Tribunal: TJMT
Processo: 1000227-12.2023.8.11.0025
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DIREITO À REANÁLISE DOS FATOS E DAS PROVAS PELA INSTÂNCIA SUPERIOR – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – PRELIMINAR DA PROMOTORIA DE JUSTIÇA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ASSEGURADO – EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – JULGADO DO TJMT – PRELIMINAR REJEITADA – DECISÃO SURPRESA – MATÉRIA NÃO APRECIADA – MÉRITO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS OU APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA MERCANCIA ILÍCITA – CONDUTA DE GUARDAR – AUSÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE – ADQUIRIR DROGAS – ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA – TRÁFICO NÃO CARACTERIZADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTOS DO STJ E TJMT – RECURSO PROVIDO.
Se “as razões da apelação demonstram, de forma sucinta, mas suficiente e clara a inconformidade contra a sentença recorrida, inocorre ofensa ao princípio da dialeticidade. Ademais, o recurso de apelação devolve ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia” (TJMT, AP no 1011147-86.2022.8.11.0055).
Inexiste “decisão surpresa” haja vista que não há impedimento de eventualmente abrandar a situação do apelante em recurso exclusivo da Defesa, ainda que a matéria não tenha sido expressamente alegada, veda-se apenas a reformatio in pejus (TJMT, AP no 1012402-84.2021.8.11.0000).
A modalidade de “guardar” ou “manter em depósito” depende da apreensão de drogas para a materialização do tráfico, conforme jurisprudência do c. STJ: “exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal” (STJ, HC 686.312/MS).
“[...] [é] indispensável o exame de corpo de delito para constatar a natureza e a quantidade da droga e, sobretudo, a existência do respectivo princípio ativo (CPP, art. 158). Sem essa constatação, não haverá prova da materialidade. Imprescindível, portanto, haver vestígios e que o exame de corpo de delito seja direto, não se aceitando o indireto, isto é, realizado com base em prova testemunhal (CPP, art. 167)” (DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais comentadas. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1929).
Ainda que o diálogo extraído do celular apreendido indique que o apelante tenha adquirido cocaína [conduta também imputada na denúncia, “adquirir”], a quantidade ínfima - 21g (vinte e um) gramas - conduziria o fato ao tipo penal de porte/posse, pelo resultado [Lei no 11.343/06, art. 28].
Recurso provido para absolver o apelante por ausência de provas de materialidade do delito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000227-12.2023.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WEMERSON SANTOS FIGUEREDO - CPF: 707.905.111-85 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENTONY CARLOS MARQUES RODRIGUES - CPF: 061.299.471-60 (TERCEIRO INTERESSADO), WESLEY LOPES DOS SANTOS - CPF: 057.866.581-63 (TERCEIRO INTERESSADO), WALLYSON MATHEUS SALVINO DA SILVA - CPF: 062.732.911-01 (TERCEIRO INTERESSADO), EZEQUIEL GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 033.881.551-19 (TERCEIRO INTERESSADO), EDIVAN BARBOSA PEREIRA - CPF: 061.913.271-02 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DIREITO À REANÁLISE DOS FATOS E DAS PROVAS PELA INSTÂNCIA SUPERIOR – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – PRELIMINAR DA PROMOTORIA DE JUSTIÇA – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ASSEGURADO – EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – JULGADO DO TJMT – PRELIMINAR REJEITADA – DECISÃO SURPRESA –

MATÉRIA NÃO APRECIADA –

MÉRITO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS OU APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA MERCANCIA ILÍCITA – CONDUTA DE GUARDAR – AUSÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE – ADQUIRIR DROGAS – ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA – TRÁFICO NÃO CARACTERIZADO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARESTOS DO STJ E TJMT
–
RECURSO PROVIDO.

Se
“as razões da apelação demonstram, de forma sucinta, mas suficiente e clara a inconformidade contra a sentença recorrida, inocorre ofensa ao princípio da dialeticidade. Ademais, o recurso de apelação devolve ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia”
(TJMT, AP no 1011147-86.2022.8.11.0055).

Inexiste “decisão surpresa” haja vista que não há impedimento de eventualmente abrandar a situação do apelante em recurso exclusivo da Defesa, ainda que a matéria não tenha sido expressamente alegada, veda-se apenas a
reformatio in pejus
(TJMT, AP no 1012402-84.2021.8.11.0000).

A modalidade de “guardar” ou “manter em depósito” depende da apreensão de drogas para a materialização do tráfico, conforme jurisprudência do c. STJ:
“exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal”
(STJ, HC 686.312/MS).

“[...] [é] indispensável o exame de corpo de delito para constatar a natureza e a quantidade da droga e, sobretudo, a existência do respectivo princípio ativo (CPP, art. 158). Sem essa constatação, não haverá prova da materialidade. Imprescindível, portanto, haver vestígios e que o exame de corpo de delito seja direto, não se aceitando o indireto, isto é, realizado com base em prova testemunhal (CPP, art. 167)”
(DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais comentadas. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1929).

