Tribunal: TJMT
Processo: 0011239-50.2016.8.11.0004
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO –EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA –NÃO ACOLHIMENTO – PRÁTICA DE ILÍCITO CONFIGURADA – ACENTUADA REPROVABILIDADE – READEQUAÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO – MINORAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – NÃO ACOLHIMENTO – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
“Para o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa é imprescindível que os apelantes demonstrem a impossibilidade de agir de modo diverso, ou seja, praticar uma conduta proibida por lei, de modo que não havia outra alternativa senão portar arma de fogo e munições para devida proteção, não servindo como justificativa a mera alegação de insegurança social.” (TJMT, N.U 0000844-51.2016.8.11.0019).
Não há que se falar em atipicidade material da conduta por ausência de reprovabilidade social, se o agente além de funcionário público tem ciência da conduta ilícita praticada.
“A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto” (STJ, AgRg no AREsp 843303/PR).
É necessário aduzir que a análise acerca da hipossuficiência econômica e a impossibilidade de quitar a prestação pecuniária imposta compete ao Juízo da Execução Penal, pois este é o responsável por conduzir o cumprimento da pena, adequando às condições estabelecidas na sentença à situação financeira espelhada pela ré no momento da sua efetivação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011239-50.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO BATISTA ALVES BORBA - CPF: 871.846.991-49 (APELANTE), BLAINY DANILO MATOS BARBOSA - CPF: 903.117.791-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR MARCOS REGENOLD FERNANDES. O DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO –EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA –NÃO ACOLHIMENTO – PRÁTICA DE ILÍCITO CONFIGURADA – ACENTUADA REPROVABILIDADE –
READEQUAÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – FUNDAMENTO IDÔNEO –
MINORAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – NÃO ACOLHIMENTO – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO.

“Para o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa é imprescindível que os apelantes demonstrem a impossibilidade de agir de modo diverso, ou seja, praticar uma conduta proibida por lei, de modo que não havia outra alternativa senão portar arma de fogo e munições para devida proteção, não servindo como justificativa a mera alegação de insegurança social.” (TJMT, N.U 0000844-51.2016.8.11.0019).

Não há que se falar em atipicidade material da conduta por ausência de reprovabilidade social, se o agente além de funcionário público tem ciência da conduta ilícita praticada.

“A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto”
(STJ, AgRg no AREsp 843303/PR).

É necessário aduzir que a análise acerca da hipossuficiência econômica e a impossibilidade de quitar a prestação pecuniária imposta compete ao Juízo da Execução Penal, pois este é o responsável por conduzir o cumprimento da pena, adequando às condições estabelecidas na sentença à situação financeira espelhada pela ré no momento da sua efetivação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado de decisão que condenou
Joao Batista Alves Borba
, como incurso na sanção do artigo 14 da Lei n. 10.826/03, à pena de pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

O inconformismo da defesa consiste na condenação do acusado, razão pela qual pugna sua absolvição por inexigibilidade de conduta diversa, ante o cenário social do tempo dos fatos e por ser atípica materialmente a conduta, por ausência de reprovabilidade social. Subsidiariamente, requer a revisão da pena aplicada, para que seja fixada no mínimo legal, pois, ausentes autorizativos para exasperação.

Manifestou em contrarrazões, o Ministério Público Estadual, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 173511207).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no Id. 174531157, opinou pelo
desprovimento

do recurso.

É o relatório.

Submeto o presente à Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]Consta dos autos do Inquérito Policial incluso que no dia
08 de julho de 2016
por volta das 03h45min, o denunciado foi abordado por policiais militares no interior da Casa Noturna Devassa, localizada na Rua Antônio Cristino Cortes, Bairro Cidade Velha, neste município
portando 01 (uma) arma de fogo tipo pistola, marca GLOCK, de calibre .38, modelo G25, de n° UGH 697, com doze (12) munições de calibre .38 e 01 (um) carregador de marca GLOCK, de calibre 38,
cuja eficiência se encontra evidenciada através do
laudo pericial de balística forense
encartado as fls. 27/29-1P, sem possuir registro, em desacordo com determinação legal e regulamentar. [...]”

Inicialmente, o apelante requer sua absolvição por exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, visto que é servidor público da área de segurança pública e
diuturnamente recebem ameaças de morte, contudo, não se acolhe o pedido.

A
inexigibilidade de conduta diversa, é quando não se pode exigir que o agente tenha conduta diversa daquela mantida em razão de situação de risco ou outro fator que lhe represente uma coação irresistível.

