Tribunal: TJMT
Processo: 1003732-98.2021.8.11.0051
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – FETHAB NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE SOJA E MILHO COM FINS ESPECÍFICOS PARA EXPORTAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO COMO CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO DECRETO No 1.262/2017 – LEGALIDADE – ADI N.o 6365 DO STF – INAPLICÁVEL NO CASO DE FUNDO RECOLHIDO COMO CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO OU INCENTIVO FISCAL OU DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – VÍCIOS DE OBSCURIDADE E OMISSÃO SANADOS – EMBARGOS COLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
A contribuição ao FETHAB nas operações de saída de soja e milho com fins específicos para exportação é medida facultativa, exigida somente para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização conforme prevê o art. 8o, inc. I e III, §1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000 c/c o Decreto no 1.262/2017.
Inexiste ilegalidade e/ou inconstitucionalidade no condicionamento do benefício fiscal do Regime Especial de Controle e Fiscalização do ICMS na exportação ao pagamento de contribuição ao FETHAB, eis que o recolhimento do fundo não possui o atributo da compulsoriedade inerente aos Tributos, motivo pelo qual, não é submetido aos princípios e limites do poder de tributar previsto na Lei Maior.
A inconstitucionalidade declarada pelo STF por meio do julgamento da ADI 6365, se refere à exigência de recolhimento de Fundo Estadual do Transporte – FET, na operação de exportação, de forma compulsória e sem qualquer contraprestação estatal, caracterizando a referida cobrança como adicional de alíquota do ICMS com receita vinculada.
A Suprema Corte consignou no julgamento dos Embargos de Declaração oposto na ADI 6365 que a inconstitucionalidade declarada não se refere ao “Fundo Estadual do Transporte - FET a ser recolhida como condição para a fruição de benefício ou incentivo fiscal ou de regime especial de fiscalização, o que, a princípio, afasta o caráter compulsório da “contribuição” original”.
Embargos colhidos sem a aplicação de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003732-98.2021.8.11.0051
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[IE/ Imposto sobre Exportação, ICMS/Importação, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PRODUSOL AGRICOLA EXPORTADORA LTDA - CNPJ: 10.260.787/0002-65 (EMBARGANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE CONHECERAM E ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SEM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABÓIA RIBEIRO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – FETHAB NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE SOJA E MILHO COM FINS ESPECÍFICOS PARA EXPORTAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO COMO CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO

DECRETO No 1.262/2017 – LEGALIDADE – ADI N.o 6365 DO STF – INAPLICÁVEL NO CASO DE FUNDO RECOLHIDO COMO CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO OU INCENTIVO FISCAL OU DE REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – VÍCIOS DE OBSCURIDADE E OMISSÃO SANADOS – EMBARGOS COLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

A contribuição ao FETHAB nas operações de saída de soja e milho com fins específicos para exportação é medida facultativa, exigida somente para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização conforme prevê o art. 8o, inc. I e III, §1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000 c/c o Decreto no 1.262/2017.

Inexiste ilegalidade e/ou inconstitucionalidade no condicionamento do benefício fiscal do Regime Especial de Controle e Fiscalização do ICMS na exportação ao pagamento de contribuição ao FETHAB, eis que o recolhimento do fundo não possui o atributo da compulsoriedade inerente aos Tributos, motivo pelo qual, não é submetido aos princípios e limites do poder de tributar previsto na Lei Maior.

A inconstitucionalidade declarada pelo STF por meio do julgamento da ADI 6365
,
se refere à exigência de recolhimento de Fundo Estadual do Transporte – FET, na operação de exportação, de forma compulsória e sem qualquer contraprestação estatal, caracterizando a referida cobrança como adicional de alíquota do ICMS com receita vinculada.

