978-61 (APELADO), CELSO CARLOS DA SILVA - CPF: 460.835.531-72 (APELADO), JUAREZ PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 353.869.081-20 (APELADO), ALDEMIR TORRES ALVES - CPF: 488.034.301-30 (APELADO), DIOGO MARCELO PRADE - CPF: 293.156.461-34 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NÃO CONHECERAM DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES, RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1o VOGAL EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA
SABÓIA RIBEIRO, 2o VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 3a VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO E 4a VOGAL EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – TESES VENTILADAS NO APELO QUE NÃO FORAM SUSCITADAS NO JUÍZO SINGULAR – VÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUE IMPORTA NO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS – CABIMENTO – SERVIDORES QUE FORAM SUBMETIDOS À REGIME DE SOBREAVISO E ESCALA DE PLANTÕES – COMPROVAÇÃO MEDIANTE DOCUMENTAÇÃO EMITIDA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Como se sabe, a questão alegada apenas nas razões da apelação configura inovação recursal, o que importa no não conhecimento do recurso.

Os documentos públicos supracitados, possuem presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a qual na hipótese, protege não apenas a Administração Pública, como também os administrados/servidores público.

Não se mostra razoável crer que o Ente Federativo empregador, ateste em um primeiro momento, através de documentos oficiais de lavra de servidores dotados de fé-pública, que os autores estiveram submetidos a escalas de plantões e regime de sobreaviso

no período noturno, e posteriormente, venha criar embaraços no que se refere-se a devida contraprestação pecuniária correspondente.

Recurso de apelação não conhecido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de
n.°
0053462-09.2013.811.0041, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 149519707):

“Vistos, etc.

Trata-se de “Ação Ordinária Declaratória Cumulada com Cobrança de Valores” proposta por
Adriano Peralta Moraes e Outros
contra o
Estado de Mato Grosso
.

Alegam que são servidores públicos, exercendo os cargos de delegados de polícia, escrivães e investigadores, laborando em “
regime de escala mensal de plantão, normalmente durante o expediente de segunda a sexta-feira das 08h00 às 12h00 e das 14h00 às 18h00,
ficando ainda em regime de sobreaviso, com celular ligado 24 horas nos dias em que estiverem escalados
”.

Verberam que devem ainda cumprir escalas de inspeção, onde “
cada plantonista deve fazer inspeções em unidades em período fora do expediente para fiscalizar delegacias
” e, mesmo retornando
a
noite, eram obrigados a estarem no local de trabalho, sem compensação da jornada e, ainda, sob rígido controle da Administração.

Afirmam nunca terem recebido ou mesmo compensado as horas excedentes à jornada normal de trabalho, e que nos últimos cinco anos o adicional noturno foi pago somente por dois meses pela Administração.

Asseveram que a despeito de desempenharem serviço essencial, “
a negligência do Estado de Mato Grosso em disponibilizar o número suficiente de servidores para atender a segurança pública, não pode ser confundida com regime de exploração a que os Requerentes estão sendo submetidos, ou seja, laboram em regime de jornada extraordinária, em regime de sobreaviso e durante a noite, sem receberem a contraprestação pelos serviços prestados
”.

Nesses termos, requerem o reconhecimento do direito de recebimento ou compensação das horas extraordinariamente laboradas e do adicional noturno referentes aos últimos cinco anos, com seus reflexos no 13° salário, férias e abono de férias, bem como do direito ao recebimento das horas correspondentes ao regime de sobreaviso correspondentes aos últimos cinco anos.

Juntaram os documentos de Id. 57422409, p. 29/506.

Em contestação, o Estado de Mato Grosso alegou, preliminarmente, a ocorrência de prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que: (i) o fato dos policiais ficarem em regime de sobreaviso não lhes garante o direito de obter o pagamento das horas extras e do adicional noturno porque exercem atividade essencial, indispensável à comunidade e (
ii
) o pagamento de horas extras e adicional noturno só é devido se o servidor comprovar que foi acionado, ou seja, que efetivamente prestou o serviço extraordinário de forma presencial, não constando prova nos autos nesse sentido (Ids. 57422409, p. 514 a 57422410, p. 72).

Impugnação a contestação (Id. 57422410, p. 73/111).

Intimados para especificarem as provas que desejam produzir, os Requerentes pugnaram pela produção de prova testemunhal, ao passo que o demandado se quedou inerte.

O Ministério Público manifestou a desnecessidade de sua intervenção no feito por ausência de interesse público capaz de
justifica-la
(Id. 57422410, p. 114/115).

Na decisão saneadora de Id. 57422410, p. 122/123 afastei a preliminar de prescrição e deferi o pedido de produção de prova oral

Realizada audiência de instrução, foram ouvidas três testemunhas arroladas pela parte Autora (Id.57422410, p. 131/132).

No Id. 57422411, p. 4/17 os Requerentes juntam aos autos parecer jurídico emitido pelo Ministério Público de Contas referente à incidência do adicional noturno no período de sobreaviso.

É o relatório.

Decido.

A carga horária, regime de trabalho e horas extras dos membros da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso é regulada pela Lei Complementar n. 407/2010, que dispõe sobre a organização e o Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso.

Em especial, assim estabelecem os
arts
. 173 e 174do Estatuto da Polícia Judiciária Civil Estadual:

“
Art. 173
Aplica-se ao policial civil, além dos dispostos no Art. 166 desta lei complementar, os seguintes direitos sociais:

I -
duração
de trabalho
normal
não superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais;

Art. 174
Constituem vantagens ao policial civil:

(...)

II -
remuneração
do trabalho noturno superior ao diurno
;

III - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;
”

Não há, contudo, nenhuma disposição na legislação da carreira dos Requerentes, tampouco em leis diversas, regulamentando o regime de sobreaviso.

Ocorre que o sobreaviso, assim considerado como o período em que o servidor permanece no aguardo de eventual chamado para o serviço durante o período de descanso, por si só, não caracteriza jornada extraordinária, haja vista que o servidor, neste caso, não está obrigado a permanecer, à disposição, no local de trabalho.

