Tribunal: TJMT
Processo: 0002292-51.2019.8.11.0020
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PREJUDICIAL DE MÉRITO. ALEGADA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. POSSIBILIDADE. DENÚNCIA QUE NARRA FATOS DIVERSOS DOA QUAIA FORAM UTILIZADOS NA SENTENÇA PARA CONDENÁ-LO. EMENDATIO LIBELLI NÃO MANEJADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA NULA PELA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DECRETADA. ART. 386, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 3. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. E, NO MÉRITO, RECURSO PROVIDO.
1. Impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, quando entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória não transcorreu o prazo exigido no art. 109, V, do Código Penal.
2. Tendo o sentenciante se reportado os fatos diversos daqueles que foram narrados na denúncia para condenar o apelante pelo crime de apropriação indébita, tal situação, obviamente, redundou na prolação de uma sentença nula pela violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não sendo possível reconhecer a referida nulidade em virtude da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, é forçosa a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal.
3. Prejudicial de mérito rejeitada. E, no mérito, recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002292-51.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JULIANDO GOMES DA SILVA - CPF: 036.056.761-46 (APELANTE), Y. M. D. S. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.

CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
.
ALEGADA A PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO. REJEIÇÃO.
2.
MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
.

POSSIBILIDADE
.

DENÚNCIA
QUE
NARRA FATO
S
DIVERSO
S
DO
A
QUA
IA
FO
RAM
UTILIZADO
S
NA SENTENÇA PARA CONDENÁ-LO
.

EMENDATIO LIBELLI
NÃO MANEJADA PEL
O MINISTÉRIO PÚBLICO
.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA

NULA
PELA VIOLAÇÃO
A
OS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
.

INCIDÊNCIA
DA SÚMULA N. 160 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.

ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
DECRETADA
.

ART.
386,
V
,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.

3. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA.
E,
NO MÉRITO,
RECURSO
PROVIDO
.

1. Impossível o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, quando entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória não transcorreu o prazo exigido no art. 109, V, do Código Penal.

2.
Tendo o sentenciante se reportado
os fatos
diverso
s

daqueles

que foram
narrado
s
na denúncia para condenar o apelante
pelo crime de apropriação ind
ébita
,

tal situação
, obviamente, redundou na prolação de uma sentença nula pela violação
a
os
princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. Todavia,
não sendo possível reconhecer a referida
nulidade
em virtude
da

Súmula
n.
160 do Supremo Tribunal Federal
,
é
forços
a

a absolvição do
apelante
, nos termos do art.
386,
V
,
do Código de Processo Penal.

3. Prejudicial de mérito rejeitada.
E, n
o mérito, r
ecurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal
:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Juliando
Gomes
d
a Silva
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Alto Araguaia
/
MT, nos autos da Ação Penal n.
0002292-51.2019.8.11.0020
, conden
ando
-o
pela prática
do crime de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal,
à pena de
1 (um)
ano
de
reclusão
, em regime aberto
; bem como
ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo
.

O apelante, nas razões que se encontram no ID
193463678
,
suscita prejudicial de mérito visando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa
. E, no mérito,
requer

a
sua absolvição
em relação
ao crime de apropriação indébita
,
sustentando violação ao princípio da correlação
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
193463680
, o Ministério Público
postula

a rejeição da prejudicial
.

E
, no mérito,
o desprovimento deste recurso.
E,
nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
202023153
,
segu
e
a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa

Conforme relatado
,
o apelante postulou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime de
apropriação indébita
pelo qual foi condenado.

Sem razão, todavia, o apelante.

Isso porque
,

embora
o prazo prescricional e os marcos interruptivos
sejam
incontroversos e
tenham sido
apontados corretamente pelo apelante
,
o pedido defensivo incide em erro material no cálculo da prescrição.

Com efeito, n
os termos do art. 110, § 1o, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do referido
diploma lega
l. Na
hipótese, como o apelante foi condenado à pena final de
1
(
um
) ano de reclusão, o prazo prescricional a ser observado é o de 4 (quatro) anos,
consoante o art. 109, V, do Código Penal.

Desse modo,
considerando que
a denúncia foi recebida no dia
24 de julho de 2019
(ID
193463650
,
p. 44)
e
que
a sentença condenatória foi
publicada

em

26 de janeiro
de 2023
(ID
193463668
)
, não transcorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos
entre os mencionados marcos interruptivos.

Posto isso
,
esta
prejudicial de mérito deve ser rejeitada.

