Tribunal: TJMT
Processo: 0032554-28.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL MANUAL – OBRIGATORIEDADE DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA – PROTOCOLO ICMS 42/2009 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Demonstrado que não foi observada a obrigatoriedade da utilização da nota fiscal eletrônica (NF-e) no transporte interestadual de mercadoria, caracterizado o descumprimento de obrigação acessória, passível de imposição de multa pecuniária, razão, pela qual, deve ser reformada a sentença.
2. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, o artigo 35-C, da Lei Estadual n.o 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, pois, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.
3. No transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5.o, § 4.o, da Lei n.o 7.098/98.
4. Recurso conhecido e provido, sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032554-28.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE G Q DA SILVA & CIA LTDA - CNPJ: 74.150.566/0001-36 (APELADO), THOMAS UBIRAJARA CALDAS DE ARRUDA - CPF: 015.349.111-62 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), RITA DE CASSIA VASCO DE TOLEDO - CPF: 200.124.461-49 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL MANUAL – OBRIGATORIEDADE DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA – PROTOCOLO ICMS 42/2009 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Demonstrado que não foi observada a obrigatoriedade da utilização da nota fiscal eletrônica (NF-e) no transporte interestadual de mercadoria,
caracterizado o descumprimento de obrigação acessória, passível de imposição de multa pecuniária, razão, pela qual, deve ser reformada a sentença.

2. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, o artigo 35-C, da Lei Estadual n.o 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, pois, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.

3. No transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais, ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5.o, § 4.o, da Lei n.o 7.098/98.

4. Recurso conhecido e provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antonio Horácio da Silva Neto, que, nos autos da
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
cumulada com
DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
e pedido de antecipação de tutela” n.o 0032554-28.2013.8.11.0041, ajuizada por JOSE G Q DA SILVA & CIA LTDA, cujo trâmite ocorre na 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 175076324):

“
José Gilberto Queiroz da Silva & Cia Ltda
ajuizou
Ação Anulatória de Débito Fiscal
em face do
Estado de Mato Grosso,
aduzindo que em
4 de julho de 2013
foi lavrado
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO 1063616-0
de uma carga de cebola, sob o motivo que não estava acompanhada de documento fiscal idôneo, uma vez estava com nota fiscal manual e física e não nota fiscal eletrônica, razão pela qual lhe foi aplicada multa de 50% e cobrança antecipada do tributo devido. Disse ainda que a multa foi aplicada abusivamente e que, além de ser indevida e ilegal, deveria ter sido aplicada com base na alíquota de 14% conforme o seu CNAE 46.36-7-01 e não em 17% e que o valor correto da penalidade seria de R$ 7.980,00 e não R$ 9.690,00, conforme o
item 610, anexo XVI, do RICMS
(Id – fls. 65779252 – fls 1/41).

Pediu liminar para depósito do valor do tributo discutido e no mérito a declaração de nulidade da punição tributária aplicada.

A inicial veio acompanhada dos documentos necessários a sua instrução (Id 65779252 – fls. 45/274).

A liminar foi deferida para determinar o depósito do tributo discutido, sendo realizado o depósito judicial, com a apresentação de
embargos de declaração
, os quais foram acolhidos para deferir a suspensão da exigibilidade do débito em discussão (Id 65779252 – fls. 275/277, 279/281 e 291/295).

O
Estado de Mato Grosso
foi citado e apresentou
contestação
aduzindo a legalidade do ato administrativo combatido com o ajuizamento desta ação, pois houve o descumprimento pelos autores das obrigações acessórias por não se fazer acompanhar a mercadoria da nota fiscal eletrônica, bem como que, por não servir o documento físico para tais finalidades fiscais, a alíquota da multa deixa de ser 14% e passa a ser 17%.

O ente estatal finalizou sua resposta pedindo a improcedência dos pedidos e as condenações de estilo (Id 65779252 – fls. 327/341).

Réplica à contestação
foi acostada no feito rebatendo a
contestação
e reiterando o mérito dos pedidos iniciais (Id 65779252 – fls. 345/353).

As partes informaram ao juízo que não pretendem produzir outras provas (Id 65779252 – fls. 355, 357 e 359).

O
Ministério Público
declinou de se manifestar no feito por entender que inexiste interesse público a ser considerado (Id 65779252 – fls. 361/363).

Os autos foram digitalizados e vieram conclusos para análise.

