Tribunal: TJMT
Processo: 1001699-89.2024.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
EMENTA
HABEAS CORPUS - ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM CONTINUIDADE DELITIVA - PRISÃO PREVENTIVA - OBRIGATORIEDADE DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO - PEDIDO DE LIBERDADE - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - PRESSUPOSTO - DECISÃO DO STJ - REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - INTERROGATÓRIO DO PACIENTE SEM REFERÊNCIA AO MANDADO DE PRISÃO - PRECLUSÃO DO TEMA ATRAÍDA - APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS FINAIS - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À VALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DE IMPUGNAÇÃO - NÃO RECONHECIMENTO AUTOMÁTICO DE EVENTUAL NULIDADE - ORIENTAÇÃO DO STJ - ILEGALIDADE APTA A ENSEJAR A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR - NÃO IDENTIFICAÇÃO - ORDEM DENEGADA.
“[...] deve-se lembrar que a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a nulidade apontada pela defesa não veio acompanhada de demonstração de eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado” (STJ, AgRg no RHC no 178.039/PA).
“A ausência de audiência de custódia não importa em reconhecimento automático de eventual nulidade da prisão preventiva na hipótese em que, finda a instrução processual, os objetivos daquela sessão tiverem sido alcançados pelos atos processuais e não houver notícias de que a parte provocou oportunamente o juízo acerca da referida ilegalidade.” (STJ, AgRg no RHC no 148.839/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001699-89.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estupro de Vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LEANDRO VIEIRA MACIEL - CPF: 925.852.721-68 (PACIENTE), 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE -MT. (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), E. B. A. (VÍTIMA), JUIZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
- E
STUPRO DE VULNERÁVEL, EM CONTINUIDADE DELITIVA - PRISÃO PREVENTIVA - OBRIGATORIEDADE DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO - PEDIDO DE LIBERDADE -
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - PRESSUPOSTO - DECISÃO DO STJ -

REALIZAÇÃO DE
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - INTERROGATÓRIO DO PACIENTE SEM REFERÊNCIA AO MANDADO DE PRISÃO - PRECLUSÃO DO TEMA ATRAÍDA - APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS FINAIS - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À VALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DE IMPUGNAÇÃO - NÃO RECONHECIMENTO AUTOMÁTICO DE EVENTUAL NULIDADE - ORIENTAÇÃO DO STJ -
ILEGALIDADE APTA A ENSEJAR A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR - NÃO IDENTIFICAÇÃO -
ORDEM DENEGADA.

“[...] deve-se lembrar que a declaração
de nulidade de
um ato processual deve ser precedida
de
demonstração
de
agravo concreto suportado pela parte, sob pena
de
se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a
nulidade
apontada pela defesa não veio acompanhada
de
demonstração
de
eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado”
(STJ, AgRg no RHC no 178.039/PA).

“A ausência de audiência de custódia não importa em reconhecimento automático de eventual nulidade da prisão preventiva na hipótese em que, finda a instrução processual, os objetivos daquela sessão tiverem sido alcançados pelos atos processuais e não houver notícias de que a parte provocou oportunamente o juízo acerca da referida ilegalidade.”
(STJ, AgRg no RHC no 148.839/SP
)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
No 1001699-89.2024.8.11.0000 - COMARCA DE
PORTO ALEGRE DO NORTE

IMPETRANTE(S):

VITOR LIMA NAVA MARTINS - DEF. PÚBLICO

PACIENTE(S):

LEANDRO VIEIRA MACIEL

R E L A T Ó R I O

Habeas corpus
impetrado em favor de LEANDRO VIEIRA MACIEL contra ato comissivo do Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre do Norte, nos autos de ação penal (PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059), que manteve a prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva (três vezes) - art. 217-A c/c art. 71, do CP - (
https://pje.tjmt.jus.br
).

O impetrante sustenta ser obrigatória a realização de audiência de custódia
“nas prisões decorrentes de cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária”.

Requer a concessão da ordem para que seja outorgada liberdade provisória ao paciente (ID 199777164), sem documentos.

