Tribunal: TJMT
Processo: 1030474-93.2021.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RESOLUÇÃO N. 007/2008/SARP/SEFAZ. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO HONORÁRIOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO PELA METADE NOS TERMOS DO ARTIGO 90, §4o, CPC. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação cível interposto contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e julgando extinto o executivo fiscal.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em analisar: (i) a legalidade do regime administrativo cautelar do ICMS por estimativa instituído pela Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ; e (ii) se cabível a redução dos honorários advocatícios pela metade, nos termos do artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil.
III. Razões de decidir
3. Em relação à legalidade da Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ, a questão não foi objeto de análise pelo Juízo de primeiro grau, o que torna inviável sua apreciação nesta fase recursal, em face da ocorrência da preclusão temporal, devendo tal omissão ter sido combatida por meio de embargos de declaração.
5. Quanto aos honorários advocatícios, aplica-se o disposto no artigo 90, § 4o, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência, situação não verificada no caso.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente conhecido e não provido.
Tese de julgamento: "A omissão não arguida pela via dos embargos de declaração não pode ser suprida em segunda instância, em face da ocorrência da preclusão temporal. A fixação dos honorários advocatícios deve observar o cumprimento integral da obrigação para possibilitar eventual redução pela metade, o que não ocorreu no presente caso”.
_______________________________________________________________
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 1.013, §1o, 85, 90, §4o.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1672833/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05.10.2020; TJMT, N.U 1006940-78.2023.8.11.0000, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 15.04.2024; TJMT, N.U 1043197-52.2018.8.11.0041, Rel. Desa. Clarice Claudino da Silva, j. 26.05.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030474-93.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência do Órgão Fiscalizador]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), H F DOS SANTOS - ME - CNPJ: 07.403.297/0001-85 (APELADO), LUHAN MARCOS ROMAN BERGAMIM - CPF: 023.333.601-00 (ADVOGADO), HEITOR FARIAS DOS SANTOS - CPF: 551.451.591-53 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), HEITOR FARIAS DOS SANTOS - CPF: 551.451.591-53 (TERCEIRO INTERESSADO), NICOLAS BERGAMIM - CPF: 058.656.271-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
RESOLUÇÃO N. 007/2008/SARP/SEFAZ. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
HONORÁRIOS
. PRECLUSÃO TEMPORAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO PELA METADE NOS TERMOS DO ARTIGO 90, §4o, CPC. IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E
NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Recurso de a
pelação cível interpost
o
contra sentença que acolheu a exceção de
pré
-executividade, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e julgando extinto o
executivo
fiscal.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em analisar
: (
i)
a legalidade do
regime administrativo cautelar do ICMS por estimativa instituído pela Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ
; e (
ii
)
se cabível a redução dos honorários advocatícios pela metade, nos termos do artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil.

III. Razões de decidir

3.
Em relação
à
legalidade da Resolução n. 007/2008
/SARP/SEFAZ
, a questão não foi objeto de análise pelo
J
uízo de primeiro grau
, o que torna inviável
sua apreciação nesta fase recursal
,

em face da ocorrência da preclusão temporal
, devendo
tal omissão ter

sido
combatida
por meio de embargos de declaração.

5. Quanto aos honorários advocatícios,
aplica-se
o disposto no artigo 90, § 4o, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência, situação não verificada no caso.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso
parcialmente conhecido e não provido.

Tese de julgamento:
"
A omissão não arguida pela via dos embargos de declaração não pode ser suprida em segunda instância, em face da ocorrência da preclusão temporal.
A fixação dos honorários advocatícios deve observar o cumprimento integral da obrigação para possibilitar eventual redução
pela metade
, o que não ocorreu no presente caso
”.