A Suprema Corte consignou no julgamento dos Embargos de Declaração oposto na ADI 6365 que a inconstitucionalidade declarada não se refere ao
“Fundo Estadual do Transporte - FET a ser recolhida como condição para a fruição de benefício ou incentivo fiscal ou de regime especial de fiscalização, o que, a princípio, afasta o caráter compulsório da “contribuição” original”.

Embargos colhidos sem a aplicação de efeitos infringentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
PRODUSOL AGRICOLA EXPORTADORA LTDA
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
negou provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto pela ora Embargante,
manteve a improcedência dos pedidos da inicial e majorou os honorários sucumbenciais à importância de
11% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o art. 85, §§ 2o, 3o, 5o, 6o e 11, do Código de Processo Civil.

Aduz que, diferentemente do que foi analisado na decisão objurgada o
FETHAB questionado na demanda é o exigido na operação de exportação e não relativo ao diferimento nas vendas internas.

Sustenta que, a decisão foi omissa, contraditória e/ou obscura em relação ao FETHAB cobrado nas operações de exportação.

Argumenta que, o acordão embargado não observou e contrariou o atual entendimento firmado pelo STF, no julgamento da
ADI 6365, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança de FUNDO nas operações de exportação acobertada pela imunidade/isenção.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar os supostos vícios apontado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, verifica-se que de fato em alguns pontos foi abordado sobre o FETAHB como condição para o Deferimento do ICMS nas operações de interna, quando no caso dos autos a insurgência se trata única e exclusivamente em relação ao FETAHB incidente sobre operação de exportação, mostrando-se necessário o aclareamento do
decisum.

Igualmente, se mostra imprescindível analisar a aplicabilidade ou não do julgamento pelo STF da ADI

6365.

Com essas considerações passarei a sanar os vícios apontados.

Pois bem. Inicialmente, o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB foi instituído por meio da Lei Estadual n.o 7.263/2000, como condição para a fruição do benefício do Diferimento do ICMS nas operações de venda interna, da seguinte forma:

“Art. 7o O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

[...]

Art. 8o O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente: I - faculdade do contribuinte; II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados. Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.”

Registre-se que a lei não obrigava todos os produtores rurais a efetuarem o recolhimento do FETHAB nas operações de venda interna, mas era facultado aos contribuintes que optarem pelo benefício do diferimento do ICMS.

Posteriormente, o legislador estadual por meio do Decreto no 1.262/2017,
condicionou o recolhimento do FETHAB, também, para o fim de fruição do benefício fiscal do Regime Especial de Controle e Fiscalização do ICMS na exportação, sendo esse o caso dos autos.

Vejamos a legislação:

“Art. 1o
Este decreto dispõe sobre obrigações a serem cumpridas por estabelecimentos localizados no território mato-grossense que realizarem as seguintes operações:

I - saídas com o fim específico de exportação para o exterior do País (...);

Art. 3°
O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do
caput
do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via
e-Process
, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A
Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°, a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no
caput
do artigo 7° da referida Lei
.

[...]

Art. 4° (...)

§ 3° Não se concederá o credenciamento de que trata este artigo quando:

(...)

IV - o interessado não comprovar que há histórico de registros nos sistemas eletrônicos fazendários de realização de operações de exportação e/ou equiparadas de mercadoria arrolada nos incisos do § 3° do artigo 1°, para a respectiva inscrição estadual, nos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao mês do requerimento.

§ 4° Na hipótese em que o interessado não dispuser de histórico de operações de exportações, na forma do prevista no inciso IV do § 3° deste artigo, deverá apresentar recolhimento de ICMS nos últimos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao do pedido, com média mensal de 400 (quatrocentas) UPF/MT, considerando o valor vigente na data do requerimento.”

Registre-se que a lei não obriga os produtores rurais que irão realizar exportação a efetuarem o recolhimento do FETHAB, mas apenas os que optarem pelo Regime Especial de Controle e Fiscalização, não havendo que se falar em compulsoriedade.

