Tribunal: TJMT
Processo: 1040152-55.2021.8.11.0002
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DA DEFESA E DO MP. PRELIMINAR DEFENSIVA. 1. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR FUNDADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA, E ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA PARA A BUSCA. INFORMAÇÕES ESPECÍFICAS SOBRE TRANSPORTE DE DROGAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. 2. PLEITO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INVIABILIDADE. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. TRANSPORTE DE IMPORTANTE QUANTIDADE DE COCAÍNA (2,05KG) NO VEÍCULO DO RÉU. VÍCIO EM DROGAS IRRELEVÂNCIA. ENUNCIADO No 03 TCCR/TJMT. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSOS, DEFENSIVO E MINISTERIAL: 1a FASE DA REPRIMENDA. 3.1. PLEITO DA DEFESA: REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA À LUZ DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA BASILAR NÃO MAJORADA E, TAMPOUCO, AFASTADO O TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. 3.2. PLEITO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO: RECRUSDECIMENTO DA PENA BASILAR. FRAÇÃO MÁXIMA DE AUMENTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ARGUMENTOS INIDÔNEOS E/OU INERENTES AO TIPO PENAL. ENUNCIADO No. 15 TCCR/TJMT. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA DO ENTORPECENTE ALTAMENTE DELETÉRIA. 2,05KG DE COCAÍNA. ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO. PROPORCIONALIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 4. PLEITO DEFENSIVO. 3a FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA E DEPRECIAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA OBSTATIVAS DA CONCESSÃO DA BENESSE. 5. PLEITO DEFENSIVO. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ALIADA À NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA 1a FASE. ART. 33, §2o, “B” E §3o DO CP. ENUNCIADO No. 47 TCCR/TJMT. 6. PLEITO DEFENSIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPERTINÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. ART. 44, INC. I, DO CP. 7. PLEITO DEFENSIVO. APLICAÇÃO DO SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 77, CP NÃO PREENCHIDOS. 8. PLEITO DEFENSIVO. DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO, A TERCEIRO INTERESSADO E DO APARELHO TELEFÔNICO, AO RÉU. IMPROCEDÊNCIA. TERCEIRO DE BOA-FÉ. CONDIÇÃO NÃO CONFIGURADA. VEÍCULO QUE NÃO PERTENCE AO APELANTE. ORIGEM LÍCITA DO APARELHO TELEFÔNICO NÃO COMPROVADA. 9. PLEITO DEFENSIVO. DIREITO DO RÉU RECORRER EM LIBERDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RÉU JÁ EM LIBERDADE DESDE 2021, APÓS A REVOGAÇAÕ DA PREVENTIVA, E ASSIM PERMANECE. 10. PLEITO DEFENSIVO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRELIMINAR DEFENSIVA REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECRUDESCIDA A PENA BASILAR. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.
1. A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida a busca pessoal e veicular que, in casu, se deu ante a existência de denúncia anônima informando minúcias das características do veículo utilizado para transportar droga ilícita e do exato local em que ele transitava com o entorpecente, não sendo possível absolver o réu por nulidade da prova, em casos tais, porque a busca pessoal e veicular ocorreu de forma lícita e apta para a comprovação da mercancia.
2. Havendo comprovação inequívoca de que o apelante transportou considerável quantidade de droga - 2,052Kg de cocaína dividida em dois tabletes -, em seu veículo previamente preparado para o acondicionamento e transporte da substância ilícita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não cabe a desclassificação do crime de Tráfico para o crime de Posse de entorpecentes para uso exclusivo (§ 2o do art. 28 da Lei 11.343/06), até mesmo, porque a teor do Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
3. Dosimetria da pena (1a fase da dosimetria) – recursos ministerial e defensivo.
3.1. Pleito Defensivo: Ausente interesse recursal no pedido defensivo, para revisão da pena quanto ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o magistrado singular aplicou a pena basilar no mínimo legal e afastou o tráfico privilegiado em função de outro fundamento que não, a quantidade e qualidade da droga.
3.2. Pleito Ministerial: Se os argumentos apresentados pelo Parquet nas razões de apelação, para recrudescer a pena basilar quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade, personalidade, conduta social do agente e consequências do crime), resultariam em fundamentação inidônea e/ou ínsitas do tipo penal (Enunciado no 15 TCCR/TJMT), não há como acolher o pedido nesse ponto. Por outro lado, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP e podem autorizar a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei, na fração aumentativa de 1/8 sobre o termo médio, parâmetro adotado por este Tribunal de Justiça para promover o aumento da pena basilar, em sintonia com o entendimento da Corte Cidadã.
4. A primariedade é um dos requisitos para incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06. In casu, além do réu ser reincidente, ocorreu a depreciação da quantidade e natureza da droga na 1a fase da dosimetria da pena, impedindo assim, a aplicação da benesse pleiteada.
5. Conquanto o patamar da pena definitiva não tenha ultrapassado o quantum de 8 anos de reclusão, não há como abrandar o regime de cumprimento da pena do réu, diante da reincidência e da valoração negativa do art. 42 da Lei Antidrogas na 1a fase da pena (art. 33, §2 “b” e 3o do CP).
6. Nos termos do art. 44, I, do CP, sendo a pena superior a 4 anos, tal circunstância impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
7. Se não preenchidos os requisitos do art. 77, do CP, não há que se falar no reconhecimento da suspensão condicional da pena – sursis -, a exemplo do quantitativo da pena definitiva imposta, eis que muito acima do patamar de 2 anos de reclusão.
8. Compete ao proprietário do automóvel apreendido em situação de Tráfico de drogas postular a restituição do bem, nos termos do art. 119 do CPP, que, em situações tais, onde pode haver o perdimento da coisa, tutela o direito do terceiro de boa-fé, entendimento pacificado neste TJMT de que “Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição (...)” (TJMT, AP N.U 0001932-43.2016.8.11.0046 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 20.7.2018).
Se o aparelho telefônico foi apreendido devido à prática da mercancia pelo réu, aliado à falta de comprovação da origem lícita do bem, é inviável proceder à devolução do bem, até mesmo porque, “... o decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único, da Carta Maior e artigo 63, § 1.o, da Lei n.o 11.343/2006(...)”. (N.U 1012247-75.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2023, Publicado no DJE 04/12/2023).
9. Há patente falta de interesse recursal se a Defesa almeja em sede recursal, o direito do réu recorrer em liberdade, se este assim já se encontra, eis que posto em liberdade desde 2021.
10. O momento de se aferir a situação financeira do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal, de competência do juízo das execuções penais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1040152-55.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NILSON GARCIA DE LIMA - CPF: 141.617.701-97 (APELANTE), ALAN BRUNO GARCIA DE LIMA - CPF: 036.314.311-47 (ADVOGADO), CESAR LUIS DE CAMPOS CURADO - CPF: 721.480.391-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ARILSON RAFAEL DIAS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 053.923.161-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALAN BRUNO GARCIA DE LIMA - CPF: 036.314.311-47 (ADVOGADO), NILSON GARCIA DE LIMA - CPF: 141.617.701-97 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DA DEFESA E DO MP.
PRELIMINAR DEFENSIVA.

