Tribunal: TJMT
Processo: 1001691-15.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – APRESENTAÇÃO DE SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – NÃO OCORRÊNCIA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS EXECUTADOS – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §§ 2o e 3o DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “A matéria alegada em exceção de pré-excutividade é, em tese, de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, de modo que, não tendo sido apreciada e decidida anteriormente, plenamente possível a apresentação de nova exceção de pré-executividade com objeto diverso da primeira”. (STJ - AgInt no AREsp: 2248572 SP 2022/0363470-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023).
2. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil.
3. Conforme jurisprudência do c. STJ no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, os honorários sucumbenciais devem ser fixados considerando o proveito econômico correspondente ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.
5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001691-15.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Honorários Advocatícios]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), JOAO RIBEIRO TOSTA - CPF: 400.979.518-20 (AGRAVADO), MARISTELA MASSIGNAN MARTINS - CPF: 727.658.951-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), DENISE CARLA RODRIGUES RIBEIRO TOSTA - CPF: 694.450.871-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTICIOS RIO NEGRO LTDA - CNPJ: 01.042.985/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE JOÃO RIBEIRO TOSTA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – APRESENTAÇÃO DE SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – NÃO OCORRÊNCIA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO A UM DOS EXECUTADOS – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – FIXAÇÃO COM BASE NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §§ 2o e 3o DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “
A matéria alegada em exceção de pré-excutividade é, em tese, de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, de modo que, não tendo sido apreciada e decidida anteriormente, plenamente possível a apresentação de nova exceção de pré-executividade com objeto diverso da primeira”.
(STJ - AgInt no AREsp: 2248572 SP 2022/0363470-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023).

2. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

3. Conforme jurisprudência do c. STJ no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, os honorários sucumbenciais devem ser fixados considerando o proveito econômico correspondente ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

5. Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXM. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da
1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, nos autos da ação de execução fiscal n. 0005595-04.1994.8.11.0003, proposta em desfavor do
ESPÓLIO DE JOÃO RIBEIRO TOSTA
e outros,
acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu parcialmente o processo, em relação ao excipiente agravado, e condenou a parte exequente/excepta, ora agravante, ao pagamento dos honorários advocatícios, observados os patamares mínimos descritos nos incisos do artigo 85, §3o, do CPC, sobre o proveito econômico,
no importe de R$ 264.132,00 (duzentos e sessenta e quatro mil cento e trinta e dois reais)
.

O agravante sustenta, em síntese,
que a parte agravada em momento anterior já havia apresentado exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo Juízo a quo; logo, todas as questões suscitadas posteriormente, em uma segunda defesa, estão atingidas pela preclusão consumativa.

Alega que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é a de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8o, do CPC, porquanto não há como estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

Aduz que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 do STJ, na medida em que o acolhimento da pretensão não tem correlação com o valor da causa, daí porque nessas hipóteses a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa é a mais adequada.

Assevera, ainda, que na hipótese de o proveito econômico ser considerado o valor da dívida, não resta dúvidas de que a base de cálculo deve ser esse valor dividido pelo número de executados.

Com essas razões, requer a concessão do efeito suspensivo, para sustar a eficácia da decisão agravada, até o julgamento final do presente recurso e, no mérito, pugna pelo provimento do agravo.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (Id. 202791697).

Em sua resposta, o agravado pugna pelo não provimento do recurso (Id. 205275196), sob o argumento de que a arguição de ilegitimidade passiva é matéria de ordem pública sem discussão prévia nos autos.

O órgão ministerial deixou de emitir parecer por considerar ausente o interesse público ou social a justificar a sua intervenção (Id.
205654159).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, cuida-se de
recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da
1a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, nos autos da ação de execução fiscal n. 0005595-04.1994.8.11.0003, proposta em desfavor do
ESPÓLIO DE JOÃO RIBEIRO TOSTA
e outros,
acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu parcialmente o processo, em relação ao excipiente agravado, e condenou a parte exequente/excepta, ora agravante, ao pagamento dos honorários advocatícios, observados os patamares mínimos descritos nos incisos do artigo 85, §3o, do CPC, sobre o proveito econômico,
no importe de R$ 264.132,00 (duzentos e sessenta e quatro mil cento e trinta e dois reais)
.