Destarte, pelo fato do recolhimento do FETHAB ser facultativo, resta descaracterizada a compulsoriedade, requisito esse necessário para a configuração de tributo, conforme prevê o artigo 3o do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 3o - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária.

Frisa-se que, em se tratando de benefício, em que o Estado não está obrigado a concedê-lo aos contribuintes, se mostra possível condicionar, discricionariamente, o enquadramento para fruição, ao recolhimento da contribuição em comento.

Nesse sentido tem se pronunciado o Tribunal da Cidadania,
in verbis:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ICMS. DECRETO N. 11.803/2005 DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS AO PROCEDIMENTO DE ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 E À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as regras contidas no Decreto Estadual n. 11.803/05, no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, destinadas a auxiliar a fiscalização, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, não ofendem a Lei Complementar n. 87/96 nem a Constituição da República.
III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido”.
(AgInt no RMS n. 53.001/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 22/5/2017.)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3/STJ – TRIBUTÁRIO – ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO –
REGRAS DO DECRETO 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE –RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE DINHEIRO – ART. 92-D, II, DO RICMS/MS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. As Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmaram entendimento no sentido de que as regras contidas no Decreto Estadual 11.803/2005 (do Estado do Mato Grosso do Sul) no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, sendo que a falta do regime especial sujeita o estabelecimento remetente ao recolhimento do ICMS, garantida a devolução do tributo, se comprovada posteriormente a exportação não ofendem a LC 87/96 nem a Constituição Federal, pois a existência de imunidade ou de isenção não impede que a legislação tributária (em sentido amplo) estabeleça operações acessórias destinadas a auxiliar a fiscalização
.
2. Da simples leitura do art. 92-D, do RICMS/MS, verifica-se que a devolução em dinheiro não é primeira opção conferida pelo Regulamento, o que evidencia a ausência de direito líquido e certo quanto à forma de restituição almejada no writ. Ademais, não houve negativa da administração em possível restituição em dinheiro, o que reforça a inexistência de violação a direito líquido e certo
. 3. Agravo interno não provido.”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 51.104/MS, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.12.2016 – negritei)

Destarte, uma vez que o pagamento da contribuição ao FETHAB constitui faculdade do contribuinte, não revestidas de natureza tributária, não há que se falar em inconstitucionalidade de seu condicionamento para fruição de benefício fiscal do diferimento do ICMS no caso de produtos destinados para exportação.

Na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB – MILHO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I. A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu:

“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”, não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

II.
A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8o, inc. I e III, §1o, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019
. III – Recurso desprovido”. (N.U 1004263-91.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 23/11/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CREDENCIAMENTO AO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO – DECRETO ESTADUAL N 1.262/2017 – REQUISITOS – FETHAB – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2o, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...] 2. “O Decreto Estadual n. 1.262/2017 não afasta ou impede a aplicação da isenção/imunidade tributária, quanto ao pagamento de ICMS, mas cria mecanismos administrativos (obrigações tributárias acessórias) que objetivam atestar a efetiva concretização da operação de exportação, de forma a evitar fraudes no processo.” (TJMT, RAIN n. 1012790-21.2020.8.11.0000, 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 25.01.2021) 3. A Suprema Corte já decidiu “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”. (N.U 1011445-09.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 14/06/2023)

Ressalta, o não credenciamento para o regime especial não impede o contribuinte de realizar as operações de exportação e

não mitiga a imunidade da operação de exportação, podendo a empresa realizar o recolhimento do ICMS e após a comprovação da operação, solicitar a restituição do valor, nos termos do art. 10, do Decreto Estadual n. 1.262/2017
:

“Art. 10 A falta de credenciamento do remetente para o regime especial de que trata este decreto sujeita o estabelecimento que realizar operação descrita no art. 1° ao recolhimento do ICMS no momento da saída das mercadorias.