1.

NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR FUNDADA EM
DENÚNCIA ANÔNIMA, E ABSOLVIÇÃO
. ILICITUDE DAS PROVAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE.
JUSTA CAUSA PARA A BUSCA. INFORMAÇÕES ESPECÍFICAS SOBRE TRANSPORTE DE DROGAS. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO
.
2.

PLEITO DEFENSIVO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS.
INVIABILIDADE.
FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. TRANSPORTE DE IMPORTANTE QUANTIDADE DE COCAÍNA (2,05KG) NO VEÍCULO DO RÉU. VÍCIO EM DROGAS IRRELEVÂNCIA. ENUNCIADO No 03 TCCR/TJMT. CONDENAÇÃO MANTIDA.

3.

DOSIMETRIA DA PENA
. RECURSOS, DEFENSIVO E MINISTERIAL:
1a FASE DA REPRIMENDA
.
3.1
.
PLEITO DA DEFESA
: REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA À LUZ DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA BASILAR NÃO MAJORADA E, TAMPOUCO, AFASTADO O TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS.
3.2
.
PLEITO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO
: RECRUSDECIMENTO DA PENA BASILAR. FRAÇÃO MÁXIMA DE AUMENTO.
PARCIAL PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ARGUMENTOS INIDÔNEOS E/OU INERENTES AO TIPO PENAL. ENUNCIADO No. 15 TCCR/TJMT. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA DO ENTORPECENTE ALTAMENTE DELETÉRIA. 2,05KG DE COCAÍNA. ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO. PROPORCIONALIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.
4.
PLEITO DEFENSIVO
. 3a FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA E DEPRECIAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA OBSTATIVAS DA CONCESSÃO DA
BENESSE.
5.

PLEITO DEFENSIVO
. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.
INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ALIADA À NEGATIVAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA 1a FASE. ART. 33, §2o, “B” E §3o DO CP. ENUNCIADO No. 47 TCCR/TJMT.
6.
PLEITO DEFENSIVO
. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
IMPERTINÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. ART. 44, INC. I, DO CP.
7.
PLEITO DEFENSIVO
. APLICAÇÃO DO
SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 77, CP NÃO PREENCHIDOS.
8.
PLEITO DEFENSIVO.
DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO, A TERCEIRO INTERESSADO E DO APARELHO TELEFÔNICO, AO RÉU.
IMPROCEDÊNCIA.
TERCEIRO DE BOA-FÉ. CONDIÇÃO NÃO CONFIGURADA. VEÍCULO QUE NÃO PERTENCE AO APELANTE. ORIGEM LÍCITA DO APARELHO TELEFÔNICO NÃO COMPROVADA.
9.
PLEITO DEFENSIVO
.

DIREITO DO RÉU

RECORRER EM LIBERDADE.
FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RÉU JÁ EM LIBERDADE DESDE 2021, APÓS A REVOGAÇAÕ DA PREVENTIVA, E ASSIM PERMANECE.
10.
PLEITO DEFENSIVO
.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA
.
INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
PRELIMINAR DEFENSIVA REJEITADA
.
RECURSO
DEFENSIVO
DESPROVIDO. RECURSO
MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO. RECRUDESCIDA A PENA BASILAR. CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA D. PGJ.

1.

A fundada suspeita autoriza a atuação policial para descortinar crime de natureza permanente, sendo válida a busca pessoal e veicular que,
in casu
, se deu ante a existência de denúncia anônima informando minúcias das características do veículo utilizado para transportar droga ilícita e do exato local em que ele transitava com o entorpecente, não sendo possível absolver o réu por nulidade da prova, em casos tais, porque a busca pessoal e veicular ocorreu de forma lícita e apta para a comprovação da mercancia.

2.

Havendo comprovação inequívoca de que o apelante transportou considerável quantidade de droga - 2,052Kg de cocaína dividida em dois tabletes -, em seu

veículo previamente preparado para o acondicionamento e transporte da substância ilícita
, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não cabe a desclassificação do crime de Tráfico para o
crime de Posse de entorpecentes para uso exclusivo (§ 2o do art. 28 da Lei 11.343/06), até mesmo, porque a
teor do Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
.

3.

Dosimetria da pena (1a fase da dosimetria) – recursos ministerial e defensivo.

3.1
.
Pleito Defensivo
:
Ausente interesse recursal no pedido defensivo, para revisão da pena quanto ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o magistrado singular aplicou a pena basilar no mínimo legal e afastou o tráfico privilegiado em função de outro fundamento que não, a quantidade e qualidade da droga.

3.2.

