Tribunal: TJMT
Processo: 1020658-11.2024.8.11.0000
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)1020658-11.2024.8.11.0000
EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra alegado constrangimento ilegal consistente no recebimento da inicial acusatória.
2. Fatos relevantes: (i) paciente, na condição de procurador jurídico do município, emitiu dois pareceres favoráveis no curso do certame referente ao Pregão Presencial n. 14/2016, os quais atestaram a legalidade do edital e a concordância com a participação da empresa vencedora via correio; (ii) oferecimento da denúncia em relação ao paciente pelo delito previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.
3. Requerimento: trancamento da Ação Penal n. 0008850-31.2017.8.11.0013 por atipicidade da conduta.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão inclui saber se, na espécie, a emissão de parecer jurídico em procedimento licitatório por parte do paciente é capaz de demonstrar a tipicidade da conduta.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A denúncia é inepta, pois não especifica vínculo subjetivo entre o paciente e os demais denunciados, limitando-se a descrever atos típicos de sua atuação como advogado público.
6. A simples emissão de parecer jurídico favorável ao certame não caracteriza a prática de crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei no 8.666/1993), sem a demonstração de dolo específico e vínculo com a suposta fraude, o que denota a atipicidade da conduta.
7. A peça acusatória carece de elementos mínimos para justificar a persecução penal, o que caracteriza ausência de justa causa nos termos do art. 395, III, do CPP.
IV. DISPOSITIVO
8. Ordem de habeas corpus concedida.
___________
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/93, art. 90; Lei n. 8.906/94, art. 7o, I, Constituição da República, art. 133.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 200.739/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024; RHC 44.582/CE, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 24/05/2017; RHC n. 126.954/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021; RHC n. 55.967/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020; RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023. TRF da 1a Região, HC 1040433-63.2020.4.01.0000, Desembargadora Federal Monica Sifuentes, TRF1 - Terceira Turma, PJe 24/11/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020658-11.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações, Trancamento]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ROMARIO DE LIMA SOUSA - CPF: 026.274.221-70 (ADVOGADO), ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECCAO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.539.731/0001-06 (IMPETRANTE), CLAUDIA ALVES SIQUEIRA - CPF: 794.045.299-15 (ADVOGADO), THAYANE CARLA SILVA DE ARRUDA - CPF: 052.663.871-06 (ADVOGADO), REGINA DE OLIVEIRA DESSUNTE - CPF: 900.939.251-15 (ADVOGADO), JUIZ DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DE PONTES E LACERDA-MT (IMPETRADO), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE PONTES E LACERDA (IMPETRADO), JONAIR LIMA BIANQUINI FILHO - CPF: 025.963.431-00 (PACIENTE), DANIEL GONZAGA CORREA - CPF: 928.364.451-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EDINALDO FERREIRA DE SANTANA - CPF: 009.189.551-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

EMENTA [Resolução CNJ 154/2024]

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. FRAUDE À LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Habeas corpus
impetrado contra alegado constrangimento ilegal consistente no recebimento da inicial acusatória.

2. Fatos relevantes:
(i)
paciente, na condição de procurador jurídico do município, emitiu dois pareceres favoráveis no curso do certame referente ao Pregão Presencial n. 14/2016, os quais atestaram a legalidade do edital e a concordância com a participação da empresa vencedora via correio;
(ii)
oferecimento da denúncia em relação ao paciente pelo delito previsto no artigo 90 da Lei n. 8.666/93.

3. Requerimento: trancamento da Ação Penal n. 0008850-31.2017.8.11.0013 por atipicidade da conduta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão inclui saber se, na espécie, a emissão de parecer jurídico em procedimento licitatório por parte do paciente é capaz de demonstrar a tipicidade da conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A denúncia é inepta, pois não especifica vínculo subjetivo entre o paciente e os demais denunciados, limitando-se a descrever atos típicos de sua atuação como advogado público.

6. A simples emissão de parecer jurídico favorável ao certame não caracteriza a prática de crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei no 8.666/1993), sem a demonstração de dolo específico e vínculo com a suposta fraude, o que denota a atipicidade da conduta.

7. A peça acusatória carece de elementos mínimos para justificar a persecução penal, o que caracteriza ausência de justa causa nos termos do art. 395, III, do CPP.