Soma-se a isso o fato de que, diante da especialidade dos serviços desempenhados – segurança pública –
essencial à defesa da sociedade e à preservação da ordem pública
,
a jornada de trabalho é
fixada
em
razão
d
aobrigatoriedade
de estar disponível para o
trabalho, inclusive porque, até a regulamentação da jornada de sobreaviso, utiliza-se o regime de compensação das horas trabalhadas.

Nesse sentido, acercadas peculiaridades da jornada laboral dos integrantes da carreira policial, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEI ESPECÍFICA. ESTATUTO DOS POLICIAIS CIVIS. CLT. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuidaram os autos, na origem, de ação visando a cobrança de horas extras em que o autor esteve em escala de sobreaviso além da jornada normal de trabalho. A sentença acolheu o pedido condenando o estado ao pagamento de horas extras.O acórdão deu provimento à Apelação,
afastando a condenação em horas extras por falta de previsão legal para o pagamento da situação de sobreaviso e por não haver comprovação das horas extras efetivamente trabalhadas. 2.
Colhe-se do decisum que existe lei específica a regulamentar a carreira dos policiais do estado de Rondônia pelos seguintes trechos: "não há previsão na LC 76/93 (Estatuto dos Policiais Civis) e na LC 58/92 (regulamenta a remuneração dos policiais) para pagamento de horas de sobreaviso". O regime jurídico a que está vinculado o servidor exclui a possibilidade de aplicação subsidiária da CLT -
lex

specialis

derogat

generalis
.
3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in
casu
, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1787880/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019,
DJe
29/05/2019)
(destaquei)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. AGENTES DA POLÍCIA CIVIL DELONDRINA/PR. ATIVIDADE ESPECIAL SUJEITA A REGIME DE ESCALAS EPLANTÕES. GRATIFICAÇAO ESPECÍFICA QUE RETRIBUI EVENTUALIRREGULARIDADE DE HORÁRIOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
NAODEMONSTRADO. 1. A limitação da jornada de trabalho imposta pela
Constituição Federal
de1988 deve ser considerada como medida garantidora da saúde do trabalhador, naforma do art.
7.o
, inciso
XVI
; direito este extensível ao servidor público por força doart.
39
,
3.o
da
Carta Magna
de 1988.2.
A previsão constitucional de limitação da jornada de trabalho, com opagamento adicional para as horas extras, não exclui a possibilidade de a legislaçãoinfraconstitucional estabelecer regime próprio de cumprimento de jornada, em razãoda natureza do serviço e das peculiaridades da função desenvolvida pelo servidor.
3. O art. 274 da Lei Complementar Estadual n.o 14/82, alterado pela LeiComplementar Estadual n.o 35, de 24 de dezembro de 1986, estabeleceu
regimeespecial de trabalho, em face da natureza peculiar da função policial e da necessidadede implementação de plantões para garantir o caráter ininterrupto do serviçoprestado. Precedente.
4. Os documentos relativos à escala de serviço da Delegacia de Jaguapitã(fl. 27) e à escala de reforço de plantão da Subdivisão Policial de Londrina (fl. 31),não demonstram cabalmente a ausência de compensação de horários entre os mesesde maio e junho do ano de 2003 que justifique o pagamento de horas extras.5. Recurso ordinário desprovido.”(STJ -RMS 18399 PR 2004/0077744-0,RelatoraMinistra LAURITA VAZ,QUINTA TURMA -
DJe
30/11/2009)
(Destaquei).

Aliás, o próprio parágrafo único do art. 120 da Lei Complementar n. 407/2010 dispõe que “
A função policial
sujeita-se
à prestação de serviços em condições adversas de segurança, com risco de vida, plantões noturnos e chamadas a qualquer hora, desde que justificada a necessidade, inclusive com a realização de diligências policiais em todo Estado de Mato Grosso ou fora dele
”.

Logo, não há falar, de per si, em pagamento de horas correspondentes ao regime de sobreaviso.

Por outro lado, embora o serviço prestado pela
Policia
Civil seja de caráter essencial e indispensável à sociedade, certo é que seus servidores têm direito ao recebimento (ou compensação) de horas extras e adicional noturno ao efetivamente prestarem serviços nessas condições, consoante previsto não apenas na legislação de regência da carreira, mas também na Constituição Federal, em seu art. 7°, IX e XVI c/c art. 39, §3°.

Deveras, o próprio Estado de Mato Grosso, em sua contestação, reconhece que o pagamento de horas extras e adicional noturno é devido se o servidor comprovar que foi acionado, ou seja, que efetivamente prestou o serviço extraordinário de forma presencial.

No mesmo sentido é o posicionamento da Corte Estadual:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA –-
POLICIA
CIVIL – ESTATUTO ESPECÍFICO - ESCALA DE SOBREAVISO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – AUSENCIA DE REGULAMENTAÇAO
– JORNADA EXTRAORDINÁRIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – AUSENCIA PERICULUM IN MORA – MEDIDA SATISFATIVA – VEDAÇÃO LEGAL – RECURSO DESPROVIDO. A concessão da tutela de urgência no recurso de agravo de instrumento depende da demonstração do risco de dano grave ou de difícil reparação, bem como da probabilidade do provimento do recurso. Diante da especialidade dos serviços desempenhados (segurança pública), a jornada de trabalho é fixada em função do dever de estar disponível para o labor, inclusive porque, até a regulamentação da jornada de sobreaviso, utilizam do regime de compensação das horas trabalhadas.
A realização de serviço, além da jornada de trabalho estabelecida em lei, ainda que sobre o regime intitulado de sobreaviso, requer a comprovação de que houve a efetiva prestação das horas extras, sem a devida compensação.
Não se defere medida cujo perigo de irreversibilidade se mostra latente. Recurso desprovido. (N.U 1002927-80.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2019,
Publicado
no DJE 30/09/2019)
(destaquei)

Na espécie, a prova documental dos autos, em especial as escalas de inspeção e correção nas unidades policiais de todo o Estado, inclusive as longínquas da Comarca da Capital, bem como as planilhas de audiências realizadas no âmbito da Corregedoria Geral, indicam que o serviço (além do próprio retorno à lotação após seu
cumprimento), muitas vezes extrapolou o horário regular e a jornada de 8 horas diárias.

