Tribunal: TJMT
Processo: 1023385-70.2020.8.11.0003
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:
E M E N T A
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – ARTIGO 121, § 2o, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – IMPROCEDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA NÃO VISUALIZADA – EVENTUAIS DÚVIDAS A SEREM DIRIMIDAS PELO TRIBUNAL POPULAR DO JÚRI – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DELITO E A SITUAÇÃO DA CALAMIDADE PÚBLICA CAUSADA PELA PANDEMIA DA COVID-19 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO.
Na fase de pronúncia as qualificadoras só podem ser afastadas quando manifestamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, o que não ocorre no caso em espeque, mormente quando o caderno processual traz elementos suficientes apontando que a recorrente, ao menos em tese, tentou matar a vítima, enquanto ela não poderia esperar o ataque ou tivesse chances de se defender.
Para a incidência da agravante da calamidade pública (CP, art. 61, inciso II, alínea “j”), é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a ação delituosa, a fim de evitar responsabilização objetiva. Ainda que se trate de decisão de pronúncia, deve o magistrado togado apresentar elementos mínimos sobre esse eventual nexo de causalidade, e não se liminar a genericamente consignar a data do delito, e nada mais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023385-70.2020.8.11.0003
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
[DES(A). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSIANE SANTOS DA SILVA - CPF: 052.024.741-80 (RECORRENTE), THIAGO RANNIERE RODRIGUES DE SOUSA - CPF: 723.705.801-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), CARLOS MAGNO RODRIGUES - CPF: 434.062.546-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – ARTIGO 121, § 2o, INCISO IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – IMPROCEDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA NÃO VISUALIZADA – EVENTUAIS DÚVIDAS A SEREM DIRIMIDAS PELO TRIBUNAL POPULAR DO JÚRI – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DELITO E A SITUAÇÃO DA CALAMIDADE PÚBLICA CAUSADA PELA PANDEMIA DA COVID-19 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na fase de pronúncia as qualificadoras só podem ser afastadas quando manifestamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, o que não ocorre no caso em espeque, mormente quando o caderno processual traz elementos suficientes apontando que a recorrente, ao menos em tese, tentou matar a vítima, enquanto ela não poderia esperar o ataque ou tivesse chances de se defender.

Para a incidência da agravante da calamidade pública (CP, art. 61, inciso II, alínea “
j”
), é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a ação delituosa, a fim de evitar responsabilização objetiva. Ainda que se trate de decisão de pronúncia, deve o magistrado togado apresentar elementos mínimos sobre esse eventual nexo de causalidade, e não se liminar a genericamente consignar a data do delito, e nada mais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Colenda Câmara:

Nos autos da ação penal n. 1023385-70.2020.8.11.0003, que tramitou no Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
Josiane Santos da Silva
foi denunciada pela prática do crime tipificado no artigo 121, § 2o, IV, c/c artigo 14, inciso II, c/c artigo 61, inciso II, “J”, todos do Código Penal.

Em 3.6.2022, sobreveio a decisão de pronúncia (Id. 155550821).

Assistida pela Defensoria Pública estadual, interpôs recurso em sentido estrito, almejando naquela oportunidade (Id. 169153414) que fosse excluída a qualificadora do crime pelo qual foi pronunciada.

O
parquet
apresentou as contrarrazões recursais (Id. 169153416), o magistrado exerceu o juízo de retratação, negativo, mantendo a decisão de pronúncia (Id. 169153417), e, nessa superior instância, a Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 173302160).

O feito foi levado a julgamento pelo órgão colegiado em 1o.8.2023, ocasião em que a Segunda Câmara Criminal deste sodalício, sob minha relatoria, por unanimidade, reconheceu, de ofício, nulidade processual ocorrida desde a fase das alegações finais, bem como a completa ausência de fundamentação na decisão de pronúncia, quanto à qualificadora do delito, e, via de consequência, foi anulada a decisão, devendo outra ser proferida pelo magistrado monocrático (Id. 177706681).