IV. DISPOSITIVO

8. Ordem de
habeas corpus
concedida.

___________

Dispositivos relevantes citados
: Lei n. 8.666/93, art. 90; Lei n. 8.906/94, art. 7o, I, Constituição da República, art. 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC n. 200.739/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024; RHC 44.582/CE, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 24/05/2017; RHC n. 126.954/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021; RHC n. 55.967/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020; RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023. TRF da 1a Região,
HC 1040433-63.2020.4.01.0000, Desembargadora Federal Monica Sifuentes, TRF1 - Terceira Turma, PJe 24/11/2021.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

A
Ordem dos Advogados do Brasil
– Seccional Mato Grosso, representada pela Presidente Gisela Alves Cardoso, impetra ordem de
habeas corpus
em benefício do paciente
Jonair Lima Bianquini Filho
, com pedido de liminar, contra indigitado ato coator atribuído ao Juízo da 3a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, nos autos de Ação Penal n. 0008850-31.2017.8.11.0013.

Ressai dos autos que o paciente e outros foram denunciados pelo Ministério Público Estadual pela prática de crimes licitatórios, porquanto o paciente, na condição de procurador jurídico do município, teria concorrido para fraude no Pregão Presencial n. 14/2016, pois emitira dois pareceres favoráveis no curso do certame, à revelia de ilegalidades que seriam manifestas, segundo a denúncia (id. 229462655).

Nesta instância, a impetrante dispõe que o delito narrado na denúncia em questão também foi objeto da Ação Civil Pública n. 0006180-20.2017.811.0013, da 2a Vara de Pontes e Lacerda, na qual o paciente foi absolvido da “
prática de atos de improbidade administrativa
”.

Destaca que o recebimento da denúncia, pelo Juízo impetrado, configura constrangimento ilegal, na medida em que “
o paciente está sendo criminalmente perseguido por ter simplesmente oferecido um parecer jurídico num procedimento administrativo, de forma absolutamente escorreita e sem qualquer indício de dolo ou fraude, a revelar, inegavelmente, violação às prerrogativas profissionais
”.

Requer
, no mérito, o reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente e, por conseguinte, o trancamento da Ação Penal n. 0008850-31.2017.8.11.0013.

A liminar foi
deferida

para suspender a tramitação da Ação Penal n. 0008850-31.2017.8.11.0013 até o julgamento meritório deste
habeas corpus
(id. 229875663).

As informações de praxe foram prestadas pela acoimada autoridade coatora (id. 231870890).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não conhecimento do
writ
, sob o argumento de que o
habeas corpus
“
não comporta o exame aprofundado do acervo probatório, pois essa análise está reservada à instrução criminal
”. Em caso de conhecimento, manifestou pela
denegação da ordem
, por observar a tipicidade da conduta praticada, em tese, pelo paciente (id. 234861653).

É o necessário.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Inicialmente, deve-se ressaltar que o presente
habeas corpus
demanda a análise de duas questões. A
primeira
diz respeito à preliminar de não conhecimento suscitada pela Procuradoria-Geral e a
segunda
refere-se ao próprio mérito da impetração, qual seja, pedido de reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente e, por conseguinte, o trancamento da Ação Penal no 0008850-31.2017.8.11.0013.

Em síntese, o órgão ministerial atuante nesta instância julgadora manifestou-se pelo não conhecimento da ordem de
habeas corpus
, sob o argumento de que esta via estreita não permite o exame aprofundado do acervo probatório, o que deverá ser feito pelo Juízo de 1o grau após a instrução processual.

Sustenta que apesar da jurisprudência admitir o trancamento do processo através desta via, tal medida apenas seria possível nas hipóteses em que for inequívoca e incontestável a atipicidade da conduta, a inexistência de indícios mínimos de autoria/participação, da inexistência do crime ou do advento de causa extintiva de punibilidade, o que não seria o caso dos autos.

Embora o trancamento do processo por meio de
habeas corpus
efetivamente seja medida excepcional, é certo que não há empecilhos à análise da questão referente à suposta atipicidade da conduta praticada pelo paciente, na medida em que o impetrante trouxe questão de natureza especialmente relevante, porquanto diretamente relacionada à atuação profissional de Procurador municipal/Advogado, além de ter amparado seu pedido em dispositivos legais e precedentes que demonstram a sua plausibilidade.

Ou seja, aqui não se está a discutir questão vulgar, mas sim de se apreciar matéria sensível, vez que relativa aos limites e liberdade do exercício da advocacia (art. 133 da Constituição Federal e art. 2o, §3o, da Lei no 8.906/94), o que justifica e autoriza a apreciação dos argumentos vergastados através da presente via.