É o relatório.

Decido.

O feito se encontra maduro para prolação de sentença, pois a prova documental anexada ao caderno processual pelas partes é mais do que suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo desnecessária a produção de outras provas, em especial a prova oral em audiência.

Assim, sigo diretamente a necessária apreciação do
meritum causae
e tenho que a questão parece de simples solução para este juízo, consoante se pode assim sintetizar:

(i)

O
autor
teve determinada pela autoridade fiscal a apreensão em
4 de julho de 2013
pelo
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO 1063616-0
de uma carga de cebola, sob o motivo que não estava acompanhada de documento fiscal idôneo, uma vez estava com nota fiscal manual e física e não nota fiscal eletrônica, razão pela qual lhe foi aplicada multa de 50% e cobrança antecipada do tributo devido. Disse ainda que a multa foi aplicada abusivamente e que, além de ser indevida e ilegal, deveria ter sido aplicada com base na alíquota de 14% conforme o seu CNAE 46.36-7-01 e não em 17% e que o valor correto da penalidade seria de R$ 7.980,00 e não R$ 9.690,00, conforme o
item 610, anexo XVI, do RICMS.

(ii)

O
Estado de Mato Grosso
diz que houve o descumprimento de obrigações acessórias por não se fazer acompanhar a mercadoria da nota fiscal eletrônica, bem como que, por não servir o documento físico para tais finalidades fiscais, a alíquota da multa deixa de ser 14% e passa a ser 17%.

Eis o imbróglio jurídico a ser solucionado nesta instância judicial, sendo certo que, não obstante os argumentos do
Estado de Mato Grosso
, o
autor
tem o melhor direito a ser aplicado neste caso concreto.

Não obstante o esforço hercúleo realizado pela douta
Procuradora do Estado
na sua resposta, o que deve ser motivo de todos os encômios deste juízo, a verdade na concepção deste órgão judicial é que o
autor
não pode ser considerado como incidente no descumprimento de obrigação acessória pelo simples fato de estar a sua mercadoria de nota fiscal física e não eletrônica.

Com efeito, num caso desses é necessário mais do que tudo a aplicação de razoabilidade por parte do agente público que faz a fiscalização tributária, uma vez que não se tratava de carga de mercadoria desacompanhada de nota fiscal, mas apenas e tão somente de carga de mercadoria acompanhada de nota fiscal física quando seria exigível nota fiscal eletrônica.

Ora, nessa situação fática o tributo não seria sonegado ou pago a menor, mas tão somente uma mera irregularidade formal estava ocorrendo, não sendo razoável se entender pela aplicação da multa na forma em que realizada, atentando o ato administrativo contra o art. 46, da Lei Estadual 7.089/1998, que possibilita aos contribuintes sanar meras irregularidades no cumprimento de obrigações acessórias.

Leia-se o teor do dispositivo:

Art. 46. Os contribuintes que procurarem as repartições fiscais do Estado, antes de qualquer procedimento do fisco, para sanar as irregularidades verificadas no cumprimento das obrigações acessórias relacionadas com o imposto de que trata esta lei, ficarão salvo de penalidades, desde que as irregularidades sejam sanadas no prazo que lhes for assinado.

Ademais, sabe-se que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao contribuinte acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, como define o art. 112, do Código Tributário Nacional.

Consulte-se o citado artigo da lei tributária maior:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Dessa maneira, penalizar o autor com a multa aplicada no termo de apreensão e depósito, entendendo que, in casu, o documento que acompanhava sua mercadoria era idôneo – nota fiscal física e não nota fiscal eletrônica – é desbordar das raias mínimas de razoabilidade e realizar interpretação totalmente dissonante e desfavorável a norma tributária de regência, transformando mera irregularidade em infração tributária definitiva na espécie.

Daí porque se conclui que o ato administrativo combatido nesta ação anulatória não merece prevalecer e, portanto, ante a sua ilegalidade latente, deve ser anulado para o restabelecimento do primado da razoabilidade e legalidade.

Posto isso, julgo procedentes os pedidos para confirmar a liminar referente ao depósito do valor da multa discutida e para no mérito declarar a nulidade da multa de 50% do valor do tributo decorrente do
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO 1063616-0
referente à carga de cebola, considerando irrazoável e ilegal o motivo de que não estava acompanhada de documento fiscal idôneo, uma vez estava com nota fiscal manual e física e não nota fiscal eletrônica, o que se tratava de mera irregularidade fiscal sanável a tempo e modo devidos.

