Tribunal: TJMT
Processo: 0000789-26.2009.8.11.0026
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA / DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – EX- PREFEITO MUNCIPAL – DESVIO DE FINALIDADE DE DESTINAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS – APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO – TEMA N. 1.199 DO STF – INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO DO RÉU – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR DA AÇÃO – DOLO NÃO EVIDENCIADO – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há ausência de dialeticidade recursal se as razões expostas pelo apelante combatem os fundamentos da sentença, como determina o art. 1.010, II, do CPC.
2. O Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que, a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
3. Não comprovada a ocorrência do dolo em quaisquer das condutas tipificadas nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA, na sua nova redação, o pedido de condenação pela prática de ato ímprobo deve ser julgado improcedente.
4. Conforme a regra expressa do artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Não tendo o requerente se desincumbido de seu ônus probatório, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000789-26.2009.8.11.0026
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROGACIANO OLIVEIRA SAMPAIO FILHO - CPF: 206.580.601-04 (APELADO), LUSSIVALDO FERNANDES DA SILVA - CPF: 511.311.531-20 (ADVOGADO), DARLEY APARECIDO CARRIJO - CPF: 888.249.771-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

-

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

/ DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – EX- PREFEITO MUNCIPAL – DESVIO DE FINALIDADE DE DESTINAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS – APLICAÇÃO RETROATIVA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 EM RELAÇÃO À ANÁLISE DA COMPROVAÇÃO DE DOLO – TEMA N. 1.199 DO STF – INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA IMPOR A CONDENAÇÃO DO RÉU – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR DA AÇÃO – DOLO NÃO EVIDENCIADO – ATO
ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO –

IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Não há ausência de dialeticidade recursal se as razões expostas pelo apelante combatem os fundamentos da sentença, como determina o art. 1.010, II, do CPC.

2.

O

Tema n. 1.199 do STF fixou a tese de que,
a
nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

3.

N
ão comprovada a ocorrência do dolo em quaisquer das condutas tipificadas nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA, na sua nova redação, o pedido de condenação pela prática de ato ímprobo deve ser julgado improcedente.

4.

Conforme a regra expressa do artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Não tendo o requerente se desincumbido de seu ônus probatório, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo Apelante em desfavor de
Rogaciano Oliveira Sampaio Filho
, que julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, que objetivavam sua condenação com base no art. 10, XI e 11, caput e I, da Lei no 8.429/9, por entender que não restou comprovada a prática de ato de improbidade administrativa.

Não houve condenação ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, por serem incabíveis na espécie.

Em suas razões recursais (ID n. 176271753), o Apelante, sustenta, em preliminar, que, não restou caracterizada a prescrição do ato de improbidade administrativa, ressaltando que,
em observância aos princípios da segurança jurídica e da não retroatividade das normas, a atual redação do art. 23 da Lei n. 8.429/92, dada pela Lei 14. 230/2021 não é aplicável ao processo em testilha.

No mérito, defende a necessidade de reforma da sentença recorrida, ao argumento de que as condutas do Apelado relativa ao desvio de finalidade da aplicação dos recursos do FUNDEF se amoldam nas tipificações previstas na Lei n. 8.429/1992 e que a nova redação da lei de improbidade administrativa é inaplicável ao caso em tela, não havendo que se falar em comprovação de dolo específico.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença recorrida e julgados procedentes os pedidos veiculados na inicial.

As contrarrazões vieram no ID n. 176271755, pugnando preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por não impugnar especificamente os fundamentos da sentença e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

A certidão de ID n. 198046783 atesta a tempestividade recursal e a certidão de ID n. 176673179 atesta que o Ministério Público Estadual é dispensado do pagamento de preparo, nos termos do art. 1007, §1o, do Código de Processo Civil e art. 73, §1o, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no ID n. 177729188 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA / DIALETICIDADE RECURSAL)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Apelado suscitou em preliminar, a violação ao princípio da dialeticidade, ao argumento de que o recurso de apelação não combateu os fundamentos da sentença que levaram à improcedência do pedido.