No mesmo sentido foi a prova oral, ocasião em que as testemunhas corroboraram o trabalho extraordinário realizado em diversas ocasiões.

Ante todo exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos para reconhecer o direito dos Autores ao recebimento, ou compensação, das horas extraordinariamente laboradas e do adicional pelo trabalho noturno, assim compreendido o período entre 22 horas e às 5 horas do dia seguinte, referentes aos últimos cinco anos, com seus reflexos no 13° salário, férias e abono de férias, a serem apurados em liquidação de sentença.

Condeno também o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja fixação do percentual devido será feita quando da liquidação do julgado, nos termos do inciso II, §4o, art. 85 do CPC, deixando-o de condená-lo nas custas processuais.

Por derradeiro, anoto que os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença, observando-se a tese firmada no julgamento do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal e Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, observando a natureza da condenação, no caso dos autos, condenação referente a servidores e empregados públicos.

Sentença desfavorável à Fazenda Pública, assim, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça
para reexame necessário, nos termos do inciso I do art. 496 do CPC.

P.I.C.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Juiz de Direito da 2a Vara

Especializada da Fazenda Pública
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta a impossibilidade de pagamento de hora extra e adicional noturno aos servidores apelados, por serem ocupantes de cargo em comissão.

Assevera, nesse contexto, que “no
vínculo comissionado
imperam a
confiança
que a autoridade nomeante nutre pelo servidor e a
lealdade
e
fidelidade
que o servidor dispensa a quem cumpre o provimento do cargo, ou seja,
imperam fatores completamente estranhos ao vínculo efetivo e disso não se aparta a legislação estadual
”.

Salienta que a Lei Complementar Estadual
n.°
266/2006, que institui o regime jurídico dos cargos comissionados estaduais, estabelece que os servidores investidos em cargo de provimento em comissão poderão “[...]optar entre perceber o subsídio do cargo comissionado ou o subsídio do cargo efetivo acrescido de um percentual de comissionamento, calculado sobre o valor do subsídio do cargo comissionado”.

Argumenta, outrossim, que o Decreto Estadual
n.°
2.129/2003 dispõe que os servidores comissionados
sujeitam-se
ao regime de dedicação integral, com isso, podem ser convocados a qualquer momento, o que estaria coberto pelo acréscimo remuneratório percebido.

Pontua, ademais, que o fato de a legislação estadual não vedar o pagamento de adicional noturno aos ocupantes de cargo em comissão, não tem qualquer repercussão jurídica.

Por essas razões, requer seja conhecido e provido o recurso, “a fim de que seja REFORMADA a sentença, haja vista que os apelados, na condição de servidores ocupantes de cargo em comissão, não fazem jus ao pagamento de adicional noturno e hora extra” (ID. 149519710).

Nas contrarrazões, a parte apelada suscita preliminar de inovação recursal e, no mérito, pugna pelo não provimento do recurso (ID. 149519714).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de emitir manifestação, por inexistir motivos para a intervenção do Ministério Público, consubstanciados nos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como dos interesses difusos ou coletivos (ID. 154075151).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO (ORAL)

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO GERALDO CARLOS DE OLIVEIRA,
OAB/MT
4032-O.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, nos autos de
n.°
0053462-09.2013.811.0041, em trâmite perante a 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

A parte apelada, nas contrarrazões ao recurso de apelação, argui a preliminar de supressão de instância, asseverando que a matéria aventada no apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso, relacionada à impossibilidade de pagamento de horas extras aos servidores ocupantes de cargo em comissão, não foi suscitada durante a instrução processual, de modo que configura inovação recursal.

Com efeito, sabe-se queo objeto recursal é limitado pela sentença recorrida, isto é, não pode extrapolar o
decisum
, na medida em que o sentido do recurso de apelação é, como cediço, devolver ao Tribunal
ad quem
toda a matéria efetivamente impugnada, consoante dispõe o artigo 1.013,
caput
, do CPC,
in
verbis
:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I -
reformar
sentença fundada no
art. 485
;

II -
decretar
a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV -
decretar
a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação”.

Nesse contexto, salienta-se que a despeito da possibilidade de se reconhecer matéria de ordem pública na fase recursal, o que não é o caso em questão, bem como para correção de injustiças, revisão e reexame de provas,o ordenamento jurídico não prevê a inovação por ocasião da apelação, salvo se a parte comprovar que deixou de fazê-lo, por motivo de força maior, conforme prevê o artigo 1.014, do CPC. Veja-se:

“Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.

A respeito da impossibilidade de alegar matéria nova, não discutida na sentença, mister colacionar os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum
devolutum
quantum
appellatum
); b) proibição da reforma para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido)”. (NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 11a ed. Ed. RT, 2010, pág. 893).

In
casu
,
da análise do processado, constata-se que a tese sustentada no recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO não foi suscitada no primeiro grau de jurisdição, tanto na contestação, como nas demais oportunidades em que a Fazenda Pública se manifestou nos autos, o que constitui inadmissível inovação recursal, na medida em que ofende ao princípio do juiz natural, bem como caracteriza supressão de instância.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADEINOVAÇÃO RECURSAL.
ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso
. Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. O conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição dos embargos de declaração, porquanto a alegação de ofensa fora inaugurada nas razões da apelação. Ademais, não se arguiu ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, ausente o prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 3. Agravo interno não provido.

(STJ -
AgInt
nos
EDcl
no
AREsp
: 1654787 RJ 2020/0019391-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/02/2021). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO ART. 535, § 2o, DO CPC – VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – INOVAÇÃO RECURSAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O não cumprimento do previsto no art. 535, § 2o, do CPC, não afasta o poder-dever de o magistrado averiguar a exatidão dos cálculos à luz do título judicial que lastreia o cumprimento de sentença, quando verificar a possibilidade de existência de excesso de execução.