Prequestiona os “
artigos das Leis Federais e normas Constitucionais e convencionais mencionadas de forma expressa ou implícita”
(ID 199777164).

O pedido liminar foi indeferido [Des. Orlando de Almeida Perri] em substituição regimental (fls. 37/43-ID 200148654).

O Juízo singular prestou informações

(fls. 47/48-ID 200308185).

A i. 11a Procuradoria de Justiça Criminal opina pela pela denegação da ordem por entender que
“inexiste ilegalidade a ser reconhecida nos autos, sendo certo que eventuais irregularidades no cumprimento de mandado de prisão do réu, ainda

que fossem alegadas em audiência de custódia, não importariam na ilegalidade, tampouco na revogação, de sua prisão preventiva”
(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça – ID 200867679).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em 2.3.2022, a 1a Promotoria de Justiça de Porto Alegre do Norte ofereceu denúncia em face do paciente por estupro de vulnerável em continuidade delitiva - art. 217-A c/c art. 71, do CP – e manifestou-se pelo
“deferimento da representação pela decretação da prisão preventiva do denunciado LEANDRO VIEIRA MACIEL”
(PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059).

Em 25.3.2022, o Juízo singular recebeu a inicial acusatória e decretou a prisão preventiva do paciente mediante a seguinte fundamentação:

“[...] A prisão preventiva é medida extrema prevista em nosso ordenamento jurídico, sendo admitida pela Constituição Federal, artigo 5o inciso LXI, em casos de prisão em flagrante ou decisão judicial fundamentada.

Assim, o Código de Processo Penal estabelece os requisitos de admissibilidade e pressupostos da segregação cautelar em seus artigos 312 e 313; ademais, nos casos como dos autos, entendo que não restando outra alternativa a este Magistrado a não ser, acolher a representada formulada pela D. Autoridade Policial e ratificada na manifestação Ministerial, e decretar, a prisão preventiva do ora acusado.

Nos termos do CPP, artigo 313, inciso I, será admitida a prisão preventiva em relação aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos. Logo, no caso dos autos, em se tratando de crimes de estupro de vulnerável, cuja pena prevista é superior ao patamar exigido, “
in concreto”,
admissível é a medida cautelar em apreciação.

Neste sentido, o artigo 312 do CPP traz os fundamentos da prisão preventiva: o “
fumus comissi delicti”
(prova da materialidade do delito e indícios de autoria) e o “
periculum libertatis”
(garantia da ordem pública e econômica, conveniência da instrução penal e garantia da aplicação da lei penal), assim como, pelo perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

A materialidade do delito imputado ao Acusado encontra-se demonstrada nos autos, mormente pelo Laudo Pericial n. 320.1.02.2021.011894-01 e termos de declarações. Já os indícios de autoria restam demonstrados no Relatório do Conselho Tutelar de Canabrava do Norte/MT (ID 75442579 - Pág. 1/2), termos de declarações das testemunhas.

Dos mesmos documentos que compõem os autos do IP, em especial, os depoimentos das testemunhas, relatório de investigação e certidão de nascimento, verifica-se indícios suficientes de que o acusado abusou da própria cunhada (menor de 14 anos), enquanto sua esposa dormia em outro cômodo, engravidando-a.

O “
periculum libertatis”
está consubstanciado na GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, tendo em vista a gravidade concreta dos delitos, em tese, praticados, assim como, pelo “modus operandi” empregado, isto é, praticando conjunção carnal sem preservativo com a vítima menor de 14 anos, colocando-a em risco de contágio de eventual doença venérea (vindo a engravidá-la), entregando dinheiro para a ofendida não denunciar.

Ora, conforme muito bem salientado pelo Órgão Ministerial, pelo que consta, o increpado ainda possui contato (ainda que indireto) com a família da vítima. Eventual conhecimento de uma ação penal sobre os fatos narrados na exordial acusatória pode acarretar novas ameaças e intimidações.