Malgrado a insurgência, basta uma simples leitura das razões recursais para constatar que o Apelante dirigiu o seu inconformismo contra os fundamentos da r. sentença, questionando pontualmente a suposta caracterização da prática de ato de improbidade administrativa por parte do Apelado em decorrência de desvio de finalidade na aplicação dos recursos oriundos do FUNDEF e, ainda que tenha se valido dos argumentos lançados na inicial da ação civil pública, restou evidenciado que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação da sentença.

Dessarte, havendo impugnação específica da decisão recorrida, o
recurso
deve ser conhecido, não se verificando a violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo Apelante em desfavor de
Rogaciano Oliveira Sampaio Filho
, que julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, que objetivavam sua condenação com base no art. 10, XI e 11, caput e I, da Lei no 8.429/9, por entender que não restou comprovada a prática de ato de improbidade administrativa.

Compulsando os autos, observa-se a presença dos requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam, regularidade formal, dispensa de preparo e tempestividade recursal
.

De igual modo, vislumbram-se presentes os requisitos intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Antes da análise do presente recurso, se faz necessário um breve relato dos fatos postos à discussão, razão pela qual, peço vênia para transcrever o relatório da sentença recorrida:

(...)
O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a presente ação civil pública de improbidade administrativa em face de
ROGACIANO OLIVEIRA SAMPAIO FILHO
,

devidamente

qualificado nos autos.

Aduz o Ministério Púbico, em síntese, que ocorreram irregularidades na aplicação do Fundo de Manutenção Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF – atual FUNDEB), nos anos de 2005 e 2006).

Alega ter ocorrido o pagamento de despesas indevidas, as quais não poderiam ter sido efetuadas com a verba do FUNDEF, fraude no pagamento dos professores do ensino fundamental e pagamento a pessoas estranhas ao quadro de professores, bem como a realização de rateios dos saldos financeiros da conta do FUNDEF de forma reiterada.

Assim, o autor pleiteia a condenação do réu à sanção do art. 12, inc. III da Lei n.o 8.429/92, bem como a devolução do valor de R$ 559,98 (quinhentos e cinquenta e nove reais e noventa e oito centavos).

Em despacho inicial, o juízo determinou a notificação do requerido, (Id n.o 64308086 - Pág. 35).

No Id n.o 64308086 - Pág. 110/114 foi recebida a inicial e determinada a citação do requerido.

O requerido apresentou contestação, alegando preliminarmente cerceamento de defesa e, no mérito, manifestou-se pela improcedência do pedido por entender ausente qualquer comprovação de ato ímprobo (Id n.o 64308086 - Pág. 118/136.

Foi requerida a designação de audiência de instrução e julgamento, pelo Ministério Público (Id n.o 64308086 - Pág. 138) e pela Defesa (Id n.o 64308086 - Pág. 141/142), a qual foi designada para o dia 27/11/2012 (Id n.o 64308086 - Pág. 143).

Diante da não expedição dos documentos necessários para a realização da audiência de instrução, ocorreu a redesignação para o dia 22/01/2013.

Ato contínuo, o réu peticionou requerendo a redesignação da audiência de instrução e julgamento (Id no 64315250 - Pág. 64/65), o que foi deferido (Id n.o 64315251 - Pág. 1⁄2).

Em audiência realizada no dia 14/05/2013, foi realizado o depoimento pessoal do requerido e das testemunhas Pio Renato Stummer, Maria Lúcia Garcia Gês, Dulcineia Maria de Souza, Marlene Machado da Cruz, Eneth Ferreira da Silva, Lúcia Ferreira Damacena de Carvalho, Joaquina Quintino da Silva, Maria Aparecida Porfírio da Silva, Alzira Ferreira Silva, Josiel Rodrigues dos Santos, Jazon de Araújo Ramos E Maria Fernandes Beato. Ao final, foi determinada a expedição de carta precatória para oitiva da testemunha José Mariano Pereira, e a busca de informações da carta precatória expedida para oitiva da testemunha Márcia Paulina dos Santos Pinheiro pela gestora (Id n.o 64315251 - Pág. 6/20).

Foi certificado nos autos que a Sra. Márcia Paulina dos Santos Pinheiro estava residindo nesta comarca. Com isso, designou-se audiência para sua oitiva (Id n.o 64315251 - Pág. 27).