Pleito Ministerial:
Se os argumentos apresentados pelo
Parquet
nas razões de apelação, para recrudescer a pena basilar quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (
culpabilidade
,
personalidade, conduta social do agente
e
consequências do crime
), resultariam em fundamentação inidônea e/ou ínsitas do tipo penal (Enunciado no 15 TCCR/TJMT), não há como acolher o pedido nesse ponto. Por outro lado,
a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP e podem autorizar a imposição da reprimenda basilar acima da escala mínima prevista em lei, na fração aumentativa de 1/8 sobre o termo médio, parâmetro adotado por este Tribunal de Justiça para promover o aumento da pena basilar, em sintonia com o entendimento da Corte Cidadã.

4.
A
primariedade é um dos requisitos para incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
In casu,
além do réu ser reincidente, ocorreu a depreciação da quantidade e natureza da droga na 1a fase da dosimetria da pena, impedindo assim, a aplicação da
benesse
pleiteada.

5.
Conquanto o patamar da pena definitiva não tenha ultrapassado o
quantum
de 8 anos de reclusão, não há como abrandar o regime de cumprimento da pena do réu, diante da reincidência e da valoração negativa do art. 42 da Lei Antidrogas na 1a fase da pena (art. 33, §2 “b” e 3o do CP).

6.

Nos termos do art. 44, I, do CP, sendo a pena superior a 4 anos, tal circunstância impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

7.
Se não preenchidos os requisitos do art. 77, do CP, não há que se falar no reconhecimento da suspensão condicional da pena –
sursis
-, a exemplo do quantitativo da pena definitiva imposta, eis que muito acima do patamar de 2 anos de reclusão.

8.
Compete ao proprietário do automóvel apreendido em situação de Tráfico de drogas postular a restituição do bem, nos termos do art. 119 do CPP, que, em situações tais, onde pode haver o perdimento da coisa, tutela o direito do terceiro de boa-fé, entendimento pacificado neste TJMT de que “
Estando o veículo em nome de terceiro, carece o apelante de legitimidade para pleitear sua restituição (...)”
(TJMT, AP N.U 0001932-43.2016.8.11.0046 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 20.7.2018).

Se o aparelho telefônico foi apreendido devido à prática da mercancia pelo réu, aliado à falta de comprovação da origem lícita do bem, é inviável proceder à devolução do bem, até mesmo porque, “
... o decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único, da Carta Maior e artigo 63, § 1.o, da Lei n.o 11.343/2006(...)”.
(N.U 1012247-75.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2023, Publicado no DJE 04/12/2023).

9.
Há patente falta de interesse recursal se a Defesa almeja em sede recursal, o direito do réu recorrer em liberdade, se este assim já se encontra, eis que posto em liberdade desde 2021.

10.
O momento de se aferir a situação financeira do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal, de competência do juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Nilson Garcia de Lima
foi condenado pelo
MM Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT
, à pena de
5 anos
e
10 meses
de
reclusão
e
583 dias-multa
em regime
fechado
porque praticou o delito de
Tráfico de Drogas
(art. 33, da Lei Antidrogas).

O Juízo singular ainda
declarou
o
perdimento
do
veículo
marca
Chevrolet,
modelo
Montana,
cor prata, placa identificadora ETM-4898, para alienação e posterior transferência do valor para o Estado de Mato Grosso (
CONESD
)
e, do
aparelho celular
, marca
Samsung
, para doação à entidade filantrópica ou beneficente (ID
180079349).

Inconformado com a r. decisão, o
Parquet
pretende o
recrudescimento
da
pena basilar
quanto às
circunstâncias judiciais
do art. 59 do CP (
culpabilidade
,
personalidade e conduta social do agente
e
consequências do crime
), bem como seja considerada
negativa
a natureza e a elevada
quantidade
de droga apreendida (art. 42 da Lei no. 11.343/06) (ID 187009353).

A seu turno, a Defesa de
Nilson Garcia de Lima
visa,
preliminarmente
, a
nulidade
da busca
pessoal
e
veicular.

No
mérito
, requer a
desclassificação
do delito para o descrito no art. 28 da Lei Antidrogas, mas se vencido nessas teses, almeja a
revisitação da pena
, em relação ao previsto no art
. 42 da Lei de Antidrogas;
o reconhecimento do
tráfico privilegiado
(art. 33, §4o da Lei Antidrogas); o
abrandamento do regime
de cumprimento de pena; a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos; aplicação do
Sursis

(art. 77 do CP), a
devolução do veículo
apreendido em favor de
Márcia Moreira de Almeida
e, a devolução do
aparelho telefônico
em favor do réu.

Ao final, pretende o benefício da
justiça gratuita,
bem como o

direito de o apelante
recorrer em liberdade
(ID 180079354).

As
contrarrazões ministeriais
e
defensivas
são pelo
desprovimento
dos recursos opostos pelas partes
ex adversas

(ID 180079354 e 180079363).

A ilustrada
PGJ
lançou parecer pelo
provimento do recurso
ministerial e desprovimento do defensivo
,
conforme sumário que segue transcrito (ID 184811161):

“
Sumário:
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Irresignação do Ministério Público e da Defensa:

Recurso Ministerial
: Pretendido o recrudescimento da pena-base imposta ao réu com base na quantidade de droga apreendida (2,105kg (dois quilogramas e cento e cinco gramas) de cocaína – Procedência – Quantidade de drogas que deve ser analisada com preponderância pelo julgador – Vultosa quantidade que é apta a recrudescer a pena imposta – Inteligência do artigo 42 da lei 11.343/06 e precedentes do E. TJMT e STJ –
Pelo provimento do recurso ministerial
.

