Tribunal: TJMT
Processo: 1015172-50.2023.8.11.0042
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1) REAJUSTE DA PENA-BASE – NÃO ACOLHIMENTO – AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - QUANTIDADE (16,875KG DE COCAÍNA) - DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - 2) APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACOLHIMENTO – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PENA INICIAL – BIS IN IDEM CONFIGURADO – AÇÃO PENAL EM CURSO NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA - REQUISITOS ATENDIDOS – 3) MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6 – CONDIÇÃO DE “MULA” – MAIOR REPROVABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - 4) REGIME PRISIONAL MANTIDO NO FECHADO – ENUNCIADO N. 52, TCCR/TJMT - APELO EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA D. PGJ.
1 – “Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. ” (STJ - AgRg no HC n. 871.784/PR, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.). In casu, o Magistrado entendeu pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a quantidade de droga, ante a apreensão de 16,875kg de cocaína, circunstância que evidencia a necessidade de maior reprovação do crime praticado.
2 - Constitui indevido bis in idem a valoração negativa da quantidade de drogas na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar a fração redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006). Da mesma forma, a existência de ações penais em curso (relativas, na hipótese, a crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, contra a mulher), por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico. Precedentes deste e. TJMT e do STJ.
3 - No caso, as circunstâncias da prisão e da apreensão das drogas, permitiram a conclusão de que o apelante exerceu o papel de “mula”, função que, conquanto não obste a aplicação da causa diminutiva do “privilegiado”, justifica a adoção da fração redutora em 1/6, uma vez que se reveste de maior gravidade. Precedentes do STJ.
4 – A teor do Enunciado Orientativo n. 47 da TCCR/TJMT, inviável o abrandamento do regime prisional para o cumprimento da pena, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendida com o apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015172-50.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILLIAN ROSA PADILHA - CPF: 028.913.211-89 (APELANTE), RAFAEL JOSE DE ALMEIDA - CPF: 697.996.791-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1) REAJUSTE DA PENA-BASE – NÃO ACOLHIMENTO –
AUMENTO
PROPORCIONAL
E RAZOÁVEL -

QUANTIDADE (16,875KG DE COCAÍNA) -
DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA -
ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 -
2)

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
ACOLHIMENTO – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE UTILIZADA NA PENA INICIAL –
BIS IN IDEM
CONFIGURADO – AÇÃO PENAL EM CURSO NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA - REQUISITOS ATENDIDOS –
3) MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6
– CONDIÇÃO DE “MULA” – MAIOR REPROVABILIDADE - PRECEDENTES DO STJ -
4) REGIME PRISIONAL MANTIDO NO FECHADO
– ENUNCIADO N. 52, TCCR/TJMT -
APELO
EM PARTE PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER DA D. PGJ.

1 –
“Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. ”
(STJ - AgRg no HC n. 871.784/PR, relator Ministro
Antônio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.).
In casu
, o Magistrado entendeu pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a quantidade de droga, ante a apreensão de 16,875kg de cocaína, circunstância que evidencia a necessidade de maior reprovação do crime praticado.

2 -

C
onstitui indevido
bis in idem
a valoração negativa da quantidade de drogas na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar a fração redutora do tráfico privilegiado (art.
33
,
§ 4o
, da Lei
11.343
/2006). Da mesma forma, a existência de ações penais em curso (relativas, na hipótese, a crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, contra a mulher), por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico. Precedentes deste e. TJMT e do STJ.

3 - No caso, as circunstâncias da prisão e da apreensão das drogas, permitiram a conclusão de que o apelante exerceu o papel de “mula”,
função que, conquanto não obste a aplicação da causa diminutiva do “privilegiado”, justifica a adoção da fração redutora em 1/6, uma vez que se reveste de maior gravidade. Precedentes do STJ.