____
___________________________________________________________

Dispositivos relevantes citados:

CPC/2015, arts. 1.013, §1o,
85
, 90, §4o.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgInt no AREsp 1672833/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05.10.2020; TJMT, N.U
100
6
9
40-78.2023.8.11.0000, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 15.04.2024; TJMT, N.U
104
3
1
9
7
-52.2018.8.11.0041, Rel. Desa. Clarice Claudino da Silva, j. 26.05.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo
Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
que, nos autos da ação da execução fiscal n.
1030474-93.2021.8.11.0041
ajuizada em face de
H F DOS SANTOS-ME
,
acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada para reconhecer a iliquidez do título executivo e
, consequentemente, declarar nula a CDA, julgando extinto o feito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo C
ivil.

E ainda,
fixou os honorários advocatícios em
“10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 2.000 (dois mil) salários-mínimos, ou seja, de forma escalonada e considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido, nos moldes do artigo
85
§ 5o, do CPC
”.

Como causa de pedir recursal, sustenta
a parte apelante

que o regime
administrativo cautelar
do ICMS por estimativa instituído pela Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ é plenamente legal e constitucional, argumentando que essas normas não
criam
hipóteses de incidência tributária, mas apenas estabelecem um mecanismo alternativo para o recolhimento do imposto, ajustando o momento do pagamento conforme a movimentação financeira do contribuinte.

Subsidiariamente, a Fazenda Pública requer que os honorários advocatícios sejam reduzidos pela metade, haja vista o reconhecimento
da procedência do pleito do ora apelado, nos termos do artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para ser reformada a sentença recorrida para dar prosseguimento ao executivo fiscal.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 225050184
, pugnando pelo não provimento do recurso.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 que, nos autos da ação da execução fiscal n. 1030474-93.2021.8.11.0041 ajuizada em face de
H F DOS SANTOS-ME
, acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada para reconhecer a iliquidez do título executivo e, consequentemente, declarar nula a CDA, julgando extinto o feito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a parte executada, ora apelada, apresentou
exceção de
pré
-executividade

alegando a inconstitucionalidade dos débitos de ICMS

referentes à Resolução n. 007
/2008 c/c Decreto Estadual n. 2.686/2010
–

Garantido
integral, ICMS por Estimativa e ICMS Substituição Tributária

–
e requereu a anulação das infrações de n.
17.1.31 e 17.1.14 contidas na CDA n. 201871
51
76.

A Fazenda Pública
, em sede de impugnação à exceção de
pré
-executividade, requereu a extinção do executivo fiscal em relação aos créditos tributários fundados no regime de ICMS Garantido Integral e
o prosseguimento da execução em relação
à
infração de n. 17.3.31, contida na CDA n. 201871
51
76.

O
d. Juízo
a quo
proferiu sentença,
acolhendo a exceção de
pré
-executividade apresentada,
sob a seguinte fundamentação:

“
Acerca do Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Assim, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário, por outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Em resumo, trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo.

No que se refere, por exemplo a estimativa por operação, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual no 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a
85
-A do RICMS/MT.

No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal no 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual no 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT.

O artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

(...)

Merece reparo a CDA no que tange a cobrança de Falta de Recolhimento de ICMS por Estimativa Simplificada seja por Operação ou complementar, os quais não são devidos, pois se vislumbra a sua ilegalidade.

Com relação às demais alegações da parte, deixa-se de manifestar sobre elas, haja vista que o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a demanda (STJ. 1a Seção.
EDcl
no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva
Malerbi
, Desembargadora convocada do TRF da 3a Região, julgado em 8/6/20
16
, Info 5
85
).

Ante o exposto e atendendo a tudo mais que dos autos consta, reconhecendo a iliquidez do título executivo
JULGO PROCEDENTE a Exceção de
Pré
-executividade interposta pelo executado e declaro nula a CDA que acompanha o feito executivo
, por conseguinte julgo extinto o feito com base no art. 487 II, do Código de Processo Civil, aqui aplicado subsidiariamente (art. 771, CPC).

Sem custas, nos termos do art. 3o da Lei Estadual no 7.603/01.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação segundo a qual o acolhimento da exceção de
pré
-executividade, ainda que parcial, enseja arbitramento de verba honorária.

