Tribunal: TJMT
Processo: 1008305-36.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).
3. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008305-36.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TULIO SACCHI DE SOUSA CORREIA - CPF: 026.270.851-58 (ADVOGADO), GUILHERME BORGES DE FREITAS - CPF: 355.437.871-20 (AGRAVANTE), MARIA AMELIA SANTOS DE FREITAS - CPF: 026.396.161-37 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.o, II, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

2.
No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29.04.2021).

3.
Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL”
interposto por GUILHERME BORGES DE FREITAS contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Ney Gaíva, na ação de n.o 1026721-60.2023.8.11.0041 ajuizada pela parte agravante,

cujo trâmite ocorre na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedente os embargos de declaração opostos de pela parte recorrente, nos seguintes termos (ID. 143200292 – processo n.o 1026721-60.2023.8.11.0041):

“
Vistos em Correição.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Guilherme Borges de Freitas contra ato tido como ilegal praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso, objetivando a concessão da liminar para “que seja suspenso o ato administrativo no 18154, que tornou sem efeito decisão judicial transitada em julgado no processo no 1012718-37.2022.8.11.0041, que tramitou na 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT; possibilitando, portanto, a emissão de nota fiscal pelo Impetrante com intuito de deslocar bovinos entre propriedades de sua titularidade, mais precisamente entre os Estados de Mato Grosso e Goiás.

A Inicial foi recebida nos termos da decisão de id. 124821319 indeferindo a tutela de urgência.

Após sobreveio Embargos de Declaração opostos pelo impetrante no id. 125225277, devidamente contrarrazoado.

Os embargos foram interpostos tempestivamente.

É o brevíssimo relatório. Fundamento e decido.

Levando-se em consideração a lição do saudoso mestre Magalhães Noronha - que esclarece ser contraditória uma decisão quando conceitos e afirmações se opõem e colidem (e tanto mais grave será a contradição quando a fundamentação chocar-se com a disposição); omissa quando não disse o que era indispensável dizer; obscura quando lhe faltar clareza na exposição das razões de decidir ou na parte dispositiva da decisão (Curso de Direito Processual Penal - Editora Saraiva - 21a edição - 1992 - p. 376).

Inicialmente, esclareça-se que os embargos de declaração têm a finalidade apenas de esclarecer possíveis dúvidas e omissões, e não se destinam ao exame do mérito. Objetiva-se o esclarecimento da decisão judicial, sanando eventual obscuridade ou contradição, ou a integração da decisão judicial, quando for omitido ponto o sobre o qual devia pronunciar-se o juiz.

Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.

Analisando com esmero a decisão vergastada, entendo que são inexistentes os alegados vícios no julgado atacado, motivo pelo qual os presentes embargos não merecem guarida. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)

Diante do exposto, e por tudo mais que nos autos consta
JULGO IMPROCEDENTE
, os embargos de declaração interpostos na presente demanda.

Se o recorrente não se conforma com os termos do julgado, deve manejar o recurso de reforma que for cabível, não se prestando os embargos de declaração para esses fins.

Intimem-se.

Certifique-se e cumpra-se, expedindo o necessário.

CUIABÁ, 4 de março de 2024.

Francisco Ney Gaíva

Juiz(a) de Direito”.

A parte agravante relata que
“(...)Ao impetrar o Mandado de Segurança que tramita na origem, deixou consignado o então Impetrante que pretendia a concessão de segurança apta a suspender, liminarmente, ato praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda, o qual inobservou a coisa julgada havida no processo no 1012718-37.2022.8.11.0041, que garantira ao ora Agravante o direito de livre circular o gado bovino que lhe pertence entre as propriedades que são por ele exploradas, ainda que situadas em Estados distintos da Federação”.

Sustenta que
“(...)Àquela ocasião, rememorou o Agravante que, em 05/04/2022, ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Pedidos de Tutela Provisória de Evidência e de Urgência em Caráter Antecedente, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes de outrora (Guilherme Borges de Freitas x Estado de Mato Grosso), com efeito ex nunc e ex tunc, na exigibilidade do ICMS nas operações de mero deslocamento físico de gado bovino feitas pelo contribuinte em questão, de uma para outra propriedade por ele explorada, vez que, em tal hipótese, inexistia circulação jurídica da mercadoria, afastando, assim, a incidência do tributo estadual”.

