Tribunal: TJMT
Processo: 1017848-81.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PREÇO MÉDIO PONDERADO CONSUMIDOR FINAL – LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – O direito à compensação demanda prova inequívoca que a revenda do combustível adquirido junto à distribuidora foi em valor inferior àquele estimado para fins de substituição tributária, e de saldo devedor com o Fisco Estadual a oportunizar a requerida compensação, o que não se verifica nos autos.
2 – “A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96 ).” (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210)
3 – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017848-81.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[NG NOVO GUARUJA II COMERCIO DE COMBUSTIVEL LTDA - CNPJ: 11.976.306/0001-02 (APELANTE), ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – PREÇO MÉDIO PONDERADO CONSUMIDOR FINAL – LEGALIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1 – O direito à compensação demanda prova inequívoca que a revenda do combustível adquirido junto à distribuidora foi em valor inferior àquele estimado para fins de substituição tributária, e de saldo devedor com o Fisco Estadual a oportunizar a requerida compensação, o que não se verifica nos autos.

2 – “
A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96 ).” (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210)

3 – Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por NG NOVO GUARUJÁ II COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEL LTDA., em face de ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1017848-81.2017.811.0041, que denegou a ordem consubstanciada no reconhecimento da ilegalidade da pauta fiscal e da vedação à compensação da diferença entre o ICMS – Pauta e o ICMS – Preço.

Argumenta o Recorrente que atua no comércio varejista de combustíveis, onde o ICMS é realizado por substituição tributária para frente por fornecedor localizado em outro Estado, que calcula o imposto aplicando alíquota interna de Mato Grosso de 25% sobre a pauta fiscal.

Sustenta que a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal foi declarada ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça, entendimento que foi consolidado pela Súmula 431/STJ, que pacificou o direito à restituição da diferença a maior paga em substituição tributária.

Aponta a ilegalidade do ato coator que reitera a proibição da restituição da diferença entre o ICMS presumido e a pauta fiscal/substituição tributária, e o ICMS a partir do preço efetivamente praticado.

Cita jurisprudência em reforço a sua tese.

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

A pretensão da Impetrante, ora Recorrente, com o manejo do presente
writ
cinge-se ao reconhecimento da ilegalidade da pauta fiscal e da vedação à compensação da diferença entre o ICMS-Pauta e o ICMS-Preço.

Regularmente processada a demanda, sobreveio a prolação da sentença ora fustigada, ante a ausência inequívoca do direito líquido e certo a amparar a pretensão da Impetrante.

Irresignado, a Impetrante, ora Apelante, interpôs o presente apelo, pela reforma da sentença, pela concessão da ordem.

Nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição da República, o mandado de segurança pode ser impetrado por qualquer pessoa que sofra lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por
"habeas corpus"
ou
"habeas data"
, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Nesse sentido, eis o teor do artigo 1o, da Lei no 12.016/2009:

“Art. 1o - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Desta feita, constituem pressupostos específicos da ação mandamental a liquidez e a certeza do direito, atributos cuja constatação se vincula à existência de prova pré-constituída, assim considerada a demonstração de plano das alegações deduzidas, sem a necessidade de posterior complementação probatória.

Como bem ressaltado na sentença o direito à compensação demanda prova inequívoca que a revenda do combustível adquirido junto à distribuidora foi em valor inferior àquele estimado para fins de substituição tributária, e de saldo devedor com o Fisco Estadual a oportunizar a requerida compensação, o que não se verifica nos autos.

Ademais, ao contrário do afirmado pelo Recorrente, não se trata de pauta fiscal, mas sim de preço médio ponderado a consumidor final (PMPF), utilizado pelo Estado de Mato Grosso, matéria que inclusive encontra-se Sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subsequentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual ‘será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei’ (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96 ). II - O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal, tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III - Não cuida o processo vertente, em consequência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade. Diversamente, trata-se de estabelecimento da base de cálculo de ICMS por estimativa, o que indispensável ao regime da substituição tributária, em que se cobra o imposto antes da ocorrência do fato gerador, o que amparado normativamente, em especial, in casu, em que se está seguindo os pressupostos estabelecidos na LC n. 87/96. IV - Recurso ordinário desprovido. (RMS 19080/MT, Primeira Turma, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 19/12/2005 p. 210).

Diante desse cenário, a negativa exarada pela autoridade apontada coatora encontra respaldo no regramento incidente na espécie e ausente dos autos a prova pré-constituída relativa ao preenchimento dos requisitos exigidos para a concretização da pretensão deduzida, não se vislumbra a apontada violação a direito líquido e certo, a autorizar a concessão da segurança postulada.

Sob tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, e mantenho a senteça para denegação da segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024