Tribunal: TJMT
Processo: 1001718-94.2021.8.11.0002
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001718-94.2021.8.11.0002
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: RICHARD GABRIEL DA SILVA ESTEVAM
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, E § 4o, DA LEI 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA – REQUISITO ISOLADO – AUSÊNCIA DE DEMAIS ELEMENTOS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecente (maconha), é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa, situação não comprovada no caso em tela.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001718-94.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Resistência]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), RICHARD GABRIEL DA SILVA ESTEVAM - CPF: 051.451.031-58 (APELADO), IGOR JOSE RODRIGUES - CPF: 004.062.571-08 (ADVOGADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO PEDRO TAVARES CORREA - CPF: 039.767.661-19 (TERCEIRO INTERESSADO), EROS ROGERIO BARROS ARAUJO - CPF: 882.084.271-87 (TERCEIRO INTERESSADO), EDEILSON ALMEIDA LOPES - CPF: 029.590.311-21 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001718-94.2021.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RICHARD GABRIEL DA SILVA ESTEVAM

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33,
CAPUT
, E § 4o, DA LEI 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA – REQUISITO ISOLADO – AUSÊNCIA DE DEMAIS ELEMENTOS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO NÃO PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

Inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecente (maconha), é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa, situação não comprovada no caso em tela.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001718-94.2021.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RICHARD GABRIEL DA SILVA ESTEVAM

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público
contra sentença prolatada pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver Richard Gabriel da Silva Estevam da prática do crime do artigo 329,
caput
, do Código Penal, nos moldes do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condená-lo pelo delito do artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Houve a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Com a intimação da sentença, o juiz sentenciante determinou que as partes se manifestassem, no prazo recursal, acerca do interesse do cabimento do ANPP (Id.: 200237688).

A defesa manifestou-se pelo interesse de ANPP.

Por sua vez, o Ministério Público entendeu inviável a possibilidade de acordo de não persecução penal, nos crimes de tráfico de drogas, ainda que de forma privilegiada,
“considerando que o instituto é incompatível com tais crimes, seja no preenchimento dos requisitos do art. 28-A, do CPP, seja no alto grau de lesividade dos crimes previstos na Lei no 11.343/2006, o que merece, assim, um maior rigor estatal”
. Nesse sentido, pugnou pelo recebimento do recurso de apelação interposto.

O Ministério Público, nas razões recursais, pretende o afastamento da aplicação do benefício do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que a quantidade de droga apreendida – 305,28g – de maconha é expressiva e não permite a aplicação do tráfico privilegiado (Id.: 200237702).

A defesa, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso de apelação, ao argumento de que inquéritos policiais e ações penais em curso, como a quantidade ínfima de maconha, apreendida na posse do réu, não autorizam o afastamento da minorante do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Ao final, requer que seja determinado ao Ministério Público o cumprimento do acordo de não persecução penal (Id.: 200237705).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (Id.: 206521658).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001718-94.2021.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: RICHARD GABRIEL DA SILVA ESTEVAM

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que a defesa, nas contrarrazões, pretende que este Tribunal de Justiça determine a remessa dos autos ao Ministério Público
“para cumprir com o dever de ANPP conforme decido na sentença e requerido por este defensor”
.

Há de se esclarecer que, pontualmente, ao prolatar a sentença, o juiz de primeiro grau determinou a intimação das partes para se manifestarem, no prazo recursal, acerca do interesse do cabimento do ANPP.

Nessa perspectiva, o Ministério Público entendeu ser inviável a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, por considerar que o referido instituto é incompatível com o crime de tráfico, mesmo na sua forma privilegiada, em razão do grau de lesividade dos delitos previstos na Lei n. 11.343/06. E, assim, apresentou as razões de apelação, as quais, após as contrarrazões e parecer, vieram conclusas para julgamento.

No tocante ao ANPP, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão no sentido de que
"o acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal."
(AgRg nos EDcl no RHC n. 169.649/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

A Corte Superior posicionou-se, ainda, no sentido de que
"cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal"
(RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).

Assim, ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do tráfico privilegiado previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 e, mesmo assim, o Ministério Público, após o exame do caso concreto,
“inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto (...), o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal”
(STJ, AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023)

Portanto, no caso em exame, inexiste ilegalidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constatada a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, haja vista não ser um direito subjetivo do réu.

Traçadas essas premissas, passo à análise do recurso interposto pelo Ministério Público.

O Ministério Público se insurge tão somente quanto ao afastamento da benesse do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Ao realizar o cálculo dosimétrico, o juiz de primeiro grau, considerou, considerou, na primeira fase, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, sem agravantes e atenuantes, manteve a pena intermediária em 5 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento de pena, porém, com o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, reduziu a pena em 2/3 (dois terços), assentando:

“Observa-se que o réu faz jus à redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, já que é primário e não há provas de que se dedique à criminalidade ou integre organização criminosa”.

E, com efeito, fixou a reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (centos e sessenta e seis) dias-multa.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, a justificativa de que o réu foi preso em flagrante na posse de 305,28g (trezentos e cinco gramas e vinte e oito centigramas) de maconha, não é suficiente para legitimar o afastamento da causa especial de diminuição de pena.

Com efeito, da análise das razões de decidir do magistrado sentenciante, não vislumbro nenhum elemento concreto, além da quantidade de entorpecente apreendido, a ensejar o afastamento do privilégio.

Até porque, infere-se dos depoimentos dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante do réu, que, durante rondas, abordaram Richard Gabriel da Silva Estevam e, em revista pessoal, encontraram 3 (três) porções de maconha, dentro de uma latinha de chiclete. Em continuação às diligências, localizaram uma sacola plástica, que o réu havia dispersado, na tentativa de fuga. Ao abrirem, acharam 1 (uma) porção grande de maconha.

Ainda, na sequência das diligências, em sua residência, localizaram mais 5 (cinco) porções de maconha.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.

Confira-se:

“I - O parágrafo 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.

Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024).

“1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Ainda, acerca do tema, Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1o/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1o/6/2022).

4. No caso, a Corte local afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, com base na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, de forma a presumir que o agravado dedicava-se à atividades criminosas. Todavia, na hipótese, não foram trazidos elementos concretos que indicassem que ele efetivamente se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa.

5. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 760.487/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 21/12/2023).

Esse é o mesmo entendimento aplicado por este Tribunal de Justiça:

“(...) Para a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa (...)” (TJMT, N.U 0010548-54.2018.8.11.0040, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020).

Diante disso, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade de entorpecentes, é necessária a presença de outros elementos de prova, os quais permitam concluir que o agente se dedica à atividade criminosa (não podendo ser presumida), situação não comprovada no caso em tela.

Desse modo, mantém-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a mesma fração aplicada pelo juiz de primeiro grau, preservando a pena definitiva aplicada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente, no regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito outrora aplicada.

Pelo exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024