Tribunal: TJMT
Processo: 1003230-28.2022.8.11.0051
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-19

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – ISSQN – SERVIÇOS EDUCACIONAIS – CÁLCULO PELA MÉDIA DAS ALÍQUOTAS – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ALÍQUOTA FIXA PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR – MULTA - VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Aplicação de média de alíquota do ISSQN viola o principio da legalidade e da isonomia entre os contribuintes. Empresa optante pelo Simples Nacional a aplicação das alíquotas fixas prevista em tabela própria da lei complementar.
A apelante devera ter o enquadramento na alíquota fixa, conforme a tabela ao tempo do fato gerador, exercício financeiro de 2017, anexo VI da lei complementar do Simples, a qual devera ser apurada em liquidação de sentença.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal ( ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).
O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003230-28.2022.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESCOLA DE PRIMEIRO GRAU PROGRESSO LTDA - ME - CNPJ: 36.960.953/0001-49 (APELANTE), WALTER JUNIOR ALVES DOS SANTOS - CPF: 693.458.301-97 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (APELADO), FABRICIO TSUJI ISHIKI - CPF: 280.014.158-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA OLIVEIRA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – ISSQN – SERVIÇOS EDUCACIONAIS – CÁLCULO PELA MÉDIA DAS ALÍQUOTAS – VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – ALÍQUOTA FIXA PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR – MULTA - VALOR QUE SUPERA O TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO – REDUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Aplicação de média de alíquota do ISSQN viola o principio da legalidade e da isonomia entre os contribuintes. Empresa optante pelo Simples Nacional a aplicação das alíquotas fixas prevista em tabela própria da lei complementar.

A apelante devera ter o enquadramento na alíquota fixa, conforme a tabela ao tempo do fato gerador, exercício financeiro de 2017, anexo VI da lei complementar do Simples, a qual devera ser apurada em liquidação de sentença.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal ( ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ESCOLA DE PRIMEIRO GRAU PROGRESSO LTDA - ME
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Campo Verde-MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário no 1003230-28.2022.8.11.0051, que julgou parcialmente procedente para determinar que as bolsas de estudos listadas pela contribuinte sejam excluídas da base de cálculo do ISSQN, devendo, por conseguinte, ser procedido ao recálculo da multa segundo o imposto efetivamente devido.

Em razões recursais, a apelante alegou irregularidades no ato que culminou com o auto de infração, vez que a média da alíquota aplicada pela municipalidade não encontra respaldo na legislação, devendo ser aplicada alíquota fixa. Aduz, ainda, que desconstituída a obrigação principal, a obrigação acessória segue aquela.

Por fim, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade do arbitramento da média de alíquotas e a anulação do lançamento tributário.

Contrarrazões, id. 213467546.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, deixo de remeter a Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado trata-se de recurso de Apelação interposto por
ESCOLA DE PRIMEIRO GRAU PROGRESSO LTDA - ME
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Verde-MT, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário no 1003230-28.2022.8.11.0051, que julgou parcialmente procedente para determinar que as bolsas de estudos listadas pela contribuinte sejam excluídas da base de cálculo do ISSQN, devendo, por conseguinte, ser procedido ao recálculo da multa segundo o imposto efetivamente devido.

O apelante sustenta, em suas razões recursais, a existência de irregularidades no Auto de Infração no 013/2021, uma vez que as bolsas de estudos isentas integraram na base de cálculo e a alíquota aplicada foi pela média e não conforme legislação vigente. Alega, ainda, o caráter confiscatório

Inicialmente, presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido, passando-se ao exame do mérito.

Pois bem.

É sabido que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – é tributo de competência municipal, nos termos do artigo 156, inciso III, da Constituição da Republica Federativa do Brasil. O Decreto-Lei n. 406/1968, recepcionado pela CRFB, estabelece regras aplicáveis ao ISSQN.