2. Inexiste violação à coisa julgada quando a decisão, proferida em impugnação ao cumprimento de sentença, obedece ao que consta do título executivo judicial transitado em julgado.

3. É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal.

4. Recurso desprovido”.

(N.U 1019366-82.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022,
Publicado
no DJE 30/09/2022). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR PARA A ÚNICA VAGA DE COPEIRA – CARGO POSTERIORMENTE DECLARADO EXTINTO POR DECRETO-LEI
SUPERVENIENTE – CAUSA DE PEDIR NÃO SUSCITADA PERANTE O JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – EDITAL DO CONCURSO COM NÚMERO ESPECÍFICO DE VAGAS QUE, UMA VEZ PUBLICADO, FAZ EXSURGIR UM DEVER DE NOMEAÇÃO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação, em sede de recurso de apelação em mandado de segurança, de questão até então não suscitada nos autos, constitui inadmissível inovação recursal e indevida supressão de instância.

2. Conforme entendimento do STF, “o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” (RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
DJe
03-10-2011).

3. As obrigações dos editais de concursos públicos devem ter cumprimento compulsório, em homenagem ao art. 37, caput, da Constituição Federal”.

(N.U 0001075-95.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021,
Publicado
no DJE 04/05/2021). (Grifo nosso).

Dessa maneira, havendo inadmissível inovação dos fatos na esfera recursal e ausente motivo de força maior que permite que a parte suscite as questões não propostas em primeiro grau de jurisdição, impõe-se o
acolhimento da preliminar
, a fim de
não conhecer do recurso de apelação
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Do exame da questão posta, verifica-se que ADRIANO PERALTA MORAES E OUTROS ajuizaram “
AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE VALORES
” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, requerendo a sua condenação a (ID. 149520349):

“e.1)
reconhecer e declarar o direito à compensação ou o recebimento
da horas extraordinariamente laboradas
e do adicional noturno, igualmente, trabalhados nos últimos (cinco) anos, determinando que
os mesmos
incidam sobre os reflexos do 13o salário, férias e abono de férias
, em obediência ao artigo 7°, IX e XVI, da CF/88 c/c artigo 173 e 174, da Lei Complementar Estadual n° 407/2010, artigo 1° e 4°, do Decreto-Lei
n.°
8.269/2006;

e.2)
reconhecer de declarar também o direito ao recebimento das horas em regime de sobreaviso, em percentual incidente sobre o valor da hora normal ou mediante outro critério a ser aplicado por Vossa Excelência, correspondente aos últimos 05 (cinco) anos laborados, determinado ainda que os mesmos incidam sobre os reflexos do 13° salário, férias e abono de férias
, sob pena do Estado de Mato Grosso continuar a enriquecer
indevidamente em face da força laboral dos Requerentes, perpetrando abuso/ilegalidade por não cumprir com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais acima demonstrados;

e.3) em decorrência, seja o réu condenado a pagar as diferenças de valores elencadas nos
itens e.1/e.2
, a serem apurados em liquidação de sentença, devendo ser corrigido a partir da data em que deveria ocorrer cada pagamento e acrescido de juros de 1% ao mês, também a partir de cada pagamento, bem como ao pagamento da verba de sucumbência (custas processuais, honorários de advogado e outros) a ser arbitrados por Vossa Excelência”.

Durante a instrução processual, foram ouvidas as testemunhas Carlos Rogério de Oliveira, Celma Rabelo Xavier e
Etelvania
Arruda de Oliveira (ID. 168172160/168172192).

Na sentença, o magistrado singular considerou indevido o pagamento de horas correspondentes ao regime de sobreaviso e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito dos servidores apelados ao recebimento, ou compensação, das horas extraordinariamente laboradas e do adicional pelo trabalho noturno, referentes aos últimos cinco anos, com seus reflexos no 13o salário, férias e abono de férias, a serem apurados em liquidação de sentença (ID. 149519707).

Assim, dos pedidos iniciais, sujeitam-se ao reexame o pagamento de horas extras e de adicional noturno pago aos servidores eventualmente convocados para jornada extraordinária pela Corregedoria-Geral da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso.

Da análise do processado, observa-se que os servidores apelados, a despeito da lotação na Corregedoria da Polícia Judiciária Civil,
encontram-se em cargos e situações jurídicas distintas, porquanto ADRIANO PERALTA MORAES, ANA PAULA CREMA BOTASSO, MARCOS PEREIRA ALVARES, MARISE VALE SANT ANA SCHMIDT, MARIA ANTÔNIA SOARES e CARLOS FERNANDO DA CUNHA COSTA ocupavam o cargo de Delegado de Polícia, LEONARDO ANTÔNIO DE BARROS REIS, CARLOS EDUARDO DIAS FERREIRA, REGINALDO ZEFERINO DA ROSA, VANILDO ALVES FERREIRA, CLÁUDIO MOLINA, CELSO CARLOS DA SILVA, JUAREZ PEREIRA DOS SANTOS, ALDEMIR TORRES ALVES e DIOGO MARCELO PRADE ocupavam o cargo de investigador de polícia, e MICHELLI EGUES DIAS, ADEMIR FIGUEIREDO BARROS, MARLIE DA SILVA FERREIRA MATOS, GISLAINE TRIVELATO GRASSI e NELI SABINO NUNES ocupavam o cargo de escrivã de polícia.

Com relação aos Delegados de Polícia, consoante se infere do processado, havia designações para ocuparem cargos comissionados de corregedores auxiliares (ID. 149520349), de modo que percebiam, nos termos do artigo 165, § 1°, da Lei Complementar Estadual
n.°
407/2010, acréscimo remuneratório pelo exercício do cargo em comissão, consoante simbologia constante do anexo único, da referida Lei, conforme redação vigente à época,
in
verbis
:

“Art. 165 O policial civil é remunerado mediante subsídio fixado em parcela única.

