Tribunal: TJMT
Processo: 1000147-81.2023.8.11.0111
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-29

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO VOLUNTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO – ADC 49 - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PELO FISCO ATÉ 31/12/2023 - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RETIFICADA.
1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.
2 – Constatado que a ação foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.
3 – Denegação da segurança.
4 – Recurso voluntário conhecido e provido. Sentença reexaminada retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000147-81.2023.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), IVANIA VASSOLER ALMEIDA - CPF: 627.038.701-91 (APELADO), BRYAN LUCAS LANG DE OLIVEIRA - CPF: 038.574.201-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA E RECURSO VOLUNTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO
A QUO
– ADC 49 - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PELO FISCO ATÉ 31/12/2023 - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RETIFICADA.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Denegação da segurança.

4 – Recurso voluntário conhecido e provido. Sentença reexaminada retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se
de reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da Única Vara da Comarca de Matupá-MT, nos autos de Mandado de Segurança Preventivo Com Pedido Liminar n. 1000147-81.2023.8.11.0111, impetrado por IVANIA VASSOLER ALMEIDA em desfavor do Ente Público Fazendário, visando afastar a cobrança de ICMS nas operações de deslocamento de semoventes entre estabelecimentos rurais de sua titularidade, situados em dois Estados da Federação, Mato Grosso (Estância Maria Clara) e Estado do Pará (Sítio Acapu), ou seja, operações em que o impetrante é remetente e destinatário, cuja decisão, convalidando a liminar concedida no nascedouro dos autos, foi conclusiva pela CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Em primeira instância, inicialmente o MM Juiz Substituto, então condutor do feito, Dr. Anderson Claybon Dias Batista, constatando a presença dos requisitos autorizadores, DEFERIU a liminar perquirida pela impetrante (Id. 222707194) e, ao prolatar o ato sentencial, o também Juiz Substituto Dr. Marcelo Ferreira Botelho, confirmando a liminar anteriormente deferida, CONCEDEU A SEGURANÇA almejada no
mandamus,
determinando que a autoridade coatora abstenha-se de realizar quaisquer lançamentos a título de ICMS sobre as operações de simples transferência de bovinos entre as propriedades rurais exploradas pela impetrante, em conformidade com a postulação constante na inicial do
writ.

A fundamentação externada no ato sentencial para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS pelo FISCO Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de semoventes entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte está assentada no fato de que, nessas hipóteses, não ocorre mudança de titularidade e, portanto, não é possível falar em tributação, pelo menos quanto ao ICMS, pois nessa situação não ocorre fato gerador, como resta sedimentado na Súmula 166/STJ (Id. 222708162).

Inconformado com a prestação jurisdicional de primeira instância,
o ESTADO DE MATO GROSSO apresentou recurso voluntário almejando a reforma do provimento jurisdicional de primeira instância e, para tanto, traz os seguintes fundamentos:

Que muito embora tenha sido reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS quando se tratar de operação de simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, objeto da ADC n. 49, não restou observado na hipótese em julgamento os efeitos modulatórios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise dos embargos de declaração interpostos contra o acórdão proferido na ADC 49, o qual deliberou pela eficácia pro-futuro, ou seja, a partir do exercício financeiro do ano vindouro (2024), ressalvando as ações já ajuizadas e pendentes de conclusão até a data de 28/04/2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Prossegue em seus anseios aduzindo que como o presente
writ
foi ajuizado após esta data, deve ser dado provimento ao recurso, a fim de que seja denegada a segurança garantindo ao Fisco Estadual a cobrança do ICMS mesmo nas operações de simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo titular. (Id.222708170).

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Convocada a pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de Justiça, Doutor Roberto Aparecido Turin, manifestou pelo provimento do recurso (Id.233501671).

Após, vieram-me conclusos.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, a hipótese em mesa refere-se à reexame necessário e recurso voluntário contra decisão de primeiro grau da lavra do MM Juízo da Única Vara da Comarca de Matupá-MT. que, nos autos de Mandado de Segurança Preventivo no 1000147-81.2023.8.11.01111, em suma,
concedeu a segurança perquirida na peça madrugadora do
mandamus
para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de deslocamento de semoventes entre as propriedades rurais da impetrante situadas neste Estado e no Estado do Pará.

Entendeu o ilustre magistrado que a circulação jurídica de mercadorias pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria, de modo que, sem mudança de titularidade, não podemos falar em tributação, pelo menos quanto ao tributo questionado, pois, nessas hipóteses, não ocorre fato gerador.

Realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, vez que não há operação de compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo para incidência do acenado imposto.

Ocorre que a matéria já foi alvo de calorosos debates culminando com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC n. 49/RN, sede em que muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal confirmado a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, ao apreciar os embargos de declaração ficou deliberado que os efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Prudente trazer à colação os ementários sustentadores das decisões exaradas pela Suprema Corte tanto na decisão de mérito da ADC 49, como dos embargos de declaração
– in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DED CONSTITUCIONALIDADE – ICMS – DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – PRECEDENTES DA CORTE – NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 – Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC.

2 – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3 – A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4 – Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial de Justiça em 4 de maio de 2021).

Como se pode observar, de simples leitura do ementário, a conclusão do julgamento de mérito da ADC 49/RN foi no sentido de reconhecer sua improcedência, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, no trecho
‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’,
e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87/96.

Todavia, em sede de embargos de declaração, levado a julgamento na data de 19/04/2023, como consignei em linhas outras, a Suprema Corte deliberou que os efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN serão pro-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 – in verbis:

“decisão – o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judicias pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurindo o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhe parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, §3o, II, da lei complementar n. 871996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tenho proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente injustificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.04.2023”.

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança, só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021.

No mesmo espelho de verificação, constata-se que, quanto aos processos protocolizados após esta data, aplica-se a modulação fixada pelo STF, equivale a dizer, devem os contribuintes recolherem normalmente o ICMS, mesmo nas operações aqui questionadas, até a data de 31 de dezembro do ano de 2023.

Diante desse cenário, retrocedendo o olhar para hipótese em julgamento, verifico que o ajuizamento do
writ s
e deu na data de 02 de fevereiro de 2023, conforme Id. 1222707176, portanto, após a data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, não nos restando outra alternativa, para o caso concreto, senão a de reconhecer a legalidade da cobrança do tributo até 31/12/2023.

Fortes nesses fundamentos, conheço do recurso voluntário, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, atenta ao que restou decidido na ADC n. 49/RN, especialmente no que condiz à modulação dos efeitos da decisão de mérito,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO e, por via oblíqua,
denego a segurança indagada no
mandamus
para declarar a legalidade da cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de bovinos entre as propriedades rurais da impetrante até a data de 31/12/2023, quando, então, a cobrança passará a ser acobertada pelo manto da ilegalidade e inconstitucionalidade. Em remessa necessária, retifico a sentença sob reexame.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/10/2024