Tribunal: TJMT
Processo: 0035208-03.2004.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM SUSTENTAÇÃO ORAL E PROVA PERICIAL - OMISSÃO NÃO CONFIGURADA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Se a questão levantada foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido.
2. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035208-03.2004.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JP INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A - CNPJ: 55.972.087/0001-50 (APELANTE), ANSELMO MATEUS VEDOVATO JUNIOR - CPF: 695.799.701-49 (ADVOGADO), ELDA APARECIDA DOS SANTOS MENDEZ - CPF: 141.803.278-64 (ADVOGADO), PAULO HUMBERTO FERNANDES BIZERRA - CPF: 106.903.758-32 (ADVOGADO), JOAO GUSTAVO MANIGLIA COSMO - CPF: 150.856.908-85 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JOSE LUIZ MATTHES - CPF: 046.311.598-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS –
EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA
EM SUSTENTAÇÃO ORAL E PROVA PERICIAL -
OMISSÃO NÃO CONFIGURADA –
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - EMBARGOS REJEITADOS.

1. Se a questão levantada foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido.

2. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
JP INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A
contra acórdão proferido em embargos n.
0035208-03.2004.8.11.0041
que, por unanimidade, rejeitaram o recurso.

Em suas razões recursais, a parte embargante aduz
que o acórdão restou omisso no que diz respeito ao cerceamento de defesa no julgamento, uma vez que os patronos não foram intimados da sessão de julgamento do dia 21 de maio de 2024.

Afirma que os patronos sempre que intimados das pautas de julgamentos, por meio do sistema adequado para fins de sustentação oral, o “ClickJud - MT”, realizaram os pedidos de sustentação oral, tendo, inclusive, recebido e-mail confirmando referido pedido com sucesso.

Relata que não houve a remessa para publicação/intimação da inserção do feito na pauta de julgamento do dia 21 de maio de 2024, de modo que a ausência de intimação da pauta de julgamento ensejou prejuízo, frente a decisão que negou provimento ao seu apelo.

Sustenta ainda que houve omissão quanto ao pedido de cerceamento de defesa por não realização da prova pericial.

Diz que conforme arquivo anexo, denominado “01 - Sessão 23-04-2024”, junto ao pedido de sustentação oral foi juntado memoriais nestes autos, oportunidade em que a embargante realçou nulidade do julgamento em primeira instância.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para
sanar as omissões apontadas.

Contrarrazões em id. 233994156.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
JP INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A
contra acórdão proferido em embargos n.
0035208-03.2004.8.11.0041
que, por unanimidade, rejeitaram o recurso.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, não assiste razão à parte embargante.

Sustenta a embargante, em síntese, omissão na análise do acórdão, uma vez que, deixou de analisar o pedido de cerceamento de defesa quanto a ausência de intimação para sustentação oral, bem com ausência de análise do pedido de nova prova pericial nos memoriais juntados.

Pois bem, o acórdão é claro ao estabelecer o seguinte:

“(...)

Por sua vez, deferindo o pedido de produção de prova pericial, nomeou-se, à época, um perito nos autos, momento em que apresentou laudo pericial em ID. 208755729 pág. 118/127, pelo qual o Apelante se busca aplicação ao caso.

Entretanto, analisando o laudo pericial desenvolvido nos autos, verifica-se que a sua produção não se deu ao fim colimado, detalhe que, à época, foi levantado tanto pelo Ministério Público quanto pelo Estado de Mato Grosso, que pugnaram por uma nova perícia.

Explico. A operação autuada refere-se ao trânsito de mercadoria com saída na matriz do Estado de São Paulo para a filial situada no Estado de Mato Grosso, logo, o laudo deveria se ater a análise da legalidade ou não desta operação
.