Recurso Defensivo
:
Preliminar:
Alegação de ilicitude da prova porque a droga teria sido apreendida em busca pessoal e veicular realizada sem que houvesse fundadas suspeitas, mas amparada em mera denúncia anônima – Inocorrência – O contexto probatório demonstra que, por ocasião da prisão em flagrante, havia fundada suspeita sobre a conduta do acusado – Ademais, a denúncia anônima pode ser usada para dar início às diligências preliminares com objetivo de averiguar os fatos informados e, posteriormente, dar base à persecução penal – Prefacial que deverá ser rejeitada –
Mérito
: Pretendida a desclassificação do delito de tráfico de drogas, para a figura típica prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, ante a insuficiência de provas a indicar a traficância pelo réu – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimentos dos policiais militares que participaram das diligências, aliados às demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo no 08 do TJMT – Circunstâncias da apreensão e quantidade de droga apreendida que caracterizam o delito –
Pleitos subsidiários
: Redução da pena base – Ausência de interesse recursal – Pena fixada pelo magistrado sentenciante no mínimo legal previsto – Reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06; e, modificação do regime de cumprimento de pena – Inviabilidade – Réu que não preenche os requisitos exigidos para o reconhecimento do “tráfico privilegiado” – Reincidência – Regime fechado que se impõe, conforme art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal – Requestada a restituição do veículo apreendido – Impossibilidade – Não há que se falar em restituição do bem, considerando que o apelante foi preso em flagrante delito transportando entorpecentes no automóvel, que notadamente vinha sendo utilizado a serviço do narcotráfico.
Pelo desprovimento do recurso defensivo
”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR

A defesa do réu
Nilson Garcia de Lima
suscita
nulidade da busca pessoal e veicular
, sob a alegativa de que os policiais receberam
denúncia anônima
, a qual não “
permite verificar a veracidade dos fatos, tampouco a credibilidade do informante
”, com a consequente exclusão das provas obtidas a partir de então, invocando a aplicabilidade da
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
.

A indigitada Teoria não cabe ao caso, vejamos o porquê.

Primeiramente, cabe registrar que segundo a regra prevista no art. 240, § 2o, do CPP, a
busca pessoal
será realizada quando houver
fundada suspeita
de que alguém esteja ocultando arma proibida ou algum dos objetos descritos nas alíneas
b
a
f
e
h
do dispositivo.

Por sua vez, a norma disposta no art. 244 do CPP assim estabelece,
in verbis: “
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
”.

A par desse recorte normativo e atento aos elementos que instruem a inicial, observa-se que a revista efetuada no interior do automóvel teve como elemento propulsor a
fundada suspeita
,
derivada de notícia anônima (que acabaram se confirmando
), com
minúcias das características do veículo
– marca
Chevrolet
, modelo
Montana
, cor prata, placa identificadora ETM-4898 - era utilizado para realizar a venda de substâncias ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nesses moldes, partindo da premissa de que por se equiparar à busca pessoal, a
busca no veículo

dispensa
a
expedição de prévio mandado judicial e, sabendo-se que na hipótese dos autos havia
fundada suspeita
de prática criminosa,
não
há como se reconhecer a ilicitude da prova colhida a partir da busca feita no carro do apelante e muito menos a nulidade da prisão em flagrante e das provas obtidas através dessas buscas.

Seguindo essa linha de raciocínio, vale conferir a ementa de julgado do STF abaixo transcrita,
in litteris
:

“(...) Apreensões de documentos realizadas em automóvel, por constituir típica busca pessoal, prescinde de autorização judicial, quando presente fundada suspeita de que nele estão ocultados elementos de prova ou qualquer elemento de convicção à elucidação dos fatos investigados, a teor do § 2o do art. 240 do Código de Processo Penal (...)”. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 117767, Rel. Min. Teori Zavascki, 2a Turma, DJe 2.8.2017).

Em tempo, consoante depoimento dos policiais militares envolvidos nas diligências,
Paulo César Luis de Campos Curado
e
Arilson Rafael Dias de Oliveira Silva
, nas fases policial e judicial, relataram de forma harmônica, que receberam informações indicando que “
um veículo Montana de cor prata e placa ETM-4898 poderia estar transportando entorpecentes
” na
Rodovia dos Imigrantes, Bairro Novo Mundo, em Várzea-Grande-MT,

Diante disso, os policiais se deslocaram parra à Rodovia e visualizaram o citado veículo
que culminou na abordagem pessoal do apelante
Nilson,
bem como no
veículo
que ele conduzia. Na capota marítima sobre a carroceria, os policiais encontraram
dois tabletes de cocaína,
com peso total de
2,05Kg
(ID 180079276 e
180079331).

Nesse passo, uma vez que os policiais, munidos de informações das características exatas, de o veículo
marca
Chevrolet
, modelo
Montana
, cor prata, placa identificadora ETM-4898, estava sendo utilizado para a traficância em Várzea Grande,
mediante fundadas suspeitas, abordaram o apelante que conduzia o referido veículo, sendo apreendida considerável quantidade de droga.

No ponto de interesse, confira-se:

“... 1. “A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada”. (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Habeas Corpus. 791510/SP) (...)”. (N.U 0001167-55.2017.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/11/2023, Publicado no DJE 24/11/2023).

Logo, uma vez que a abordagem policial não possui qualquer nulidade a ser considerada – busca pessoal e/ou veicular -, não há que se falar no acolhimento da preliminar aventada pela defesa, razão pela qual a
rejeito.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Na noite de 28.11.2021, policiais militares receberam informações de que o veículo marca
Chevrolet
, modelo
Montana
, cor prata, placa identificadora ETM-4898,
transportava
drogas na Rodovia dos Imigrantes, no Bairro Novo Mundo, em Várzea Grande-MT, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil.

Ao chegarem no local os policiais se depararam com o referido veículo e abordaram o condutor,
Nilson Garcia de Lima,
que foi preso em flagrante delito, eis que havia

2,05Kg de cocaína
, dividida em
dois tabletes
armazenadas na capota marítima do veículo, valor em espécie de R$ 29,00 (ID 180079276 - Pág. 12).

Dessa forma,
Nilson
foi denunciado como incurso nas penas do art. 33 da Lei Antidrogas e, após regular trâmite processual, o Juízo singular o condenou pela prática do crime de Tráfico de Drogas, à pena de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em regime fechado e declarou o perdimento do numerário apreendido bem como do veículo, em favor da
FUNESD-MT
e do
CONESD,
respectivamente.

Superada a questão preliminar, passo a analisar os méritos.

2.