A questão controvertida gira em torno da alíquota a ser aplica sobre Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, vez que aduz a recorrente que média de alíquotas não encontra embasamento na legislação, nem no código tributário municipal.

De acordo com o art. 247, § 1o, 261 e 261-A do Código Tributário do Município, Lei Complementar Municipal no 045/2014, o ISS tem como alíquota estabelecida no Anexo I, e sua
base de cálculo é preço do serviço
.

Art. 261. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, será calculado mediante a aplicação das alíquotas estabelecidas no Anexo I, desta Lei Complementar, sobre a receita bruta da atividade respectiva.

Art. 261-A A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de
2% (dois por cento). (destaquei).

A Apelante é empresa optante pelo Simples Nacional, logo, acertada a sentença ao dispor que
“ao optar pelo Simples Nacional a contribuinte renuncia à possibilidade de recolher o imposto com base no valor fixo estipulado pelo Código Tribunal Municipal.”

A adesão ao regime de tributação pelo Simples é opção do contribuinte, que deve submeter-se aos termos da respectiva lei regente.

A legislação vigente estabelece que, para os que recolhem o ISSQN pelo Simples Nacional, o tributo deve ser calculado sobre o preço do serviço ao passo que a legislação nacional afirma que a
alíquota deve variar até 5% de acordo com as faixas de receitas auferidas pelos contribuintes.

No entanto, o ente fiscal municipal aplicou uma alíquota de 4,16% pela média, nem uma alíquota variável e nem fixa, pegou-se a média entre o percentual de alíquotas variáveis conforme o anexo da lei complementar 123/2006 do ano de 2017.

Anexo VI – Simples Nacional para serviços

Receita Bruta em 12 meses (em R$)

Alíquota

ISS

Até 180.000,00

16,93%

2,00%

De 180.000,01 a 360.000,00

17,72%

2,79%

De 360.000,01 a 540.000,00

18,43%

3,50%

De 540.000,01 a 720.000,00

18,77%

3,84%

De 720.000,01 a 900.000,00

19,04%

3,87%

De 900.000,01 a 1.080.000,00

19,94%

4,23%

De 1.080.000,01 a 1.260.000,00

20,34%

4,26%

De 1.260.000,01 a 1.440.000,00

20,66%

4,31%

De 1.440.000,01 a 1.620.000,00

21,17%

4,61%

De 1.620.000,01 a 1.800.000,00

21,38%

4,65%

De 1.800.000,01 a 1.980.000,00

21,86%

5,00%

De 1.980.000,01 a 2.160.000,00

21,97%

5,00%

De 2.160.000,01 a 2.340.000,00

22,06%

5,00%

De 2.340.000,01 a 2.520.000,00

22,14%

5,00%

De 2.520.000,01 a 2.700.000,00

22,21%

5,00%

De 2.700.000,01 a 2.880.000,00

22,21%

5,00%

De 2.880.000,01 a 3.060.000,00

22,32%

5,00%

De 3.060.000,01 a 3.240.000,00

22,37%

5,00%

De 3.240.000,01 a 3.420.000,00

22,41%

5,00%

A opção da Agravante pelo simples nacional (faculdade formal e não imposição legal)
não gera direito ao desmembramento de alíquotas
ou dedução de parcelas do tributo recolhido a tal título, uma vez que a empresa passa a contribuir de forma unificada mediante pagamento mensal do tributo que representa a unificação dos impostos, por
alíquota fixa
sobre a receita bruta auferida, e não sobre alíquotas variáveis.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Município de São Paulo Contribuinte que optou pelo regime do Simples Nacional Imposto calculado segundo os critérios da LC no 123/2006 Alíquota de 5% Pretendida aplicação da alíquota de 2%, prevista na legislação municipal Inadmissibilidade Critérios de tributação decorrentes de sua adesão voluntária ao Simples Nacional Ausência de ilegalidade e de ofensa ao princípio da igualdade tributária Denegação da segurança mantida Recurso não provido. (TJ-SP - APL: 92259153620088260000 SP 9225915-36.2008.8.26.0000, Relator: Erbetta Filho, Data de Julgamento: 01/08/2013, 15a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/08/2013)

