Tribunal: TJMT
Processo: 1004326-25.2022.8.11.0004
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-26
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:
EMENTA:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 506). PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.
1. Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de maconha em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia (STF RE 635659, Tema 506).De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal.
2. Juízo de retratação positivo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1004326-25.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATEUS NOLETO LOBO - CPF: 048.886.011-35 (APELADO), DIVINO DIAS DOS SANTOS - CPF: 588.376.631-53 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 506). PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

1. Oart. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas não há delito ou efeitos penais para o porte de
maconha
em quantia inferior à 40g ou seis plantas-fêmeas, sem a demonstração do intuito de mercancia (STF RE 635659, Tema 506).De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal.

2. Juízo de retratação positivo.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação
(
Ju
ízo
d
e retratação
)
:
1004326-25.2022.8.11.0004

Origem:

JUIZADO ESPECIAL DE
BARRA DO GARCAS

Recorrente:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido:
MATEUS NOLETO LOBO

RELATÓRIO:

Egrégia Turma.

O
acórdão
proferido nos autos deu provimento ao Recurso de Apelação e reformou a sentença recorrida, afastando a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Recurso Extraordinário
foi interposto pela parte Ré requerendo que seja reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 e a atipicidade da conduta.

Em
juízo de admissibilidade
do Recurso Extraordinário, o e. Presidente da Terceira Turma Recursal determinou a remessa dos autos para possível juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos Pares.

Passo a análise
da
matéria
atinente a retratação.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após i
ntensos debates
doutrinários e jurisprudenciais
acerca da
possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica
o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte
tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância
cannabis sativa
(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada
e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demon
stração
do intuito de mercancia.

No caso concreto, nota-se que foram
apreendidos aproximadamente 1
g
de maconha (ID 161613372/PJe2 pág. 1), sem nenhum indício do interesse de mercancia (
conf.
ID 161613370/PJe2 e ID 161613368/PJe2)
, razão por que a conduta é penalmente atípica
.

No entanto, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal, nos termos da decisão do c. STF acima transcrita (item 3).

Dispositivo.

Posto isso, na forma do art. 1.030, inciso II, do CPC, em
juízo de retratação, retifico
o acórdão proferido no ID 204630674/PJe2 para
conhecer
do Recurso Inominado e
dar-lhe
parcial provimento apenas para reconhecer a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006, mas declarar a
atipicidade
da conduta do réu.

Determino
o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da ação como feito de natureza não penal, visando a possível aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2024