Tribunal: TJMT
Processo: 0004112-10.2016.8.11.0021
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. SUPOSTA INCIDÊNCIA DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL NÃO COMPROVADA NESTES AUTOS. 2. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. 3. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível não pode ser admitida porquanto demonstrada nestes autos a sua ocorrência, sendo, pois, impossível o seu reconhecimento com base na mera alegação da apelante que, aliás, não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal.
2. É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, §4o da Lei Antidrogas, porquanto ficou demonstrado que a apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que lhe foi aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços) em razão da pequena quantidade da droga apreendida.
3. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira.
4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004112-10.2016.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOANA CAMARGO - CPF: 545.684.711-68 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)].

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. SUPOSTA INCIDÊNCIA DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL NÃO COMPROVADA NESTES AUTOS. 2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
3.

PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS

4.
RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1. A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível
não
pode ser admitida
porquanto
demonstrada
nestes
autos a sua ocorrência, sendo, pois, impossível o seu reconhecimento com base na mera alegação da apelante que
, aliás,
não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal.

2.
É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, §4o da Lei Antidrogas, porquanto ficou demonstrado que a apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que lhe foi aplicada na fração máxima de 2/3 (dois terços) em razão da pequena quantidade da droga apreendida.

3.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas e despesas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação econômico-financeira.

4.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Joana Camargo
,

objetivando a reforma da sen
tença prolatada pelo Juízo da 1
a Vara Criminal da Comarca de
Água Boa
/MT nos autos da Ação Penal n.
0004112-10.2016.8.11.0021, condenando-a à pena de 5
(
cinc
o) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
583
(
quinhentos e
oitenta
e três
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecente
cometido nas dependências de estabelecimento prisional
(art. 33, caput, c/c art. 40,
III
, da Lei n. 11.343/06).

A apelante, nas razões recursais que se veem no ID
187297183
, postula
:
(i)
sua
absolvição, em razão da ocorrência da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal
;
(
ii
)
subsidiariamente,
a
redução da pena prevista no art. 33, § 4° da Lei
de
D
rogas
,
em seu
quantitativo
máximo;
e
(
iii
) a concessão do benefício da justiça gratuita.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
187297187
, o Ministério Público rechaça os argumentos da apelante, requerendo a manutenção do édito judicial, tal como foi prolatado. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se encontra no ID
191183172
, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A peça acusatória, constante no ID
187296261
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 19 de junho de 2016, por volta das 17h00min, no estabelecimento prisional denominado Major
Zuzi
, situado na BR 158, Zona Rural do Município de Água Boa/MT, a denunciada JOANA CAMARGO, consciente e voluntariamente, trazia consigo para fins de traficância 01 (um) “invólucro” de substância entorpecente conhecida como “maconha”, com massa líquida total de 27,246g (vinte e sete gramas e duzentos e quarenta e seis centigramas) sem que para tanto tivesse autorização, agindo portanto em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência (f. 03), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 04), Termos de declarações. Laudo pericial definitivo (f. 06 e 07), e demais elementos de informações coligados nos autos
.

[...]

A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas encontram-se comprovadas, tanto que sequer foram impugnadas pela apelante, que almeja ser absolvida pela exclusão de sua culpabilidade, por entender que restou configurada,
in
casu
, a inexigibilidade de conduta diversa, ao argumento de que sofreu coação moral irresistível para transportar
o
entorpecente.

Como se sabe, a exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, comporta duas hipóteses legais de incidência previstas no art. 22 do Código
Penal: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, impondo-se destacar, ademais, que, no caso destes autos, a apelante afirma que
seu filho era deten
to na unidade prisional e ameaçou
cometer suicídio, caso não levasse a porção de maconha para ele consumir
, incorrendo, em seu entender, na primeira circunstância autorizadora da excludente em alusão.

Entretanto,
segundo
dados probatórios encartados nestes autos, a apelante não demonstrou, de forma inequívoca, a ocorrência da excludente supracitada.