Em oralidade realizada no dia 18/09/2013, na comarca de Barra do Bugres, ocorreu a oitiva da testemunha José Mariano Pereira (Id n.o 64315251 - Pág. 47/49).

No dia 30/09/2014, realizou-se audiência para que a testemunha Márcia Paulina dos Santos Pinheiro fosse ouvida, dando-se por encerrada a instrução processual e vista dos autos às artes para apresentarem alegações finais (Id n.o 64315251 - Pág. 79/81).

O Ministério Público apresentou alegações finais pugnando pela procedência da ação (Ids n.o 64315251 - Pág. 82/85 e 64315256 - Pág. 1/18).

Em Id n.o 64315260, foram apresentadas alegações finais pelo requerido. (Id. 176271750).

Após regular processamento do feito, ao proferir a sentença, em observância ao Tema 1.199 do STF, o Magistrado Singular afastou a possibilidade de aplicação das novas regras de prescrição aos processos em curso, e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, por entender que,

não restou comprovada prática de ato de improbidade administrativa pelo Requerido.

Irresignado, o Apelante pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecida a prática de ato de improbidade administrativa pelo Apelado.

Inicialmente, impende ressaltar que, com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4o do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se, ainda, que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Nesse aspecto, segundo o julgamento do
pelo STF do
TEMA 1.199,
a

nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior;
devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1o e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis:

Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

Após detida análise dos autos em apreço, entendo que não merece reparos a sentença que julgou improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ante a ausência de demonstração de dolo na conduta do Apelado em relação às irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do FUNDEF -
Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério

encaminhado ao Município de Arenápolis, nos anos de 2005 e 2006 para financiamento do Ensino Fundamental.

Isso porque, inobstante a comprovada a existência de irregularidades quanto à destinação da referida verba pública, consubstanciados nos pagamentos realizados em margem superior ao permitido a docentes do ensino fundamental no percentual de 60% quando deveriam receber entre 10 e 25%, bem como a profissionais que exerciam a função em outros níveis da educação pública que não deveriam perceber tais pagamentos uma vez que o recurso era destinado aos que labutavam no ensino infantil;
não se vislumbra a comprovação do elemento subjetivo necessário para atribuir ao Apelado a prática de ato ímprobo.

Destaca-se que, conforme bem assinalou a Procuradoria Geral de Justiça,
as informações constantes no processo não são capazes de comprovar os fatos narrados na inicial e as declarações prestadas pelas testemunhas em nada corroboram com as alegações do Autor. Além disso, ressalvado o prejuízo apontado na inicial no valor de R$ 559,98 com gastos com combustível que foi objeto de pedido de improcedência pelo Ministério Público, não houve a demonstração de estimativa de dano causado ao erário.

Nesse aspecto, apesar de não se olvidar da existência de irregularidades em não obedecer ao objetivo exclusivo da verba pública, não se pode desconsiderar que irregularidade não é sinônimo de improbidade.

Isso porque, o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei, porquanto a Lei no 8.429/1992 visa a punição do agente público desonesto (conduta dolosa ou culposa) e não daquele que apenas foi inábil.

Com efeito, a intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4o), não foi essa, mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios que regem a Administração Pública, sob pena de sofrerem sanções pela sua inobservância.

Na lição de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende de Oliveira,
a exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade.

Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesse caso, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.
(Manual de Improbidade Administrativa: Direito Material e Processual / Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende de Oliveira – 6a ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p.84).

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBA FEDERAL REPASSADA PELO INCRA À ASSOCIAÇÃO DE AGRICULTORES DA COMUNIDADE GOVERNADOR JANARY. PRESIDENTE.

IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE PARTE DA VERBA QUE NÃO FOI COMPROVADA A SUA DESTINAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO E CULPA GRAVE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE INCONFIGURADO
.

1. Improbidade administrativa, nos termos da LIA, fica caracterizada por toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé que acarrete enriquecimento ilícito (art. 9o), lesão ao erário (art. 10), concessão de benefício de forma ilegal (art. 10-A) ou afronte os princípios da Administração Pública (art. 11).

2. No caso, os autos não revelam a prática de ato doloso, no sentido de intenção do malefício, tanto que a apelante, em sede criminal, foi absolvida diante dos mesmos fatos e das mesmas provas, como ressaltado na sentença.