MÉRITO

A
denúncia
,
que se encontra no ID
193463650
, p. 01
-
02
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos autos que, no dia 17 de abril de 2019, no bairro Vila Aeroporto, nesta cidade, o denunciado, agindo com animus
furandi
, subtraiu, para si, um aparelho celular marca Samsung, modelo J5 de cor preta, pertencente à vítima Yasmin Marques de Souza.

Segundo se apurou, no dia dos fatos, o denunciado se dirigiu até a residência de sua irmã, local em que a vítima estava pernoitando. Na ocasião, a vítima deixou seu aparelho celular em um dos cômodos da residência, oportunidade em que o denunciado subtraiu referido aparelho.

Em seguida, a vítima percebeu que tinha sido furtada, ocasião em que a polícia foi acionada e logrou êxito em desvendar a autoria delitiva, bem como em encontrar a res furtiva.

Diante de todo o ocorrido, denuncio
JULIANO GOMES DA SILVA
, como incurso no
artigo 155 do Código Penal
, requerendo que uma vez recebida e autuada esta, seja o denunciado citado, processado e condenado, nos termos dos artigos 394 a 405 do Código de Processo Penal (rito ordinário), tudo nos termos do devido processo legal, ouvindo oportunamente a vítima e a testemunha abaixo arroladas.
[...]
Negritos

no

original

Como
visto na denúncia acima reproduzida, o apelante foi denunciado pala prática do crime de furto, pois
, agindo com
animus
furandi
,
teria subtraído
, para si, um aparelho celular marca Samsung, modelo J5 de cor preta, pertencente à vítima Yasmin Marques de Souza.

O
apelante, durante toda a instrução criminal, se defendeu das imputações narradas na peça acusatória
, ou seja, da prática de furto simples
.

Por sua vez, a
o
ser ouvida em juízo,
a vítima
declarou que
emprestou o aparelho celular ao
apelante
, para que
este
efetua
s
se uma ligação,
tendo
a entrega do
objeto

sido
realizada de forma espontânea.
Algum tempo depois
, a vítima
,
no
tando
a falta do
celular
,
perceb
eu
que

Juliando
teria
se evadido da residência onde estava
m
, sem
lhe
devolver
o telefone móvel.

N
a sentença
condenatória
, o
magistrado,
com fundamento no art
.
383 do Código de Processo de Penal
,
atribuiu

definição jurídica diversa, concluindo que o
apelante
praticou não o delito de
furto simples
,
mas
sim o

crime
apropriação indébita
, aplicando a figura da
emendatio

libelli
,
sob a seguinte
fundamentação:

[...]
II. b. Da adequação típica.

No caso em tela, a denúncia tipifica a conduta do agente como furto simples (art. 155, caput, CP).

De sua vez, a defesa em suas alegações finais, classifica a conduta do agente como apropriação indébita (ar. 168, CP), considerando que o aparelho celular foi entregue ao réu pela vítima de forma consentida. Ainda, aduz não ser o caso de adequação do tipo penal pelo juízo, impondo-se a absolvição do agente.

Na apropriação indébita, o dolo do agente em se apropriar da coisa se dá posteriormente à transferência da posse, ou seja, recebe o bem de boa-fé e, após estar na posse desse, inverte o Ânimo em relação a ele, decidindo se apropriar.

Já no furto, o dolo de se apropriar da coisa é antecedente a transferência do bem móvel, inexistindo no caso o consentimento da vítima.

No caso dos autos, restou evidenciado que a vítima emprestou o aparelho celular ao réu, para que
efetua-se
uma ligação, sendo a entrega do bem realizada de forma espontânea. Contudo, em momento posterior, a vítima notou a falta do aparelho, bem como que o réu teria se dirigido ao banheiro da residência, onde dispensou o aparelho com fim de apropriar-se deste.

Logo, tem-se que o dolo do agente é posterior a inversão da posse, caracterizando assim o tipo penal de apropriação indébita, descrito no art. 168, do Código Penal.

Outrossim, é comezinho que em direito processual penal o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados na denúncia, e não da capitulação atribuída pelo órgão acusatório.

Nesse diapasão, o magistrado pode, e deve atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que, obviamente, não modifique a descrição do fato contido na exordial acusatória.

Em outras palavras: “Se a
imputatio

facti
, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de
emendatio

libelli
(art. 383 do
CPP)[
1
]” sem
que isso importe em ofensa ao sistema acusatório.

Assim, sendo possível a readequação típica pelo juízo, não prospera a tese da defesa de absolvição.
[...]
(Negrito no original)

A
ntes de entrar
no exame da
tese defensiva,
é necessário
diferenciar os institutos jurídicos da
emendatio

libelli

da
mutatio

libelli
.