Na origem, cuida-se de execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso em desfavor de Comercial de Gêneros Alimentícios Rio Negro Ltda., Marcionilio Ribeiro Tosta e do Espólio de João Ribeiro Tosta, aqui agravado, em que objetiva receber o débito fiscal no valor originário de Cr$ 135.349.626,77, atualizados em
R$ 3.593.202,20,
proveniente de ICMS, representado pela Certidão de Dívida Ativa n. 000285/94,
oriunda do Processo Administrativo 000253/92, advindo do auto de infração 35674/92
.

O Espólio de João Ribeiro Tosta apresentou exceção de pré-executividade em que arguiu a prescrição quinquenal da execução fiscal, diante da ausência de citação
, porém o pleito foi rejeitado pelo Juízo
a quo

(Id.
124582919, p.p 57-61 – autos de origem).

Posteriormente, apresenta nova exceção de pré-executividade arguindo a ilegitimidade passiva para a demanda executiva, sob o fundamento de que o sócio falecido João Ribeiro Tosta
se retirou da sociedade em 07/08/1992,

previamente à dissolução irregular apontada pelo fisco.

O d. Juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva e excluir o Espólio de João Ribeiro Tosta do polo passivo da execução fiscal.

Vejamos:

“No caso dos autos, o débito originou-se em virtude da empresa COMERCIAL DE GENEROS ALIMENTÍCIOS RIO NEGRO LTDA ter deixado de recolher o ICMS devido por suas operações realizadas em 1990.

O exame da segunda alteração de contrato social juntado no id Num. 125058312 - Pág. 1, com registro na Junta Comercial em 02/09/1992, revela, nas cláusulas quarta, quinta e sexta, que o executado JOÃO RIBEIRO TOSTA retirou-se da sociedade, cedendo a totalidade de suas cotas à sócia admitida LUZIA MARIA JOSÉ CALDEIRA, sendo atribuída a MARCIONILIO RIBEIRO TOSTA a gerência e administração da sociedade, conforme cláusula nona da referida alteração contratual.

De acordo com iterativa jurisprudência, para fins de caracterização da responsabilidade tributária prevista no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, é necessário que o sócio-administrador tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, sendo certo que o mero inadimplemento não basta para configurar aquela hipótese de responsabilização.

[...]

De outra parte, a orientação jurisprudencial também vem se sedimentando no sentido de que, havendo dissolução irregular da sociedade, é possível o redirecionamento do executivo fiscal para os sócios-administradores.

Diante das premissas acima citadas, é possível afirmar que a dissolução irregular da sociedade, em princípio, configura infração à lei a ensejar a incidência do CTN, art. 135, III. Contudo, se o ato de dissolver irregularmente a sociedade legitima a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, parece razoável concluir que apenas os sócios efetivamente responsáveis por tais condutas podem vir a ser chamados ao pagamento dos débitos da sociedade que foram deixados em aberto.

Dito de outra forma, não há coerência em se pretender a responsabilização do sócio que, mesmo tendo estado à frente da sociedade ao tempo da ocorrência dos fatos geradores, há algum tempo já havia se retirado do quadro societário, tendo a empresa prosseguido em suas atividades normais por meio de novos sócios administradores, como é o caso deste feito.

Entendimento em contrário, implicaria, na prática, imputar responsabilidade – ao sócio que se retirou – pelo mero inadimplemento da sociedade, o que, como antes assinalado, a jurisprudência é pacífica em não admitir. Afinal, se já havia se retirado e a empresa, ainda assim, manteve-se em funcionamento, afastada fica a responsabilidade do ex-sócio, mesmo que venha a ocorrer posterior dissolução irregular da sociedade.

[...].

Como se vê, a hipótese dos autos se amolda aos precedentes acima colacionados, visto que, após a retirada do sócio JOÃO RIBEIRO TOSTA, a sociedade parece ter prosseguido com suas atividades por meio dos sócios que passaram a integrar o seu quadro social”.

Compulsando os autos eletrônicos na origem, verifica-se que de fato não há justificativa aparente para a inclusão do sócio como corresponsável na execução fiscal se não fazia mais parte da sociedade quando da dissolução irregular.

Ao que se evidencia dos documentos colacionados, é mesmo o caso de reconhecer a ilegitimidade passiva do espólio para figurar no polo passivo da demanda em razão da retirada do falecido João Ribeiro Tosta da sociedade em 02.09.1992, ou seja, previamente à alegada dissolução pelo Fisco estadual.

Pois bem.

Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do CPC.