DESCLASSIFICAÇÃO

A defesa técnica pleiteia a
desclassificação
do delito para aquele descrito no art. 28 da Lei Antidrogas. Para isso, alega que o apelante assumiu a propriedade da droga, para seu consumo pessoal.

Sem
razão.

A
materialidade
dos crimes de Tráfico de Drogas está demonstrada pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (ID 180079276 - Pág. 3), Boletim de Ocorrência (ID 180079276 - Pág. 5/6), Termo de Exibição e Apreensão (ID 180079276 - Pág. 12), Laudo Pericial no. 3.14.2021.81392-01 (ID 180079276 - Págs. 14-17 e ID 180079296 - Págs. 2/4), Relatório no. 20221.7.51312 (ID 180079296 - Pág. 44/46), Imagens de Fotografias (ID 180079310 - Pág. 276/284), além da prova oral produzida tanto no Inquérito Policial, quanto no curso da instrução processual.

Igualmente, não existe dúvida acerca da
autoria,
conforme será exposto a seguir:

De acordo com os policiais militares
César Luis de César Curado
e
Arilson Rafael Dias de Oliveira Silva
, responsáveis pelas diligências, na fase policial, receberam informações de que o veículo marca
Chevrolet
, modelo
Montana
, cor prata, placa identificadora ETM-4898, estava transportando drogas na Rodovia dos Imigrantes, no Bairro Novo Mundo, em Várzea Grande-MT.

Chegando no local indicado, os policiais avistaram o veículo e realizaram abordagem pessoal no apelante e nada de ilícito foi encontrado com ele, no entanto, após minuciosa busca no veículo, os policiais localizaram 2 tabletes de cocaína escondidas na capota marítima sobre a carroceira do veículo, motivo pelo qual o apelante foi preso em flagrante delito e conduzido até a Delegacia de Polícia para prestar depoimento (ID

180079276 - Pág. 7/11).

Em juízo, os policiais militares
César
e
Arilson
confirmaram suas declarações na íntegra (ID 180079331).

Na fase policial, o apelante
Nilson
permaneceu em silêncio (ID 180079276- Págs. 21/22). Em juízo, ele afirmou que a droga apreendida era para consumo pessoal e, em suas palavras: “
que foi a maneira que eu encontrei mais barato, mais favorável, foi fazendo essa loucura que eu cometi
” (ID 180079331).

Pelo que noto, a tese defensiva no sentido de que as drogas se destinavam unicamente ao consumo do apelante, além de destonar dos uníssonos e críveis depoimentos dos policiais militares, nas duas fases da persecução penal, não se sustenta quando confrontada com as demais circunstâncias dos autos.

No caso,

foram encontrados em poder do apelante considerável quantidade de entorpecente,
fatores que fragilizam sobremaneira a versão defensiva.

E não é só, além da grande quantidade, é importante ressaltar a alta nocividade da cocaína.

Logo, o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso exclusivo (art. 28, da Lei n. 11.343/06) não tem nenhuma pertinência.

Sobre o tema, o
§2o do art. 28 da Lei 11.343/06
, dispõe
que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E, justamente atento à
relevante quantidade de

cocaína apreendida, dividida em dois tabletes - 2,05Kg
-, aliado às condições em que o apelante foi flagrado com a droga, mediante denúncia anônima indicando que o apelante transportava drogas na Rodovia em Várzea Grande, no veículo
Montana
, revelando a
sofisticação da conduta e profissionalismo
, uma vez que as drogas estavam
escondidas na capota marítima do veículo
e, às suas circunstâncias sociais, é que não me convenço acerca do simples uso do entorpecente.

Como se sabe,
“
a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”

Enunciado Orientativo no 30

da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
.

Nesse ponto, aliás, cumpre registrar que o alegado vício
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa utilize drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Em sintonia com esse posicionamento, segue o teor do
Enunciado no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
.

Também deste E. TJMT, vale destaque:

“... Não há falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28, caput, da Lei de Drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais e as circunstâncias dos fatos, sobretudo a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, denotam que o material se destinava à comercialização. ” (N.U 0002063-35.2018.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023).

“... Cabe à Defesa o ônus de provar a alegação de ser o apelante apenas usuário de drogas, não bastando mera alegação, sobretudo quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002). (TJMT, AP N.U 0026279-55.2016.8.11.0042; AP N.U 0002692-33.2018.8.11.0042) (...). ”

(N.U 0019795-53.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, Publicado no DJE 06/11/2020).

Convém salientar, ainda, que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Nesse sentido, aliás, eis o que estabelece o
Enunciado no. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que os policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função.

Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, pois se estão autorizados, por força da
lei
e da
Constituição
, a atuar na repressão, prevenção e investigação do crime, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Desse modo, não tendo sido relatado, pelo apelante, nenhum problema específico com os policiais responsáveis pelo flagrante, que justificasse a conduta destes de atribuir-lhe falsamente a prática de crime tão grave, há que se dar crédito à versão apresentada pelos militares, devendo, consequentemente, ser mantida a sentença condenatória.
A propósito, destaco:

“(...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...)” (HC 404507/PE. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJe 18.04.2018)

Enfim, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, refletindo, com segurança, que o apelante transportava substâncias ilícitas com
propósito econômico
,

a sentença condenatória pelo crime de Tráfico de Drogas deve ser mantida e, assim, não há como acolher a pretensão desclassificatória, e tampouco absolutória por nulidade da prova, como já tratado na tese preliminar.

3.

DOSIMETRIA DA PENA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL ANALISADAS EM CONJUNTO

O
Parquet
pretende o
recrudescimento
da
pena basilar
quanto às
circunstâncias judiciais
do art. 59 do CP (
culpabilidade
,
personalidade e conduta social do agente
e
consequências do crime
), bem como seja considerada
negativa
a
natureza
e a elevada
quantidade
de droga apreendida (art. 42 da Lei no. 11.343/06), “na fração máxima de aumento”.

Já a Defesa,
almeja a observância da “
preponderância na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas
”.