Entretanto, pelo que se verifica da metodologia utilizada e documentos que foram analisados, o perito analisou o levantamento contábil da empresa matriz por amostragem de alguns produtos nas transferências ocorridas no mesmo período da operação em análise realizada para as filiais dos estados de MT, MG, RJ, SP, PR, momento em que afirma que a prática realizada na operação atacada é a mesma utilizada para as demais filiais.

Vejamos como apontou o perito:

“[...] O Fisco em seu auto de infração, afirma que a Embargante utilizou crédito indevido do imposto, ICM, no período de 01/1998 a 01/1989, caracterizado pelo recebimento indevido em transferência de mercadorias de sua matriz, por preço superior aquele, efetivamente praticado no estabelecimento remetente.

E o Fisco, ainda afirma que a Embargante teve a finalidade evidente de obter crédito indevido do ICMS, em MT, para assim efetuar menor recolhimento do imposto para este Estado, conforme comprovação na CAME 88.

A perícia contábil, procurou todos os meios possível de encontrar provas documentais, para fornecer respostas ao que se discute nesta lide.

A
seguir a perícia, apresenta um levantamento efetuado, de forma por amostragem de alguns produtos, nas transferências ocorridas no período de 01/88 até 11/88, onde as mercadorias saíram da Matriz/SP ara as filiais de MT, MG, RJ, SP e PR.

Pode-se verificar, através deste demonstrativo que os preços unitários dos produtos relacionados, foram os mesmos adotados para todas as filiais, inclusive para SP, de acordo com as Notas Fiscais vistoriadas pela perícia.
[...]” (
grifo nosso)

Ora, a perícia tinha o cunho de esclarecer a irregularidade já constituída pelo fisco na operação realizada entre a matiz do Estado de São Paulo e a filial do Estado de Mato Grosso, de modo que pudesse servir como prova para desconstituir a irregularidade ou não. O fato dessa mesma prática se dar em favor de suas demais filiais em outros estados da federação não demonstra que a operação autuada era livre de ilegalidade, pelo contrário, se a ilegalidade continua existindo nesta operação, isso se replicou em todas as demais.

Além disso, para reafirmar que não havia irregularidade na operação em avença, o perito utilizou como parâmetro o fato do fisco do Estado de São Paulo ter considerado válida, à época, a referida operação, contudo, se está diante do exercício de autuação e aplicação da legislação do Estado de Mato Grosso e não do estado onde se situa a matriz, com isso, este fato também não afasta a ocorrência da irregularidade que se deu na entrada da mercadoria neste estado.

Com efeito, o Sr. Perito, por verificar que a prática se deu entre várias de suas filiais, bem como pelo fato do Fisco do Estado de SP considerar válida a operação de saída, o perito concluiu que o recolhimento do ICM se deu de forma regular, todavia, a metodologia utilizada nesta análise acabou por tornar inócua esta perícia ao processo.

Vale registrar que foi tentada uma nova perícia nos autos, todavia foram encontradas dificuldades na sua realização, como exemplo da segunda perita nomeada que desapareceu com os autos de processo por cerca de dois anos sem que apresentasse o laudo pericial que lhe incumbia.

Os demais peritos nomeados não chegaram a realizar a perícia porquanto não se ultrapassou sequer a tratativa sobre os honorários periciais.

O art. 370 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir as consideradas inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento
.

Já o art. 371 cumulado com o art. 479 do CPC, prescrevem com enorme clareza que o juiz não está adstrito a prova pericial produzida nos autos, podendo deixar de ser considerada no momento do julgamento de mérito levando em conta o método utilizado pelo perito.