Importante salientar que a suposta ausência de justa causa foi objeto da resposta à acusação apresentada perante o Juízo singular e, ante a ausência de previsão de recurso específico para combater a decisão que rejeita os termos defensivos, não resta dúvidas quanto à possibilidade de manejo da ordem de
habeas corpus
para discutir aspectos alusivos ao recebimento da inicial acusatória.

Neste sentido: “
O trancamento de inquérito policial ou de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito
” (AgRg no RHC n. 200.739/PR, Relator Ministro
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024
).

Portanto, por entender que a questão em debate é singular, inclusive com repercussões de cunho constitucional,
rejeito

a preliminar e, por conseguinte, conheço da ordem de
habeas corpus.

No mérito, consoante mencionado, a impetrante pretende, em síntese, o trancamento do processo no 0008850-31.2017.8.11.0013, sob o argumento que a exordial acusatória não está acompanhada de elementos mínimos que demonstrem a tipicidade da conduta praticada pelo paciente.

Em favor de sua alegação, destaca que não restou evidenciado o vínculo subjetivo entre a confecção dos pareceres jurídicos apresentados no pregão presencial no 14/2016 pelo procurador do município, ora paciente, e as condutas dos demais denunciados.

Pois bem.

Após análise do teor da acusação e dos documentos que instruem a inicial, verifica-se assistir razão à impetração, na medida em que a peça inaugural oferecida pelo
Ministério Público do Estado de Grosso
, além de
inepta
(art. 41 c/c art. 395, I, CPP) e carente de justa causa
justa causa
(art. 395, CPP), porquanto sequer chega a narrar fato considerado criminoso.

Conforme consta na documentação que instrui a impetração, o paciente
Jonair Lima Bianquini Filho
foi denunciado pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, pela suposta prática do crime previsto no art. 90 da Lei no 8.666/93 (id. 229462655 – pp. 06/11).

Além do paciente, também foram denunciados
Daniel Gonzaga Corrêa
, pela prática dos crimes tipificados no art. 90 da Lei no 8.666/90 e art. 1o, V, do Decreto-Lei no 201/1967 e
Edinaldo Ferreira de Santana
, como incurso nas penas do art. 90 da Lei no 8.666/90 (id. 229462655 – pp. 06/11).

No que se refere ao delito atribuído ao paciente, consta da inicial acusatória as seguintes circunstâncias:

“Extrai-se dos inclusos autos de inquérito civil que, no dia 17 de maio de 2016, em horário não determinado, na Prefeitura Municipal da cidade de Vale de São Domingos/MT, Daniel Gonzaga Correa, Edinaldo Ferreira de Santana e Jonair Lima Bianquini Filho,
com consciência e vontade, agindo em concurso, com unidade de desígnios e cooperação de condutas, fraudaram, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

[...]

Consta dos autos de Inquérito Civil anexos, que o denunciado Daniel Gonzaga e Correa, no tempo mencionado, exercia o cargo de prefeito municipal da cidade de Vale do São Domingos/MT. Por sua vez, Edinaldo Ferreira de Santana é funcionário público municipal, incumbido da função de pregoeiro do município.
Ainda o denunciado Jonair Lima Bianquini Filho exerce o cargo de procurador do município.

[...]

A despeito de sua flagrante ilicitude, referido edital foi submetido à apreciação do procurador do município/denunciado Jonair, que, de forma ilegal, concedeu parecer favorável ao certame, quando atestou que o edital pregão presencial n. 14/2016 não feria aos princípios básicos que regem e norteiam as licitações públicas, pois, segundo o procurador, estavam em acordo com a legislação em vigor.

[...]

Em sequência, Edinaldo encaminhou o procedimento para parecer conclusivo de Jonair, quando informou a este que a empresa vencedora da licitação participara do pregão ‘presencial’ pelo correio, tendo o procurador, a despeito disso, chancelado a legalidade do certame por meio de parecer jurídico favorável, ocasião em que o certame foi homologado por Daniel” [...]
(id. 229462655, p. 08).

Destes termos, verifica-se que o paciente e outros (prefeito e pregoeiro) foram denunciados porque teriam fraudado o caráter competitivo do Pregão Presencial no 14/2016, prevendo, no edital, especificações que somente o automóvel VW Saveiro 1.6 Tredline atenderia.

Narra a inicial acusatória que a vencedora do certame – concessionária da Volkswagen – sequer compareceu ao pregão presencial, mesmo assim foi admitida sua proposta, enviada via correio, o que contrariaria as normas do edital.