Após retorno dos autos ao Juízo de origem, foi proferida nova decisão, mantendo a pronúncia de
Josiane Santos da Silva
pela prática crime tipificado no artigo 121, § 2o, inciso IV, c/c artigo 14, inciso II, c/c artigo 61, inciso II, “J”, todos do Código Penal (Id. 190418163).

Novamente, a Defensoria Pública interpôs recurso em sentido estrito, e, nas razões recursais apresentadas (Id. 190418167), insiste no afastamento da qualificadora do delito, sustentando, em síntese,
“que o conjunto probatório é falho em demonstrar a surpresa no ataque da ré e a impossibilidade de defesa do ofendido.”

Por outra vertente, pede o afastamento da agravante da calamidade pública, alegando que não há nenhum elemento probatório que permita dizer que a acusada prevaleceu da situação da pandemia para praticar o delito.

As contrarrazões recursais foram apresentadas (Id. 190418173), ocasião em que o
parquet
rebate os argumentos defensivos e pede que seja negado provimento ao recurso interposto.

Em Juízo de retração (Id. 190418175) a decisão de pronúncia foi mantida.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, representada pelo Dr. José de Medeiros, opinou pelo
provimento parcial
do recurso, apenas para afastar da pronúncia a agravante, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Recurso em Sentido Estrito – Homicídio qualificado tentado – Irresignação defensiva – 1. Da qualificadora – Busca o afastamento da qualificadora do recurso que dificultou/impossibilitou a defesa da vítima – Improcedência – Havendo indícios da ocorrência da qualificadora, é imperiosa submissão à apreciação dos jurados – Enunciado n. 02-TJMT – 2. Da agravante – Crime cometido durante calamidade pública – Requer afastamento – Procedência – Falta de demonstração do dolo de aproveitamento – Falta de nexo causal – Ausência de demonstração de que o agente se aproveitou das circunstâncias de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada pelo estado de calamidade pública decretado em virtude da pandemia do Covid 19 – Pelo provimento parcial do recurso.”
(Id. 195381167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Colenda Câmara:

Conforme relatado,
Josiane Santos da Silva
foi pronunciada pelo magistrado da 1a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, pela prática da conduta delitiva descrita artigo 121, § 2o, inciso IV, c/c artigo 14, inciso II, c/c artigo 61, inciso II, “J”, todos do Código Penal, pois, de acordo com os elementos probatórios produzidos durante a instrução criminal, o juiz monocrático encontrou elementos suficientes indicando a possibilidade de que, segundo a acusação, ela, que, aparentemente se encontrava embriagada e sob efeito de drogas, praticou o crime mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois no dia 27.10.2020, por volta das 22hs, de forma clandestina e inopinada, muniu-se de uma faca e, sem que a vítima Carlos Magno Rodrigues percebesse, desferiu-lhe dois golpes, causando-lhe as lesões descritas no prontuário médico, laudo pericial e mapa topográfico para localização de lesões, e que somente não causaram sua morte, porque a agressora foi contida por terceiros, que, igualmente, prestaram o imediato socorro ao ofendido.

Quanto à qualificadora do delito, ponto primordial da insurgência defensiva, o juiz
a quo
consignou no
decisum
que:

“Pois bem, a denúncia narra que a acusada teria incorrido na prática do delito de tentativa de homicídio com a seguinte qualificadora: recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 121, §2o, IV, do Código Penal).

Entendo necessário registrar que em relação à qualificadora apontada na denúncia, segue o mesmo posicionamento, que em caso de indícios de sua ocorrência e/ou dúvida, devem ser apreciadas pelos aos Srs. Jurados, pois constitucionalmente somente estes tem o poder de declarar a não existência de uma qualificadora, pois, quanto às qualificadoras também vige o princípio in dubio pro societatis.

(...)

Relata a denúncia que fora utilizado de recurso que dificultou a defesa do ofendido, tendo em vista que, de acordo com as provas colhidas, a acusada, após agressões a seu esposo, se apossou-se de uma faca e, de forma clandestina e inopinada, desferiu dois golpes em face da vítima.

