Tribunal: TJMT
Processo: 0029511-49.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - PROVA PERICIAL INDEFERIDA – COMPROVAÇÃO POR PROVA DOCUMENTAL – INCONSTITUCIONALIDADE ICMS GARANTIDO INTEGRAL NÃO ALEGADA – IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE AGRAVO INTERNO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A decisão judicial que, motivada pela existência de outras provas e elementos de convicção constantes dos autos, considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória e julga antecipadamente a lide não ofende a cláusula constitucional da plenitude de defesa.
2. A tese alegada em sede de embargos de declaração e em agravo interno não foi arguida no momento processual oportuno, tratando-se, portanto, de inovação recursal, insuscetível de apreciação na sede recursal, em razão da preclusão consumativa, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0029511-49.2014.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[RODOBENS MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 14.937.288/0001-30 (EMBARGANTE), THIAGO TAGLIAFERRO LOPES - CPF: 258.466.448-80 (ADVOGADO), JEFERSON ALEX SALVIATO - CPF: 214.482.548-33 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), PEDRO DOS SANTOS - CPF: 299.493.358-68 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDECIR PEREIRA - CPF: 928.312.738-20 (TERCEIRO INTERESSADO), HAMILTON SEBASTIAO FARINAZZO - CPF: 736.901.638-20 (TERCEIRO INTERESSADO), RICARDO GAZZI - CPF: 261.065.008-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - PROVA PERICIAL INDEFERIDA – COMPROVAÇÃO POR PROVA DOCUMENTAL – INCONSTITUCIONALIDADE ICMS GARANTIDO INTEGRAL NÃO ALEGADA – IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE AGRAVO INTERNO – RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão judicial que, motivada pela existência de outras provas e elementos de convicção constantes dos autos, considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória e julga antecipadamente a lide não ofende a cláusula constitucional da plenitude de defesa.

2. A tese alegada em sede de embargos de declaração e em agravo interno não foi arguida no momento processual oportuno, tratando-se, portanto, de inovação recursal, insuscetível de apreciação na sede recursal, em razão da preclusão consumativa, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública.

R E L A T Ó R I O

RODOBENS MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA
interpôs agravo interno
contra decisão monocrática proferida por esta relatora que, entendendo pela ausência de prova nos autos capaz de comprovar a devolução da mercadoria que tornaria inexigível o ICMS, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela agravante (
id. 211319189)
.

A decisão majorou as verbas honorárias em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignada, a agravante aduz que incidiu violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, pois
“ocorreu, no caso em apreço, cerceamento do direito de defesa da Agravante quando do indeferimento da prova pericial essencial para a demonstração de suas alegações”.

Aduz a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS garantido
“a antecipação do imposto foi instituída pelo Decreto Estadual no 463/2003, sem respaldo em lei formal, violando diretamente o princípio da legalidade tributária. A cobrança antecipada do ICMS por meio de decreto estadual, sem a necessária previsão legal, constitui uma clara afronta ao texto constitucional, o que já foi reconhecido pelo STF no julgamento do RE 598.677 (Tema 456 da Repercussão Geral)”
(Id. 229139194).

Com esses argumentos, requer o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática e reconhecer a inocorrência do fato gerador do ICMS Garantido, ante a inexistência de circulação de mercadorias. Não sendo este o caso, requer seja reconhecida a inconstitucionalidade na cobrança do tributo.

Contrarrazões pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 239044183).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto por
Rodobens Máquinas Agrícolas Ltda.
contra decisão, por mim proferida, que
negou provimento ao recurso de apelação, entendendo pela ausência de prova nos autos capaz de comprovar a devolução da mercadoria que tornaria inexigível o ICMS.

Pois bem.

Em que pese o aduzido pela agravante em suas razões recursais, tenho que o recurso não merece provimento.

Explico melhor.

Para tanto, faço um breve relato do ocorrido nos autos.

Foi proposta na origem ação anulatória de débito em face do Estado de Mato Grosso com o intuito de anular a cobrança do débito inscrito em dívida ativa n. 201210100, ante a suposta ausência de recolhimento de ICMS.

O Juízo singular, analisando o feito, julgou improcedente a pretensão, por entender estar ausente provas nos autos da não realização das operações nas quais incidiu o ICMS cobrado e que
a prova da não realização do fato gerador não depende de conhecimento técnico ou científico para demandar prova pericial.

Neste contexto, a agravante interpôs recurso de apelação cível sustentando não ter ocorrido o fato gerador para ensejar a cobrança do ICMS e que foi cerceada sua defesa pois não ocorreu a apresentação do processo administrativo que gerou a CDA n. 201210100, bem como não lhe foi deferido o pedido de produção de prova pericial (Id. 197673745).

