Tribunal: TJMT
Processo: 1000532-08.2023.8.11.0021
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-03
Data de publicação: 2024-07-09

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRANSFERÊNCIA ENTRE O MESMO PROPRIETÁRIO EM ESTADOS DISTINTOS – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ADC No 49 DO STF – AÇÃO INTERPOSTA APÓS 28/04/2021 – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).
O STF, no julgamento da ADC n.o 49, todavia, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (28/04/2021).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000532-08.2023.8.11.0021
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KADAO S A EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 07.164.263/0001-85 (AGRAVANTE), MARCIO RODRIGO FRIZZO - CPF: 022.733.709-38 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TRANSFERÊNCIA ENTRE O MESMO PROPRIETÁRIO EM ESTADOS DISTINTOS – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ADC No 49 DO STF – AÇÃO INTERPOSTA APÓS 28/04/2021 – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS, considerando que inexiste transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia (Súmula 166/STJ e Tema 1.099/STF).

O STF, n
o julgamento da ADC n.o 49, todavia, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, modulou os efeitos para que tenham eficácia pró-futuro, somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito (28/04/2021).

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
KADAO S. A. EM RECUPERACAO JUDICIAL
contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, porque a sentença está em consonância com o Tema 1.099 e a ADC no 49 STF.

O agravante afirma que o entendimento exposto na decisão monocrática não é adequado ao caso dos autos, isso porque, visava a Declaração de não incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade e a decisão agravada manteve o julgamento de improcedência sobre a legalidade da cobrança do ICMS até o início do exercício de 2024 em respeito à modulação dos efeitos da ADC no 49.

Defende que se trata de matérias distintas e que não podem ser confundidas, ainda que possuam ligação uma com a outra.

Ressalta que o reconhecimento jurídico do pedido pelo réu na contestação acarreta automaticamente a procedência do pedido, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Relata que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso já reconheceu e declarou, por diversas vezes, a aplicação do Tema 1.099 STF para afastar a incidência do ICMS das operações de transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade, independentemente da modulação dos efeitos da não incidência pelo julgamento da ADC no 49.

Aduz ainda, sobre a necessidade de unificação da jurisprudência em ralação aos tribunais.

Por estas razões, requer a reconsideração da decisão agravada, para que seja conhecido e provido o Recurso de Apelação.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

O agravante busca a reconsideração da decisão que, negou provimento ao recurso de apelação, e manteve a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais da ação declaratória, sustentando que a decisão proferida é equivocada e não se aplica
in casu
.

Apesar das alegações expendidas pelo agravante, tenho que a pretensão não merece acolhida, visto que o mesmo não trouxe aos autos qualquer fundamento novo que enseje a alteração da decisão proferida quando da análise do pleito.

A matéria discutida nos autos está fundamentada na Súmula 166 do STJ, que dispõe: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 1255885, com repercussão geral (Tema 1.099),
firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativa distinta, não configura fato gerador do ICMS
, senão vejamos:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...]. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020).

Este Tribunal, antes da modulação dos efeitos pela ADC 49, aplicava o Tema 1.099 STF acima mencionado.

No entanto, após o julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular,
modulou os efeitos da decisão
, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).

No caso, a propositura da ação se deu em data posterior (28/02/2023) à data de publicação da ata de julgamento do mérito da ADC no 49 (28/04/2021), portanto, é necessário o afastamento da inconstitucionalidade declarada no precedente, tendo em conta a modulação dos efeitos da ADC.

No mesmo sentido é este Tribunal de Justiça:

“REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA PRETÉRITA - ILEGALIDADE DA COBRANÇA – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL NO JUÍZO A QUO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário.

2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

3 – Constatado que a ação foi ajuizada em data pretérita a essa data, considera-se ilegal a cobrança efetuada pelo Fisco.

4 – Concessão da segurança. Sentença ratificada em todos os seus termos.”
(N.U 1014109-61.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/04/2024, Publicado no DJE 08/05/2024)

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO CUMPRIMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA – ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO- AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.

Não é admitido o ajuizamento de Mandado de Segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

O julgamento da ADC no 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023.

Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que negou provimento ao Apelo.
”
(N.U 1001423-03.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024, Publicado no DJE 03/05/2024)
.

Dessa forma, é imperioso a aplicação da modulação dos efeitos da ADC e, de consequência, o reconhecimento da legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente AGRAVO INTERNO, mantendo na íntegra a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2024