Em termo de declaração, Eduardo Augusto, declarou que,
verbis
:

“[...]Que, nesta passagem de noite, 07 p/08/07/2016, quando estava de saida do estabelecimento comercial denominado "Choperia Devassa", por volta das 03:00 horas, juntamente com seus amigos, estando descendo pela escada que da acesso ao estabelecimento, o Agente Prisional JOAO BATISTA ALVES BORBA abordou sua colega JESSICA LORRAINE DE SOUZA COSTA, insistindo em conversar com ela, segurando-a pelo braço, então o declarante ao conhecer o JOAO BATISTA, tentou falar com ele para que deixasse a sua colega ir embora, contudo, neste momento, acredita o declarante que ele não o conheceu e começou, disse "a tirar sarro de minha cara" ele disse "ta nervoso, olha a cara sua de bravo, você ta brabao porque", em seguida o declarante puxou a JESSICA, ao soltar das maos dele, este ja desferiu um chute na região da canela, e, simultaneamente sacou de uma arma de fogo e apontou na direcao do declarante que, com medo, saiu correndo. [...]”

Aliás no mesmo sentido, temos os depoimentos dos policiais militares, Welligton Vitor e Carlos Henrique, que relatam, que se deslocaram no dia dos fatos, para atender a ocorrência de ameaça com arma de fogo. (Id.

173510716)

In casu
, não houve a demonstração de que o apelante se encontrava frente a uma situação anormal de resistência à pressão dos fatos que pudesse impedi-lo de agir de forma distinta, em conformidade com a lei, diferente do narrado, de que não se poderia exigir que o servidor público, ficasse à mercê das atividades da Polícia Federal, ficando vulnerável aos ataques criminosos, o que se extrai dos autos, é que ele utilizou sua arma para ameaçar algumas pessoas.

Neste sentido, temos decisão deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – GRAVE AMEAÇA, COAÇÃO OU SITUAÇÃO DE RISCO – NÃO DEMONSTRADOS – ALEGAÇÃO DE INSEGURANÇA SOCIAL E PROTEÇÃO FAMILIAR – NÃO JUSTIFICAM – ARESTOS DO TJMT E TJPR – RECURSO DESPROVIDO.

Para o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa é imprescindível que os apelantes demonstrem a impossibilidade de agir de modo diverso, ou seja, praticar uma conduta proibida por lei, de modo que não havia outra alternativa senão portar arma de fogo e munições para devida proteção, não servindo como justificativa a mera alegação de insegurança social (TJMT, N.U 0000844-51.2016.8.11.0019).

“Não se verifica a incidência da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa no caso em que o agente adquire e porta arma de fogo para promover sua autodefesa, pois a invocação de proteção individual não pode dar suporte à violação da Lei 10.826/2003” (TJMT, N.U 0001915-20.2013.8.11.0108).

“A alegação da ocorrência da exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa não pode ser acolhida se não há qualquer evidência nos autos de que a acusada tenha sido ameaçada de forma grave. Se tal situação estivesse ocorrendo, deveria ter procurado auxílio junto às autoridades e buscado proteção de forma legal. Caso dos autos em que a ré agiu de acordo com sua vontade e estava consciente da ilicitude, [...] não tendo sido as hipotéticas ameaças minimamente demonstradas.” (TJPR, AP N.U 0005997-51.2021.8.16.0019)

(N.U 0016896-77.2017.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 11/04/2022) (destaquei).

“[...]“
A alegação da ocorrência da exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa não pode ser acolhida se não há qualquer evidencia nos autos de que a acusada tenha sido ameaçada de forma grave. Se tal situação estivesse ocorrendo, deveria ter procurado auxilio junto às autoridades e buscado proteção de forma legal. Caso dos autos em que a ré agiu de acordo com sua vontade e estava consciente da ilicitude, [...] não tendo sido as hipotéticas ameaças minimamente demonstradas.” (TJPR, AP N.U 0005997-51.2021.8.16.0019)
[...]” (N.U 1001261-06.2020.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2022, Publicado no DJE 25/01/2022) (destaquei)

E no mesmo sentido, o porte ilegal de arma, para proteção pessoal, não é fundamento apto para excluir a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, veja:

“[...]1. Descabe o acolhimento da pretensão defensiva almejando a absolvição do apelante, pois o fato da arma estar desmuniciada não conduz à atipicidade da conduta, tendo em vista que se trata de delito de perigo abstrato e de mera conduta, não exigindo, pois, a demonstração de ofensividade real para sua consumação.
Ademais, o fato de a espingarda supostamente ser destinada à segurança pessoal, não exclui a culpabilidade, na vertente de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto a situação de perigo não autoriza o indivíduo a portar ilegalmente arma de fogo para defesa, sob pena de tornar sem efeito o Estatuto do Desarmamento
. [...]” (N.U 0002078-65.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 26/02/2021) (destaquei)

Logo, não vislumbro qualquer impedimento suportado pelo apelante, que justificasse o descumprimento da lei.