De fato, a apelante
levou a pequena porção
de maconha
dentro de sua parte íntima (vagina) para entregar ao seu filho na unidade prisional
,

mas
em nenhuma oportunidade, ela tentou agir de forma a evitar o crime em discussão. A
propósito, a apelante
preferiu aguardar a consumação do crime, a recorrer às autoridades competentes.
Além disso, observa-se que a narrativa
dela

tem
algumas contradições que tornam a sua versão ainda mais frágil e contrária ao restante do conjunto probatório.

Com efeito, em sede administrativa
,

a apelante

preferiu permanecer em silêncio
,

e
não contou

à policial penal

que
transportou
a droga

sobre a suposta tentativa de suicídio por parte do seu filho ou à autoridade policial,
somente
se
manifestando

sobre o assunto
na segunda fase da persecução penal.

Em relação ao tema, vê-se que

a
policial penal

Marcela Coelho da Silva
confirmou o crime em
apuração
,
todavia,
em momento algum narrou que a apelante pediu alguma ajuda ou declarou estar
se sentindo
coagida
a transportar a droga para que seu filho não cometesse suicídio
, conforme se infere do depoimento da
testemunha prestada na fase investigativa e confirmada em juízo
, abaixo reproduzido
:

[...]
QUE nesta data é dia de visita de familiares aos detentos no Presídio, onde está de plantão neste dia; QUE já havia sido informada que a mãe de um preso, estava transportando drogas para dentro do presídio; QUE quando esta senhora, de nome JOANA CAMARGO, entrou para a sala de revista ela estava com um exame de
de

raio-x
, onde constava que ela tem um parafuso no fêmur; QUE neste exame de
raio-x
, constava as iniciais "J.N.", sendo que as iniciais deveriam ser "J.C."; QUE este detalhe chamou a atenção da depoente, e a questionou sobre este fato; QUE JOANA ficou muito nervosa e a depoente desconfiou que ela estaria com alguma coisa de errado; QUE
comunicou o líder de plantão, FÁBIO, que conversou com ela; QUE durante a conversa JOANA disse estar com uma porção de maconha e um fone de ouvido na vagina; QUE JOANA disse que retiraria a droga no presídio mesmo, sem a necessidade de trazê-la ao hospital; QUE acompanhou JOANA a retirar a droga, em uma sala reservada; QUE perguntou a JOANA de quem ela havia comprado a droga e ela respondeu que foi a nora dela, KÁTIA, quem entregou a droga para ela trazer; QUE JOANA não sabe que quem KÁTIA adquiriu a droga
[...]

É cediço que a simples alegação da apelante de que se sentiu coagida, por si só, não é suficiente para caracterizar a excludente da culpabilidade delineada no art. 22 do Código Penal, sobretudo porque
sua
palavra não foi confirmada por nenhum outro elemento probatório produzido na instrução processual.

Releva ponderar, ainda nesse diapasão, que no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Entretanto, compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do a
gente
, mormente quando, a exemplo destes autos, é alegada uma das causas excludentes de culpabilidade, porquanto nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer
.”

Doutrinando sobre este assunto, Guilherme de Souza Nucci assevera que:

[...] Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade [...].
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 344).