4 – A teor do Enunciado Orientativo n. 47 da TCCR/TJMT, inviável o abrandamento do regime prisional para o cumprimento da pena, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendida com o apelante.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
WILLIAN ROSA PADILHA
, contra a sentença anexada sob o ID. 201438245, em que foi condenado à pena de
6 anos e 8 meses
de
reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
667 dias-multa
, pela autoria do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Nas
razões
sob ID. 201438269, a Defesa requer:
1)
o
redimensionamento da pena-base
porque desproporcional (iniciada em 8 anos de reclusão) diante da quantidade de drogas (16,867Kg de cocaína);
2)
aplicação da
especial diminutiva
prevista no
§4o do art. 33 da Lei de Drogas
;
3)
a
alteração
de
regime prisional
para outro mais brando.

Nas
contrarrazões
(ID. 201438273), o d. Promotor de Justiça pugnou o
desprovimento
ao apelo
; igualmente a d. PGJ
, em parecer assim sumariado (ID.
208747191)
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (MAIS DE 16,8 KG DE COCAÍNA) - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA INFLIGIDA AO APELANTE TENDO POR FUNDAMENTO A INDEVIDA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS – POSTULADA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI No. 11.343/06 E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA - INVIABILIDADE – SENTENÇA FUNDAMENTADA – ÉDITO CONDENATÓRIO ESCORREITO - PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

Ao d. revisor.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O apelante
WILLIAN ROSA PADILHA
foi condenado à pena de
6 anos e 8 meses de reclusão
, em regime
fechado
, e ao pagamento de
667 dias-multa
, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n. 11.343/2006) porque, no dia 28/08/2023, foi flagrado transportando, em seu carro uma caixa (no banco do passageiro) com
6 porções de pasta base de cocaína e 10 porções de cocaína
, totalizando
16,867kg de drogas
.

Tanto na fase policial como em juízo, o apelante confessou a o delito, alegando que foi contratado para transportar o entorpecente, o qual seria entregue para uma pessoa em frente ao CISC/Planalto, e que para tanto, receberia o valor de R$ 2.500,00.

Direito aos pontos, passo a análise dos pedidos:

Quanto a
pena-base
, vejo que o Magistrado a iniciou em 8 anos de reclusão, atento à quantidade de drogas apreendida (art. 42 da Lei no 11.343/06).

E sobre a escolha da fração, a verdade é que nessa 1a fase, não existe critério matemático obrigatório para a fixação, podendo, o sentenciante, de acordo com a sua
discricionariedade motivada e diante do caso concreto
, aplicar a sanção básica que entender necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito (Vide: AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

É dizer: para a fixação da pena basilar, não há uma fração exata a ser seguida e, portanto, não existe um critério matemático,
“sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e,
até mesmo, outra fração
. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado”
(STJ - AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024).

Também deste e. TJMT:

“A quantidade de entorpecentes é fundamento idôneo para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, de forma razoável e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático. ” (TJMT - N.U 1018707-05.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 17/03/2024).

“
Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao estabelecer a sanção basilar da apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal, valorando a significativa quantidade e natureza do entorpecente apreendido de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático
. (...) (N.U 1005903-32.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023).

Assim, considerando a

quantidade
de entorpecente apreendido – quase 17kg de quilos de cocaína-, entendo que
o aumento da pena-base em

3 anos acima do mínimo legal

ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade,
em especial se considerarmos o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão),
inexistindo, pois, ilegalidade ou teratologia a ser reconhecida
.

Prosseguindo, o pedido de
reconhecimento da causa de diminuição
(§4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06), é procedente.

Pelo que vejo, a minorante foi negada diante da quantidade de drogas apreendida, e também porque o apelante, na época, respondia duas ações penais, o que evidencia, de acordo com o Sentenciante, a sua dedicação a atividades criminosas.

Nenhum dos fundamentos amparam a vedação da benesse.

A quantidade de drogas já foi utilizada na primeira fase para majorar a pena-base e, por isso, não poderia ser invocada novamente, na terceira fase, para afastar a causa de diminuição; evidente, pois, o
bis in idem.