§ 1o O servidor da Carreira Policial Civil, nomeado em cargo comissionado, perceberá subsídio correspondente ao cargo e classe que se acha posicionado, fazendo jus ao acréscimo de percentual definido na forma de lei específica.

§ 2o Os profissionais nomeados em cargos comissionados, não privativos de servidores efetivos da Carreira Policial Civil, perceberão subsídio correspondente ao da tabela de
cargos em comissão do Poder Executivo Estadual, ou quando servidor de outra carreira, o que estabelecer na lei de subsídio de sua carreira.

§ 3o Quando no exercício da função de Escrivão-Chefe e Investigador-Chefe, o servidor fará jus à função gratificada.

§ 4o Quando no exercício de atividades especiais ou excedentes às atribuições dos respectivos cargos, o policial civil fará jus à função gratificada por atividades especiais”.

Inclusive, a percepção de acréscimo pecuniário em razão de função comissionada pelos Delegados de Polícia designados como corregedores auxiliares, pode ser observada nos holerites colacionados aos autos pela parte apelada (ID. 149520349 – pág. 267/272).

Nesse ponto, não obstante o entendimento jurisprudencial quanto à incompatibilidade de pagamento do adicional noturno e horas extras aos cargos ocupados de provimento em comissão, que demanda disponibilidade de horário e regime de dedicação integral, circunstâncias já contempladas na remuneração correspondente ao cargo, tal matéria não foi abordada na ação de conhecimento.

Entretanto, perfaz curial destacar que a jornada extraordinária, na administração pública, sujeita-se à convocação prévia, devendo ser comprovada a sua realização, que não pode ser presumida,
o mesmo
se aplicando ao adicional noturno.

Nessa conjectura, infere-se do Estatuto da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, que a duração de trabalho normal dos policiais civis não será superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais, com previsão de que constitui vantagem do servidor a remuneração do trabalho
noturno superior ao diurno e remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal. Veja-se:

“Art. 173 Aplica-se ao policial civil, além dos dispostos no Art. 166 desta lei complementar, os seguintes direitos sociais:

I -
duração
de trabalho
normal
não superior a 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais;

II -
repouso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

III - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal.

Art. 174 Constituem vantagens ao policial civil:

I - 13o (décimo terceiro) salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

II -
remuneração
do trabalho noturno superior ao diurno;

III - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;

IV -
gratificação
por participação em banca de concurso da Polícia Judiciária Civil;

V -
prêmio
em concurso interno.

Art. 175 O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52 (
cinqüenta
e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 1o O adicional noturno não se incorpora ao subsídio ou provento do policial civil.

§ 2o Compete ao Conselho Superior de Polícia Judiciária Civil regulamentar a forma de aferição do adicional noturno.

Na hipótese, os servidores apelados defendem que no período compreendido entre o mês de setembro de 2007 a setembro de 2012, cumpriram jornada ordinária de 08 (oito) horas, de segunda a sexta-feira, além de permanecerem em regime de sobreaviso por 24 (vinte e quatro) horas nos dias em que fossem escalados peça Corregedoria-Geral de Polícia.

Para comprovar o alegado, colacionaram aos autos cópias das escalas de plantões e designações para compor comissões de processos administrativos disciplinares (ID. 149520349). Todavia, tais documentos, por si só, não comprovam o desempenho de qualquer atividade extraordinária, na medida em que apenas demonstram que os servidores permaneceram em sobreaviso.

Ademais, não foram apresentadas folhas de ponto, a fim de verificar anotações a respeito do cumprimento da jornada laboral fora daquele ordinariamente previsto, em especial durante o período noturno.

Do mesmo modo, os extratos de pagamentos de diárias apresentados (ID. 149520349) também não comprovam o exercício do labor em tempo extra, porquanto, não possuem qualquer referência quanto à jornada de trabalho daquele período, além de constituir verba indenizatória.

Outrossim, as testemunhas ouvidas ao longo da instrução processual apenas declararam, de forma genérica, que os servidores eram escalados para permanecer em sobreaviso e que, se acionados, deveriam comparecer à unidade policial para atendimento das ocorrências. No entanto, não informaram se e quando os servidores apelados foram demandados.

Demais disso, conquanto a testemunha Carlos Rogério de Oliveira tenha mencionado que “rodavam a madrugada” elaborando auto de flagrante, quando chamados (ID. 168172160/168172163), tal alegação não foi
corroborada por qualquer elemento de prova documental, uma vez que nenhum auto de prisão em flagrante foi colacionado ao processado, a demonstrar que atividades eram realizadas de forma excepcional.

De outra parte, de forma contraditória, a referida testemunha afirmou que nas ocasiões em que laboravam de forma extraordinária, não cumpriam as 08 (oito) horas ordinárias no dia seguinte, “pois não eram máquinas”.

Nesse contexto,impende ressaltar que o artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex
adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I -
ao
autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II -
ao
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência
do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I -
recair
sobre direito indisponível da parte;

II -
tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Portanto, se a parte autora, ora apelada, não apresentou/produziu provas suficientes para sustentar sua alegação de horas extras laboradas e não pagas e do correspondente adicional noturno, deixando de se desincumbir do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu alegado direito, impõe-se a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SORRISO –
HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS - ÔNUS DA PARTE AUTORA
- SENTENÇA MANTIDA
-RECURSO
DESPROVIDO.

O Município de Sorriso demonstrou o pagamento das horas extras reclamadas, referentes ao ano de 2016, com a
discriminação das horas extras e seus respectivos adicionais, através da juntada das folhas de pagamento dos servidores.

Diante da absoluta ausência de prova capaz de contestar/superar tais demonstrativos,
impossível presumir-se que outras horas extras foram realizadas e não remuneradas, pelo que se mostra acertada a improcedência do pleito, já que a parte não se desincumbiu do ônus de comprovação da jornada de trabalho extraordinária (art. 373, I, CPC)
”.