Acerca da participação do paciente, a denúncia narra que consistiu na emissão de
dois
pareceres
. O
primeiro

refere-se

à manifestação favorável sobre a legalidade do certame, na qual o paciente atestou que o edital do Pregão Presencial n. 14/2016 não ofendia os princípios básicos que norteiam as licitações públicas. O
segundo
, por sua vez, tratou da concordância do procurador acerca da participação da empresa vencedora via correio.

Pois bem.

Ao proceder à leitura da denúncia, verifica-se que o nome do paciente é mencionado em duas oportunidades.

Na primeira delas, o órgão acusador mencionou:

“
A despeito de sua flagrante ilicitude, referido edital foi submetido à apreciação do procurador do município/denunciado
Jonair
, que, de forma ilegal, concedeu parecer favorável ao certame, quando atestou que o edital pregão presencial n. 14/2016 não feria aos princípios básicos que regem e norteiam as licitações públicas, pois, segundo o procurador, estavam em acordo com a legislação em vigor
”.

Na segunda, a peça inaugural narrou:

“
Em sequência, Edinaldo encaminhou o procedimento para parecer conclusivo de
Jonair,
quando informou a este que a empresa vencedora da licitação participara do pregão ‘presencial’ pelo correio, tendo o procurador, a despeito disso, chancelado a legalidade do certame por meio de parecer jurídico favorável, ocasião em que o certame foi homologado por Daniel
”.

De acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal, “
a
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas
”.

Embora a denúncia tenha narrado que o paciente apresentou dois pareceres no curso do procedimento licitatório, a inicial
não
descreveu
qualquer fato ou circunstância que aponte para a suposta
existência de
vínculo subjetivo
com os demais acusados
, de modo a relacioná-lo com o delito tipificado no art. 90 da Lei no 8.666/1990.

Neste sentido, é importante salientar não ser suficiente à imputação da prática do crime previsto no art. 90 da Lei no 8.666/90, a simples narrativa de que o paciente, na qualidade de Procurador municipal, tenha emitido dois pareceres favoráveis à contratação, uma vez que tais atos são típicos de sua atuação profissional.

Conquanto não se ignore a possibilidade de procuradores jurídicos eventualmente concorrerem dolosamente para prática de crime no âmbito da administração pública, não se pode admitir a deflagração de ações penais quando a
denúncia
não
apresenta um único elemento concreto a indicar a existência de
vínculo subjetivo
entre o parecerista e os demais agentes
destinado à consecução de delitos ou da presença do dolo específico exigido pelo crime previsto no art. 90 da Lei no 8.666/90.

Aliás, na própria decisão que concedeu o pleito liminar, já havia mencionado:

“
Por outro lado, não se ignora, por óbvio, a possibilidade abstrata de o parecer jurídico constituir parte da engenharia delitiva. No entanto, neste caso, incumbe ao órgão acusador evidenciar na inicial acusatória, com elementos concretos, a unidade de desígnios entre o advogado parecerista e o “chefe” do ente público, não bastando, para tanto, a descrição genérica de que todos agiram em conjunto
”.

Isso se deve à exigência prevista no art. 41 do Código de Processo Penal, cujos termos destacam que o
fato criminoso deve ser narrado

em todas as suas circunstâncias
. Ou seja, a satisfação da disposição legal não se contenta com a narrativa de qualquer fato, mas de fato, em tese, criminoso, com a apresentação de circunstância capaz de, ao menos de forma precária, demonstrar a existência de unidade de propósitos do profissional da advocacia e os demais envolvidos, inclusive do propósito de se obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto.

Deste modo, não se mostra suficiente a simples narrativa de ato típico da profissão de advogado (emissão de parecer), devendo o órgão acusador também mencionar em que conjuntura ou cenário se deu o enleio entre o parecerista e os demais envolvidos em eventual trama delitiva –
o que não ocorreu no caso em tela
.

No caso concreto, o Ministério Público, ao oferecer a sua denúncia, simplesmente atribuiu ao paciente a prática criminosa tão somente porque emitiu 02 (dois) pareceres no curso do processo licitatório promovido pela Prefeitura de Vale do São Domingos, sem ter feito qualquer descrição a demonstrar, minimamente, a existência de liame subjetivo com os demais acusados ou que tal atuação demonstrasse a existência de dolo destinado à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto.

Importante salientar que não se está a exigir do órgão acusador a confecção de denúncia com a apresentação de todas as minúcias fáticas, o que por vezes apenas vem a ser totalmente descortinado pela instrução processual, mas apenas de um mínimo de enlace entre a conduta do profissional que emitiu o parecer e os demais acusados, bem como da existência de propósito criminoso.