Na 1a fase da pena, o Magistrado sentenciante aplicou a pena basilar no mínimo legal, ou seja
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
(art. 33 da Lei Antidrogas), porquanto não considerou nenhuma circunstância judicial negativa (ID 180079349).

Na 2a fase da pena, ausentes atenuantes, o Juiz
a quo
aplicou a agravante da reincidência (art. 65, inc. III, alínea “
a
” do CP), uma vez que o apelante possui ação penal definitiva capaz de gerar reincidência – AP de no. 0009202-66.2010.8.11.0002 -, conforme
PEP
no 000396-35.2017.8.110022, na fração aumentativa de 1/16, o que resultou na pena intermediária de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na 3a fase da pena, fixou-se a pena definitiva no patamar de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,
porquanto não considerou qualquer causa de diminuição ou de aumento.

3.1.
Quanto ao
pedido defensivo
, sobre os termos do
art. 42 da Lei de Drogas
, vejo que
não possui interesse recursal
, uma vez que o Magistrado
não
aumentou a
pena basilar
com base no teor desse artigo e,
tampouco
,
afastou a causa diminutiva do Tráfico privilegiado
com fundamento na quantidade e natureza da droga, mas em outra circunstância, qual seja reincidência. Do TJMT:

“... 2. Ciente de que a providência subsidiária almejada pela defesa já fora concedida por ocasião da sentença, resta evidente a ausência de interesse recursal. Apelo defensivo desprovido(...)” ((N.U 0000944-68.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023).

3.2.
O
Parquet
visa o recrudescimento da pena-base e, ao meu sentir, o pedido deve ser
parcialmente acolhido
.

O pedido para depreciar o
vetor
culpabilidade
sob o argumento de que “
foge dos padrões normais de simples traficante
” ante a quantidade da droga apreendida não merece prosperar, uma vez que a quantidade da droga será considerada para o aumento da pena basilar à luz do disposto no art. 42 da Lei de drogas.

No ponto, cediço que se deve evitar o temeroso
bis in idem
na dosagem da pena e, sobre o assunto, confira-se o seguinte julgado:

“... 1. Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017)”. (N.U 0008096-20.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023).

Quanto ao fundamento relativo para majorar a peba basilar das circunstâncias judiciais da
personalidade
e
conduta do agente
, por se tratar de agente contumaz na prática de crimes e porque ele responde à ação penal (no. 1000312-41.2021.8.11.0098), também não merecem ser negativadas.

Primeiro, porque, a
culpabilidade se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
(TJMT/TCCR/ Enunciado Criminal 12); segundo
, porque, o histórico criminal do réu – condenação definitiva - já foi utilizada na 2a fase da pena como agravante da reincidência devendo assim, novamente, evitar-se o temeroso
bis in idem
. E, terceiro, porque ações penais em andamento não podem ser utilizas para agravar a pena-base (Súmula 444 do STJ).

Ilustrando o raciocínio, vale conferir julgado desta Corte de Justiça:

“...
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10 de abril de 2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, pois constitui, no mínimo, uma atecnia entender que as condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas(...)”. (N.U 0005774-72.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023).

Prosseguindo, quanto às
consequências do crime
, de que seriam “
nefastas para a sociedade,
haja vista que a disseminação de entorpecente neste país coloca em risco a saúde pública, bem como potencializa a violência em decorrência do tráfico ilícito de droga
”, também não merece guarida, uma vez que o argumento faz parte da elementar do tipo penal.

Vale conferir o teor do Enunciado no. 15 TCCR/TJMT
, in verbis: “As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

Vejamos como decidiu este TJMT em caso semelhante:

“... As consequências sociais derivadas do tráfico de drogas - destruição de famílias, ramificações no crime organizado e aumento dos crimes patrimoniais - não transcendem ao resultado típico do tráfico de drogas, razão pela qual não justificam a elevação da reprimenda basilar.

(STJ, AgRg no REsp 1859301/PA”. (N.U 0003377-13.2014.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 15/02/2021).

Assim, se os argumentos usados pelo PM para depreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP -
culpabilidade
,
personalidade e conduta social do agente
e
consequências do crime -,
são ínsitas do tipo penal e/ou não possuem fundamentação idônea para tanto, não há como acolher o pedido nesse aspecto.

Noutro giro,
assiste razão
ao
Parquet,
quanto à
natureza e quantidade da droga
.
Segundo a regra inserta no art. 42 da Lei no. 11.343/2006, a
quantidade
e a
natureza da droga
apreendida são
preponderantes
sobre os vetores judiciais do art. 59 do CP, e podem autorizar a imposição da reprimenda basilar
acima da escala mínima prevista em lei
.

Endossando esse raciocínio, vale conferir ementa de julgado deste E. Tribunal e do c. STJ:

“...
A quantidade e o acentuado grau de nocividade da cocaína e derivados, os quais são dotados de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, consoante entendimento do c. STJ (AgRg no HC no 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720-75.2018.8.11.0064)”. (TJMT, Ap 65773/2016)”. (N.U 1000469-26.2022.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 25/02/2023). Destaquei.

“... A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (...)” (AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022).

In casu,
foi localizada com o réu,

2,05 Kg de cocaína
,
tratando-se de qualidade e quantidade
substancialmente relevante
, capaz de atingir um
vultoso número de pessoas
. E justamente por indicar maior desvalor da conduta, traduz reprovabilidade suficientemente
hábil
a justificar o
incremento
da pena na primeira etapa da pena.