E,
no que diz respeito ao tema, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – RECURSO DA DEFESA – 1.
OBJETIVADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE DIANTE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – ELEMENTOS INÁBEIS À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE AMEAÇA SÉRIA E FUNDADA –
2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS – INVIABILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA – ADOLESCENTE A CONFIRMAR QUE, A MANDO DO ACUSADO, INGRESSOU COM DROGAS DESTINADAS AO RÉU NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – 3. SUPLICADA A FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONDENADO – IMPOSSIBILIDADE – CRITÉRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO REPERCUTE NO ESTABELECIMENTO DO VALOR DO DIA-MULTA – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA A SER INSTITUÍDA DE ACORDO COM CRITÉRIOS EQUIVALENTES ÀQUELES ADOTADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO DA ACUSAÇÃO – 4. PEDIDO DE NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – POSSIBILIDADE – ACUSADO MULTIRREINCIDENTE – UTILIZAÇÃO DAS DIFERENTES CONDENAÇÕES PARA CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – PRECEDENTES DO STJ – 5. PLEITO DE DESLOCAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – VIABILIDADE – CARACTERIZAÇÃO DE DUAS MAJORANTES – REPERCUSSÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL POR MOTIVOS DIVERSOS – 6. REAVALIAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA – INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE –RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAM O CÁRCERE EM SEDE DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO – RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO E RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A caracterização da coação moral irresistível depende da configuração cumulativa de alguns requisitos, sendo o primeiro deles a existência de uma ameaça do coator, caracterizada pela promessa de mal grave e iminente, que o coagido não é obrigado a suportar e, não comprovada a existência desse fato (ônus que cabe à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal), não se cogita da ausência de culpabilidade. Na presente hipótese, ainda que se comprovasse a efetivação da ameaça, haveria outros meios de se evitar os perigos por ela prometidos
.
2.
Apresenta-se hígida a condenação quando a confissão extrajudicial é corroborada pela prova documental e oral judicializada. Constatado que o recorrente efetivamente solicitou a um adolescente que ingressasse na unidade prisional com uma encomenda que continha uma porção de maconha, faz-se de rigor sua responsabilização penal, ainda que nada tenha sido encontrado consigo, haja vista ter o réu dirigido a conduta do adolescente. 3. O procedimento dosimétrico atinente à pena de multa guia-se pelo critério bifásico, sendo a quantidade de dias-multa definida de acordo com critério proporcional àquele utilizado para o arbitramento da pena privativa de liberdade e o valor do dia-multa especificado de acordo com a capacidade econômico-financeira do condenado, de modo que sua situação de hipossuficiência ou miserabilidade deve repercutir na definição deste último vetor. 4. A
multirreincidência
do acusado é fator apto a justificar a configuração da reincidência na segunda fase da dosimetria e a valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase, desde que distintas as condenações anteriores. 5. No delito de tráfico de drogas, ante a implementação, no caso concreto, de mais de uma circunstância que constitua causa de aumento de pena, uma delas pode justificar a exasperação na terceira etapa dosimétrica e a outra (ou as outras) pode constituir elemento suficiente à elevação da pena-base, na primeira etapa da individualização da pena, por refletir a valoração negativa de vetor judicial. 6. Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua manutenção se verificada a subsistência dos argumentos que autorizaram a sua decretação. Apelo da defesa conhecido e desprovido. Apelo da acusação conhecido e provido, para negativar os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.
(
TJMT, N.U 0001960-91.2018.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 24.03.2021, publicado no DJE 12.04.2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – ALEGADA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – REQUISITOS NÃO COMPROVADOS – REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
Não há falar em coação moral irresistível, porquanto não comprovada a existência efetiva da promessa de mal grave e iminente, não restando demonstrado que o réu tenha sofrido qualquer tipo de ameaça irresistível por parte de outra pessoa
.

Descabida a absolvição quando não demonstrada a presença dos elementos
necessários para reconhecer a coação como excludente da culpabilidade, quais sejam: a existência da ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado, bem como a inevitabilidade do perigo na situação concreta
.
(
TJMT, N.U 0008662-61.2019.8.11.0015, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, julgado em 03.11.2020, publicado no DJE 25.05.2021)
Destacamos

De mais a mais, ainda que a apelante comprovasse, nestes autos, o fundado receio
de seu filho cometer o suicídio
,
tal
fato, isoladamente, não ensejaria o acolhimento da tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, principalmente porque, repita-se, ela tinha plenas condições de procurar os caminhos legais, comunicando os fatos ocorridos às autoridades competentes.

Dessa forma, é forçoso reconhecer que não existem motivos nestes autos para que
o

acolhi
mento

d
a tese de absolvição deduzida neste recurso em decorrência da causa excludente de culpabilidade, devida à coação moral irresistível que a apelante teria sofrido.