(N.U 1012645-05.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2024,
Publicado
no DJE 23/05/2024). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MOTORISTA DE VEÍCULO ESPECIAL - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 01/2008 E LEI MUNICIPAL N° 148/2001 -
HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADAS - ÔNUS DA PARTE AUTORA
- SENTENÇA MANTIDA
-RECURSO
DESPROVIDO.

Se a parte não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua jornada de trabalho extraordinária (art. 373, I, CPC), impossível presumir-se que estas foram realizadas, pelo que se mostra acertada a improcedência do pleito, diante da absoluta ausência de provas
”.

(N.U 0005486-83.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo,
Julgado em 25/03/2024,
Publicado
no DJE 09/04/2024). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA COMISSIONADA – GESTANTE – CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO - EXONERAÇÃO – CONFIRMAÇÃO DE ESTADO GRAVÍDICO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE - ARTIGO 7o, XVIII, DA CF – ARTIGO 10, II, B, DO ADCT – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO -
HORAS EXTRAS – ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR (ART. 333, I, DO CPC)– FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS TRABALHADAS E NÃO PAGAS
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. O fato de ser dispensada por si só não configura dano moral, já que restou demonstrado nos autos nenhum abalo psicológico ou ato que atentasse contra a moral ou honra da Apelante.

2. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinária autoriza a improcedência do pedido, se a parte autora ora Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC.

Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida”.

(N.U 0001324-49.2017.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023,
Publicado
no DJE 17/11/2023). (Grifo nosso).

“REMESSA NECESSÁRIA -
NÃO COMPROVAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - INADMISSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS
.
Não comprovada a jornada de trabalho, impossível é presumir-se que foi executada tal como está na inicial, bem como não demonstrada a realização de horas extraordinárias. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil
. Sentença retificada.” (TJMT. N.U 0002184-15.2006.8.11.0008, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Des.Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04/10/2022,
DJe
13/10/2022). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO do recurso de apelação
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e,
EM REEXAME NECESSÁRIO
,
retifico a sentença
, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL
- CONVOCADO
):

Acompanho o voto da relatora.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria
.

S
e o servidor

tem que ficar de prontidão para qualquer chamad
o, o
que o impede do exercício livre do seu direito de
d
escanso e folga
, p
elo princípio de qualquer legislação trabalhista
c
onfiguraria exercício de atividade.

Ainda que não esteja
exercendo realmente, mas se ficar em prontidão, tem que se dedicar
à
quilo, embora você não esteja presente, tem que estar
a postos, pronto.

N
ão pode ter qualquer outra atividade
,
para não configurar isso como atividade, mas obrigá-lo a estar
,
a princípio,
de
duzo que haja comprometimento com o emprego durante aquele horário, o que configuraria uma extensão das atividades laborais.

SESSÃO DE 13 DE AGOSTO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA
- VENCEDOR
)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se dereexame necessárioe recurso de apelação, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Ordinária Declaratória c/c Cobrança de Valores proposta por
Adriano Peralta Moraes e Outros
, julgou parcialmente procedentes os pleitos vindicados na peça vestibular para condenar o Ente Federativo ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno além dos reflexos nas verbas pertinentes.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta a impossibilidade de pagamento de hora extra e adicional noturno aos servidores apelados, por serem ocupantes de cargo em comissão.

Assevera, nesse contexto, que “
novínculo comissionadoimperam aconfiançaque a autoridade nomeante nutre pelo servidor e alealdadeefidelidadeque o servidor dispensa a quem cumpre o provimento do cargo, ou seja,imperam fatores completamente estranhos ao vínculo efetivo e disso não se aparta a legislação estadual
”.

Salienta que a Lei Complementar Estadual no 266/2006, que institui o regime jurídico dos cargos comissionados estaduais, estabelece que os servidores investidos em cargo de provimento em comissão, poderão “
optar entre perceber o subsídio do cargo comissionado ou o subsídio do cargo efetivo acrescido de um percentual de comissionamento, calculado sobre o valor do subsídio do cargo comissionado
”.

Argumenta, outrossim, que o Decreto Estadual no 2.129/2003 dispõe que os servidores comissionados
sujeitam-se
ao regime de dedicação integral, com isso, podem ser convocados a qualquer momento, o que estaria coberto pelo acréscimo remuneratório percebido.

Pontua, ademais, que o fato de a legislação estadual não vedar o pagamento de adicional noturno aos ocupantes de cargo em comissão, não tem qualquer repercussão jurídica.

Por essas razões, requer seja conhecido e provido o recurso, “
a fim de que seja reformada a sentença, haja vista que os apelados, na condição de servidores ocupantes de cargo em comissão, não fazem jus ao pagamento de adicional noturno e hora extra
” (Id. 149519710).

Nas contrarrazões, a parte apelada suscita preliminar de inovação recursal e, no mérito, pugna pelo não provimento do recurso (Id. 149519714).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de emitir manifestação, por inexistir motivos para a intervenção do Ministério Público, consubstanciados nos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como dos interesses difusos ou coletivos (Id. 154075151).

É o relatório.

Ressai dos autos, que Adriano Peralta Moraes e outros, propuseram Ação Ordinária Declaratória Cumulada Com Cobrança de Valores em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo, em suma, que são servidores públicos, os quais exercem os cargos de delegados de polícia, escrivães e investigadores da Polícia Judiciária Civil laborando em “
regime de escala mensal de plantão, normalmente durante o expediente de segunda a sexta-feira das 08h00 às 12h00 e das 14h00 às 18h00, ficando ainda em regime de sobreaviso, com celular ligado 24 horas nos dias em que estiverem escalados
”.

Afirmaram nunca terem recebido ou mesmo compensado as horas excedentes à jornada normal de trabalho, e que nos últimos cinco anos, o adicional noturno foi pago somente por 02 (dois) meses pela Administração.