Não é por outra razão que o
Superior Tribunal de Justiça
, ao proceder ao julgamento do Recurso em
Habeas Corpus
no 104066/MG, reconheceu a
inépcia formal de denúncia
que resumiu os seus termos a afirmar que a paciente daquela ação constitucional, na qualidade de assessora jurídica municipal, emitiu parecer favorável à contratação direta.

A este respeito, extrai-se do referido julgado: “
Fica configurada a inépcia da denúncia pela ausência de justa causa quando o membro do Ministério Público limita-se a imputar a conduta delituosa prevista no parágrafo único do art. 89 da Lei n.o 8.666/1995 pelo simples fato da Recorrente, na qualidade de Assessora Jurídica do Município, ter emitido parecer jurídico favorável à contratação direta em razão da inexigibilidade da licitação, sem a apresentação de qualquer outra circunstância que indique o indispensável vínculo subjetivo para a consecução da suposta prática criminosa
”

(RHC n. 104.066/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 19/8/2019).

E este entendimento não é isolado.

Mais recentemente, a
Corte da Cidadania
se manifestou em caso envolvendo a imputação do crime previsto no art. 90 da Lei no 8.666/90, onde destacou que a simples narrativa a respeito da emissão de parecer favorável a procedimento licitatório desacompanhada de elementos a estabelecer a existência de vínculo do profissional jurídico e demais envolvidos na acusação caracteriza
inépcia
e
autoriza o
trancamento
do processo
:

“[...]
2. Não obstante a descrição da sucessão de atos que culminaram na prática de vários crimes, no que toca ao paciente, a denúncia apenas aponta que ele emitiu parecer favorável, na qualidade de Assessor Jurídico da Prefeitura Municipal de Senador Pompeu/CE, sem nenhuma circunstância que o vincule, subjetivamente, ao propósito delitivo.

Tal deficiência, à evidência, prejudica o exercício da defesa, porquanto emitir pareceres faz parte da rotina de um advogado de ente público em âmbito administrativo, de forma que a descrição desse ato, por si só, não é suficiente para a configuração de nenhum dos crimes imputados ao recorrente, o que revela, de forma patente e manifesta, a inépcia da exordial com relação a todos os crimes imputados ao recorrente.

3. Recurso em habeas corpus provido, para trancar a Ação Penal n. 5660-03.2012.8.06.0166, apenas com relação recorrente, em virtude da inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra seja oferecida, em obediência à lei processual”
(
RHC 44.582/CE, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 24/05/2017
).

Do mesmo modo, o
Tribunal Regional Federal da 1a Região
, no julgamento do
habeas corpus
1040433-63.2020.4.01.0000, onde se apreciou questão idêntica à posta no presente caso, destacou que a denúncia que se limita à narrativa de que o agente simplesmente emitiu parecer favorável a procedimento licitatório não respeita as disposições previstas no art. 41 do Código de Processo Penal e deve ser considerada inepta, vez que nestes casos, há necessidade de se indicar qual seria o liame com os demais envolvidos.

A este respeito:

1. Nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve conter, entre outros elementos, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, e a classificação do crime, ou seja, a denúncia deve apontar a pessoa que praticou o fato (quis), os meios empregados (quibus auxiliis), o malefício causado (quid), os motivos (cur), a maneira como foi praticado (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo (quando).

2. A elaboração de pareceres favoráveis a certame licitatório não possui aptidão, por si só, para justificar a instauração de persecução criminal com vistas a apurar a responsabilidade do assessor jurídico prolator dos referidos pronunciamentos por eventuais ilegalidades na realização do certame, mostrando-se necessária, para instauração da persecutio criminis, a demonstração de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente ao propósito delitivo. Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

3. Mostra-se inepta denúncia que não teceu qualquer descrição sobre a existência de eventual vínculo do paciente com o propósito delitivo ou sobre a existência de eventual liame subjetivo com os demais acusados, com a finalidade de fraudar o certame licitatório objeto da persecução criminal subjacente e, a partir de tal ilícito, promover o desvio das verbas públicas federais envolvidas no certame licitatório supostamente fraudado, resultando em manifesta atipicidade da conduta tal deficiência.

4. Ordem de habeas corpus concedida.
(
HC 1040433-63.2020.4.01.0000, Desembargadora Federal Monica Sifuentes, TRF1 - Terceira Turma, PJe 24/11/2021
).