Ainda que o diálogo extraído do celular apreendido indique que o apelante tenha adquirido cocaína [conduta também imputada na denúncia, “adquirir”], a quantidade ínfima - 21g (vinte e um) gramas - conduziria o fato ao tipo penal de porte/posse, pelo resultado [Lei no 11.343/06, art. 28].

Recurso provido para absolver o apelante
por ausência de provas de materialidade do delito.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO N.U 1000227-12.2023.8.11.0025 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA
DE JUÍNA

APELANTE(S): WEMERSON SANTOS FIGUEREDO

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por

WEMERSON SANTOS FIGUEREDO

c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juína, nos autos de ação penal (PJe no 1000227-12.2023.8.11.0025), que o condenou por tráfico de drogas a

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 213033655).

O apelante, representado pela Defensoria Pública, deduz ter direito ao
“duplo grau de jurisdição com reanálise dos fatos e provas”.

Pede o provimento para que seja absolvido (ID 213033670).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE JUÍNA suscita preliminares de: a) violação ao princípio da dialeticidade e requer o não conhecimento do recurso; b) vedação

da decisão surpresa, caso seja aplicada
“tese pró-réu não sustentada pela defesa [...] que seja oportunizado às partes”
manifestarem-se. No mérito pugna pelo desprovimento do apelo (ID 213033674).

A i. 13a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo não conhecimento do recurso e no mérito pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11.343/2006. MÉRITO. Apelação Criminal – Princípio da Dialeticidade – Fundamentação Genérica – Não Conhecimento da Apelação – Impossibilidade de Contraditório – Falta de Indicação Específica de Provas – Ausência de Identificação dos Fundamentos Combatidos – Superficialidade das Razões Recursais – Proibição de Decisão Surpresa – Princípio do contraditório – Artigo 10 do CPC – Reformatio in Mellius – Oportunidade de Manifestação–Decisão Contra as Partes– Devido Processo Legal–Garantia do Contraditório. PARECER PELO DESPROVIMENTO RECURSAL.
”

(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procuradora de Justiça - ID 216685654)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE JUÍNA argui que,
“acaso este Tribunal de Justiça, na remota hipótese de entender pela aplicação de tese pró-réu não sustentada pela defesa, face o princípio reformatio in mellius, que seja oportunizado às partes, tanto Ministério Público quanto defesa técnica, manifestarem-se a respeito da matéria”
, com finalidade de evitar
“decisão supressa”
(ID 213033674).

Todavia, inexiste impedimento de, eventualmente, abrandar a situação do apelante em recurso exclusivo da Defesa, ainda que a matéria não tenha sido expressamente alegada, veda-se apenas a
reformatio in pejus
(TJMT, AP no 1012402-84.2021.8.11.0000 - Relator Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 25.10.2021).

Assim sendo, passa-se ao exame do mérito.

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] Nos dias 20 e 21 de maio de 2022, neste município e comarca de Juína/MT, o denunciado, adquiriu, vendeu, expôs à venda, forneceu, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes consistentes em “cocaína”, sem autorização e/ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Ante o exposto, o Ministério Público oferece a presente DENÚNCIA contra WEMERSON DOS SANTOS FIGUEREDO como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [...].
”
(Dannilo Preti Vieira, promotor de Justiça - ID 213032213)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal nos seguintes termos:

“[...] o Policial Civil DIONE PERES relatou em juízo, em suma, que há relatório de degravação extraída do celular de Wallyson Mateus, o qual conversava com vários comparsas, havendo conversas entre Wallyson e o acusado que indicam a comercialização de entorpecente. Além disso o acusado envia fotos da droga para o Wallyson em que se visualiza a balança mostrando mais de 20g de pasta base de cocaína.

Corroborando o relato das testemunhas, noto do teor da degravação realizada no aparelho celular do acusado diálogos relevantes que apontam a comercializava de drogas por ele.

Destaco o diálogo entre o acusado e Wallyson, oportunidade em que Wallyson diz que estaria com a “merca”, questionando se teria como ir buscar. [...]

Para além, analisando ainda a degravação do celular do acusado WALLYSON, observo que ele mantinha um grupo de WhatsApp denominado “ANOTAÇÕES DO CAPITÃO” em que consta que Ezequiel encaminhou no grupo o contado denominado “Mn Criminoso” e na sequência foto de pasta base na balança de precisão.

Diante do exposto, entendo que a autoria delitiva restou absolutamente comprovada, isso porque todas as provas colhidas e a narrativa testemunhal existentes nos autos são seguras no sentido de que havia investigação policial da prática do delito de tráfico de entorpecente pelo acusado, cujas conversas degravadas relevam a traficância. [...]