3.
Do registro das provas consideradas na sentença evidencia-se razoável dúvida quanto à presença, no caso, de culpa grave dos apelantes, apta a fazer, em seu detrimento, incidir as graves sanções da improbidade, quando, no caso, possível ter ocorrido mera inabilidade do gestor que, sem acarretar aos agentes envolvidos os enlaces da Lei de Improbidade Administrativa, não os eximem da responsabilidade administrativa emanada da decisão do TCU, a ser exigida em via própria que não a da ação de improbidade.

4. Apelações providas para julgar improcedente a ação
.

(TRF-1 - AC: 00060131320104013100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 25/10/2019). [Destaquei]

“(...) 2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10
. (...)

(STJ –AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/11/2015, DJe 13/11/2015).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.

(...) 6.
Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo. 7. Agravo regimental não provido
.

(STJ – AgRg no REsp 1459417/SP,Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/4/2015, DJe 6/5/2015).

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE – CONVÊNIO – APLICAÇÃO PARCIAL COM DESVIO DA FINALIDADE ESTRITA DO OBJETO –UTILIZAÇÃO EM BENEFÍCIO

DA POPULAÇÃO

- ASSISTÊNCIA SOCIAL - UTILIDADE PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA – NÃO CARCTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

A irregularidade somente constitui conduta ímproba quando presente o dolo, há hipótese do art. 11 e ao menos culpa, na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.

A utilização de parte de valor de convênio em ações que fogem ao estrito objeto do convênio, mas beneficiam a população, especialmente idosos e deficientes, caracteriza a inexistência de dolo ou má-fé na conduta.

(TJMT – Ap 24686/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4/4/2016, publicado no DJE 7/4/2016). [Destaquei]

Nota-se, portanto, que, para que os atos sejam alcançados pela
Lei de Improbidade Administrativa
, é necessário a comprovação de que essas ações foram praticadas com o intuito de se afastar das determinações legais ou que foram executadas a fim de beneficiar-se a autoridade, a si mesma, ou a terceiro, o que indubitavelmente, não está comprovado nos autos.

Dessa forma, não se comprovando no caso sub judice

o elemento volitivo, qual seja o dolo específico, em desviar a finalidade da aplicação dos recursos do FUNDEF
,
a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DESVIO DE FINALIDADE DE VERBAS DO FUNDEB. DOLO NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO
. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Hipótese em que se atribui ao demandado o desvio de finalidade de verbas do FUNDEB, utilizadas para o pagamento de tarifas bancárias nos exercícios financeiros de 2007 e 2008.

2. Consubstancia improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou afronte os princípios da Administração Pública (artigos 9o, 10 e 11 da Lei 8.429/92, com alterações operadas pela Lei 14.230/2021).

3. Nem toda ilegalidade traduz um ato de improbidade administrativa, assim entendido aquele que carrega a marca imprescindível do propósito malsão, da desonestidade e deslealdade funcional no trato da coisa pública (REsp 827445/SP, Rel. p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 08/03/2010).

4.
O parco acervo probatório dos autos não permite concluir, com segurança, que o comportamento do apelante, a despeito de formalmente contrário, ao menos em parte, a disposições da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, tenha sido determinado por objetivos espúrios, a ponto de ser punido na forma da Lei 8.429/92
.

5. Ao aprovarem, com ressalvas, as contas da Prefeitura, os Pareceres Prévios 719/08 e 185/09 do TCM/BA são explícitos em afirmar que a aplicação dos recursos do FUNDEB por parte do município de Barrocas/BA atingiu, em 2007 e 2008, o percentual mínimo de 60% (sessenta por cento).

6. Apelação provida.

(TRF-1 - AC: 00074234220114013304, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 30/11/2021, 3a Turma, Data de Publicação: PJe 6/12/2021 PAG PJe 6/12/2021 PAG). [Destaquei]

Logo, incumbiria ao
Autor
da ação o ônus da
prova
sobre os fatos

imputados, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. MATÉRIA PROBATÓRIA. ÔNUS DO
AUTOR
. ART.

333 DO CPC. CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA. ART. 11

DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE. IMPUTAÇÃO SUJEITA A MEDIDAS

E/OU SANÇÕES NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

(...)