Por fim, conquanto já mencionado anteriormente, deve-se anotar que o crime previsto no art. 90 da Lei no 8.666/90 exige que o agente possua elemento subjetivo específico constituído pelo especial fim de obter, para si, ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Entretanto, a narrativa deveria conter a indicação da localização fática a respeito da presença do elemento subjetivo específico, na medida em que constitui elementar do tipo penal, não sendo possível reconhecer a aptidão da peça inaugural sem que os componentes da conduta incriminada tenham sido devidamente narrados e apresentados.

Ocorre que, no caso em tela, a denúncia também não apresentou em sua narrativa onde o paciente teria extrapolado as suas funções ou que se possuía dolo específico de causar dano ao erário, elemento necessário à conformação da conduta ao tipo penal (juízo de tipicidade).

Ou seja, a peça inaugural sequer narrou conduta considerada típica, vez que a afirmação de que houve a apresentação de dois pareceres, sem a demonstração de nexo subjetivo com os demais denunciados e sem a indicação do elemento subjetivo específico, não é suficiente para que a imputação se amolde, ao menos em tese, ao tipo penal.

Manifestando-se neste mesmo sentido, extrai-se do Superior Tribunal de Justiça:

“
2. No caso, a inicial acusatória descreve a inobservância de formalidade e desvio de verba pública, contudo a descrição dos fatos ilícitos imputados ao advogado, ora recorrente, limitam-se à emissão de parecer como Procurador municipal em processo licitatório. Não há, na denúncia, nenhuma menção de que o recorrente teria extrapolado os limites do seu mister nem mesmo a existência de conluio ou dolo específico de causar dano ao erário.

3. Consoante precedentes desta Corte Superior de Justiça, a mera emissão de parecer opinativo encontra-se sob a inviolabilidade dos atos e manifestações da atividade de advocacia, em razão da essencialidade do advogado à atividade jurisdicional, nos termos do art. 133 da Constituição Federal.

4. Recurso em habeas corpus provido para trancar a Ação Penal n. 0001683-26.2017.8.24.0069, com trâmite na 2a Vara Criminal de Sombrio/SC, apenas em relação ao ora recorrente, Lincon de Matos Stuart
” (
RHC n. 126.954/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021
).

Desta forma, não restam dúvidas que os aspectos formais da peça inaugural, dispostos no art. 41 do Código de Processo Penal, não estão devidamente demonstrados, razão pela qual a inépcia da peça inaugural deve ser reconhecida, nos termos do art. 395, I, da Lei Penal Adjetiva, vez que se resumiu a apenas, em relação ao paciente, afirmar que emitiu dois pareceres no curso do Pregão Presencial n. 14/2016.

E mais, para além das questões de cunho formal (art. 41, CPP), a
peça inaugural
carece de elementos
que demonstrem, ainda que de forma indiciária, a
prática de crime
por parte do paciente.

Isso porque, embora haja menção a um suposto conluio entre o paciente, o pregoeiro e o prefeito, a responsabilidade penal do procurador foi visualizada pelo Ministério Público apenas em decorrência do desempenho da sua função de assessor jurídico municipal.

Observa-se da inicial acusatória que não houve a indicação de que o paciente teria, dolosamente, anuído às alegadas ilegalidades do certame, a fim de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório e, por conseguinte, obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Ao contrário, os documentos coligidos pela impetrante evidenciam que o paciente responde à ação penal por crime de fraude à licitação apenas e tão somente porque, enquanto procurador jurídico do município licitante, emitiu dois pareceres favoráveis no curso do certame.

Ocorre que a simples emissão de parecer jurídico, atividade típica de profissionais da advocacia e daqueles que exercem a função de procuradores municipais,
não
constitui indício suficiente da prática de crime
, notadamente no caso em tela, cujos conteúdos não possuem qualquer indicativo de que tenha anuído com suposta prática criminosa.

Em seu
primeiro parecer,
emitido na data de 17/05/2016, o paciente anotou que o Edital de Licitação na modalidade Pregão Presencial de no 14/2016 “
não fere os princípios básicos que regem e norteiam as licitações públicas
”, motivo pelo qual afirmou que o Edital e Minuta de Contrato “
estão de acordo com a Legislação em vigor, atendendo ao Art. 40 e Art. 62, §1o, ambos da Lei Federal no 8.666/1993, com as alterações posteriores
” (PDF – p. 844).

