Tribunal: TJMT
Processo: 1008576-58.2023.8.11.0007
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-11-04
Data de publicação: 2024-11-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA. AUSÊNCIA DE PROVA TÉNICA. IMPOSSIBILIDADE DE INDENTICAR A NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. TEMA 506 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia (STF RE 635659, Tema 506). A prova técnica é imprescindível para a aplicação do disposto no art. 28 da Lei de Drogas e o entendimento do Tema 506 do STF, pois para a aplicação dos efeitos penais ou administrativos é necessário saber a natureza e a quantidade da substância apreendida.
2. Recurso conhecido e provido.
3. Sem custas e sem honorários advocatícios.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1008576-58.2023.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESTELLA KAROLINE DA SILVA FERNANDES - CPF: 061.231.791-95 (APELADO), MIRIAN CRISTINA ALEXANDRINO BECEGATO CARDOSO DA SILVA - CPF: 058.265.451-35 (ADVOGADO), VINICIUS MEDINA DE SOUZA - CPF: 061.153.591-20 (APELADO), JAIRO MULLER SANTOS - CPF: 930.572.889-87 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIOVINO MARTINS - CPF: 003.009.521-20 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE DROGA
S
PARA USO PESSOAL.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE.
SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA. AUSÊNCIA DE PROVA TÉNICA. IMPOSSIBILIDADE DE INDENTICAR A NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA.
TEMA 506 DO STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é
constitucional
, mas
não

há

delito

ou

efeitos

penais
para o
porte
de
maconha

em

quantia
inferior à 40g

ou
seis
plantas-fêmeas
,
sem
a
demonstração
do
intuito
de
mercancia

(STF RE 635659, Tema 506)
.

A prova técnica é imprescindível para a aplicação do disposto no art. 28 da Lei de Drogas e o entendimento do Tema 506 do STF, pois para a aplicação dos efeitos penais ou administrativos é necessário saber a natureza e a quantidade da substância apreendida.

2.
Recurso

conhecido
e
provido
.

3. Sem
custas
e
sem

honorários

advocatícios
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

Termo
Circunstanciado
de
Ocorrência

foi

lavrado

em
face
ESTELLA KAROLINE DA SILVA FERNANDES e VINICIUS MEDINA DE SOUZA

imputando-lhe

a

autoria
de
infração
penal de Porte de Drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

O
juízo
singular
proferiu

sentença
e
concluiu
que
baseado
no
recente

julgamento
do Tema 506 do STF, que
descriminaliza
o
porte
de
drogas
para
uso

pessoal
,
julgou

extinta
dos
autores
do
fato
.

A
Apelação
Criminal
foi

interposta

pelo

Ministério
Público
sustentando
que:
a) o
juízo
de
primeiro

grau

comentou

equivoco

ao

julgar

extinto
a
punibilidade
, pois
interpretou

equivocadamente
o
recente
Tema 506 do STF, pois o
artigo
28 da Lei de Drogas
não

foi

declarado

inconstitucional

não

houve
a
abolição
da
ilicitude
da
porte
da
maconha
,
já
que
foi

apenas

reconhecida
a
ilicitude

administrativa
,
incapaz
de
gerar

consequências
de
natureza
penal, mas continua
sendo

conduta

proibida
; e b)
os
autos
devem
ser
devolvidos
a
origem
para
os

procedimentos
de
natureza

não
criminal.
Requereu
a
anulação
da
sentença
para a
devolução
dos autos à
origem
para regular
tramite

ao

ilícito

administrativo
.

Embora a parte recorrida tenha sido intimada (ID 240796668/PJe2), não foram apresentadas as
contrarrazões
.

O
parecer
ministerial
opinou

pelo

provimento
do
recurso
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Porte de
drogas
para
consumo

pessoal
.

Após i
ntensos debates
doutrinários e jurisprudenciais
acerca da
possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica
o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case

RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte
tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância
cannabis sativa

(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada
e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demon
stração
do intuito de mercancia.

No caso concreto, não foi juntado nos autos prova técnica que aponte a natureza e a quantidade da substância apreendida, sendo estas informações imprescindíveis para a aplicação dos efeitos penais ou administrativos da conduta
.

De
qualquer
modo,
independentemente
dos
efeitos

punitivos
,
estes

não

podem
ser
extintos

pelo
simples
fato
da
droga

apreendida
ser
considerada
para
uso

pessoal
, pois o
artigo
28 da Lei de Drogas
não

foi

declarado

inconstitucional
.

Portanto
a
sentença

deve
ser
reformada
para que
os
autos
retornem

a

origem
para a
realização
da
prova

técnica
e
os

demais

procedimentos

punitivos

cabíveis
.

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
cassar

a
sentença

objurgada
e
determinar
o
retorno
dos autos
a

origem
para
providenciar
a
prova

técnica
da
substância

apreendida
e
os

procedimentos

necessários
para
a

aplicação
da
punição
penal
ou

administrativa
.

Sem
custas
e
sem

honorários

advocatícios
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2024