Forte nessas premissas, requereram o reconhecimento do direito de recebimento ou compensação das
a)

horas extraordinariamente
laboradas e do
b)

adicional noturno
referentes aos últimos cinco anos, com seus
reflexos no 13° salário, férias e abono de férias, bem como do direito ao recebimento das
c)
horas correspondentes ao regime de sobreaviso correspondentes aos últimos cinco anos.

O Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar o Estado de Mato Grosso somente ao pagamento das
a)
horas extraordinárias, bem como do
b)
adicional noturno.

Inconformado, o Ente Federativo interpôs o presente recurso de apelação.

A eminente Relatora,
Exma. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago
,
votou no sentido de
não conhecer
o recurso de apelação do Estado de Mato Grosso em razão de flagrante inovação recursal, e em sede de reexame necessário de sentença,
retificou integralmente
o ato sentencial, considerando que os autores não se desincumbiram do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seus respectivos direitos.

Pedi vista dos autos, para melhor analisar a matéria.

Pois bem. Sem maiores delongas, esclareço desde já, que acompanharei o voto proferido pela
Exma. Desa. Relatora
, no que se refere ao não conhecimento do recurso de apelação. Explico.

Conforme muito bem pontuado pela douta Desa. Relatora, as teses suscitadas pelo Ente Federativo em sede de recurso de apelação,
em nenhum momento
foram ventiladas no juízo singular.

In
casu
, nota-se que em sede de contestação, o Ente Federativo defendeu as premissas de que:
a)
a circunstância dos policiais ficarem em regime de sobreaviso não lhes garante o direito de obter o pagamento das horas extras e do adicional noturno porque
exercem atividade essencial, indispensável à comunidade
; e ainda,
b)
que

o pagamento de horas extras e do adicional noturno, só é devido se o servidor
comprovar que foi acionado
, ou seja, que efetivamente prestou o serviço extraordinário de forma presencial, não havendo comprovação neste sentido.

Por outro lado, no recurso de apelação, conforme já explicitado alhures, o Estado de Mato Grosso
inovou
em suas premissas, argumentando que:
a)
novínculo comissionadoimperam a
confiança
que a autoridade nomeante nutre pelo servidor e a
lealdadeefidelidade
; e também,
b)
que a Lei Complementar Estadual no 266/2006, estabelece que os servidores investidos em cargo de provimento em comissão, poderão “
optar entre perceber o subsídio do cargo comissionado ou o subsídio do cargo efetivo
acrescido de um percentual de comissionamento
”, de maneira que, o pleito carece de substrato legal.

Dessa forma, diante do simples cotejo entre as teses defensivas, é possível concluir
pela flagrante
inovação recursal, o que enseja o
não conhecimento
do recurso de apelação.

De outra banda, no que se refere ao mérito da demanda propriamente dito, peço vênia para apresentar
voto divergente

da douta Desa. Relatora, no sentido de, em sede de remessa necessária de sentença,
ratificar integralmente o ato sentencial
.

Isso porque, as
cópias a) das
escalas de plantões
, bem como,
b)
das
designações
para que os servidores compusessem comissões de processos administrativos disciplinares, demonstram que os servidores em questão, efetivamente permaneceram em regime de sobreaviso.

Os documentos públicos supracitados, possuem presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a qual na hipótese, protege não apenas a Administração Pública, como também os administrados/servidores público.

Sob este viés, entendo que não se mostra razoável crer que o Ente Federativo empregador, ateste em um primeiro momento, através de documentos oficiais de lavra de servidores dotados de fé-pública, que os autores estiveram submetidos a
escalas de plantões
e
regime de sobreaviso
no período noturno, e posteriormente, venha criar embaraços no que se refere-se a devida contraprestação pecuniária correspondente.

A meu juízo, não se deve permitir que a Administração Pública se locuplete ilicitamente do labor de seus servidores, pois, se os servidores em questão estavam submetidos ao regime de sobreaviso,
há de se considerar o aludido período como de labor efetivo.

Sob essa perspectiva, tenho que o apelante não comprovou o efetivo pagamento das horas extraordinárias, não se desincumbindo do ônus de apresentar e comprovar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito dos autores, a teor do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO – VANTAGEM PROPTER LABOREM - RECEBIMENTO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS RETIFICADOS – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MANTIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 - Ficando provado que servidor municipal trabalhou no período noturno, impõe-se o reconhecimento do seu direito ao recebimento de adicional noturno, em aplicação do disposto no art. 7o, IX, c/c e na Lei Complementar no 1.752/1990 (Estatuto do servidor).

2 - Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são
retribuições pecuniárias
pro labore

faciendo
e
propter
laborem.

3 – Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Nobres, até a data do efetivo pagamento. (N.U 0021681-37.2011.8.11.0041, DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/02/2021,
Publicado
no DJE 01/03/2021)

Por todo exposto, tendo em vistaque houve a efetiva comprovação de que os servidores permaneceram em regime de sobreaviso no período noturno,
a manutenção
da sentença que julgou parcialmente procedente os pleitos vindicados na peça vestibular é medida de rigor.

Com essas considerações, peço vênia para apresentar voto
PARCIALMENTE DIVERGENTE
, no sentido de
NÃO CONHECER
o recurso de apelação, e ainda, em sede de remessa necessária,
RATIFICAR
integralmente o ato sentencial.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1o VOGAL - CONVOCADO):

Eminentes pares,

T
endo em vista que a sentença determina que seja estabelecida liquidação de sentença
, ou seja, não há determinação de pagamento específico, porque, salvo melhor juízo
, a dificuldade da relatora foi fixar os marcos, embora houvesse a escala
e c
omo a sentença remete para a liquidação de sentença,
onde constará de modo individualizado esses períodos, retifico meu voto para acompanhar o voto do Des. Mario Kono.

EXMO. SR. DES. MARIO
ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Em razão da divergência, aplica-se a Técnica de Julgamento prevista no art. 942 do CPC.