Após a declaração da empresa vencedora (PDF – p. 895), o processo licitatório recebeu
novo parecer
do paciente, onde se anotou que “
a empresa habilitada cumpriu os requisitos do edital, e a proposta vencedora foi a de menor preço dentro das condições do edital. Todos os atos realizados estão de acordo com os preceitos da Lei 8.666/93
”.

Além disso, o paciente concluiu: “
De tudo que dos autos consta, ressalvado meu ponto de vista pessoal, opino favoravelmente pela sua homologação, para que possa atingir os seus fins e efeitos, pugnando pela ratificação dos atos praticados
” (PDF – pp. 899/900).

Tais são as manifestações que levaram ao oferecimento de denúncia em desfavor do paciente.

Entretanto, destes pontos não se extrai nenhum indício da prática de crime.

Do ponto de vista do conteúdo, além da liberdade do advogado público de emitir pareceres segundo a sua interpretação das matérias submetidas à sua apreciação (art. 133 da Constituição Federal e art. 2o, §3o, da Lei no 8.906/94), não se pode olvidar que o procedimento licitatório visava a aquisição de 02 (dois) veículos) para atender a Secretaria de Saúde, setor de Vigilância Sanitária e Epidemiológica.

Em relação ao primeiro parecer, o órgão ministerial afirmou que a ilegalidade do edital seria manifesta porque parte das exigências feitas no instrumento convocatório seriam de itens absolutamente desnecessários e que não guardavam qualquer utilidade prática aos fins almejados pela aquisição dos veículos.

Por tal motivo, a emissão do referido parecer seria ilegal.

Ocorre que, apesar do art. 38 da Lei no 8.666/1993 salientar que as minutas de editais devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, tal
análise recai sobre aspectos
formais
e não de conteúdo do procedimento.

Isso porque o referido dispositivo exigia, ante a mudança legislativa e advento da atual Lei no 14.133/2021, a emissão de parecer jurídico prévio para fins de controle de legalidade das contratações realizadas pela administração pública, de modo que aspectos de conteúdo dos objetos pretendidos pela administração fogem ao conhecimento especializado do profissional da advocacia, de modo que não é possível, apenas com base no que se apresentou perante o Juízo de primeiro grau, concluir pela existência de indício de adesão a eventual conluio criminoso
.

No pertinente ao segundo parecer, apesar da alegação ministerial de que a empresa que venceu a licitação participou do pregão presencial pelo correio, o que deveria impedir a emissão do parecer conclusivo favorável, ao proceder a análise da documentação, o paciente entendeu pela sua conformidade e que não haveria problemas de que sua remessa tivesse sido feita via correios.

Este ato, isoladamente, não indica a existência de indícios de qualquer crime, mesmo porque o envio da documentação pelo correio, totalmente lacrado e respeitando todas as exigências, apenas inviabilizaria a realização de lances, não sendo capaz de sustentar uma acusação de natureza criminal.

Embora se entenda como justa causa para a propositura da ação penal a somatória entre materialidade e indícios suficientes de autoria, é importante frisar que apesar de ser da natureza dos indícios a precariedade e a ausência de substrato definitivo, a lei processual não se contenta com qualquer indício para autorizar o recebimento da inicial acusatória, de modo que
apenas quando forem suficientes [os indícios] que se admitirá o início da fase judicial da persecução penal.

Ou seja, conquanto esteja “
investido do dever de investigar a prática delituosa, o Estado, se não dispuser de base probatória minimamente razoável, deverá abster-se em inicial a ação e o processo quando não puder demonstrar que a pretensão punitiva tem base em provas mínimas.
[...]
A preservação do status dignitatis do acusado é uma obrigação do órgão do MP, do querelante e, enfim, de todos aqueles que intervém nas fases administrativa e judicial da persecução penal
” (BOSCHI, José Antônio Paganella.
Ação Penal – As fases administrativa e judicial da persecução penal
. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 358).

No caso em tela, o que se verifica é que a denúncia está amparada apenas e tão somente na informação de que o paciente, no exercício de sua função de Procurador municipal, emitiu dois pareceres favoráveis no curso do Pregão Presencial n. 14/2016.

Sucede-se que, além da simples emissão de parecer jurídico favorável, não se apresentou qualquer outro elemento que seja capaz de subsidiar a tese acusatória, de modo que a
insuficiência de indícios a autorizar o prosseguimento do processo de primeiro grau está comprovada.

A justa causa (art. 395, III, CPP) a permitir o recebimento da denúncia e início da persecução penal em juízo exige elementos indiciários suficientes de que havia vínculo subjetivo concreto do paciente com a suposta fraude ao certame, o que não foi feito.