1° O disposto neste artigo aplica-se, também, nas remessas de mercadorias, arroladas nos incisos do § 3° do artigo 1°, em operações descritas na alínea a do inciso I do caput do artigo 1°, para destinatário localizado em outra unidade federada, não credenciado no regime especial de que trata este decreto, ainda que o remetente esteja regularmente credenciado. (Nova redação dada pelo Dec. 1.600/18)

§ 2° Na hipótese deste artigo:

I - o recolhimento deverá ser feito no valor apurado mediante emprego da alíquota correspondente à operação interestadual;

II - o comprovante do recolhimento deverá acompanhar o documento fiscal que acobertar a operação;

III - comprovada posteriormente a efetiva exportação das mercadorias, por meio da apresentação dos documentos exigidos, o estabelecimento poderá requerer a restituição do respectivo valor, comprovadamente recolhido.

§ 3° Ficam também sujeitos às disposições deste artigo os estabelecimentos, remetentes ou destinatários, cujos credenciamentos estiverem suspensos.

§ 4° Na hipótese deste artigo, constatando-se posteriormente que a mercadoria não foi exportada para o exterior e não sendo comprovada a efetiva saída para outra unidade da Federação, o estabelecimento deverá recolher a diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota interna fixada para a respectiva operação e o efetivamente recolhido em conformidade com o disposto no inciso I do § 1° deste preceito.

§ 5° Responde solidariamente com o remetente deste Estado pelo pagamento do imposto e acréscimos legais, inclusive multas, o destinatário localizado em outra unidade federada que receber mercadoria em operação descrita nos incisos do caput do art. 1° com suspensão e/ou não incidência do ICMS, quando não comprovada a posterior exportação”.

Outrossim,
ad argumentandum tantum
, ainda que a embargante alegue que o STF ao julgar a ADI 6365 passou a entender pela ilegalidade da cobrança de FUNDOS nas operações de exportação, pela leitura do julgado, a ação direta de inconstitucionalidade analisada pela Suprema Corte se diferencia da hipótese dos autos, pois na quele caso o Estado de TOCANTINS o Fundo possuía característica de imposto (compulsoriedade) e não era vinculada a qualquer atividade estata
l.

