Tribunal: TJMT
Processo: 1027897-62.2021.8.11.0003
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO/PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. PRELIMINAR – NULIDADE – “DECISÃO SURPRESA” – CAPITULAÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA DIVERSA DAQUELA TRAZIDA NA DENÚNCIA E ANPP NÃO REQUERIDO PELO RÉU OU OFERTADO PELO PARQUET – EIVA INEXISTENTE – REGRA DO ART. 383 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA.
1. No processo penal é facultado ao magistrado conferir nova capitulação jurídica ao fato, desde que observadas as regras do art. 383 ou do art. 384 do CPP, tal como in casu, em que se partindo da narrativa fática da denúncia, após a instrução e em franca emendatio libelli, se reconheceu a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06;
- O acordo de não persecução penal pode ser oferecido “tanto em investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado” (STF, AgRg no HC 217.275/SP; HC 220.249), razão pela qual, o reconhecimento do Tráfico privilegiado, por redundar em imposição de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, permite, desde que atendidos os demais requisitos e ao alvitre do Ministério Público, o oferecimento do acordo de não persecução penal.
2. MÉRITO – 2.1. EXCLUSÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS OU CONDIÇÃO DE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADOS – 2.2. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – AFASTAMENTO – COMPETÊNCIA PARA PROPOSITURA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – ANPP NÃO PROPOSTO PELO MAGISTRADO – RECURSO DESPROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.
2.1. Nos termos da jurisprudência do STJ a condição de “mula”, per se, não tem o condão de impedir a aplicação da especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, pois “(...) o fundamento de que o agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 842.630/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).
- Se o agente é primário e inexistindo nos autos elementos capazes de apontar sua dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa, imperativo que se mantenha a aplicação da causa de diminuição denominada “tráfico privilegiado” (art. 33, §4°, Lei 11.343/06);
2.2. A mera determinação de envio dos autos ao Ministério Público para que avalie o eventual cabimento de proposta de acordo de não persecução penal não implica em violação de competência para o oferecimento do benefício. Inexistindo sucumbência (o magistrado não propôs ANPP), também não há, via de consequência, interesse recursal quanto ao ponto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1027897-62.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIO ANDERSON MACHADO NETO - CPF: 704.112.401-02 (APELADO), CHRYS LORRAYNE OLIVEIRA CRUZ - CPF: 039.724.621-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO/PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– 1.
PRELIMINAR
– NULIDADE – “DECISÃO SURPRESA” – CAPITULAÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA DIVERSA DAQUELA TRAZIDA NA DENÚNCIA E ANPP NÃO REQUERIDO PELO RÉU OU OFERTADO PELO
PARQUET
– EIVA INEXISTENTE – REGRA DO ART. 383 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA.

1. No processo penal é facultado ao magistrado conferir nova capitulação jurídica ao fato, desde que observadas as regras do art. 383 ou do art. 384 do CPP, tal como
in casu
, em que se partindo da narrativa fática da denúncia, após a instrução e em franca
emendatio libelli
, se reconheceu a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06;

- O acordo de não persecução penal pode ser oferecido
“
tanto em investigações criminais
quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado
”
(STF, AgRg no HC 217.275/SP; HC 220.249), razão pela qual, o reconhecimento do Tráfico privilegiado, por redundar em imposição de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, permite, desde que atendidos os demais requisitos e ao alvitre do Ministério Público, o oferecimento do acordo de não persecução penal.

2. MÉRITO – 2.1. EXCLUSÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS OU CONDIÇÃO DE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NÃO COMPROVADOS – 2.2. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – AFASTAMENTO – COMPETÊNCIA PARA PROPOSITURA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – ANPP NÃO PROPOSTO PELO MAGISTRADO – RECURSO
DESPROVIDO
EM
DISSONÂNCIA
DO PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

2.1. N
os termos da jurisprudência do STJ a condição de “mula”,
per se
, não tem o condão de impedir a aplicação da especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, pois
“(...)
o fundamento de que o agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. (...)”
. (STJ. AgRg no HC n. 842.630/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

- Se o agente é primário
e
inexistindo nos autos elementos capazes de apontar sua dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa, imperativo que se mantenha a aplicação da causa de diminuição denominada “tráfico privilegiado” (art. 33, §4°, Lei 11.343/06);

2.2. A mera determinação de envio dos autos ao Ministério Público para que avalie o eventual cabimento de proposta de acordo de não persecução penal não implica em violação de competência para o oferecimento do benefício. Inexistindo sucumbência (o magistrado não propôs ANPP), também não há, via de consequência, interesse recursal quanto ao ponto.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara;

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
contra sentença em que o
MM. Juiz da 5a Vara Criminal de Rondonópolis/MT
., alterou a capitulação da conduta atribuída à
Júlio Anderson Machado Neto
na denúncia, que originalmente
era a do art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
(Tráfico de drogas)
para a do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
(Tráfico privilegiado) e determinou a
manifestação das partes
acerca do
interesse na entabulação de Acordo de Não Persecução Penal
.

Em suas
razões
recursais, o representante ministerial sustentou a incompetência do órgão jurisdicional para proceder a retificação da exordial acusatória e a impossibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Penal no caso (Id.
177978290
).