Frisa-se que o acusado, conforme salientado pela Autoridade Policial e reforçado pelo Representante do Ministério Público Estadual, logo após o início das investigações (quando se descobriu a gravidez da vítima), se evadiu do distrito da culpa, permanecendo em local incerto e não sabido; nesse sentido, resta demonstrado que pretende furta-se DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. [...]

A propósito, esses tipos de delitos geram desconforto e aterrorizam a sociedade pelas suas consequências. Aliás, nessa situação, conclui-se que a legislação penal tem a finalidade não apenas reprimir os infratores, mas de forma precípua, garantir às pessoas de bem a paz social.

Certo é que a prisão preventiva se trata de medida excepcional, pois se trata de prisão antes do devido processo legal e antes do amplo contraditório.

No entanto, repiso, é justificada em casos como apresentado nos autos, eis que, imprescindível para assegurar a Ordem Pública, bem como a Aplicação da Lei Penal.

Frisa-se por fim, o requisito da contemporaneidade para o decreto prisional encontra-se presentes nos autos, uma vez que as investigações apenas se encerraram em 10/02/2022, o que foi dificultado, pois o acusado encontra-se foragido desde a instauração do inquérito policial.

Ante o exposto, em observância ao artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal, e aos artigos 311 e seguintes, todos do Código de Processo Penal, ACOLHO a representação formulada pela D. Autoridade Policial e ratificada pelo Ministério Público Estadual, assim,
DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA em desfavor de LEANDRO VIEIRA MACIEL,

devidamente qualificado nos autos em epígrafe.”
(
Ivan Lúcio Amarante, juiz de Direito –
PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059)

O mandado de prisão do paciente foi cumprido no dia 11.11.2023 (
Raíssa da Silva Santos Amaral, juíza de Direito
-
PJe NU 1004637-11.2023.8.11.0059).

Durante o plantão regionalizado do dia 11.11.2023, a juíza da 2a Vara da Comarca de Água boa assim decidiu:

“[...] Trata-se de comunicado da prisão de LEANDRO VIEIRA MACIEL (
RJI 224277053-04, CPF 925.852.721-68
), efetuada a partir da ordem de custódia expedida por determinação do juízo da Terceira Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT (
Mandado de Prisão no 1000389-36.2022.8.11.0059 .01.0001-15
).

O c. STJ firmou posição no sentido de que a audiência de custódia ‘[...] deverá ser realizada apenas para presos em flagrante, tratando-se de
única
hipótese prevista [...]’ (AgRg no RHC 140995/BA - HC: 10013181820238110000, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 07/03/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/03/2023, grifo nosso).

Logo,
DEIXO
de designar audiência de custódia.

Sem prejuízo, por não haver nulidades,
HOMOLOGO
o cumprimento de mandado de prisão em tela.
PROCEDA-SE
ao necessário para regularização da prisão [...].”
(
Raíssa da Silva Santos Amaral, juíza de Direito
-
PJe NU 1004637-11.2023.8.11.0059)

Na audiência de instrução realizada no dia 14.12.2023, foi ouvida a informante Cerli Batista Sousa e o paciente LEANDRO VIEIRA MACIEL (PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059).

Em 25.1.2024, o Juízo da 3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte reconheceu a responsabilidade penal do paciente, dosou a pena e manteve a prisão preventiva, nos seguintes termos:

“[...] Ante o exposto, com base na motivação supra,
JULGO PROCEDENTE
a exordial acusatória, para condenar o acusado
LEANDRO VIEIRA MACIEL
das imputações contidas no art. 217-A, por três vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal. [...]

A pena prevista para o crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal) é de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. [...]

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Sobre os antecedentes, percebe-se que o réu não responde a outros processos criminais. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos e as circunstâncias são punidos pelo próprio tipo penal. No entanto, e as consequências do crime são negativas, pois extrai-se do laudo da psicóloga (ID 90871340), que a vítima apresentava sofrimento psíquico em decorrência do abuso sofrido. Por fim, não há o que se deduzir do comportamento da vítima.