2. Incumbe ao
autor
da ação de
improbidade
o ônus da
prova
sobre os
fatos
. No caso, a norma que prevê fatos imputados ao suposto agente ímprobo

o regime de dedicação exclusiva (art. 14, I, do Decreto 94.664/87) veda o

"exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada". Embora o

Tribunal a quo afirme não estar comprovada a remuneração pelo

patrocínio das oito causas judiciais, entendeu que o ônus de provar a

ausência
de remuneração competia ao réu.

(...) 6. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e, em

consequência, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação de

improbidade
.

(REsp 1314122/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 3/4/2014, DJe 9/4/2014).

Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença (dialeticidade), arguida em sede de contrarrazões e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA / DIALETICIDADE RECURSAL)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Apelado suscitou em preliminar, a violação ao princípio da dialeticidade, ao argumento de que o recurso de apelação não combateu os fundamentos da sentença que levaram à improcedência do pedido.

Malgrado a insurgência, basta uma simples leitura das razões recursais para constatar que o Apelante dirigiu o seu inconformismo contra os fundamentos da r. sentença, questionando pontualmente a suposta caracterização da prática de ato de improbidade administrativa por parte do Apelado em decorrência de desvio de finalidade na aplicação dos recursos oriundos do FUNDEF e, ainda que tenha se valido dos argumentos lançados na inicial da ação civil pública, restou evidenciado que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação da sentença.

Dessarte, havendo impugnação específica da decisão recorrida, o
recurso
deve ser conhecido, não se verificando a violação ao princípio da dialeticidade.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis/MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa movida pelo Apelante em desfavor de
Rogaciano Oliveira Sampaio Filho
, que julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, que objetivavam sua condenação com base no art. 10, XI e 11, caput e I, da Lei no 8.429/9, por entender que não restou comprovada a prática de ato de improbidade administrativa.

Compulsando os autos, observa-se a presença dos requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam, regularidade formal, dispensa de preparo e tempestividade recursal
.

De igual modo, vislumbram-se presentes os requisitos intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Antes da análise do presente recurso, se faz necessário um breve relato dos fatos postos à discussão, razão pela qual, peço vênia para transcrever o relatório da sentença recorrida:

(...)
O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a presente ação civil pública de improbidade administrativa em face de
ROGACIANO OLIVEIRA SAMPAIO FILHO
,

devidamente

qualificado nos autos.

Aduz o Ministério Púbico, em síntese, que ocorreram irregularidades na aplicação do Fundo de Manutenção Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF – atual FUNDEB), nos anos de 2005 e 2006).

Alega ter ocorrido o pagamento de despesas indevidas, as quais não poderiam ter sido efetuadas com a verba do FUNDEF, fraude no pagamento dos professores do ensino fundamental e pagamento a pessoas estranhas ao quadro de professores, bem como a realização de rateios dos saldos financeiros da conta do FUNDEF de forma reiterada.

Assim, o autor pleiteia a condenação do réu à sanção do art. 12, inc. III da Lei n.o 8.429/92, bem como a devolução do valor de R$ 559,98 (quinhentos e cinquenta e nove reais e noventa e oito centavos).

Em despacho inicial, o juízo determinou a notificação do requerido, (Id n.o 64308086 - Pág. 35).

No Id n.o 64308086 - Pág. 110/114 foi recebida a inicial e determinada a citação do requerido.

O requerido apresentou contestação, alegando preliminarmente cerceamento de defesa e, no mérito, manifestou-se pela improcedência do pedido por entender ausente qualquer comprovação de ato ímprobo (Id n.o 64308086 - Pág. 118/136.

Foi requerida a designação de audiência de instrução e julgamento, pelo Ministério Público (Id n.o 64308086 - Pág. 138) e pela Defesa (Id n.o 64308086 - Pág. 141/142), a qual foi designada para o dia 27/11/2012 (Id n.o 64308086 - Pág. 143).

Diante da não expedição dos documentos necessários para a realização da audiência de instrução, ocorreu a redesignação para o dia 22/01/2013.

Ato contínuo, o réu peticionou requerendo a redesignação da audiência de instrução e julgamento (Id no 64315250 - Pág. 64/65), o que foi deferido (Id n.o 64315251 - Pág. 1⁄2).