A defesa pretende ainda,
a absolvição do acusado com fulcro na atipicidade material da conduta por ausência de reprovabilidade social, ante ser servidor que possui porte de arma em decorrência da função.

É materialmente atípica a conduta que não provoca sequer ameaça de lesão ao bem jurídico. Ainda que o agente pratique uma conduta descrita no Código Penal, não é possível impor punição quando o resultado não é prejudicial à um bem jurídico

A porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é
considerado um crime de mera conduta, de perigo abstrato, cuja caracterização independe do resultado concreto da ação, visto que é objetivo da norma penal transcender a proteção da incolumidade pessoal, para alcançar a tutela de liberdade individual e coletiva como um todo.

Ademais, ao contrário do que alega, o fato do apelante ser servidor público da área de segurança pública, não o dá o direito de portar qualquer arma fogo em qualquer situação.

Além disso, o apelante tinha conhecimento que a documentação para regularizar arma não estava pronta e mesmo assim agiu em desconformidade com a determinação legal. Logo, o fato evidencia a acentuada reprovabilidade da conduta, pois mesmo tendo ciência da conduta ilícita, visto que é servidor público e ciente dos seus direitos, portou arma de fogo ilegalmente.

Portanto, demonstrada a materialidade e autoria, por meio do Auto de Prisão em Flagrante, Termos de Declarações, Interrogatório do Réu, Auto de Apreensão, todos em (Id.

173510716),
razão pela qual merece ser mantida a condenação, não havendo que se falar em atipicidade da conduta.

Por fim
, a defesa requer que seja revisada a pena aplicada, para fixá-la no mínimo legal, pois ausentes autorizativos para exasperação, contudo, razão não lhe assiste.

Isso porque,
“a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto”
(STJ, AgRg no AREsp 843303/PR).

Com efeito, a culpabilidade deve expressar a censura e a reprovabilidade da conduta praticada pelo agente, conforme dispõe o Enunciado Criminal 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:

“a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”
(TJMT, Enunciado Criminal 12).

Assim, ao analisar tal circunstância judicial é necessário aferir o modo do agir do condenado, que está intimamente ligado à intensidade do dolo ou ao grau de culpa do indivíduo. No caso
sub judicie
, trata-se de servidor público da área de segurança pública, logo, em razão do cargo exercido tem o dever de probidade imposto, devendo se portar de forma honesta, proba e transparente, devendo respeitar às leis e às normas.

Neste sentido trago decisão deste Egrégio Tribunal,
verbis
:

“[...] A condição de servidor público municipal do agente é elemento idôneo para justificar a elevação da pena basilar, em razão da maior exigência de zelo em sua conduta pública, a qual deve se fundamentar na adequação às leis e integridade.” (N.U 0011042-66.2014.8.11.0004, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PAULO DA CUNHA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/06/2023, Publicado no DJE 12/06/2023)

Portanto, se trata de fundamento idôneo, agindo com acerto o magistrado.

Aliás no mesmo sentido, não verifico qualquer mácula na segunda fase dosimétrica, visto que o
quantum
fracionário utilizado pelo magistrado é entendimento jurisprudencial, veja,
verbis
:

“[...]
Nas duas primeiras fases da dosimetria, não existem parâmetros predefinidos de recrudescimento ou abrandamento da pena,
diferentemente do que ocorre na terceira etapa, com as causas de aumento e diminuição, que são reguladas por frações estabelecidas em lei.
Assim, cabe ao julgador, na fixação da sanção basilar e da pena provisória, exercer sua prudente discricionariedade para determinar o quantum sancionatório mais apropriado às particularidades do caso concreto, observando os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização das penas.
Nessa linha intelectiva, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é possível a utilização da fração de 1/8, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal. [...]”(N.U 0000916-57.2018.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 14/02/2023) (destaquei)

Desse modo,
deve ser mantida a pena aplicada, visto que,
atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime.

Por fim, não merece acolhimento o pedido de redução da prestação pecuniária.