Na lição de Eugênio Pacelli de Oliveira:
“Enquanto na
emendatio
a definição jurídica refere-se unicamente à classificação dada ao fato, aqui, na
mutatio

libelli
, a nova definição será do próprio fato. Não se altera

simplesmente a capitulação feita na inicial, mas a própria imputação do fato”

(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. 7a Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Curso de Processo Penal
. p. 5
).

Sendo a
ssim, a
mutatio

libelli

caracteriza-se pela alteração do conteúdo da acusação, não contida na denúncia,

dependendo da participação ativa do órgão acusador, por se tratar de uma readequação dos episódios delituosos narrados na exordial acusatória.

Por outro lado, para que se opere a
emendatio

libelli
,
ou a desclassificação, é necessário que os fatos

narrados na inicial, dos quais o acusado se defende, se subsumam com precisão no novo tipo penal,

com todas as circunstâncias elementares
.

No entanto,
no caso d
estes
autos, a alteração feita pelo
juízo
de primeiro grau

não se enquadra nas hipóteses previstas no
art.
383 do
Código de Processo Penal
, pois se trata de típico caso de
mutatio

libelli
, com previsão legal no art
.
384 do
referido
diploma

legal.

Aliás
, para
revelar
o equívoco do
sentenciante
,
impõe-se
demonstrar, também,
a distinção entre os delitos de furto e apropriação indébita.

Guilherme de Souza Nucci
, acerca da matéria
leciona que furtar

“significa apoderar-se ou assenhorear-se de coisa pertencente

a outrem, tornar-se senhor ou dono daquilo que, juridicamente, não lhe pertence.
[...]
significa tirar, fazer

desaparecer ou retirar e, somente em última análise, furtar (apoderar-se)”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 798).

Por outro lado, a
apropriação indébita, explica o referido autor,
“significa apossar-se ou tomar como sua

coisa, que pertence a outra pessoa. Cremos que a intenção é proteger tanto a propriedade, quanto a posse,

conforme o caso. Num primeiro momento, há a confiança do proprietário ou possuidor, entregando algo para a

guarda ou uso do agente; no exato momento em que este é chamado a devolver o bem confiado, negando-se,

provoca a inversão da posse e a consumação do delito. (...) a coisa precisa ter sido dada ao agente para que

dela usufruísse, tirando alguma vantagem e exercitando a posse direta, ou pode ter sido dada para que fosse

utilizada em nome de quem a deu, ou seja, sob instruções ou ordens suas. A posse ou a detenção devem

existir previamente ao crime e precisam ser legítimas”

(Ibidem, p. 866).

Logo,
no delito de apropriação indébita o agente obtém a posse da coisa que lhe é transferida pela vítima de

forma legítima, negando
-se
a devolvê-la quando solicitado.

Sublinhe-se
, ainda nessa senda,
que
apropriar
-se
significa fazer sua coisa alheia.
Em
caso
s que tais
, o sujeito ativo tem, legitimamente, a

posse ou detenção da coisa, ou seja, o bem
está
com ele, só que em momento posterior não a restitui

(devolve) para quem de direito. Dessa forma, não há de se falar em subtração.

No furto, a retirada da
res
da esfera de vigilância da vítima é contra a vontade dela.

Ainda
mais:
no furto, a coisa alheia móvel é subtraída, ou seja,
o bem
não está com o agente ativo, diferente da

apropriação indébita em que o sujeito detém a posse da coisa
, tal como acima foi dito.

Portanto, o que difere
as
duas infrações penais é a participação da vítima n
a
entrega
do pat
rimônio ao

agente, repisando-se que no furto, o autor do ilícito atua à revelia da vítima que, geralmente, vem saber da

lesão patrimonial sofrida somente após a retirada da
res furtiva
de sua vigilância.

No caso em exame,
as elementares
do crime de apropriação indébita não estão descritas na exordial acusatória, que narra, em todos os seus termos, o crime de furto, cuja elementar é
“
subtrair
”
e não
“
apropriar-se
”
.

O cerne da questão, portanto, repousa na inobservância ao princípio da correlação entre a denúncia e a

sentença, corolário do sistema acusatório.

Com efeito
, determina o princípio da correlação que a sentença condenatória necessariamente deve

corresponder com a imputação fática descrita na denúncia, razão pela qual implica em garantia ao direito de

defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão.