Vejamos:

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto noart. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”

Além disso, assim caminha a jurisprudência em casos em que a perícia produzida nos autos não serve para o fim colimado e deixam de ser consideradas no momento do julgamento:

PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE OU AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, POR ACIDENTE DE TRABALHO – SEGURADO COM 57 ANOS – FUNÇÃO DE MOTORISTA DE CAMINHÃO – DIGNÓSTICO - DOR LOMBAR CRÔNICA (CID M54.5) E NEOPLASIA MALIGNA DA PELE DA PÁLPEBRA ESQUERDA (CID C44.1) - LAUDO CONCLUSIVO - INCAPACIDADE PARCIAL PARA ATIVIDADE HABITUAL, COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO – PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O NEXO CAUSAL ENTRE A INCAPACIDADE E A FUNÇÃO HABITUAL DO SEGURADO – REQUISITOS PREENCHIDOS DO ARTIGO 59 DA LEI No 8.213/91 - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Reconhecida por prova pericial que a incapacidade do Segurado é parcial e permanente para as funções habituais, com possibilidade de reabilitação em outra atividade, é possível o restabelecimento do Auxílio-Doença até a reabilitação em função outra que lhe assegure subsistência (art. 59 da Lei no 8.213/91).

O juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme artigo 479 do CPC, podendo discordar fundamentadamente em razão de outros elementos probatórios.

(N.U 1024476-30.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DPVAT – INVALIDEZ PERMANENTE – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA - LAUDO PERICIAL JUDICIAL – NEXO CAUSAL - NÃO COMPROVADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

O art. 370 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir as consideradas inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

O nexo causal é o vínculo, a ligação ou a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, o que permite concluir se a ação ou omissão do agente foi ou não causa do dano.

Não há espaço para a alegação de cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o magistrado indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental (STJ AgRg no AREsp 420.011/DF).

Descabe o pedido de indenização de seguro obrigatório quando a incapacidade é descaracterizada pela existência nos autos de laudo pericial que descreva que o periciado não apresenta invalidez permanente decorrente do sinistro noticiado nos autos.

(N.U 0006973-60.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 08/02/2024)

Neste compasso, verificando que a perícia realizada nestes autos, utilizando-se de método que não atendeu a necessidade para o qual foi designada, é correta e legítima a sua não utilização, uma vez demonstrada a sua inutilidade.

Assim, considerando que a CDA constituída pelo fisco possui presunção de legitimidade, caberia ao Executado comprovar de forma inequívoca a irregularidade da autuação, todavia, a perícia na qual se agarra como meio de prova não alcançou o seu objetivo.

(...)

CERCEAMENTO DE DEFESA – SUSTENTAÇÃO ORAL

Inicialmente, a parte Embargante afirma que o acórdão incorreu em cerceamento de defesa diante da ausência de intimação para a pauta de julgamento suprimindo a oportunidade de se realizar sustentação oral.

Relata que na data de 07/05/2024 esteve presente para acompanhar o julgamento, contudo, este foi adiado, momento em que foi passado para a pauta do dia 21/05/2024 sem qualquer intimação para a referida pauta.

Desse modo, pugna pela decretação de nulidade do acórdão, incluindo em nova data para julgamento e oportunizando a realização de sustentação oral.

Contudo, revisitando os autos, não vejo pertinência neste pedido.

Para melhor compreensão, detalho que estes autos foram para a pauta de julgamento inicialmente na data do dia 23/04/2024, sem qualquer pedido para sustentação oral para aquela oportunidade, foi adiado e passado para a pauta do dia 07/05/2024, também sem qualquer pedido de sustentação oral para aquela oportunidade e, por sua vez, foi adiado para a pauta do dia 15/05/2024, também sem qualquer pedido de sustentação oral.

Ora, por outras três oportunidades não houve qualquer interesse no sentido de se realizar sustentação oral, e curiosamente depois do julgamento do dia 21/05/2024, cujo resultado foi pelo desprovimento do recurso de forma unânime, passou a usar este argumento como cerceamento de defesa a fim de anular o acórdão.

Importa salientar que na oportunidade de adiamento realizada em 07/05/2024, restou evidente que o processo teria sido adiado para a sessão seguinte, conforme expressamente consta na certidão de ID. 213682667 “JULGAMENTO ADIADO PARA PRÓXIMA SESSÃO A PEDIDO DO RELATOR.”