O Estado apresentou contrarrazões ao recurso interposto pela Rodobens Maquinas Agrícolas Ltda., aduzindo que o ônus da prova é da ora agravante e que o presente caso não depende de prova pericial por se tratar exclusivamente de análise de prova documental (Id. 197674651).

Destaco, desde já, que em sede de recurso de apelação nada foi alegado acerca da inconstitucionalidade na cobrança do ICMS garantido integral.

Esta relatoria, analisando tanto o aduzido pela agravante quanto pelo Estado de Mato Grosso, e, principalmente, a necessidade de produção de prova pericial proferiu a seguinte decisão (Id. 211319189):

“Como bem observado pelo juízo de primeira instância “não há qualquer prova no caderno processual de que a demandante não realizou as operações nas quais incidiu o ICMS cobrado, operando-se, com isso, o malogro da prova em seu desfavor [...]a prova da não realização do fato gerador não depende de conhecimento técnico ou científico para demandar prova pericial” (Id. 197673739).

Não obstante, a apelante deveria ter demonstrado que não ocorreu a circulação da mercadoria, seja por meio de nota de devolução ou por acordo firmado com a empresa vendedora “CNH Latin América” e não apenas informar que ocorreu o cancelamento das notas fiscais sem demonstrar provas capazes de analisar a situação.

É sabido que os documentos públicos possuem presunção de veracidade das informações neles lançadas, razão pela qual passa a ser do contribuinte o ônus de elidi-la.

Logo, diante da alegação de que houve a devolução da mercadoria adquirida pelo apelante, deveria ele comprovar o efetivo retorno, autorizando, assim, o reconhecimento da inexistência da obrigação de pagar o tributo estadual relativamente à circulação dos bens cujas notas fiscais foram emitidas.

É relevante ressaltar que a devolução de mercadorias tem o objetivo de anular os efeitos, inclusive os tributários, da operação anterior. Portanto, é crucial que o contribuinte a execute em conformidade com os requisitos legais, incluindo na nota fiscal de devolução a mesma base de cálculo e alíquota utilizadas na nota fiscal original, além de especificar claramente que se trata de uma devolução de mercadoria, incluindo o número da nota fiscal original.

[...]

Nesse contexto, diante da ausência de prova da devolução da mercadoria que tornaria inexigível o ICMS em questão, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter inalterada a sentença proferida na instância singela.

Por conseguinte, nos termos do artigo 85, § 11o, do CPC, majoro a verba honorária fixada para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa”.

A agravante, inconformada com o
decisum
, apresentou embargos de declaração alegando omissão e contradição na decisão quanto à análise do cancelamento das notas fiscais e a inobservância de aplicação ao Tema 456/STF, requerendo a inconstitucionalidade da cobrança.

Alega que o fato gerador ocorrido refere-se a ICMS garantido integral, sendo de ciência que tal cobrança é inconstitucional no Estado de Mato Grosso, por ter sido regulada por decreto, devendo o julgador, então, pronunciar-se de ofício (Id. 214332657).

Esta relatoria, explanando sobre o cabimento dos embargos de declaração, bem como sobre os casos em que há omissão e contradição nas decisões, rejeitou o recurso, vez que a decisão limitou-se a atacar a tese de ausência de comprovação da não circulação da mercadoria e a controversa em aplicar o Tema 456/STF, visto que foram as únicas teses levantada pela parte anteriormente (Id. 218756180).

Ressalto que os embargos de declaração não servem para litigar sobre nova tese, o que ocorreu no presente caso.

Pelo exposto, tenho que não merece guarida a pretensão da agravante, eis que, como demonstrado acima, a tese levantada foi analisada e a questão da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS garantido integral apenas foi suscitada em sede de embargos de declaração, caracterizando-se inovação recursal ilegal.

A propósito:

“CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL N. 001/2015/DETRAN/MT – IMPETRAÇÃO CONTRA O PRESIDENTE DO DETRAN/MT – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIMENTO – SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIDA DE OFÍCIO – EXCLUSÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – EXTINÇÃO DO WRIT, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO EM RELAÇÃO À AUTORIDADE IMPETRADA – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – CONCESSÃO DA ORDEM – RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA – EMBARGOS DO IMPETRANTE ACOLHIDOS – DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO VENTILADOS NA IMPETRAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – OMISSÃO INEXISTENTE – EMBARGOS DO IMPETRADO REJEITADOS. Verificada a existência de erro material no Acórdão, o acolhimento dos Embargos de Declaração da parte Impetrante é medida impositiva (artigo 1.022, III, CPC).
Os artigos da lei e a tese não utilizados, como fundamento da defesa, no curso do processo, não devem ser arguidos como matéria defensiva nos Embargos de Declaração, por se tratar de inovação recursal, de sorte que os Embargos de Declaração da parte Impetrada são, portanto, rejeitados, uma vez ausentes os vícios previstos no artigo 1.022, II e parágrafo único, do Código de Processo Civil”
(TJ-MT - EMBDECCV: 10130997620198110000 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 3/9/2020, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/9/2020)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DECISÃO COLEGIADA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PLEITO INFRINGENTE. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. Não havendo na decisão embargada qualquer omissão, obscuridade ou contradição, não há o que se declarar.
A matéria foi apreciada e decidida conforme o conjunto probatório, legislação aplicável e orientação jurisprudencial, E.Tribunal de Justiça. REJEIÇÃO DOS DECLARATÓRIOS” (TJ-RJ - APL: 04389107220138190001, Relator: Des (a). INÊS DA TRINDADE CHAVES DE MELO, Data de Julgamento: 17/12/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO EMBARGADO – INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE -EMBARGOS REJEITADOS.
A interposição dos embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material.
Inteligência do art. 1022 do CPC. Não cabe opor Embargos de Declaração para apreciar pretensões não levantados nos momentos processuais oportunos, uma vez que essa tentativa configura como inovação recursal, sendo vedada pelo ordenamento jurídico”(TJ-MT - AC: 00046349620158110045 MT, Relator: CLEUCI TEREZINHA CHAGAS, Data de Julgamento: 5/12/2018, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/12/2018)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE - PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA – INOVAVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
A tese alegada em sede Embargos de Declaração não foi arguida no momento processual oportuno, tratando-se, portanto, de inovação recursal, insuscetível de apreciação na sede recursal, em razão da preclusão consumativa.
“A omissão apta a ensejar os aclaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante.” ( AgInt no AREsp 1037816/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017). Se não há, no acórdão, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, mas o mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, não há outro caminho senão o desprovimento dos embargos de declaração. Não existindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos devem ser rejeitados” (TJMT ED 47919/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 01/10/2018)

Inclusive, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo em se tratando de tema de ordem pública, configura inovação recursal a matéria que não foi objeto de análise anterior nos autos.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. 1. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA TRAZIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 2. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que
"é vedada a inovação recursal em sede de embargos de declaração, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública, haja vista o cabimento restrito dessa espécie recursal às hipóteses em que existente vício no julgado"
( EDcl nos EDcl no REsp 1.549.836/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/4/2019, DJe 29/4/2019). 2. Agravo interno a que se nega provimento”(STJ - AgInt no AREsp: 1290992 GO 2018/0109069-7, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 26/08/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/8/2019).

Ademais,
"a pretensão de obtenção de provimento não pleiteado nas razões do recurso de apelação - importando inovação recursal - não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 535 do CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração"
( REsp 983.746/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 9/10/2012).

In casu
, reitero, a tese acerca da inconstitucionalidade na cobrança do ICMS garantido integral ocorrida no feito não foi objeto da apelação, assim, tenho que esta não poderia/deveria ser apreciada por meio de embargos de declaração opostos, em razão de nítida inovação recursal.

Ademais, quanto a tese de cerceamento de defesa, por ter sido negado a produção de prova pericial, ficou claramente demonstrado que o caso concreto não necessita de prova pericial, sendo necessário a analise apenas de prova documental.

A agravante deveria ter demonstrado que a operação das mercadorias não concretizou, seja por nota de devolução ou por acordo firmado com a empresa vendedora “CNH Latin América”, e não apenas informar que ocorreu o cancelamento das notas fiscais sem demonstrar provas capazes de analisar a situação.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu a esse respeito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO ACOLHIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA.INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. EXAME DAS RAZÕES DO INDEFERIMENTO. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
'A decisão judicial, que, motivada pela existência de outras provas e elementos de convicção constantes dos autos, considera desnecessária a realização de determinada diligência probatória e julga antecipadamente a lide, não ofende a cláusula constitucional da plenitude de defesa
. Precedentes' (STF, AI 752.176-AgR/RS, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 19/11/09). 2. Inviável, em sede de recurso especial, perquirir as razões motivadoras do indeferimento da prova pelo julgador. Incidência do verbete sumular 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido” (STJ, PRIMEIRA TURMA, AgRg no REsp 1092657/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 22-03-11, DJe 12-04-11)

Pelo exposto, não há que se falar em perícia para apuração de documentos e dos fatos trazidos aos autos, pois não dependem de conhecimento técnico, apenas trata-se de função inerente à função judicante, portanto, não há ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Ante o exposto, em face da ausência de subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente recurso, portanto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024