Por outro vértice, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Constata-
se,
portanto
, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei
de D
rogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante à apelante,
pelos seguintes motivos:

“
Na terceira fase
,
considero inaplicável
a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas. Isto porque, como dito pela testemunha PM Marcela, a ré, utilizando-se de fraude documental, já havia entrado na penitenciária outras vezes sem passar pelo
raio-x
. De igual
modo, fora
encontrado com a acusada a quantidade de 27,246g (vinte e sete gramas e duzentos e quarenta e seis centigramas) de maconha, denotando que seria para distribuição nas dependências da referida Unidade Prisional, é o que prevê o Enunciado Criminal n. 30, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, vejamos:

Enunciado Criminal n. 30 - A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a
existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.

Ainda, conforme afirmado pela testemunha MARCELA, em juízo, não foi a primeira vez que a acusada entrou na unidade prisional portando objetos ilícitos, não merecendo ser beneficiada
com a diminuição mencionada”
(
Trechos retirados da sentença condenatória vista no ID
187296297
)

Entretanto,
n
ão obstante as considerações utilizadas pelo
j
uízo de primeiro grau
,
sabe-se que
é vedado a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06,
razão pela qual
não se mostra crível que o fato de uma testemunha ter dito que não foi a primeira vez que ela vai até a unidade prisional portando objetos ilícitos –
situação
que não ficou
comprovad
a

nestes
autos
–
, seria o suficiente para afastar o benefício em prol da apelante.

De mais a mais
, na espécie, não se vislumbra elementos que pudesse indicar a apelante como dedicada a
atividades criminosas, pois se
trata de somente
uma porção
de maconha
apreendida,

pesando 27,246g
(vinte e sete gramas e duzentos e quarenta e seis centigramas)
.

Registre-se, outrossim,
que
a
apelante, à época dos fatos, se tratava de uma mulher de 59 (cinquenta e nove anos de idade), que trabalhava como feirante
,
e em consulta a seus antecedentes criminais, não consta nenhum outro proce
sso
em seu desfavor. Dessa forma, assimilando todas essas
circunstâncias
, não há motivo para acreditar que ela se dedicasse à atividade criminosa.

Diante de tais peculiaridades, não se verifica motivos para não conceder à apelante o benefício previsto no §4o, do art. 33 da Lei de Drogas, sob argumento segundo o qual ela se dedica à atividade criminosa.

Por conta disso, no caso em espécie, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços), sobretudo, pelo fato de que a quantidade de droga apreendida não foi significativa.

Logo,
tendo em vista o reconhecimento da causa redutora de pena operado nesta oportunidade, procedo à retificação da pena de
Joana Camargo

da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a pena-base no m
ínimo legal. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de
aplic
ar esta última
em respeito à Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça,

permanecendo a
pena intermediária
em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,
ficou comprovado que o delito foi cometido nas dependências de estabelecimento prisional, razão pela qual aplic
o
a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Com isso,
estabeleço
a fração de 1/6 (um sexto) também utilizada pelo
j
uízo de primeiro grau, resultando a pe
na de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

D
iante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixo
a
pena definitiva em
1 (um) ano, 11
(
onze
)
meses e
10 (dez) dias
de reclusão e 1
94
(cento
e noventa e quatro
) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em razão da
readequação da pena da apelante,
estabeleço
o regime
aberto
para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2o,
c
, do Código Penal. E, cumpridas pela apelante, as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ela não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar
, ademais,
que as aludidas penas deverão ser definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

Por derradeiro, acerca da concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é imperativo anotar que esse pleito, do mesmo modo, não tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é claro ao dispor “
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
. Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2o do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art.
98. [...]

§ 2.o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Verifica-se, destarte,
que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3o do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário,
consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado, assim redigido:

Art.
98. [...]

§ 3o.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...]
Destacamos

Diante
do que foi exposto
,
não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira d
a
apelante seja realizada na fase executiva, eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5o, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no Juízo das Execuções Penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira
da apelante
, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Este
Tribunal de Justiça
,
enfrentando
tema similar, teve a oportu
nidade de assim se manifestar:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.o 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA
SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(
TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28.04.2021 e publicado no DJE de 29.04.2021)

Destacamos

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Joana Camargo
, para readequar sua pena final para
1 (um) ano, 11 (onze)
meses
e
10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,

substituindo a pena
privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024