Por fim, frise-se que o art. 33 da Lei n. 11.343/06 possui vários verbos e, dentre eles, alguns se encaixam perfeitamente na conduta praticada pelo réu, tais como “transportar”, “trazer consigo” e “guardar”, cuja condenação pelo crime de tráfico é medida que se impõe. [...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu WEMERSON DOS SANTOS FIGUEIREDO como incurso nas penas do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06. [...].”
(Vagner Dupim Dias, juiz de Direito - ID 213033654)

Pois bem.

Na fase policial, foram ouvidos os policiais Robenilson Ferreira Barros e Cresio Amâncio Borges (ID 209019016).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Dione Pereira Aguiar
,

bem como o interrogatório de WEMERSON SANTOS FIGUEREDO, apelante (Relatório de Mídias - ID 213032246).

Destacam-se do contexto probatório que:

- Dione Pereira Aguiar [investigador de Polícia], em Juízo, relatou que a investigação iniciou sobre a pessoa de Wallyson Matheus Salvino da Silva, em decorrência do flagrante realizado no dia 24.5.2022, oportunidade em que seu celular fora apreendido; foi realizada a extração de dados mediante autorização judicial e encontradas, no referido aparelho celular, diversos diálogos em aplicativo
Whatsapp
; foi identificado WEMERSON SANTOS FIGUEREDO [apelante] a partir de seu apelido “Criminoso”; apurou-se nas conversas que realizavam tratativas de drogas, pois Wallyson Matheus Salvino da Silva informou ao apelante que já estava com sua “merca” [mercadoria] e poderia buscar, sendo que pediu para terceiro [não identificado] buscá-la e depois enviou fotografia com uma porção de substância entorpecente em cima de uma balança de precisão (Relatório de Mídias - ID 213032246);

- o apelante WEMERSON SANTOS FIGUEREDO, na fase judicial, declarou que não conhece Wallyson Matheus Salvino da Silva e negou ter diálogo com ele de negociação de drogas. Além disso, afirmou não comercializar substância entorpecente e ser usuário de drogas (Relatório de Mídias - ID 213032246).

Dito isso, vejamos.

Verifica-se que a investigação acerca do tráfico de drogas atribuído ao apelante originou-se de um diálogo em aplicativo
Whatsapp
encontrado no celular de Wallyson Matheus Salvino da Silva [marca Samsung, modelo Galaxy A20, cor preta], nos dias 20 e 21.5.2022,
in verbis
:

“Wallyson Matheus:
“Então, tô com sua merca”
;

Apelante:
“Tem sim mano, agorinha eu encosto aí para resgatar aí. Pode crer mano velho. É nós”
;

Wallyson Matheus:
“Dmr; Sabe na onde é né”
;

Apelante:
“E aí mano. O senhor tá aonde aí? Qual é a localização

que o guri foi aí, mas não achou. Módulo seis?”
;

Wallyson Matheus: [envia a localização]
“Mdl5”
;

Apelante:
“Demorou vai chegar aí, chega aí”
;

[...]

Apelante:
“Aí mano velho, na unha aí pode crer! Agradece. E aí mano cê tá na burguesa?”

Registre-se que, após alguns minutos, o apelante enviou uma fotografia com uma porção de substância entorpecente em uma balança de precisão [pesando 21g (vinte e um) gramas] e, no dia seguinte, o apelante enviou outra fotografia de uma porção de droga em uma balança (Relatório de Investigação e Degravação no 024/2022 - fls. 78/79 ID 213032215).

No caso, não houve apreensão de drogas e/ou apetrechos comuns do tráfico de drogas que demonstrassem que o apelante mantinha substância entorpecente sob sua guarda na sua residência.

Não obstante, essa modalidade [“guardar” ou “manter em depósito”] depende da apreensão de drogas para a materialização do tráfico, conforme jurisprudência do c. STJ, a saber:

“exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal”
(HC 686.312/MS - Relator: Min. Rogério Schietti Cruz - 19.4.2023).

Destaca-se a seguinte lição doutrinária:

“[...] [é] indispensável o exame de corpo de delito para constatar a natureza e a quantidade da droga e, sobretudo, a existência do respectivo princípio ativo (CPP, art. 158). Sem essa constatação, não haverá prova da materialidade. Imprescindível, portanto, haver vestígios e que o exame de corpo de delito seja direto, não se aceitando o indireto, isto é, realizado com base em prova testemunhal (CPP, art. 167)”
(DELMANTO, Roberto et al. Leis penais especiais comentadas. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1929).

De mais a mais, a título de argumento secundário, ainda que o diálogo extraído do celular apreendido indique que o apelante tenha adquirido cocaína de Wallyson Matheus Salvino da Silva [conduta também imputada na denúncia,
“adquirir”
], a quantidade ínfima - 21g (vinte e um) gramas - conduziria o fato ao tipo penal de porte/posse, pelo resultado [Lei no 11.343/06, art. 28].

Nesse quadro, impõe-se absolver o apelante WEMERSON SANTOS FIGUEREDO do tráfico de drogas por ausência de provas de materialidade do delito.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver o apelante do tráfico de drogas (CPP, art. 386, II).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024