Pelas provas dos autos, a qualificadora, em simples cognição sumária, se mostra procedente, na medida em que a vítima, por se tratar de pessoa com deficiência cognitiva, ou seja, vulnerável, não é capaz de esboçar resistência. Somasse ao fato de que a vítima sofreu inúmeros golpes, dentre eles pelas costas, conforme Laudo de Lesão Corporal ID 42872923, o que dificulta ou torne impossível a defesa.

Assim, no que tange a qualificadora acima, seguindo o mesmo posicionamento, considerando que há indícios de sua ocorrência e/ou dúvida, esta deve ser apreciada pelos Srs. Jurados.”
(Id. 190418164).

Da análise que procedi em relação à insurgência defensiva, contrapondo seus argumentos em relação ao conteúdo dos autos, entendo que não prospera a pretendida exclusão da qualificadora concernente ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

Prefacialmente, ressalto que, nesta fase processual, vigora apenas o juízo de admissibilidade da acusação, chamada de
ius accusationis
, sendo
vedado ao magistrado togado invadir a competência do Tribunal do Júri – soberano para apreciar os casos dolosos contra a vida, em toda a sua amplitude.

Igualmente, segundo o entendimento consolidado nesta Corte de Justiça, a exemplo do Enunciado n. 2 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015,
“somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri”

Assim, não há como excluir de plano a qualificadora sob comento, pois, conforme satisfatoriamente demonstrado nos autos, apesar de, aparentemente ter havido algum tipo de discussão entre a recorrente e ofendido ou, entre ela e seu convivente, antes do delito, tem-se,
in casu
, que após, ou seja, quando a vítima, em tese, não poderia reagir ou esperar, foi surpreendida pelo ataque e golpes de faca perpetrados pela recorrente.

A hipótese em apreço encontra subsídio nas declarações inquisitoriais de Wagner Eleutério Rodrigues, convivente da recorrente, e irmão da vítima. Destaco excertos:

“(...) A suspeita foi até a residência e entrou em discussão com declarante por causa de cigarro; Que em seguida entrou em luta corporal com Carlos Magno e o atacou enforcando e jogando a vítima sobre umas cadeiras; Que conseguiram tirar a suspeita de cima da vítima que estava desfalecendo; Que a suspeita pegou uma faca de cozinha e começou a desferir facadas na vítima acertando no ombro, braço e abdômen; Que retiraram a suspeita de cima da vítima; Que o Samu foi ao local e socorreu a vítima (...).”
(Id. 155550692, p. 16).

A recorrente, na fase inquisitorial, preferiu fazer uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio (Id. 155550692, pp. 19-20).

Na fase judicial, a recorrente apresentou versão diversa daquela apresentada pelo seu companheiro, alegando que o ofendido vinha “mexendo” com sua filha, praticando atos libidinosos, e por isso tiveram uma discussão, momento em que ele “partiu para cima dela”, razão pela qual o agrediu para se defender.

No entanto, a versão da recorrente não é a única nos autos.

Além daquelas declarações inquisitoriais, o informante Wagner Eleutério, convivente da recorrente, declarou em Juízo que, o relacionamento com a recorrente era complicado, pois ela fazia uso de drogas e se tornava agressiva, bem como já havia o agredido em diversas vezes. Em relação ao caso específico, narrou que, naquele dia, ela havia feito uso de entorpecentes e começaram a discutir, e, para não desencadear situação mais séria, segundo o informante,
“saiu para fora da casa”,
momento em que ouviu ela dizer que mataria seu irmão – ora ofendido. Acrescentou que, ao retornar para a residência, viu ela dando um golpe tipo “mata leão” na vítima, e, em contrapartida, juntamente com a ajuda da pessoa de Moacir, conseguiram retirá-la de cima da vítima. No entanto, instantes depois, enquanto ele foi à casa de uma “pastora” para pedir ajuda, ela retornou e esfaqueou a vítima.

Portanto, diante das declarações vistas, existem duas versões nos autos, de modo que, nessa fase processual, não há como acolher a pretensão defensiva, pois seus argumentos baseiam-se, por ora, apenas nas isoladas declarações da recorrente, que, por sinal, não coadunam com as declarações do informante, seu convivente, que estava presente no local.