Quanto ao
patamar de aumento
, ressalto que adoto o acréscimo de 1/8 sobre o Termo médio, a
incidir sobre o intervalo de pena mínima e máxima previsto para o crime,
porque guarda proporcionalidade com o intervalo da pena cominada ao delito (5 a 15 anos) e, porque é eleita por esta Corte de Justiça em consonância com o entendimento da Corte Cidadã, veja-se:

“... 5. A utilização por parte do sentenciante do quantitativo correspondente a 1/8 (um oitavo) da média ponderada entre a pena mínima e máxima prevista no preceito secundário do crime para a fixação do incremento na primeira fase dosimétrica para cada circunstância judicial se mostra razoável e proporcional dentro do poder discricionário do juiz, não merecendo reparos (...)”. (N.U 1001406-91.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

“...
"[...] a jurisprudência desta Corte admite a utilização dos patamares de 1/6,
1/8
ou do
termo médio,
ou até mesmo exasperação superior, desde que devidamente fundamentada, não havendo paradigma legal rígido sobre os critérios de fixação da pena-base(...) (Informações complementares à Ementa –STJ - AgRg no HC n. 768.059/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023).

1.

3a FASE DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa visa à aplicação do tráfico privilegiado (§4o, art. 33 da Lei Antidrogas), na fração mínima (1/6).

Sem razão.

Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

C
onforme acima mencionado, o
apelante ostenta PEP de no.
000396-35.2017.8.11.0022, com uma condenação definitiva, com data do fato em 31.05.2010 e trânsito em julgado em 28.09.2015, pelo crime de Uso de documento Falso (art. 304 do CP).

Se é assim, vejo que lhe carecem os requisitos para aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, já que não é primário.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“(...)
A reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. (...)” (AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, considerando que o apelante não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, a primariedade, aliado à depreciação da 1a fase da pena (quantidade e natureza da droga),
nego a concessão do benefício pleiteado
.

- DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA

RÉU
: NILSON GARCIA DE LIMA

DELITO
:

TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006) – PENA DE 5 A 15 ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 500 A 1.500 DIAS-MULTA.

Na 1a fase da pena, acolhido pedido do Parquet, parcialmente, para recrudescer a pena basilar quanto à
grande quantidade e natureza nociva da droga
– 2,05Kg de cocaína (art. 42 da Lei no. 11.343/2006), aumento-a na fração de 1/8 sobre o termo médio e encontro o patamar de
6 anos e 3 meses de reclusão
e
625 dias-multa.

Na 2a fase da pena, ausentes atenuantes, mas presente a agravante da reincidência (art. 65, inc. III, “
a
” do CP), eis que o apelante possui ação penal definitiva (
PEP
no 000396-35.2017.8.11.0022, mantenho a fração eleita pelo magistrado sentenciante - de 1/16 -, e alcanço a pena intermediária de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão
e
729 dias-multa.

Na 3a fase da pena, à míngua de causa de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

Mantenho a pena de multa no patamar de
583 dias-multa
,
em observância ao princípio
non reformatio in pejus.

2.

ABRANDAMENTO DO REGIME DE PENA

A defesa almeja, também, que o regime de pena fixado na sentença seja modificado para um regime “menos gravoso”.

No entanto,
mantenho o regime fechado
para o cumprimento da pena, pois, apesar de a pena nesta instância, mesmo recrudescida, não restou fixada em patamar igual ou maior que 8 anos de reclusão.

Contudo, a teor do
art. 33, §2o, “b” e §3o do CP
, diante da
quantidade e natureza da droga
e da
reincidência do apelante
, é cabível e pertinente que o regime da reprimenda seja cumprido no regime fechado.

Nesse passo, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado no. 47
,
ad litteram: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

Nesse sentido:

“... 2. Não obstante a pena imposta ao réu tenha sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o juiz sentenciante reconheceu que, além de reincidente, lhe são desfavoráveis as condições atinentes à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Sendo assim, escorreita a fixação do regime fechado, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça

Apelo conhecido e desprovido”. (N.U 1000127-48.2023.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2023, Publicado no DJE 13/12/2023).

3.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Embora a o pedido da defesa para que a seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação de
reprimenda superior a 7 anos de reclusão
e a
existências de reincidência

impedem
a almejada
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I, do CP.

Na mesma direção, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “...
considerando o quantum de pena privativa imposta (6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão) e a reincidência, inviável o abrandamento do regime inicial (art. 33, § 2o, do CP) e a substituição da pena (art. 44, II, do CP) (...)”.
(AgRg no HC n. 828.487/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023).

Ademais, não há dúvida de que o cumprimento da pena constritiva de liberdade se mostra, no caso concreto, a
única
forma capaz de promover os fins da pena (reprovação e prevenção do crime e ressocialização).

4.

SURSIS

A defesa pretende a aplicação
Sursis.

Sem delongas, não como acolher o pleito, uma vez que o réu não preenche os requisitos para tanto.

Eis o dispositivo legal que trata do assunto -
art. 77 do CP -,
in verbis:

“... Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

§ 2
o
A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
(Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)
”.

Logo, uma vez que no caso, a pena definitiva foi imposta muito acima do patamar de 2 anos de reclusão, aliado ao fato que o réu é reincidente em crime doloso (receptação), não há como aplicar a
benesse,
além do que, também não é indicada a cabível a substituição prevista no art. 44.

8. DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO E DO APARELHO TELEFÔNICO

A defesa busca desconstituir a sentença que declarou o perdimento do veículo
marca
Chevrolet,
modelo
Montana,
cor prata, placa identificadora ETM-4898, CHASSI 9BGCA8OXODB198532,
na posse do apelante, preso em flagrante pela autoria do crime Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06) – Documento do veículo sob
ID 180079356.

Em prol de sua pretensão, o apelante argumenta que é terceiro de boa-fé, pois emprestou o automóvel de
Márcia Moreira de Almeida
, sua
ex-convivente
, pois o veículo do apelante estava em manutenção. Informa que o sr.
Luis Antônio Gomes
“
que consta com o nome registrado no veículo também declarou neste sentido, de que vendeu o veículo para a sra. Márcia, mas ainda não realizaram a transferência do bem
” (ID 180079310 – Pág. 341).

Almeja ainda a devolução do celular do apelante, por entender que não restou comprovado que os bens estavam sendo utilizados para a mercancia.

O magistrado
declarou
o
perdimento
do
veículo

para alienação e posterior transferência do valor para o Estado de Mato Grosso (
CONESD
)
e, perdimento do
aparelho celular
, marca
Samsung
com capa, para doação à entidade filantrópica ou beneficente (ID
180079276 - Pág. 12).