Sobre a matéria,

impera consignar que a prestação pecuniária fixada em substituição à reprimenda privativa de liberdade deverá ser estabelecida proporcionalmente à conduta praticada pela ré, tendo em vista que a sua transmutação não altera a natureza jurídica do instituto, de modo que devem ser respeitadas as finalidades da pena.

Entretanto, destaco que o julgador também deverá observar a condição econômica do sentenciado, com o fim de evitar a aplicação de reprimenda concretamente impossível de ser cumprida.

No caso, é necessário aduzir que a análise acerca da hipossuficiência econômica e a impossibilidade de quitar a prestação pecuniária imposta compete ao Juízo da Execução Penal, pois este é o responsável por conduzir o cumprimento da pena, adequando às condições estabelecidas na sentença à situação financeira espelhada pela ré no momento da sua efetivação.

Diante do exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto.

Eminentes Pares.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
João Batista Alves Borba
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos no 11239-50.2016.811.0004, que o condenou pela prática do crime descrito no
artigo 14 da Lei no 10.826/2003
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, bem como ao
pagamento de 12 (doze) dias-multa
, sendo a
pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade
e
prestação pecuniária, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
(sentença – Id. 173511151).

Inconformado com os termos da sentença,
João
manifestou o desejo de recorrer (Id. 173511162). Em suas razões, a defesa técnica persegue a absolvição do recorrente, por inexigibilidade de conduta diversa, ante o cenário social do tempo dos fatos e por ser atípica materialmente a conduta, por ausência de reprovabilidade social. Subsidiariamente, requer a revisão da pena aplicada, para que seja fixada no mínimo legal, pois, ausentes autorizativos para exasperação, além da readequação do valor da pena pecuniária (Id. 173511202).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses da defesa, requerendo o improvimento do apelo interposto, devendo a sentença proferida pelo r. Juízo primevo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos (Id. 173511207).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (Id. 174531157), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL: SENTENÇA CONDENATÓRIA - ARTIGO 14 DA LEI No 10.826/03 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) OBJETIVA-SE A ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DE CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. APELANTE ALEGA QUE PORTAVA ARMA DE FOGO PARA SEGURANÇA PRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE QUE NÃO SE APLICA AO CASO EM TELA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE SUPOSTA AMEAÇA SOFRIDA. INVIÁVEL A ADMISSÃO DE CONDUTAS ILÍCITAS PARA JUSTIFICAR O EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA. 2) TESE DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE É SERVIDOR PÚBLICO CONHECEDOR DA LEGISLAÇÃO E DAS NORMAS ADMINISTRATIVAS, E DELIBERADAMENTE OPTOU POR INFRINGIR A LEI. PRESENÇA DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 3) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – OS FUNDAMENTOS UTILIZADOS SÃO APTOS A RECRUDESCER A PENA-BASE, DE MODO PROPORCIONAL A GRAVIDADE DO DELITO PRATICADO. PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO
”.
(
Sic
.)

O douto Relator Desembargador José Zuquim Nogueira negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Entretanto, com a devida vênia, ouso divergir parcialmente da conclusão do eminente Desembargador Relator.

Pois bem.

Em relação ao inconformismo defensivo acerca do valor da prestação pecuniária, entendo que razão lhe assiste.

O juiz sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade de João por duas penas restritivas de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, nos seguintes termos:

“[...]Assim, substituo a pena privativa de por duas penas restritivas de direito, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A prestação pecuniária é fixada no valor de R$ 10.000,00 podendo ser parcelado a critério do juízo da execução penal. [...]”
(Id. 173511151)

A defesa pugna pela redução do valor, sustentando
“Ainda, há de se considerar a aplicação da pena pecuniária, utilizando-se a situação econômica do Apelante, por ser servidor público, aplicando-se valor de meio salário mínimo, por 12 vezes.”
(
Sic
. – Id. 173511202, p. 15)

Quanto ao valor fixado, entendo não ser razoável, uma vez que se trata de crime de porte ilegal de arma de fogo.

No entanto, observa-se que se trata de apelante que era, à época dos fatos, funcionário público da área de segurança pública, tratando-se de agente penitenciário, que foi preso em flagrante delito no interior de uma casa noturna na Comarca de Barra do Garças/MT.

A prestação pecuniária é uma modalidade de pena restritiva de direitos, assim descrita no Código Penal:

“Art. 45. [...]