SESSÃO DE 08 DE OUTUBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V

O

T

O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL – CONVOCADA):

E. Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença do juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que julgou parcialmente procedentes os pedidos nos autos da Ação Declaratória c/c Cobrança n. 0053462-09.2013.8.11.0041, ajuizada por ADRIANO PERALTA MORAES E OUTROS contra o ESTADO DE MATO GROSSO,
“
para reconhecer o direito dos Autores ao recebimento, ou compensação, das horas
extraordinariamente laboradas e do adicional pelo trabalho noturno, assim compreendido o período entre 22 horas e às 5 horas do dia seguinte, referentes aos últimos cinco anos, com seus reflexos no 13° salário, férias e abono de férias, a serem apurados em liquidação de sentença. Condeno também o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja fixação do percentual devido será feita quando da liquidação do julgado, nos termos do inciso II, §4o, art. 85 do CPC, deixando-o de condená-lo nas custas processuais”
(id. 149519707 - p. 12).

A relatora,
e. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, acompanhada do 1o vogal convocado, e. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, acolheu a preliminar de inovação recursal para não conhecer do recurso voluntário e, em remessa necessária, retificou integralmente a r. sentença reexaminada para julgar improcedentes os pedidos sob o fundamento de que a parte autora
“não apresentou/produziu provas suficientes para sustentar sua alegação de horas extras laboradas e não pagas e do correspondente adicional noturno, deixando de se desincumbir do ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu alegado direito [...]”.

Pediu vista o 2o Vogal, e. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira. Lado oposto, Sua Excelência
dissentiu
em parte dos votos precedentes, para ratificar a r. sentença, sob fundamento de que o
“
o apelante não comprovou o efetivo pagamento das horas extraordinárias, não se desincumbindo do ônus de apresentar e comprovar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito dos autores, a teor do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil”.

O 1o vogal convocado, e. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, retificou seu voto para acompanhar a divergência.

É a síntese do necessário.

Confirma-se o acolhimento da preliminar de inovação recursal, a qual contesta a inclusão de horas extraordinárias e adicional noturno para servidor ocupante de cargo comissionado. Além disso, por não se tratar de matéria de ordem pública, é incabível ao Tribunal proceder com inovação na remessa oficial para conhecer de questões não levantadas nos autos nem decididas pelo juízo de primeira instância.

Pertinente à remessa necessária, considerando o objetivamente proposto pela prova, as escalas de plantão e as designações dos servidores para compor comissões gozam de presunção de veracidade e legitimidade até que se prove o contrário. Na ausência de prova do pagamento, a solução jurídica mais adequada é a apuração, em liquidação de sentença, do pagamento ou compensação de horas adicionais e do adicional noturno.

Ante o exposto, pedindo vênia a e. relatora, RATIFICO a r. sentença reexaminada.

É como voto.

V

O

T

O

EXMA. SRA. DESA. ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA (
4a VOGAL – CONVOCADA):

Egrégia Câmara:

De início, ressalto que acompanho o entendimento da douta relatora no que diz respeito ao não conhecimento do recurso de apelação. É evidente que houve inovação recursal, pois as alegações centrais do Estado de Mato Grosso no recurso – como a tese da confiança e lealdade no cargo comissionado – não foram discutidas em sede de contestação, onde a defesa limitou-se a sustentar que o pagamento de horas extras e adicional noturno
dependeria da comprovação da prestação do serviço extraordinário de forma presencial.

Essa inovação impede o conhecimento da apelação, conforme preceitua o artigo 1.014 do Código de Processo Civil, que veda a introdução de novos argumentos em sede recursal, salvo nas hipóteses excepcionais, o que não se verifica no presente caso.

Portanto, voto pelo não conhecimento do recurso de apelação, conforme já exposto no voto da relatora.

Contudo, com relação ao reexame necessário, peço vênia para divergir parcialmente da nobre relatora.

O cerne da controvérsia reside na comprovação do regime de trabalho dos servidores apelados e no direito ao recebimento das verbas correspondentes ao adicional noturno e horas extras. A legislação aplicável ao caso, especialmente o artigo 7o, inciso IX, da Constituição Federal e a Lei Complementar Estadual no 266/2006, não exclui expressamente os servidores comissionados do direito ao adicional noturno, sendo que, conforme o princípio da legalidade estrita, não se pode afastar direitos garantidos aos trabalhadores sem previsão legal expressa.

Ademais, a documentação apresentada nos autos – incluindo as escalas de plantão e designações para a composição de comissões disciplinares – comprova que os servidores apelados estavam submetidos ao regime de sobreaviso, com efetiva prestação de serviços em horários noturnos.

A título de exemplo, trago à colação julgado deste Tribunal que assim dispôs:

“[...] Restando cabalmente demonstrado, através de documentação dotada de fé-pública, que os apelados se submeteram a regime de plantão e sobreaviso, não compensados posteriormente, de rigor o pagamento das horas extraordinárias. [...] (N.U 0037725-29.2014.8.11.0041,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/08/2023,
Publicado
no DJE 24/08/2023)

Com base nesse entendimento, concluo que os servidores efetivamente prestaram serviços em regime de sobreaviso e, portanto, fazem jus à remuneração correspondente ao adicional noturno e às horas extras, na forma da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Cabe ainda destacar que, conforme o art. 373, II, do CPC, competia ao apelante, Estado de Mato Grosso, o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos apelados. Contudo, o Estado não trouxe aos autos prova que demonstrasse a inexistência do direito ao recebimento das horas extras e adicional noturno, limitando-se a alegar genericamente a incompatibilidade entre o regime comissionado e a percepção de tais adicionais, sem respaldo em qualquer prova documental ou legal.

Dessa forma, restando comprovado que os servidores permaneceram em regime de sobreaviso e laboraram em horários noturnos, e considerando a ausência de prova em sentido contrário por parte do apelante, deve ser mantida a condenação imposta na sentença.

Por todo o exposto, voto pelo não conhecimento do recurso de apelação e, divergindo parcialmente da relatora, pelo não provimento da remessa necessária, para manter integralmente a sentença de primeiro grau, que condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno aos apelados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024