Sequencialmente, o julgamento não pode ser realizado no dia 15/05/2024 diante da ausência justificada deste julgador das atividades jurisdicionais na data do julgamento, informação devidamente incluída na certidão de ID. 214740161 “JULGAMENTO ADIADO, AUSÊNCIA JUTIFICADA DO RELATOR.”

Por corolário lógico, se no dia 07/05/2024 o processo seria remetido à sessão seguinte e no dia 15/05/2024 este relator não estava presente neste tribunal para realizar o julgamento, o processo estaria incluído na sessão seguinte (21/05/2024), conforme orientado na certidão do dia 07/05/2024.

Vale ressaltar que o Embargante já obtinha ciência de que o processo iria para a sessão seguinte, uma vez que informa ter se apresentado presencialmente no plenário no dia 07/05/2024, mesmo não requerendo qualquer oportunidade para realizar sustentação oral, momento em que teve conhecimento do adiamento.

Dito isso, verifica-se que não houve qualquer cerceamento de defesa, já que o douto patrono tinha ciência das datas de julgamento previamente, restando preservados os direitos de se realizar sustentação oral que, por faculdade própria, não foi solicitado.

CERCEAMENTO DE DEFESA – PERÍCIA EM PRIMEIRO GRAU

O Embargante informa, ainda, que o acórdão apresentou omissão sobre o cerceamento de defesa ocorrido em primeira instância diante da não realização de nova perícia.

Revisitando o caderno processual, verifico que não houve qualquer argumentação neste sentido apresentada no recurso de apelação, pelo contrário, o recurso destinou-se a defender a regularidade da perícia realizada nos autos, ausente qualquer afirmação de cerceamento de defesa.

Inclusive, este argumento vai de encontro até mesmo com as próprias atitudes promovidas durante o processo, uma vez que durante a fase instrutória o Embargante interpôs recurso de Agravo de Instrumento que visava reconhecer a preclusão ao direito de se realizar uma nova perícia, nitidamente com a intensão de julgamento antecipado da lide.”

Embora a parte embargante alegue as omissões, tais argumentos não procedem, pois o acórdão abordou todos os pontos necessários para fundamentar sua decisão. Ainda que a parte embargante afirme houve cerceamento de defesa quanto ao seu pedido de prova pericial, o acórdão foi claro ao dispor que
caracteriza inovação recursal a apresentação de argumentos não apresentados anteriormente.

Aliás, em que pese à alegação de que houve o pedido de nova pericia
nos memoriais, ressalto que se a parte apelante, ora embargante,
não alegou o fato nas
razões de apelação

e o trouxe apenas nos
memoriais
,
isso constitui inovação recursal, e o tribunal não deve conhecê-lo, uma vez que em sede de memoriais sequer é possível à arguição de novas questões e produção de novas provas.

Friso ainda que o acórdão deixou claro que

“
o art. 370 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir as consideradas inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.”

Por fim, quanto à alegação de cerceamento de defesa quanto à ausência de intimação quanto à sustentação oral, tal argumento também não merece ser acolhido, uma vez que o acórdão restou claro que
no dia 15/05/2024 este relator não estava presente neste tribunal para realizar o julgamento, e o processo estaria incluído na sessão seguinte
(21/05/2024),

conforme orientado na certidão do dia 07/05/2024.

E ainda ressaltou que

o embargante já obtinha ciência de que o processo iria para a sessão seguinte, uma vez que informa ter se apresentado presencialmente no plenário no dia 07/05/2024, mesmo não requerendo qualquer oportunidade para realizar sustentação oral, momento em que teve conhecimento do adiamento.

Portanto, inexiste contradição quanto às questões levantadas neste recurso, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente, de forma cristalina, o inconformismo da embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
(N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1
– Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe
.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019
)

Com efeito, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a parte embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em lei.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024