Desse modo, é necessário distinguir os atos próprios do cotidiano político-administrativo daqueles que revelam o cometimento de ilícitos penais. Isto é, a atividade do procurador municipal, na condição de advogado, deve ser pautada pela liberdade de atuação, sendo invioláveis as manifestações de pensamento no exercício da profissão, conforme preconizam os artigos 7o, I, da Lei n. 8.906/94, e 133 da Constituição da República.

Nessa linha de intelecção, eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que vinculem, subjetivamente, o advogado ao propósito delitivo,
sob pena de incorrer em indevida criminalização da advocacia
e de ofender a função social exercida pelo causídico enquanto profissional indispensável à administração da justiça.

Com efeito, os Tribunais Superiores compreendem que para a aferição do delito de fraude à licitação é imprescindível a demonstração de nexo de causalidade entre a conduta imputada àquele que emite parecer jurídico e os fatos delituosos tipificados, sob pena de responsabilização objetiva.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no seguinte sentido:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 E ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ASSESSOR JURÍDICO. EMISSÃO DE PARECER. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO E ASSOCIAÇÃO AOS DEMAIS DENUNCIADOS. RECURSO PROVIDO.

1. O trancamento da ação penal somente é permitido, em habeas corpus, de forma prematura, quando evidenciada a atipicidade da conduta, causa excludente de punibilidade ou a ausência de lastro probatório mínimo.

2. No caso, imputou-se ao recorrente a prática dos delitos descritos no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 e no art. 288 do Código Penal somente por ter emitido parecer favorável à adoção da modalidade carta convite para determinado procedimento licitatório, não indicando, por outro lado, elementos que evidenciassem ter participação de eventual conluio para fraudar o caráter competitivo de licitação.

3. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, "conforme disposto no art. 133 da Carta Magna, 'O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei', sendo possível sua responsabilização penal apenas se indicadas circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo" (HC n. 381.160/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 21/2/2020).

4. De igual modo, e pelo mesmo motivo, não se vislumbra a existência de lastro para o prosseguimento da ação penal com relação à imputação referente ao art. 288 do Código Penal, uma vez não ter sido indicado vínculo do recorrente com os demais denunciados para a prática de ilícitos penais.

5. Recurso provido
” (
RHC n. 55.967/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 22/9/2020
).

De outro modo, é necessário que observar que, nos autos da Ação Civil Pública n. 0006180-20.2017.8.11.0013, o paciente foi denunciado por atos de improbidade administrativa, referentes às circunstâncias em apreço, e o Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda julgou improcedente o pedido de condenação.

Na oportunidade, foi disposto que a mera lavratura de parecer jurídico, por si só, não é suficiente para embasar a ação de improbidade administrativa contra o procurador público, ainda que contenha opinião manifestamente equivocada do ponto de vista técnico.

Destacou, ainda, a ausência de dolo do procurador em defraudar os princípios que regem a administração pública, a fim de causar dano ao erário, bem como a inexistência de culpa grave do parecerista.

Ademais, a decisão absolutória concluiu que as provas produzidas em relação ao procurador são meramente indiciárias, não havendo elemento seguro acerca de conluio entre o advogado e os requeridos Daniel Gonzaga (prefeito) e Edinaldo Ferreira de Santana (pregoeiro), o que afastou a alegação de prática de atos ímprobos pelo paciente.

Nesse ponto, reconhece-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara penal.

Todavia, de forma excepcional, no RHC n. 173.448/DF, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a Quinta Turma da Corte Especial reconheceu a repercussão de decisão de improbidade sobre a justa causa de ação penal em trâmite.

Na ocasião, destacou que “
tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal
”. (
RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023
).

Nessa linha de intelecção, não é possível aferir que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, uma vez que a circunstância é a mesma, de modo que a ausência de requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, em observância da teoria finalista.

Por fim, não obstante o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça acerca da tipicidade da conduta do paciente, verifico que, na espécie, a simples conduta de emitir parecer jurídico, na condição de procurador do município, à revelia de elementos de prova capazes de demonstrar o conluio entre o paciente e os demais servidores públicos que participaram da empreitada, não evidencia dolo para figurar no polo passivo da ação penal.

Com tais considerações,
conheço
e
concedo

a ordem de
habeas corpus
impetrada pela
Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso
, em dissonância com o parecer ministerial, para determinar, apenas em relação ao paciente
Jonair Lima Bianquini Filho
, o
trancamento da Ação Penal n.
0008850-31.2017.8.11.0013
, em trâmite na
3a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024