Deste e T
JMT:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).” (N.U 0006093-82.2018.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2024, Publicado no DJE 10/05/2024)

“(...) segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza do entorpecente podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. (AgRg no HC n. 859.826/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

Por outro lado, como sabido, ações penais em andamento não impedem o reconhecimento da modalidade privilegiada e, aliás, a esse respeito, o STF consolidou o entendimento no sentido de que
“à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas”
(STF, HC 193457 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Segunda Turma,07-06-2021.)

O STJ também firmou premissa de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06”
(Tema 1139).

Seguindo o mesmo entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, este e. TJMT modificou o teor do
Enunciado no 52
, passando a não admitir a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para afastar o tráfico privilegiado.

Soma-se a isso que, na hipótese, as ações penais em curso sequer se referem a delitos envolvendo outros tráficos de drogas e são relativos à violência doméstica e familiar praticada contra mulher.

Não bastasse, ao contrário do que concluiu o Sentenciante, a forma como a droga estava sendo transportada não me faz concluir pela
expertise
na prática criminosa, ao contrário, demonstram certo amadorismo e, talvez,

um transporte esporádico (sem muita experiência) pois, de acordo com os autos, as porções estavam em uma caixa de papelão, em cima do banco do passageiro, bem diferente daquelas situações em que o agente, dedicado ao tráfico e habitual no transporte, oculta os narcóticos em compartimentos ou, de alguma forma, dificulta a sua localização.

Enfim, neste caso específico,
milita em favor do apelante a presunção de que por ser primário e sem antecedentes criminais, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa fatos; o ônus da prova,
c.v
, seria do Ministério Público e isso, inegavelmente, não foi demonstrado nos autos.

Em situações assim, em que as circunstâncias do delito e a falta de provas concretas acerca da propriedade da droga, indicam que o agente foi usado como “mula do tráfico”, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível a aplicação do benefício.

Destaco, a respeito:

“O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar as drogas em veículo, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC n. 746.026/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

“(...). 4. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa” (STJ - AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020).5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 742.549/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Com efeito, entendo que a fração de 1/6 (um sexto) relativa à causa de diminuição do tráfico privilegiado afigura-se a mais adequada
,

porque, de acordo com próprio apelante, ele teria sido contratado para transportar a droga aqui na Capital (mediante promessa de pagamento), circunstância que sugere a condição de “mula
, evidenciando uma conduta de maior gravidade, não sendo merecedor do patamar máximo da benesse.

Nesse sentido, o STJ firmou o entendimento de que
“embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade”
(AgRg no AREsp n. 2.546.520/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024).

Destaco também:

“O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006'
(AgRg no AgRg no AREsp 1886616/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

Fixadas essas premissas, redimensiono a pena de
Willian Padilha
:

Na 1a fase
, inicia-se a pena-base em 8 anos reclusão, tal como fixada na origem;

Na 2a fase
, reconhecida a confissão espontânea, mantenho-a e, portanto, encontro a intermediária de 6 anos e 8 meses de reclusão.

Na 3a fase
, presente a causa de diminuição (tráfico privilegiado), reduzo a pena na fração mínima (1/6) e torno a reprimenda definitiva de
5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 550 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Outrossim,

ainda que fixada pena inferior a 8 anos de reclusão, inviável o acolhimento do pedido para a fixação
de regime prisional
mais brando, pois a quantidade de entorpecente apreendidos (aproximadamente 17kg de cocaína), constitui vetor apto a imposição do regime mais gravoso, consoante entendimento expresso no
Enunciado Orientativo n. 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.

Também deste e. TJMT:

“Nos crimes de tráfico de drogas, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do Código Penal – CP.” (N.U 1012482-48.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 23/04/2024, Publicado no DJE 26/04/2024)

Diante do exposto,
em parcial consonância
com o parecer da d. PGJ
,
dou parcial provimento
ao apelo de
Willian Rosa Padilha
, para reconhecer a
causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado
(
art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06), em seu grau mínimo (fração de 1/6), fixando a pena de
5 anos, 6 meses e 20 dias
de
reclusão,
em regime
fechado
,
e pagamento de
550
dias-multa, send
o a unidade do dia-multa
na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024