As contrarrazões almejam o desprovimento do apelo (Id. 177978298).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, sumariado nos termos abaixo, é pelo provimento do recurso (Id. 182612198):

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL ALMEJANDO A CASSAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE AO CONSTATAR A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4o, DO ART.33, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO), REALIZA O SOBRESTAMENTO DO FEITO E O ENCAMINHAMENTO PARA O ÓRGÃO ACUSATÓRIO PARA ANÁLISE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) – POSSIBILIDADE – MAGISTRADO DE ORIGEM QUE ACABA POR JULGAR ANTECIPADAMENTE O FEITO E ALTERA A CAPITULAÇÃO JURÍDICA DADA AOS FATOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NO MOMENTO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, VEDANDO A POSSIBILIDADE DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO DE SE INSURGIR QUANTO APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – DECISÃO SURPRESA

Egrégia Câmara;

Inicialmente, o apelante sustenta que nos moldes postos sentença é nula, pois, ao inovar a capitulação jurídica trazida na denúncia e reconhecer o privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, trouxe aos autos fundamento acerca do qual as partes não se manifestaram. Alega a ocorrência de decisão surpresa vetada pelo art. 10 do CPC.

Ocorre que nos termos do art.
art. 383 do CPP,
é facultado ao magistrado que, no momento da prolação da sentença e
sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribua-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha que aplicar pena mais grave. Veja-se.

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redação dada pela Lei no 11.719, de 2008).

§ 1
o
Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
(Incluído pela Lei no 11.719, de 2008).

§ 2
o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”.

Quanto ao tema, eis o entendimento do STJ:

“(...) Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal,
emendatio libelli
consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal.
O momento adequado à realização da
emendatio libelli
pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença
, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. (...)” (AgRg no HC n. 630.567/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.

Sendo assim,
in casu
, quando o magistrado aplicou a causa especial de diminuição de pena trazida no § 4° do art. 33, da Lei 11.343/06, nada mais fez que agir dentro das diretrizes do CPP, ou seja, em estrita legalidade.

Por fim, necessário esclarecer que também não há qualquer nulidade em se determinar o encaminhamento dos autos ao
Ministério Público
a fim de que avalie a possibilidade (ou não) de oferecimento de ANPP, uma vez que no ordenamento jurídico pátrio já se firmou o entendimento de que tal benefício pode ser ofertado

“
tanto em investigações criminais
quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado
”
(STF, AgRg no HC 217.275/SP; HC 220.249).

Especificamente no caso em apreciação tem que o reconhecimento do Tráfico privilegiado, por redundar em imposição de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, permite, desde que atendidos os demais requisitos e ao alvitre do
Ministério Público
, o oferecimento do acordo de não persecução penal, não havendo, portanto, qualquer nulidade na sentença invectivada.

Dessarte, em dissonância com o parecer da PGJ, rejeito esta preliminar e passo ao exame do mérito do apelo,

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara;

Por volta das 15h00min., do dia 9 de outubro de 2021, no KM 211 da BR 364, na cidade de Rondonópolis-MT,
Júlio Anderson Machado Neto
foi preso em flagrante delito por transportar, entre estados da federação, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, 2 tabletes de pasta-base de cocaína, pesando, ao todo, 2,126 kg.

No dia e hora supracitados, policiais rodoviários em atividade de rotina abordaram um ônibus da
Viação Marlin
, que fazia o trajeto Cuiabá/MT x Goiânia/MT, e, localizaram a droga na bagagem de
Júlio
, que confessou tê-la pego no Acre para entrega-la em Goiânia/GO.

Após regular instrução processual o magistrado reconheceu a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 e determinou o envio do processo ao
Parquet
para avaliasse a possibilidade (ou) não de se oferecer ao acusado proposta de ANPP.

É contra essa decisão que se insurge o MP, que no mérito de seu apelo defende o não cabimento do Tráfico privilegiado, em especial pela quantidade e qualidade do entorpecente apreendido que em seu entendimento demostra que o apelado integra organização criminosa.

O art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 dispõe que

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
”.

Como sabido, a
conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa deve ser lastreada em elementos concretos e não em meras suposições, valendo destacar, quanto ao ponto, que o
“(...)
fundamento de que o agente transportava grande quantidade de droga a serviço de terceiros não se presta a sustentar o afastamento da benesse, uma vez que evidencia, de plano, apenas a condição de mula e não de dedicação a atividades criminosas. (...)”
(STJ. AgRg no HC n. 842.630/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

Fixada tal premissa e, considerando que
Júlio Anderson Machado Neto

não responde a qualquer outra ação penal além desta e que, além da natureza e quantidade de droga com ele apreendida nada há nos autos que comprove sua dedicação a atividades criminosas ou que ele seja integrante de organização criminosa, conclui-se pela procedência da sentença ao reconhecer, em seu favor, a especial diminutiva do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Por fim, registro que em relação ao pedido de exclusão do ANPP o apelante carece de interesse de agir, uma vez que o magistrado não formulou proposta de acordo, mas sim, determinou a remessa do processo ao MP para que ele avalie o cabimento ou não da proposta no caso em apreciação.

Em outros termos:
A mera determinação de envio dos autos ao Ministério Público para que avalie o eventual cabimento de proposta de acordo de não persecução penal não implica em violação de competência para o oferecimento do benefício. Inexistindo sucumbência (friso, juiz
a quo
não propôs ANPP), também não há, via de consequência, interesse recursal quanto ao ponto.

Diante do que foi exposto,
divirjo do parecer
da Procuradoria Geral de Justiça e
nego provimento
a este recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024