Assevera
“(...) o Estado de Mato Grosso NÃO SE OPÔS, naqueles autos, ao pedido da parte no sentido de que fosse declarada, em definitivo, a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigasse ao recolhimento do ICMS sobre as transferências interestaduais (Mato Grosso e Goiás) de gado bovino, entre os estabelecimentos próprios, descritos na inicial, consoante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no ARE no 1.255.885, em sede de repercussão geral, fixando tese do Tema no 1.099”.

Ressalta que
“(...)o ora Agravado, mediante ATO ADMINISTRATIVO (Doc. anexo), tornou “SEM EFEITO” – 26/05/2023 – DETERMINAÇÃO JUDICIAL ESTADUAL contida no referido processo (autos no 1012718-37.2022.8.11.0041), baseando-se em decisão do STF na ADC no 49, obstando o Agravante de emitir notas fiscais de seus animais para outros estabelecimentos de sua titularidade, como é o caso do deslocamento entre os Estados do Mato Grosso e Goiás”.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer, liminarmente:

“(...)

a) Com fulcro no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, seja concedido EFEITO ATIVO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL, para que o r. decisum ora agravado que, indeferiu a tutela pretendida pelo então Impetrante, ora Agravante, seja reformado, para o fim de conceder ao Agravante a tutela consistente na suspensão dos efeitos do ato administrativo, promovido pelo Agravado (Código 18154 – Doc. anexo), o qual violou a coisa julgada havida no processo no 1012718- 37.2022.8.11.0041;

b) Seja o Agravado intimado para, querendo, apresentar contrarrazões ao presente recurso;

c) Ao final, REQUER seja dado TOTAL PROVIMENTO ao presente recurso, para, confirmando-se a tutela recursal requerida alhures, REFORMAR a decisão combatida, para o fim de suspender, em definitivo, a eficácia do ato administrativo promovido pelo Agravado, o qual desrespeitou e tornou sem efeito decisão judicial transitada em julgado, que havia reconhecido, oportunamente, o direito do Agravante de deslocar seu gado bovino entre as propriedades que são por ele exploradas, ainda que situadas em Estados distintos da Federação, sem a necessidade de recolhimento do ICMS por inexistir circulação jurídica de mercadoria na hipótese(...)”.

O pedido liminar foi
indeferido

(ID. 209893675).

Sem contrarrazões (ID. 217909195).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento
do recurso (ID. 222309167).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
RECURSO DE AGRAVO INSTRUMENTO
interposto
por GUILHERME BORGES DE FREITAS
contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta
Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que,
nos autos do mandado de segurança n.o 1026721-60.2023.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como cediço, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária à demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.o, inciso III, da Lei n.o 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.o 49, confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, confira-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes
. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF – ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)”

Logo, vê-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3.o, II, 12, I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
da Lei Kandir, e do art. 13, §4.o, da Lei Complementar Federal n.o 87/96.

No entanto, no âmbito de embargos de declaração, levados a julgamento em
19.04.2023
,
“(...) o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos
”. (grifei)

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n.o 49, que ocorreu no dia
28.04.2021.

A propósito já se posicionou esta e. Corte, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - SÚMULA 166 DO STJ - TEMA 1.099 E ADC 49 DO STF - EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

1. É da jurisprudência dos Tribunais Superiores que o simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

2. No julgamento da ADC n.o 49, contudo, embora reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a Suprema Corte modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (29/04/2021), razão pela qual se mostra devida a cobrança de ICMS no período questionado nos autos, tendo em vista tratar-se de impetração posterior ao aludido marco temporal.

3. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída, em sede de Reexame. (N.U 1026026-77.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 17/10/2023)(grifo nosso)”

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos. (N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023)(grifo nosso)”

In casu
, a presente ação mandamental foi impetrada em
19.07.2023
, ou seja, fora da ressalva estipulada no julgamento.

Sendo assim, não vislumbro plausibilidade nas alegações da agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Diante do exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
o presente recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024