O fisco municipal ao aplicar uma média das alíquotas mantém um tratamento desigual dispensado a pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade, violando o princípio da legalidade, isonomia e do devido processo legal, pois os estabelecimentos de ensino que optaram pelo regime do “Simples Nacional” recolhem ISSQN a uma alíquota fixada nos anexos da lei do simples nacional, ao passo que os não optantes sujeitam a alíquota do Código Municipal Tributário de 2%.

O Princípio da Legalidade proporciona ao contribuinte que todos os atos administrativos tributários estejam em conformidade com as normas jurídicas, presumindo estarem dotados de legitimidade e veracidade. Garantindo a segurança jurídica ao contribuinte na constituição do crédito tributário. Assim, a Apelante acaba sendo penalizada na aplicação de alíquota média entre os percentuais legais, pois, além não saber com antecedência a alíquota incidente, acaba tendo uma variação maior no cálculo do imposto.

Logo, a apelante deverá ter o enquadramento na alíquota fixa, conforme a tabela vigente ao tempo do fato gerador, qual seja, anexo VI da lei complementar do Simples, a qual devera ser apurada em liquidação de sentença.

No entanto, embora haja aplicação incorreta da alíquota, não há nulidade da incidência do imposto e nem do lançamento tributário por arbitramento, uma vez que a hipótese de incidência e o fato gerador do ISSQN são ululantes, consequentemente, a obrigação tributaria de paga-lo também,.

Assim também é quanto ao lançamento realizado via arbitramento.

O fisco municipal no processo administrativo notificou a apelante para apresentar a relação dos alunos matriculados e o valor total das mensalidades referente ao exercício fiscal de 2017, esta não manifestou, gerando o auto de infração e lançamento por arbitramento, nos termos do Código Tributário Municipal, artigo 258, inciso I:

Art. 258. A base de cálculo do imposto será arbitrada pela autoridade fiscal, sem prejuízo das penalidades cabíveis, nos seguintes casos:

I - Quando o sujeito passivo não exibir à fiscalização os documentos necessários à identificação da base de cálculo do imposto, inclusive nos casos de inexistência, perda ou extravio dos livros e documentos fiscais;

Por outro lado, no tocante ao valor da multa arbitrada, vê-se que ultrapassa o montante atribuído a título do ISSQN devido, uma vez que o valor do tributo é de R$ 62.686,88 (sessenta e dois mil seiscentos e oitenta e seis reais e oitenta e oito reais) e o valor da multa é de R$ 97.894,96 (noventa e sete mil oitocentos e noventa e quatro reais e noventa e seis centavos), muito além do montante do imposto.

Com efeito, necessário observar que a sanção administrativa imposta pelo Fisco Municipal deve estar em conformidade com a legislação vigente, bem como com o entendimento nos Tribunais Superiores, que a limita em cem por cento (100%) do valor do crédito tributário, de modo a apresentar contornos confiscatórios.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1.
A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1307464 SC 0309753-16.2015.8.24.0008, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 17/05/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 07/06/2021)

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPUBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes:
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551/RJ – Pleno,
relator
ministro Ilmar Galvão – e
Recurso
Extraordinário no 582.461/SP – Pleno,
relator
ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (STF, Primeira Turma, AgR no RE 833106/GO,
Relator
Ministro Marco Aurélio, Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de dezembro de 2014). (destaquei)

Assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da
ESCOLA DE PRIMEIRO GRAU PROGRESSO LTDA – ME
, para modificar a sentença determinando a incidência de alíquota fixa conforme a lei do simples nacional, no cálculo do imposto devido, o qual deverá ser apurado em liquidação de sentença, bem como, a redução do patamar fixado na multa para 50% do valor a ser recalculado, nos termos da sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024