Condeno ainda o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa nos termos do art. 85, §3o, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não havendo recurso voluntário, subam os autos para reexame necessário de sentença.

Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data de assinatura no sistema.

Antonio Horácio da Silva Neto

Juiz de Direito
”

A parte apelante sustenta, em síntese, na legalidade do lançamento fiscal, pois:
“(...) a partir da celebração do Protocolo ICMS 12/2009 e da publicação das Portarias 173/09 e 184/10, o remetente da mercadoria estava obrigado a emitir nota fiscal eletrônica. Cumpre esclarecer que o Protocolo ICMS 42/2009 foi incorporado ao RICMS/MT, inicialmente por meio do Decreto 2651/2010, tendo sido alterado posteriormente pelos Decretos 2948/2010 e 465/2011.”

Assevera que a inobservância do remetente da mercadoria em cumprir a obrigação tributária acessória, concernente a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, acarreta a aplicação de multa acessória prevista no RICMS do Ente Federado por onde for transportada a mercadoria.

Ademais, acrescenta que
“(...) está devidamente demonstrado que o transporte de mercadoria desacompanhada da nota fiscal eletrônica violou o disposto no inciso II, da Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 42/2009 e dos artigos 1o, 2o, 32, 49, 88, 94, 96 e 198-A do RICMS, fato que por si só demonstra a legalidade e a validade do lançamento do crédito tributário realizado por meio do TAD 1063616, lavrado em desfavor do Apelado.”

Por fim, argumenta que ao se efetuar o cálculo do ICMS devido, considera-se a alíquota padrão, que no Mato Grosso é de 17%, conforme o art. 49, I, do RICMS/MT.

Com base nesses fundamentos, requer a reforma da decisão objurgada.

Sem contrarrazões (ID. 208352160).

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de se manifestar sobre o mérito da causa, por não vislumbrar nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178, do CPC (ID. 210751672).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
cuida-se de REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Antônio Horácio da Silva Neto, da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgo procedentes os pedidos.

Da análise dos autos, verifica-se que JOSÉ GILBERTO QUEIROZ DA SILVA & CIA LTDA ajuizou, em 08.08.2013, a
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
cumulada com
DECLARATÓRIA DE EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
e pedido de antecipação de tutela” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, visando à anulação do Termo de Apreensão e Depósito n.o 103616-0 e da multa acessória arbitrada, bem como a declaração do direito ao recolhimento do ICMS sobre a operação com base no percentual de 14% previsto em lei (cf. petição inicial de ID. 175076317 - Pág. 7/41).

A liminar foi
concedida,
em 16.08.2013, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade da multa acessória arbitrada no referido TAD (ID. 175076317 - Pág. 291/295).

Citado, o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou contestação (ID. 175076317 - Pág. 311/325) e parte autora, impugnação (ID. 175076317 - Pág. 345/353).

Intimadas, as partes informam o desinteresse na produção de provas (ID. 175076317 - Pág. 357 e 359).

Posteriormente, ao sentenciar o feito, em
27.12.2022
, o magistrado
a quo
julgou
“procedentes os pedidos para confirmar a liminar referente ao depósito do valor da multa discutida e para no mérito declarar a nulidade da multa de 50% do valor do tributo decorrente do termo de apreensão e depósito 1063616-0 referente à carga de cebola, considerando irrazoável e ilegal o motivo de que não estava acompanhada de documento fiscal idôneo, uma vez estava com nota fiscal manual e física e não nota fiscal eletrônica, o que se tratava de mera irregularidade fiscal sanável a tempo e modo devidos.” (
ID. 175076324).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, imperioso destacar que todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhada de nota fiscal idônea a fim de se demonstrar a regularidade da operação, a qual deverá ser apresentada ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense.

A propósito, esta previsão encontra guarida no Regulamento do ICMS/MT:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte:

(...)

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;” (grifo nosso)

Além disso, a Lei n.o 7.098/98 estabelece que o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade da operação, vejamos:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

(...)

VIII - escriturar livros e emitir documentos fiscais na forma e prazo regulamentares;

(...)