Ocorre que
, na espécie,
o decreto condenatório, baseando-se na prova obtida na instrução criminal, condenou o
apelante
por delito diverso daquele narrado na exordial acusatória, sem que fosse oportunizado ao Ministério Público o

aditamento da denúncia antes da prolação da sentença. Ou seja,
J
uliando
,
a todo instante, se defendeu da

imputação relativa ao delito
de furto simples
e, ao fim, sem qualquer aditamento, foi condenado pela

prática
de
apropriação indébita
.

Sem entrar
no exame
profund
o

das
provas
produzidas

n
estes
autos, veja-se que o
apelante
detinha a posse, ou

seja, a retenção ou fruição, legitimamente,
do celular
da vítima,
uma vez
que
esta
emprestou-lhe o aparelho para que
ele
fizesse
uma ligação telefônica
.
Por
isso
, é nítido que a coisa se encontrava em poder
de
Juliando
,
que não a devolveu para a ofendida.

Insta salientar
, mais uma vez,
que os fatos descritos na denúncia delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional, sendo

vedado julgamento
extra

ou
ultra petita
.
Desse
modo,
em observância ao princípio da correlação

entre a denúncia e

a sentença
condenatória
, os fatos imputados ao
acusado
, na
denúncia
, devem guardar estrita correspondência com os

fatos reconhecidos pelo magistrado, sob pena de violação a ampla defesa e o contraditório.

Por es
s
a razão, é nula a
sentença
que reconhece fato típico não contido na denúncia
, tal como depreende da
doutrina de Ada Pellegrini Grinover
,
para quem
: “
A
inobservância da prescrição do art. 384, caput, é causa de

nulidade,
antes de mais nada
porque o princípio da correlação entre imputação e sentença representa uma

das mais relevantes garantias do direito de defes
a”

(GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antônio
Scarance
. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no Processo Penal. 8a. E
d. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 270).

Em resumo, caso
o juiz,
após o encerramento da instrução, observ
e
que os fatos descritos na peça inicial não coincidem com os comprovados, uma vez que existe
m
elemento
s
ou circunstância
s
da infração que não se encontra
m
relatada
s
na inicial,
deverá, antes de sentenciar, encaminhar os autos a
o
Ministério Público
, para que o seu presentante

adote a providência prevista no art. 384 do Código de Processo Penal, insto é, aditar
a denúncia para o fim de incluir na descrição o elemento ou circunstância ausente.

Portanto, n
o caso destes autos
,
é
incabível a aplicação do art
.
383 do
Código de Processo Penal
na sentença, eis que
,
sendo a
nova definição jurídica do fato
decorrente
de prova de elemento
ou
circunstância
da infração penal não contida na acusação
,
o
magistrado
deveria ter observado

o disposto no art
.
384 do
referido
diploma legal, a fim de que o Ministério Público aditasse

a denúncia, incluindo
as elementares
do delito de previsto no art
.
1
68
do Código Penal, qual seja:
a
propriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção
.

Isso porque, a
o se prever formas diversas para a consumação dos delitos de apropriação indébita e furto, delimita-se a

amplitude de cada um, cabendo ao Ministério Público, como detentor da
opinio
delicti
, atentar para suas

especificidades e nuances, no processo de individualização das condutas
dos agentes
, o que não foi observado no caso destes autos.

Des
s
a forma, deve ser reconhecida a nulidade da sentença
condenatória
por não
possuir correlação com a denúncia.

Contudo, a
S
úmula
n.
160 do Supremo Tribunal Federal estabelece que
“é nula a decisão do tribunal que acolhe,

contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”
.

Diante dis
s
o, por força da referida
s
úmula, torna-se impossível a esta Corte
de Justiça
reconhecer nulidade não arguida

pelo membro do Ministério Público, tendo
em vista que já houve o trânsito em julgado para a acusação, o que
incidiria em eventual
reformatio in pejus
, sendo a absolvição do apelante medida que se impõe.

Logo,
tendo em vista que as condutas narradas na denúncia são diversas das reconhecidas na sentença,

impõe-se a absolvição do
apelante
com
base
no art
.
386, V, do
Código de Processo Penal.

Posto isso,
rejeito
a prejudicial de mérito
, que visava o reconhecimento da p
rescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa
.
E, n
o mérito,
em
dis
sonância

d
o parecer ministerial,
dou
provimento
ao recurso interposto por
Juliando
Gomes da Silva
,
para absolv
ê
-lo
d
o crime de apropriação indébita,

previst
o
no art.
168 do Código Penal
, nos termos do art.
386,
V
,
do Código de Processo Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024