É via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam se apreciadas de ofício pelo magistrado e que não dependem de dilação probatória.

O c. Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia, com esteio no 543-C do Código de Processo Civil definiu: “
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
” (REsp 1110925/SP).

No caso, conquanto o Espólio de João Ribeiro Tosta tenha manejado exceção de pré-executividade em duas ocasiões, a segunda exceção versou sobre matéria estranha à primeira (prescrição).

Inexiste preclusão consumativa se ausente renovação do tema, fosse diversa a conclusão, apresentada uma exceção de pré-executividade, o Juiz de primeiro grau e mesmo o Tribunal estariam impedidos de apreciar matéria inédita, de ordem pública, cognoscível até mesmo de ofício. Possível, então, o manejo de nova exceção de pré-executividade.

Nesse sentido:

“
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA
.

1. A matéria alegada em exceção de pré-excutividade é, em tese, de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, de modo que, não tendo sido apreciada e decidida anteriormente, plenamente possível a apresentação de nova exceção de pré-executividade com objeto diverso da primeira.

2. Agravo interno não provido.
” (STJ - AgInt no AREsp: 2248572 SP 2022/0363470-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/05/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023)
[sem destaque no original].

Ainda:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
SEGUNDA EXEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NOVO ARGUMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA.
ANÁLISE DA MATÉRIA. NECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC.

I - O recorrente em seu agravo de instrumento interposto afirmou que a execução deveria ter sido extinta diante da ocorrência de prescrição intercorrente. O Tribunal a quo, afirmou que teria ocorrido a preclusão consumativa, uma vez se tratar de uma segunda exceção.

II - A exceção de pré-executividade que traz em seu bojo, questão de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, sendo possível a apresentação de nova exceção com objeto diverso da primeira.

Precedentes: AgInt no AREsp n. 2.248.572/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023 e AgInt no AREsp n. 1.268.464/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/6/2020, DJe de 19/6/2020.

III - Verificando-se a possibilidade de análise de uma segunda exceção de pré-executividade com objeto diverso, e sendo a questão de ordem pública, se faz necessária a análise da hipótese pelo Tribunal a quo, assim, não ocorrendo a referida análise se se apresenta reconhecida a omissão, com violação ao art. 1022 do CPC.

IV - Agravo interno provido, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que se analise a questão da prescrição intercorrente.
” (AgInt no AREsp n. 2.251.851/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.) (g.n)

Ainda sobre o tema, o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“
EXECUÇÃO FISCAL. IPTU.
APRESENTAÇÃO DE SEGUNDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE APÓS REJEIÇÃO DA PRIMEIRA. POSSIBILIDADE, CASO SE VEICULE TEMA INÉDITO
.
INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA
. MATÉRIA, NO ENTANTO, QUE NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A NOVA EXCEPTIO. AGRAVO DO CONTRIBUINTE IMPROVIDO. Não há preclusão consumativa se a matéria suscitada na segunda exceptio não foi objeto de decisão no primeiro incidente congênere. Se o exame dos argumentos expendidos pelo executado reclama dilação probatória, somente embargos à execução fiscal permitem solução da controvérsia, descabida mera exceção de pré-executividade.
” (TJ-SP - AI: 22251564020218260000 SP 2225156-40.2021.8.26.0000, Relator: BOTTO MUSCARI, Data de Julgamento: 25/10/2021, 18a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/10/2021)
[sem destaque no original].

“
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. IPTU do exercício de 2003. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Insurgência da excipiente. Pretensão à reforma. Acolhimento. Preliminar de preclusão consumativa. Questão não decidida em anterior exceção de pré-executividade. Ausência de identidade de matérias. Nulidade da cobrança. Ocorrência. Lançamento sobre lotes individualizados. Impossibilidade. Ausência de registro do loteamento dentro do prazo de 180 dias previsto na Lei n. 6.766/79. Caducidade. Ocorrência. Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido
.” (TJSP - AI n. 2182270-31.2018.8.26.0000,
18a Câmara de Direito Público,
Relator: Desembargador RICARDO CHIMENTI, Julgado em 30/01/2019)

Assim, não há falar em
preclusão consumativa do direito do executado agravado de ingressar com exceção de pré-executividade em razão do prévio manejo da mesma peça.

A seu turno, são cabíveis honorários advocatícios quando acolhida a exceção de pré-executividade, porque a decisão que põe fim à execução em relação ao excipiente ou extingue parte do crédito devido, tem natureza extintiva, por isso aplicável o princípio da causalidade e sucumbência.