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Art. 35-A – As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

(...)” (grifo nosso)

In casu
, consta do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n.o 103616-0, lavrado em 30.07.2013, no campo de “INFORMAÇÕES ADICIONAIS” que:
“REMETENTE OBRIGADO A EMITIR NOTA FISCAL ELETRÔNICA PARA OPERAÇÃO INTERESTADUAL”,
incorrendo na infração descrita nos artigos 1o, 2o, 32, 49, 88, 94 e 96, do RICMS c/c Portaria Circular n.o 100/96, ensejando a penalidade do art. 45, inc. III, alínea “a”, da Lei n.o 7.098.98.

Além disso, apontado que:
“DA ANALISE DOS FATOS: Após Análise da documentação foi verificado que:
O remetente destas Notas Fiscais modelo 1 está obrigado a emitir Nota Fiscal Eletrônica para operação interestadual conforme Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 42/2009.
Sendo assim, considera-se inidôneo a Nota Fiscal emitida (modelo 1), cobrando-se o imposto devido nesta operação e penalidade nos termos do art. 45, alínea “a”, inciso III da lei 7098/98. Preço final de venda das mercadorias conforme Portaria 121/2013. Valor total de 20.000 kg x R$2,85 /Kg - R$57.000,00.”
(ID. 175076317 - Pág. 65/67) (grifei).

Com efeito, o
Protocolo ICMS 42, de 03.07.2009,
estabelece a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, pelo critério de CNAE e operações com os destinatários que especifica.

Neste diapasão, a emissão de nota fiscal manual revela infração aos protocolos ICMS n.o 10/2007 e n.o 42/2009, do Conselho Nacional de Política Fazendária (do Ministério da Economia), estabelecem a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Além disso, a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal eletrônica estava prevista no
artigo 198-A-5-2 do RICMS/MT
, aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 1944, de 6 de outubro de 1989,
em vigor à época
, inserido por meio do Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.651, de 30 de junho de 2010, com efeitos a partir de 1o de dezembro de 2010. Confira-se:

“Decreto no 2.651, de 30 de junho de 2010.

(Revogado pelo Decreto no 2518/2014)

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

O Governador do Estado de Mato Grosso, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 66, inciso III, da Constituição Estadual, e

Considerando a necessidade de se atualizar o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989, em decorrência do disposto na cláusula segunda do Protocolo ICMS 42, celebrado em 3 de julho de 2009, publicado no Diário Oficial da União de 15 de julho de 2009;

Decreta:

Art. 1o Fica acrescentado, com a redação indicada, o artigo 198-A-5-2 ao Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto no 1.944, de 6 de outubro de 1989:

"Art. 198-A-5-2
A partir de 1o de dezembro de 2010, ficam, também, obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que, independentemente da atividade exercida ou do enquadramento em qualquer das demais hipóteses previstas nesta Seção, realizarem operações destinadas:
(cf. cláusula segunda do Protocolo ICMS 42/2009)

I – à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – a destinatário localizado em unidade da Federação diferente do emitente."

Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1o de dezembro de 2010. (...)” (grifo nosso)

Na hipótese foi apresentada a nota fiscal manual, modelo 1, n.o 022, pelo remetente AIRTON BENEDITO FELTRAN (CNPJ: 07.927.350/0011-00), destinatário JOSÉ G. .Q. DA SILVA (CNPJ: 74.150.566/0001-36), CFOP: 6101, data de emissão e saída em 02.07.2013, referente a venda de 09 (nove) caixas de cebolas, e o valor total das mercadorias de R$ 26.800,00 (ID. 175076317 - Pág. 61).

Ademais, verifica-se que a parte autora está enquadrada no CNAE 46.39-7-01 (Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral), conforme o CNPJ (ID. 175076317 - Pág. 53).

Dessa forma, quando da ocorrência da operação descrita no documento fiscal,
no mês de
julho de 2013
, a emissão de nota fiscal eletrônica já era obrigatória, logo, deveria a contribuinte ter se ajustado à nova exigência disposta na legislação tributária.

Outrossim, a parte requerente admite que:
“(...) apesar do descumprimento da obrigação acessória em questão, a nota fiscal emitida de maneira irregular foi devidamente apresentada à autoridade fazendária no momento oportuno, permitindo a apuração e o lançamento do imposto relativo à operação, que se encontra depositado nestes autos.”
(
sic
– ID. 175076317 - Pág. 23).