Desse modo, considerando que nessa fase processual é defeso ao Juiz togado proceder ao sopesamento conclusivo dos elementos probatórios e a emissão de um juízo meritório da lide penal, sob pena de afronta à soberania dos veredictos e de indevida usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri (art. 5o, inciso XXXVIII, alínea “d”, da Carta Magna), compete aos jurados decidir, não havendo como afastar, neste momento sua incidência, pois, por enquanto não tenho por comprovado, desde logo e extreme de dúvida, que a vítima pudesse prever o ataque, ou mesmo que teve chance de se defender, e, tão pouco há como concluir que realmente o ofendido “molestou” a filha da recorrente, o que teria desencadeado todo o embate.

Assim se há de prevalecer ou não a tese acusatória, compete ao Conselho de Sentença analisar todas as nuances fático-probatórios e decidir sobre a versão que mais se amolda às provas que lhes serão apresentadas.

Doutrinando sobre o tema em debate, com a clareza que lhes é peculiar, os juristas Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto pontificam que:

“(...) embora possa o juiz excluir qualificadoras, deve fazê-lo em situações excepcionais, apenas quando cabalmente demonstrada a inconsistência e exagero da acusação nesse tópico. Na dúvida (razoável), cabe ao Tribunal Popular a apreciação, em plenário, da pertinência ou não das qualificadoras, resolvendo o impasse, mais uma vez, nesta fase processual, em favor da sociedade”.
(
In
Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65).

Por outra vertente, a recorrente almeja,
com razão,
a exclusão da agravante prevista no artigo 61, inciso II, “j”, do Código Penal – crime praticado durante estado de calamidade pública.

O magistrado
a quo
reconheceu a incidência da agravante em comento, se contentando com a simplista argumentação:

“(...) Pois bem, tendo em vista que, de igual modo, opera-se o princípio do in dubio pro societate neste momento, não há como afastar esta agravante diante do contexto que se deu o delito. Os fatos ocorreram em 27 de outubro de 2020, portanto, verifica-se a admissibilidade da referida agravante, vez que é de conhecimento geral que à época o mundo era assolado pelo vírus do Covid-19, ou seja, em época de calamidade pública.

Assim, por ser a referida agravante de ordem objetiva, não há que se afastar neste momento, o que demonstra gravide e risco, em tese, na conduta da denunciada, que expôs os que estavam presente no ambiente.”
(Id. 190418164, p. 9)

Percebe-se a notória ausência de motivação adequada para a configuração da agravante, pois, o juiz monocrático se limitou, de modo totalmente genérico, a dizer que o delito ocorreu durante o período de pandemia, sem apresentar uma linha sequer a respeito de eventual nexo de causalidade para reforçar sua convicção sobre a viabilidade submeter a questão ao Júri.

Assim, ao contrário do que consignando na decisão de pronúncia, justamente a fim de evitar mera responsabilização objetiva, para a incidência da agravante da calamidade pública é necessária a demonstração inequívoca da existência de nexo de causalidade entre a pandemia e a ação delituosa, isto é, deve ser evidenciado concretamente que o agente se valeu da fragilidade social para o cometimento do delito.

Ainda que se trate de crime de competência do Tribunal do Júri, o magistrado togado deve apresentar elementos mínimos sobre esse eventual nexo de causalidade, e não se liminar a, genericamente, consignar a data do delito, e nada mais.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2. Evidenciado, no caso, que
o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico.
Precedente. 3. Agravo regimental improvido”.
(STJ – AgRg no HC n. 669.508/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 18.6.2021) – destaquei.

Portanto, tendo em vista que no caso
sub judice
, não há indicativos suficientes de que a recorrente tenha, de qualquer forma, ainda que eventualmente, se aproveitado do atual estado de calamidade pública para perpetrar o delito, devendo ser afastada da pronúncia, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso em sentido estrito manejado pela defesa de
Josiane Santos da Silva
, tão somente para afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, mantendo-se, de outro lado, a sentença de pronúncia, devendo ela ser submetida a julgamento pelo Tribunal Popular do Júri, pela prática do crime tipificado no artigo 121, § 2o, IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024