A propósito:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA - ÔNUS DA PROVA - RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DOS FATOS GERADORES - AVERBAÇÃO NA JUNTA COMERCIAL - AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA - MERA IRREGULARIDADE - ILEGITIMIDADE RECONHECIDA - HONORÁRIOS ADVCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

1. O sócio responsável pode ser executado, independentemente da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica e do pedido de redirecionamento da execução, se a CDA, que ostenta presunção de legitimidade, contemplar o seu nome. Precedentes.

2. Para afastar a responsabilidade tributária, incumbe ao sócio o ônus da prova, o que se opera nos embargos à execução, em regra.

3. É viável o enfrentamento da tese de ilegitimidade passiva do executado, em exceção de pré-executividade, quando o acervo documental se mostrar suficiente à formação de um juízo de certeza.

4. Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do sócio administrador que se retirou da sociedade em momento anterior à ocorrência dos fatos geradores do crédito tributário.

5. A eficácia da alteração contratual pressupõe a sua averbação na Junta Comercial.

6. A ausência de comunicação à repartição fazendária configura mera irregularidade. Precedentes.

7.
Acolhida a exceção de pré-executividade, declarando-se a ilegitimidade passiva do executado, torna-se cabível a fixação de honorários advocatícios.

8. Os honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública, caso excedam a faixa inicial prevista no art. 85, § 3o, I, do CPC, merecem acomodação, observando-se a regra prevista no seu §5o
.” (TJ-MG - AI: 10596130055350002 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 10/09/0019, Data de Publicação: 17/09/2019)
[sem destaque no original].

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. (...) VI. Semelhante razão inspirou o julgamento do Recurso Especial 1.185.036/PE, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual se questionava a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, em decorrência da integral extinção da Execução Fiscal, pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. No aludido julgamento restou assentada "a possibilidade de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios quando acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal" (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010). VII. O mesmo se passa quando a Exceção de Pré-Executividade, acolhida, acarreta a extinção parcial do objeto da execução, ou seja, quando o acolhimento da objeção implica a redução do valor exequendo. Precedentes do STJ: REsp 306.962/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/03/2006; REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 11/06/2007; AgRg no REsp 1.074.400/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 1.121.150/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/12/2009; EREsp 1.084.875/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 09/04/2010;REsp 1.243.090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2011; AgRg no AREsp 72.710/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012; AgRg no AREsp 579.717/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2015; AgInt no REsp 1.228.362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/08/2017. O mesmo entendimento, pelo cabimento de honorários de advogado, firmou a Corte Especial do STJ, no REsp 1.134.186/RS, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando acolhida, ainda que parcialmente, a impugnação ao cumprimento da sentença, registrando o voto condutor do aludido acórdão que "o acolhimento ainda que parcial da impugnação gerará o arbitramento dos honorários, que serão fixados nos termos do art. 20, § 4o, do CPC, do mesmo modo que o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, porquanto, nessa hipótese, há extinção também parcial da execução" (STJ, REsp 1.134.186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/10/2011). VIII. As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus. IX. Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta." X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
” (STJ - REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021).

Quanto à alegação de inaplicação dos honorários advocatícios utilizando-se o parâmetro dos incisos do §3o do art. 85 do Código de Processo Civil, sem razão o exequente agravante.

Sabe-se que nas ações em que a Fazenda Pública for parte, a condenação deve observar os percentuais estabelecidos no §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil. Vejamos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§8o
Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa
, observando o disposto nos incisos do §2o”.

[sem destaque no original]

Deste modo,
tenho que
por ser de baixa complexidade a causa, por ter a parte executada apresentado apenas a exceção de
pré
-executividade, os honorários devem ser fixados no percentual mínimo estabelecido na legislação processual
, como decidido pela decisão ora agravada.

Nesse sentido,
os honorários sucumbenciais
devem ser fixados conforme previsto no art. 85, §3o, do CPC,
no percentual mínimo estabelecido na legislação processual,
deve
ndo ainda
observar
cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido conforme previsto artigo 85, §5o, do CPC, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim por diante
.