Dessa maneira, considerando uma circunstância judicial desfavorável (consequências do crime), fixa-se a pena-base em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, verifico a incidência da atenuante da confissão, bem como, a ocorrência de uma circunstância agravante constante no art. art. 61, II, “f”, do Código Penal, pois o acusado prevaleceu das relações domésticas com a vítima para praticar o delito. Assim, considerando uma circunstância agravante e uma circunstância atenuante de pena, compenso-as entre si, e mantenho a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, verifica-se que não incidem causas de diminuição da pena, entretanto, resta configurado nos autos uma causa de aumento prevista no art. 234-A, III, do Código Penal, assim, aumentando pela metade, fixo a pena em 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão. [...]

A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse contexto, a jurisprudência possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Entrementes, em especial nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. O contexto apresentado nos autos revela-se impossível precisar a quantidade de abusos sexuais praticados. Assim, diante da impossibilidade de se conseguir vislumbrar a quantidade exata de vezes em que se deu a violência sexual, emprega-se o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), conforme entendimento jurisprudencial: [...].

PORTANTO, EXASPERO A PENA NA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO), TORNANDO A REPRIMENDA, DEFINITIVAMENTE, EM 16 (DEZESSEIS) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO.

Fixo o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2o, alínea “a”, do Código Penal.

Prisão Preventiva
: verifica-se que permanecem inalteradas as razões que ensejaram a decretação da custódia antecipada, tendo em vista que a decisão que determinou a custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, inexistindo qualquer mudança no quadro fático de modo a autorizar a revogação da prisão preventiva, nos termos do artigo 316, do CPP. De igual modo, deixo de conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade
[...].
”
(
Caio Almeida Neves Martins
, juiz de Direito - PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059)

O paciente foi intimado da sentença condenatória em 30.1.2024, oportunidade que informou que
“deseja recorrer”
e
“não possuir defensor constituído”
, sendo os autos encaminhados do órgão da Defensoria Pública, no mesmo dia (
PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059).

Pois bem.

A realização da audiência de custódia foi dispensada, pelo Juízo singular, sob o fundamento de que a prisão do paciente [LEANDRO VIEIRA MACIEL] decorreu do cumprimento de mandado judicial, não sendo o caso de flagrante delito.

A
audiência de apresentação seria imprescindível para análise dos pressupostos da segregação cautelar, assim como para aferir eventual excesso durante cumprimento do mandado (STF, Rcl no 29303/RJ
-
Relator: Min. Edson Fachin - 6.3.2023).

Todavia,
“deve-se lembrar que a declaração
de nulidade de
um ato processual deve ser precedida
de
demonstração
de
agravo concreto suportado pela parte, sob pena
de
se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a
nulidade
apontada pela defesa não veio acompanhada
de
demonstração
de
eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado”
(AgRg no RHC no 178.039/PA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 17.5.2023).

Não bastasse,
após o cumprimento do mandado de prisão do paciente e homologação do ato pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Água Boa, durante o plantão judiciário [11.11.2023], o juiz da causa [3a Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte] realizou audiência de instrução e julgamento [14.12.2023], oportunidade em que foi colhido o interrogatório do paciente, sem referência ao mandado de prisão, a atrair preclusão do tema (PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059).

Atente-se que, nos memoriais finais, a Defesa do paciente pugnou pela concessão do
“direito de recorrer em liberdade”,
sem qualquer impugnação à validade da prisão cautelar (PJe NU 1000389-36.2022.8.11.0059).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado do c. STJ:

“A ausência de audiência de custódia não importa em reconhecimento automático de eventual nulidade da prisão preventiva na hipótese em que, finda a instrução processual, os objetivos daquela sessão tiverem sido alcançados pelos atos processuais e não houver notícias de que a parte provocou oportunamente o juízo acerca da referida ilegalidade.”
(AgRg no RHC no 148.839/SP - Relator:
Min. João Otávio de Noronha - 24.2.2022)

Nesse quadro, considerada a ausência de demonstração de eventual prejuízo e a inexistência de impugnação específica ao juiz da causa [acerca da falta de audiência de custódia], não se identifica ilegalidade apta a ensejar a revogação da custódia cautelar.

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024