Deve-se ter em mente que, comprovada a origem espúria do bem ou o seu uso na prática de crime, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam o art. 63 da Lei no 11.343/2006, o art. 91 do Código Penal e o parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal,
in verbis
:

“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. (...).

Art. 91. São efeitos da condenação: (...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. (...).

Art. 243. (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”.

Tal regra é abrandada pelo art. 119 do CPP, segundo o qual:
“
As coisas a que se referem
os
arts. 74
e
100 do Código Penal

não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final,
salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé”
.

Nota-se que o dispositivo legal em questão resguarda o direito de propriedade e não de posse, razão pela qual, se conclui que, para fins processuais penais, o terceiro de boa-fé é o
proprietário do bem
e não seu possuidor.

Partindo dessa premissa,
resta evidente que o apelante, ao que parece que estava utilizando o automóvel apreendido
, não se enquadra no conceito de terceiro de boa-fé, de modo que não possui legitimidade para postular a restituição do
veículo
Quanto à matéria, eis o posicionamento das três Turmas Criminais deste TJMT:

“...
O apelante não tem legitimidade recursal para postular a restituição de automóvel de propriedade de terceira pessoa”
(N.U 0001819-77.2020.8.11.0037, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 13.4.2021).

“... A comprovação da propriedade do bem afigura-se indispensável sobretudo porque a parte não possui legitimidade recursal para postular restituição de bem de terceiro, conforme posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, NU 0001932-43.2016.8.11.0046; AP NU 0011590-03.2017.8.11.0064)”. (N.U 1010858-56.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 10/10/2023).

Quanto ao
aparelho telefônico
, a defesa também pretende a devolução, alegando que ausente prova no processo de que o bem foi utilizado para a traficância (
ID 180079341).
R
azão
não
lhe assiste.

Isso, porque, analisando o feito, vejo que
não
foi comprovada a origem lícita do aparelho celular, limitando-se a defesa, ao único argumento de que o aparelho telefônico não foi usado na mercancia.

No entanto, é cabível a decretação do perdimento do bem em favor da União, quando ausente comprovação de que o referido bem tenha sido adquirido licitamente
,
e assim, em sentido oposto, há demonstração da traficância, evidenciando-se que o celular é produto do crime (Vide: TJSP 0203363-94.2010.8.26.0346, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 13/02/2012, 2a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/02/2012).

Ademais, reforçando o raciocínio de que a decisão do magistrado está correta, segundo o parágrafo único do art. 243 do CPP, todo
“
e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
”.

Ilustra bem esse posicionamento o julgado abaixo reproduzido:

“...É cediço que o decreto de perdimento de bem apreendido em decorrência da narcotraficância, não necessita da perquirição da sua origem lícita. Inteligência do artigo 243, parágrafo único, da Carta Maior e artigo 63, § 1.o, da Lei n.o 11.343/2006;– In casu, deve ser mantido o decisum que determinou o perdimento dos bens – veículo e um aparelho celular –, face a utilização na prática da mercancia espúria pelo réu/recorrente [preso em flagrante conduzindo o automóvel, objeto de restituição, ocasião em que apreendidos na carroceria, 3,075kg de cocaína]; aliado ao fato do automóvel, embora em nome da companheira do réu [também apelante] era utilizado pelo sentenciado e bem comum do casal, motivo pelo qual não há falar em restituição do bem; – Inviável também a nomeação do casal [recorrentes] como fiel depositário do automóvel, dada a perda do objeto nesse ponto, vez que não demonstrado nos autos a efetiva deterioração do bem, o qual, na sentença, foi determinado seu perdimento ao CONESD [Conselho Estadual de Políticas sobre Drogas do Estado de Mato Grosso]. Apelos conhecidos e desprovidos”. (N.U 1012247-75.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2023, Publicado no DJE 04/12/2023).

Logo, comprovada a traficância exercida pelo apelante e, inexistindo qualquer indicação da origem lícita do bem, é descabida a pretensão, a este título.

9. DIREITO DE O RÉU

RECORRER EM LIBERDADE

Pretende-se, ainda, o direito de o apelante recorrer em liberdade.

No entanto, vejo que embora o apelante tenha sido preso em flagrante em 28.11.2021 (ID 180079276 - Pág. 3), em 16.12.2021 ele foi posto em liberdade (ID 180079310 – Pág. 109 – Alvará de Soltura devidamente assinado), após decisão do Juiz singular, datada em 07.12.2021, na qual revogou a prisão preventiva (D 180079310 - Pág. 11).

Embora o Magistrado tenha fixado o regime fechado para o cumprimento da pena, pelo fato de o apelante estar respondendo ao processo em liberdade desde 07.12.2021, não há como conceder direito que o réu já está exercendo, qual seja, o de responder ao processo em liberdade. Se é assim, fácil constatar que ausente interesse recursal, confira-se:

“... 1.3. No que se refere à concessão do direito de recorrer em liberdade, carece interesse à defesa, porquanto o réu permaneceu solto ao longo da instrução criminal e não há decreto constritivo em seu desfavor”. (N.U 1001486-28.2021.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/09/2023, Publicado no DJE 27/09/2023).

10. JUSTIÇA GRATUITA

Ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o art. 804 do CPP,
“A asentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento. Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

“... De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais". (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019).

11. DISPOSITIVO

Isto posto, em
consonância parcial
com a d.
PGJ, rejeito a preliminar
defensiva vindicada,
NEGO
provimento
ao recurso
defensivo
e,
DOU
parcial provimento
ao
recurso ministerial
para recrudescer a pena basilar com fulcro no art. 42 da Lei Antidrogas e fixar a pena definitiva em
7 anos, 3 meses e 15 dias

de
reclusão,

mantendo o regime fechado
. Por fim, preservo a pena de multa fixada em
583 dias-multa
,

homenageando o princípio -
non reformatio in pejus.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais, com urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024