Nesse sentido, a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
REJEITADA PELO JUÍZO A QUO– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADA – MÉRITO: JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DA CDA – LIMITAÇÃO AOS INDICES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO (TEMA 1.062 DO STF) –
REDUÇÃO DO QUANTUM EXECUTADO – CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – QUANTUM – OBSERVÂNCIA AOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §3o, DO CPC
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

É cabível a oposição de exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal para a discussão de matérias, não somente as de ordem pública, que dispensem a dilação probatória.

A matéria referente à atualização monetária pode ser discutida em exceção de pré-executividade. Precedente do STJ.

O STF ao julgar o recurso paradigma ARE 1216078 RG (Tema 1.062) fixou a tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

Os índices utilizados pelo Fisco Estadual são superiores à taxa SELIC, razão pela qual devem ser redimensionados

Em relação aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência é uníssona no sentido de ser cabível a condenação da Fazenda Pública exequente quando a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado é acolhida e implica em redução do quantum executado.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o, 3o, 5o do artigo 85 do Códex Processual Civil”.

(N.U 1014565-66.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19.3.2024, Publicado no DJE 21.3.2024).
[sem destaque no original].

Da mesma forma, considerando que no caso em análise houve a exclusão de corresponsável do polo passivo da execução fiscal na origem, sendo possível
constatar a existência d
o
proveito econômico,
devem ser fixados nos percentuais que o estabelecem, conforme previstos nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Logo, não merece reforma a decisão também nesse ponto.

No entanto,
imperioso registrar que
de acordo com artigo 283, do Código Civil, se os sócios excluídos viessem a pagar toda a dívida, eles teriam
direito de regresso proporcional em relação aos demais executados
. Vejamos:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos
co-devedores
a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os
co-devedores
”.

Com efeito, tenho que no presente caso o proveito econômico deve ser o montante da dívida, proporcional ao número de executados.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85,§ 8o, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência
. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019.

III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

IV -
Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, § 3o, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados
.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6.12.2022, DJe de 9.12.2022.)”.
[sem destaque no original].

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA POR APENAS UM DOS EXECUTADOS. ACOLHIMENTO E EXTINÇÃO DO PROCESSO QUANTO AO EXCIPIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ART.85,§ 2o, DONCPCE DIVISÃO DO PERCENTUAL À LUZ DO NÚMERO DE LITISCONSORTES PASSIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
Em se tratando de ação de execução de título extrajudicial proposta contra quatro litisconsortes, dos quais apenas um, ora recorrente, valeu-se da exceção de pré-executividade para ser excluído do polo passivo, a sua verba honorária deve ser arbitrada em proporção àquilo que deixou de pagar. Assim, no caso em comento, os honorários sucumbenciais foram arbitrados em 10% do valor da causa dividido pelo número de executados
. [...]”.

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.865.686/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15.5.2023, DJe de 17.5.2023).
[sem destaque no original].

Nesse sentido, a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RETIFICAÇÃO DA CDA E
EXCLUSÃO DO CORRESPONSÁVEL APÓS CITAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – TEMA N.o 1.076 DO STJ – NECESSIDADE DE FIXAR OS HONORÁRIOS DE ACORDO COM OS PERCENTUAIS ESTIPULADOS PELO ART. 85, §§ 2o E 3o, DO CPC
– ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INEXISTÊNCIA NA CDA – AUSÊNCIA DE CONCORDÃNCIA QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE – DECISÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO – EXCLUSÃO –
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o princípio da causalidade, os honorários advocatícios devem ser suportados por aquele que deu causa à propositura da ação.

2. Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de defesa, de modo que a parte executada/codevedora somente foi excluída da lide após a apresentação de exceção de pré-executividade, deve suportar o ônus da sucumbência.

3. Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com os percentuais mínimos previstos no Código de Processo Civil, os quais serão calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou do valor atualizado da causa, consoante Tema n.o 1.076, do STJ.

4. A parte exequente concordou apenas com a tese de ilegitimidade passiva suscitada na exceção de pré-executividade e não com a alegada inconstitucionalidade do ICMS por estimativa simplificada. Além disso, da CDA executada, não consta referido tipo de imposto. Decisum modificado neste ponto.

5. Conforme precedentes do STJ, no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada, em parte”.

(N.U 1025675-62.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.4.2024, Publicado no DJE 05.4.2024).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, a fim de reformar parcialmente a decisão recorrida, para condenar a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios
observados os patamares mínimos descritos nos incisos do artigo 85, §3o, do CPC, sobre o proveito econômico
obtido, porém proporcional ao número de executados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2024