§ 1o
A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro
à vítima, a seus dependentes ou
a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.
O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”
(negritou-se)

Conforme se extrai da sentença, ao apelante foi fixada a pena definitiva por infração ao artigo 14 da Lei no 10.826/2003 no
quantum
de
02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Ao substituir a pena privativa de liberdade, fixou duas penas restritivas de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A possibilidade de fixação de duas penas restritivas de direitos em substituição à pena privativa de liberdade superior a 01 (um) ano está prevista no Código Penal, vejamos:

“Art. 44. [...]

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos
.”
(negritou-se)

Aliás, o § 1o do artigo 45 do Código Penal estabelece os limites mínimo e máximo a serem estabelecidos no caso de aplicação da prestação pecuniária,
in verbis
:

“A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.
”

É cediço que, ao ser efetuada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o magistrado verifica o atendimento aos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal e se a pena atingirá sua função social, não sendo uma faculdade do condenado optar pela espécie de pena que lhe seja mais benéfica, ou a mais conveniente, em síntese, a individualização é atribuição do julgador.

A propósito, dispõe a doutrina de Renato Marcão Curso de Execução Penal, 13a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 284-285:

“A dinâmica dos fatos sociais e de questões particulares determina modificações sensíveis na vida de cada um. Preocupado com tal realidade, e vislumbrando, ainda, melhor individualização da reprimenda, o legislador buscou regular na Lei de Execução Penal a possibilidade de modificação da forma de execução das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, possibilitando ao juiz, em qualquer fase da execução, de forma motivada, ajustar a forma de cumprimento de tais penas às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal. Necessário destacar, entretanto, que alterar a forma de cumprimento significa proceder a determinados ajustes na maneira de execução, e não modificar a prestação de serviços ou a limitação de fim de semana por outro tipo de pena. A alteração só será cabível havendo razões justificadas, devidamente demonstradas nos autos, e poderá ser requerida pelo próprio executado, por seu defensor e mesmo pelo representante do Ministério Público, a quem compete fiscalizar a execução e requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo (art. 67 c/c o art. 68, II, a, da LEP)
.
”

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:

[...] Esta Corte Superior de Justiça tem entendido que 'o Juiz das Execuções pode, dependendo das condições pessoais do acusado, alterar apenas a forma de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, porém, fica proibido de substituí-la por outra restritiva de direitos (...)' (AgRg no Ag 1.092.107/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 8/9/2009). Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento [...]
(STJ, AgRg no AREsp 743.284/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 27/10/2015)

Assim, eventual impossibilidade de seu pagamento em razão do invocado estado de pobreza é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, pois, assim o aresto:

[...] O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas. [...]
(N.U 1001131-14.2021.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 13/07/2022)

No entanto, a fixação de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de prestação pecuniária não encontra qualquer amparo na sentença, posto que o juízo singular, embora tenha justificado a sua fixação acima do mínimo cominado pelo Código Penal, não há elementos aptos nos autos para subsidiar o valor definido.

Ressalte-se que, o valor da prestação pecuniária deve se distanciar do mínimo, eis que há circunstâncias judiciais desfavoráveis, que devem ser mantidas e consideradas para a fixação do
quantum
da prestação pecuniária, porém, o valor fixado na sentença é demasiado e não encontra sustentáculo nos autos.

Sobre as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, assim constou na sentença:

“[...] Quanto à
culpabilidade do acusado
, verifico que extrapolou o normal à espécie, tendo em vista a qualidade de servidor público, tendo pleno conhecimento do dever de cumprimento das leis e regulamentos. As
circunstâncias
também demandam valoração negativa, porquanto portava o armamento no interior de casa noturna, local de ampla aglomeração de pessoas e conforme relatos testemunhais, no meio de uma discussão chegou a sacar a arma como forma de intimidação. [...]”
(Id. 173511151)

A pena privativa de liberdade restou definida no patamar próximo ao mínimo cominado ao crime do artigo 14 da Lei no 10.826/2003, razão pela qual a redução do
quantum
fixado a título de prestação pecuniária se faz necessário, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desta feita, acolho parcialmente o pleito defensivo e reduzo a prestação pecuniária para R$
2.000,00 (dois mil reais)
, cabendo o juiz da Execução Penal analisar com mais cuidado a situação do apelante e, se for necessário, parcelar o valor devido.

Por todo exposto, divergindo parcialmente com o voto do Douto Desembargador Relator, provejo parcialmente o recurso de apelação interposto por
João Batista Alves Borba
, apenas para redimensionar o valor fixado a título de prestação pecuniária para o
quantum
de
R$ 2.000,00 (dois mil reais)
, mantendo incólume os demais termos da sentença ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024