Frisa-se que no mesmo julgado o STF menciona que o FUNDO cobrado pelo Estado de Goias (ADI 7.363), que se diferencia do analisado na ADI 6365, pois naquele o pagamento de valores ao Fundo Estadual de Infraestrutura - FUNDEINFRA decorre da fruição de um regime especial de controle de exportação, como na presente ação, vejamos:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 6o, VI, 7o (REDAÇÃO ORIGINAL E AQUELA DADA PELA LEI ESTADUAL 4.029/2022) E 8o DA LEI 3.617/2019 DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DO TRANSPORTE - FET INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM VEGETAL, MINERAL OU ANIMAL, INCLUSIVE OS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ENTIDADE REPRESENTATIVA DOS PRODUTORES DE SOJA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. EXAÇÃO QUE CARACTERIZA ADICIONAL DO ICMS COM RECEITA VINCULADA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL PARA ESTABELECER AS ALÍQUOTAS DO ICMS APLICÁVEIS ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (ARTIGO 155, § 2o, IV, DA CRFB/1988). IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTO SEM AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL (ARTIGO 167, IV, DA CRFB/1988). OFENSA À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS OPERAÇÕES QUE DESTINAM MERCADORIAS AO EXTERIOR (ARTIGO 155, § 2o, X, “A”, DA CRFB/1988). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. A Associação Brasileira dos Produtores de Soja - APROSOJA BRASIL ostenta legitimidade ad causam na presente ação para o ajuizamento de demanda em face dos dispositivos legais que instituíram exação incidente sobre operações com “produtos de origem vegetal, mineral ou animal”. 2. Entidades de classe podem provocar o controle abstrato de normas cujo âmbito de incidência extrapole a categoria econômica ou profissional representada (ADI 4.203, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 2/2/2015). 3. O artigo 7o da Lei 3.617/2019 do Estado do Tocantins determina o recolhimento ao Fundo Estadual do Transporte - FET de percentual incidente sobre o valor destacado no documento fiscal relativo a operações de saída de produtos de origem vegetal, mineral ou animal ocorridas em seu território, inclusive com destino à exportação ou equiparadas. O § 5o do referido artigo 7o permite a revisão dos produtos submetidos à exação por ato do Secretário de Estado da Fazenda. 4. A exação não caracteriza preço público, vez que exigida em face de fato gerador (operação de saída de mercadoria) que não denota relação negocial entre o Estado e o particular, nem tampouco voluntariedade na submissão à exigência, pois a cobrança independe da utilização de qualquer bem ou serviço público. A base de cálculo eleita (valor destacado na nota fiscal) não guarda relação com eventuais custos de manutenção das rodovias estaduais porventura utilizadas para o escoamento da produção rural. Destarte, a exação consubstancia tributo, porquanto compulsória, estando sujeita às limitações constitucionais ao poder de tributar. 5. A ADI 7.363, Rel. Min. Dias Toffoli, cuja medida cautelar deferida pelo Relator não foi referendada pelo Plenário da Corte, não serve de paradigma no caso sub judice. É que naquela ação cuida-se de “contribuição no âmbito do ICMS”, destinada a fundo de infraestrutura estadual, exigida como condição para a fruição de incentivos e benefícios fiscais e/ou regime especial de fiscalização e técnica de arrecadação (ICMS-ST). Há controvérsia a respeito do caráter compulsório ou facultativo da “contribuição” mercê do contexto normativo em que inserida a exação criada pelo
Estado de Goiás, no qual o pagamento de valores ao Fundo Estadual de Infraestrutura - FUNDEINFRA decorre da fruição de um regime especial de controle de exportação (art. 79-A, § 2o do Decreto 4.852/97, com redação estabelecida pelo Decreto no 10.187, de 30 de dezembro de 2.022)
. 6.
In casu, o recolhimento criado pelo Estado do Tocantins apresenta
características de imposto
, pois incide sobre situação reveladora de riqueza relacionada exclusivamente aos contribuintes,
não vinculada a qualquer atividade estatal
. Ademais, por possuir fato gerador (operações de saída de produtos de origem vegetal) e base de cálculo (valor destacado no documento fiscal) idênticos aos do ICMS, forçoso concluir que se trata de adicional de alíquota do ICMS com receita vinculada, à semelhança dos adicionais do ICMS destinados aos fundos estaduais de combate à pobreza, porém, in casu, sem amparo constitucional. 7. O artigo 155, § 2o, IV, da Constituição Federal preceitua que “resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação”. Desse modo, não podem os Estados-membros criar adicionais sobre as alíquotas interestaduais do ICMS. 8. O artigo 167, IV, da Constituição Federal veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição. As exceções à vedação, exaustivamente listadas em normas constitucionais, devem ser interpretadas literalmente, a fim de que possa se viabilizar uma exegese harmonizadora dos dispositivos da Constituição. Assim, qualquer vinculação de parcela da receita de impostos sem amparo no texto constitucional é, pois, inconstitucional. Precedentes: ADI 3.550, Plenário, Rel. Min. Dias Tofoli, DJe de 6/3/202; ADI 422, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 9/9/2019; ADI 553, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/2/2019; ADI 2.529, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/9/2007; ADI 3.576, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 2/2/2007; ADI 1.750, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13/10/2006; ADI 1.689, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 2/5/2003. 9. O adicional do ICMS em questão incide inclusive sobre operações de saída de mercadorias com destino à exportação ou equiparadas à exportação, em manifesta afronta ao disposto no artigo 155, § 2o, X, “a”, da Constituição Federal, que estabelece imunidade em relação ao ICMS para as operações que destinem mercadorias ao exterior. 10. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 6o e dos artigos 7o e 8o da Lei 3.617/2019 do Estado do Tocantins”. (STF - ADI 6365, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 21-02-2024