Argumenta, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória em comento não resultou na falta de recolhimento total ou parcial do imposto devido, atraindo a aplicação da benesse prevista no art. 35-C, da Lei Estadual n.o 7.098/98.

Como se sabe, de acordo com o art. 113, do Código Tributário Nacional, tem-se que “obrigação tributária” é o dever de fazer de um contribuinte, responsável ou terceiro em função da lei, dividindo-se em: principal e acessória.

Assim, a obrigação é principal quando o contribuinte tem o dever de pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, multa em dinheiro.

E, nos termos do § 2.o, artigo 113, do CTN, a obrigação é acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Ressalve-se que, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir o dever instrumental, comumente chamado de obrigação acessória.

Como bem pontuado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, no âmbito de contestação,
“(...) o Requerente ao adquirir a mercadoria do Sr. Airton Benedito Feltran, teriam que ter exigido a emissão de Nota Fiscal Eletrônica da operação realizada,
uma vez que é solidário pelo pagamento do imposto incidente sobre a circulação da mercadoria adquirida e pela regularidade do transporte da mercadoria adquirida,
conforme se depreende do teor do artigo 18, VIII c/c o artigo 18-A, I, da Lei n°. 7.098/98.”
(
sic
– ID. 175076317 - Pág. 320).

Desse modo, demonstrado que não foi observada a obrigatoriedade da utilização da nota fiscal eletrônica (NF-e) no transporte interestadual de mercadoria, caracterizado o descumprimento de obrigação acessória, passível de imposição de multa pecuniária, razão, pela qual, deve ser reformada a sentença.

Ressalta-se, por oportuno, que há interesse público na emissão da nota fiscal eletrônica, porquanto a NF-e contém todos os dados necessários para a verificação da regularidade da operação envolvendo o transporte de determinada mercadoria, principalmente para a precípua finalidade da arrecadação e fiscalização do ICMS.

Não se descuida que:
“(...) em face do Apelado ser solidário pelo pagamento do imposto e da multa acessória, o Fisco pode exigir dele o seu pagamento, cabendo ao Apelado, se for do seu interesse, entrar regressivamente contra o Sr. Airton, a fim de ressarcir-se dos prejuízos que suportou pela ausência de emissão do documento fiscal hábil, para efetuar o transporte da mercadoria adquirida.”
(
sic
– ID. 175076328 - Pág. 8).

No que tange a tese de afastamento da multa, em virtude do que preconiza o art. 35-C, da Lei no 7.098/98, depreende-se que o argumento não merece prosperar, porquanto o diploma legal é claro ao dispor que a inidoneidade poderá ser afasta mediante processo administrativo, em que o sujeito passivo comprove que a irregularidade não comportou prejuízos no que concerne o pagamento do respectivo tributo.

Destarte, cediço que, a comprovação deveria ser realizada no âmbito administrativo, e o afastamento, por este argumento, na via judicial, acarreta violação ao princípio da repartição dos poderes e estaria esta magistrada decidindo sobre o mérito administrativo.

Isso porque,
“O artigo 35-C da Lei Estadual no 7.098/98 não possui aplicabilidade direta nas vias judiciais, em razão de que no teor do dispositivo, menciona-se que a comprovação de que a inidoneidade não acarretou prejuízos no pagamento do respectivo tributo seja realizada em sede administrativa.”
(
ex vi,
N.U 1010160-85.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/11/2021, Publicado no DJE 05/07/2022).

Por fim, observa-se que o apelado alega que tem direito à incidência da alíquota de 14% (quatorze por cento).

Todavia, no momento em que a nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria é declarada inidônea, afasta-se eventual benefício que a empresa possuiria em razão da sua emissão, portanto, aplicável à alíquota padrão de 17% (dezessete por cento).

Nesse sentido, vale ressaltar que no transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais,
ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular
, não serão considerados benefícios a título de isenção ou qualquer outro, de acordo com o previsto no artigo 5.o, § 4.o, da Lei n.o 7.098/98,
in verbis:

“Art. 5o Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

(...)

§ 4o Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B,
não se reconhecerão isenção, crédito, redução de base de cálculo,
outras desonerações integrais ou parciais, ou qualquer outro benefício fiscal à operação ou prestação de serviço irregular
ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular.
(Acrescentado pela Lei 9.226/09).” (grifo nossso)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença e, via de consequência, julgar improcedente o pedido autoral.

Em reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
nos termos acima mencionados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024