Sendo assim, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido até a parte que alcançar 2.000 (dois mil) salários-mínimos, ou seja, de forma escalonada e considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido, nos moldes do artigo
85
§ 5o, do CPC.
(...)”.

Irresignada, a
Faz
e
nda Pública
interpôs o presente recurso de apelação.

A parte apelante sustenta, em síntese:
(
i) a legalidade e constitucionalidade do regime administrativo cautelar do ICMS por estimativa instituído pela Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ;
e,
s
ubsidiariamente

(
ii
) a redução dos honorários advocatícios pela metade, nos termos do artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil.

Entretanto,
em relação ao item
(
i)
,

percebe-se que a questão não foi efetivamente analisada na sentença apelada, uma vez que
o d. Juízo
a quo
limitou-se a consignar a legalidade do regime de estimativa previsto nos artigos 80 a
85
-A do Regulamento do ICMS/MT (RICMS/MT), bem como no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n. 7.098/98, que regulam o ICMS no Estado de Mato Grosso.

A sentença
, ainda,
fundamentou
sob
r
e a
ilegalidade do regime de estimativa

previsto
no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010,
que introduziu
os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT,
sob o argumento de que o dispositivo extrapola os limites constitucionais ao
dispor sobre
matéria reservada à Lei C
omplementar.

No entanto, a legalidade ou constitucionalidade da Resolução SEFAZ n
.
007/2008 não foi objeto de análise pelo Magistrado
de primeira instância
, o que, se fosse considerado
pertinente
, deveria ter sido impugnado via embargos de declaração e não ser trazido somente nesta fase recursal.

Com efeito, não podem ser objeto de apreciação pela instância
ad quem
as matérias não analisadas em primeiro grau, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Esse é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – EXECUÇÃO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TESES NÃO APRECIADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

É defeso aos Tribunais Pátrios analisarem questões não apreciadas pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância, a violar o princípio do devido processo legal, o que é vedado no ordenamento jurídico
”.

(TJMT, N.U
100
6
9
40-78.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024,
Publicado
no DJE 24/04/2024).
[
g.n
].

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RECURSO DE APELAÇÃO EM QUE A RECORRENTE ALEGA OMISSÃO NA SENTENÇA – PRECLUSÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO OPOSTO ANTERIORMENTE – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELA INSTÂNCIA AD QUEM, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA TAXATIVIDADE – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1-
Ao interpor o Recurso de Apelação, a Embargante aduziu que quando o feito foi sentenciado a Julgadora omitiu-se quanto à alguns pontos alegados que, de acordo com a Recorrente, têm relevância. Contudo, após a prolação da sentença a Agravante não opôs Embargos de Declaração e, por conseguinte, o alegado vício não foi submetido à apreciação pelo Juízo a quo; logo, não pode ser examinado por esta Corte Estadual, pois conforme já decidiu o STJ que “eventuais omissões havidas deveriam ter sido suscitadas por embargos declaratórios não opostos, atraindo a preclusão” (REsp no 407.460/RS).

2- “Se a discussão trazida pela recorrente em sede de apelação diz respeito a existência de omissão na sentença. Contudo, as alegadas omissões apontadas nas razões do recurso não foram levadas a cognição do Juízo a quo, não podendo ser examinadas pelo Juízo ad quem, sob pena de supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição”. (TJ/CE - RAC n.o 0035673-08.2014.8.06.0071).

3- Consoante o princípio processual da taxatividade, cada decisão judicial deve ser atacada por recurso próprio e, de acordo com o artigo 1.022, do CPC, cabem Embargos de Declaração contra qualquer decisão judicial para suprir omissão.
Assim, se a Agravante pretendia sanar eventual omissão existente na sentença, deveria ter oposto o Recurso Integrativo, utilizando-se da via adequada, e não interposto o Recurso de Apelação
.”

(TJMT, N.U
104
3
1
9
7
-52.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, Rel. Desa. Clarice Claudino da Silva, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021,
Publicado
no DJE 31/05/2021).
[
g.n
].