PUBLIC 22-02-2024)

E mais, ao julgar os Embargos opostos na ADI 6365
,

a Suprema Corte consignou que a inconstitucionalidade declarada não se refere ao “
Fundo Estadual do Transporte - FET a ser recolhida como condição para a fruição de benefício ou incentivo fiscal ou de regime especial de fiscalização, o que, a princípio, afasta o caráter compulsório da “contribuição” original
”,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 6o, VI, 7o (REDAÇÃO ORIGINAL E AQUELA DADA PELA LEI ESTADUAL 4.029/2022) E 8o DA LEI 3.617/2019 DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DO TRANSPORTE - FET INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DE ORIGEM VEGETAL, MINERAL OU ANIMAL, INCLUSIVE OS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. EXAÇÃO QUE CARACTERIZA ADICIONAL DO ICMS COM RECEITA VINCULADA. INCONSTITUCIONALIDADE. OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PARA INCLUIR NO OBJETO DA AÇÃO A LEI ESTADUAL 4.303, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023, NA PARTE EM QUE ALTEROU A LEI 3.617/2019 DO ESTADO DO TOCANTINS. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO. INVIABILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO OBJETO DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE PARA INCLUIR NORMAS SUPERVENIENTES COM CONTEÚDO SUBSTANCIALMENTE DIVERSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. Inexiste omissão a respeito do pleito de aditamento da petição inicial para incluir no objeto da ação a Lei estadual 4.303, de 21 de dezembro de 2023, na parte em que alterou a Lei 3.617/2019 do Estado do Tocantins. 2. O pedido de aditamento da petição inicial foi realizado após o início do julgamento, quando já esgotada a fase instrutória da ação, sendo, portanto, extemporâneo. 3. O aditamento da petição inicial das ações de controle abstrato de constitucionalidade, para ampliar seu objeto, deve ser formulado em momento oportuno, de forma a possibilitar nova manifestação dos agentes auxiliares da Justiça Constitucional a respeito do quadro normativo atualizado. Precedentes: ADI 1.597-AgR, Plenário, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/3/2022; ADI 1.926, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 2/6/2020; ADI 4.342-AgR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 2/2/2018; ADI 3.416-AgR, Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14/12/2015. 4.
A Lei estadual 4.303, de 21 de dezembro de 2023, não implicou mera continuidade normativa em relação à Lei 3.617/2019 do Estado do Tocantins, vez que as normas inicialmente impugnadas instituíram exação compulsória, sem qualquer contraprestação estatal, caracterizada como adicional de alíquota do ICMS com receita vinculada
, ao passo que
a Lei 4.303/2023 do Estado do Tocantins institui contribuição ao Fundo Estadual do Transporte - FET a ser recolhida como condição para a fruição de benefício ou incentivo fiscal ou de regime especial de fiscalização, o que, a princípio, afasta o caráter compulsório da “contribuição” original
. 5. O aditamento da petição inicial para ampliar o objeto das ações de controle abstrato de constitucionalidade pressupõe a identidade substancial das normas impugnadas. Caso contrário, impõe-se a propositura de nova ação para impugnar a norma superveniente. Precedentes:ADI 4.159, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13/8/2020; ADI 1.753-QO, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23/10/1998. 6. Embargos de declaração desprovidos”.
(ADI 6365 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 02-05-2024

PUBLIC 03-05-2024)

Deste modo, uma vez que a FETHAB questionada na presente ação é facultativa, cobrada somente no caso em que o contribuinte opta pelo regime especial de exportação, não se vislumbra inconstitucionalidade e/ou ilegalidade em sua exigência.

Diante do exposto,
acolho os presentes Embargos de Declaração
para sanar o vício de obscuridade e omissão, sem aplicar efeitos infringente
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024