Nessa perspectiva, se o
J
uízo de origem não enfrentou os pontos recorridos e a recorrente não buscou sanar a omissão por meio da oposição do recurso cabível, opera-se a preclusão em torno do tema, razão pela qual não podem ser apreciadas as questões neste recurso, por ser vedada a supressão de instância.

Insta salientar que não é caso de aplicação do artigo 1.013, § 1o, do Código de Processo Civil, porquanto referido dispositivo não autoriza a instância
ad quem
a julgar pedidos que sequer foram apreciados na sentença recorrida.

Logo, apresenta-se inviável conhecer da matéria acima especificada, uma vez que não foi analisada pelo d. Juízo
a quo
.

Quanto ao mérito do apelo e
m relação ao pedido subsidiário
de redução dos honorários advocatícios pela metade,
conforme o
artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil
, nos casos de reconhecimento do pedido acompanhado de cumprimento integral da prestação reconhecida, tenho que não ocorreu tal situação na presente demanda.

O artigo 90, §4o, do Código de Processo Civil prevê:

“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

(...)

§ 4o Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade.”

Assim, não há que se falar em aplicação do referido artigo, visto que a Fazenda Pública não cancelou a certidão de dívida ativa
n. 201871
51
76
e na sua impugnação à exceção de
pré
-executividade requereu o prosseguimento da execução fiscal, inclusive em relação à infraç
ão de n. 17.1.31
.

Nesse sentido, é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

2. O art. 90, § 4o, do CPC/2015 insere em nosso ordenamento jurídico salutar medida de estímulo à solução célere e efetiva das demandas judiciais, beneficiando o réu com a redução da verba honorária pela metade, sempre que reconheça a procedência do pedido e cumpra integralmente a obrigação.

3. A aplicação do dispositivo ao caso concreto não se coaduna com o espírito da norma, que visa estimular comportamento espontâneo e imediato do réu em favor do cumprimento do direito reconhecido, o que não foi verificado no caso dos autos.
(
...
)
.”

(STJ – Segunda Turma,
AgInt
no
AREsp

16
7
2
8
33/MG, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2020).

E ainda, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA PROVADA DE PLANO - SÚMULA 393 DO STJ - RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA ANTES DO FATO GERADOR - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUANTO ÀQUELA - CONCORDÂNCIA DO PEDIDO PELO FISCO SOMENTE APÓS APRESENTADA DEFESA NOS AUTOS - CONDENAÇÃO DO AGRAVADO EM HONORÁRIOS - CAUSALIDADE - TEMA 961 STJ - HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO - ART.
85
, §3o, I, DO CPC - PEDIDO DE REDUÇÃO PELA METADE - ART. 90, §4o, DO CPC - INVIABILIDADE.

1. Nos termos da Súmula 393/STJ, admite-se a exceção de
pré
-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que para decisão a respeito não se exija dilação probatória.

2. Logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada ocorreu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.

3. No julgamento do REsp 1.358.837/SP (Tema 961) o STJ firmou a tese no sentido de que: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de
pré
-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

4. Aplica-se o disposto no artigo 90, § 4o, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência, sendo descabida a sua incidência se o reconhecimento do pleito ocorre apenas em fase recursal.

5. Sendo a Fazenda Pública a parte vencida, é certo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor do proveito econômico, em conformidade com a regra esposada nos §§ 2o e 3o, inciso I, do artigo
85
do Código de Processo Civil, no percentual mínimo, dadas as circunstâncias da causa.

6. Agravo de Instrumento provido”.

(TJMT – N.U 1013229-61.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DESA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2023,
Publicado
no DJE 30/06/2023).

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
CONHEÇO EM PARTE
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo, inalterada, a decisão proferida pelo d. Juízo
a quo
.

Em razão de ser parte vencida, majoro os honorários fixados, por escalonamento, em mais 1% (um por cento), alcançando a importância de 11% (onze por cento) do valor
do proveito econômico obtido
, conforme fixado em sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2024