Em audiência realizada no dia 14/05/2013, foi realizado o depoimento pessoal do requerido e das testemunhas Pio Renato Stummer, Maria Lúcia Garcia Gês, Dulcineia Maria de Souza, Marlene Machado da Cruz, Eneth Ferreira da Silva, Lúcia Ferreira Damacena de Carvalho, Joaquina Quintino da Silva, Maria Aparecida Porfírio da Silva, Alzira Ferreira Silva, Josiel Rodrigues dos Santos, Jazon de Araújo Ramos E Maria Fernandes Beato. Ao final, foi determinada a expedição de carta precatória para oitiva da testemunha José Mariano Pereira, e a busca de informações da carta precatória expedida para oitiva da testemunha Márcia Paulina dos Santos Pinheiro pela gestora (Id n.o 64315251 - Pág. 6/20).

Foi certificado nos autos que a Sra. Márcia Paulina dos Santos Pinheiro estava residindo nesta comarca. Com isso, designou-se audiência para sua oitiva (Id n.o 64315251 - Pág. 27).

Em oralidade realizada no dia 18/09/2013, na comarca de Barra do Bugres, ocorreu a oitiva da testemunha José Mariano Pereira (Id n.o 64315251 - Pág. 47/49).

No dia 30/09/2014, realizou-se audiência para que a testemunha Márcia Paulina dos Santos Pinheiro fosse ouvida, dando-se por encerrada a instrução processual e vista dos autos às artes para apresentarem alegações finais (Id n.o 64315251 - Pág. 79/81).

O Ministério Público apresentou alegações finais pugnando pela procedência da ação (Ids n.o 64315251 - Pág. 82/85 e 64315256 - Pág. 1/18).

Em Id n.o 64315260, foram apresentadas alegações finais pelo requerido. (Id. 176271750).

Após regular processamento do feito, ao proferir a sentença, em observância ao Tema 1.199 do STF, o Magistrado Singular afastou a possibilidade de aplicação das novas regras de prescrição aos processos em curso, e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, por entender que,

não restou comprovada prática de ato de improbidade administrativa pelo Requerido.

Irresignado, o Apelante pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecida a prática de ato de improbidade administrativa pelo Apelado.

Inicialmente, impende ressaltar que, com a entrada em vigor da Lei n. 14.230, de 25/10/2021, foram promovidas significativas alterações na Lei n. 8.429/92, que dispõe sobre
as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4o do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências.

Destaca-se, ainda, que, inobstante as inúmeras discussões no âmbito jurídico a respeito do direito intertemporal e da consequente retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, em recente julgamento pelo STF do
ARE 838989 -

TEMA

1.199
,
foram fixadas as seguintes teses:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
.

Nesse aspecto, segundo o julgamento do
pelo STF do
TEMA 1.199,
a

nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior;
devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

Cumpre destacar que, a redação dada pela Lei n.
14.230/2021,
ao
art. 1o e parágrafos da Lei n. 8.429/92, estabelece que
apenas as
condutas dolosas

tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 serão consideradas atos de improbidade administrativa
, ou seja,
somente se admite responsabilizar os
atos dolosos
praticados com a finalidade específica de alcançar
o resultado ilícito
, não bastando a voluntariedade do agente
,
in verbis:

Art. 1o O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 1o Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 2o Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

§ 3o O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
(Incluído pela Lei no 14.230, de 2021)

Após detida análise dos autos em apreço, entendo que não merece reparos a sentença que julgou improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ante a ausência de demonstração de dolo na conduta do Apelado em relação às irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do FUNDEF -
Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério

encaminhado ao Município de Arenápolis, nos anos de 2005 e 2006 para financiamento do Ensino Fundamental.

Isso porque, inobstante a comprovada a existência de irregularidades quanto à destinação da referida verba pública, consubstanciados nos pagamentos realizados em margem superior ao permitido a docentes do ensino fundamental no percentual de 60% quando deveriam receber entre 10 e 25%, bem como a profissionais que exerciam a função em outros níveis da educação pública que não deveriam perceber tais pagamentos uma vez que o recurso era destinado aos que labutavam no ensino infantil;
não se vislumbra a comprovação do elemento subjetivo necessário para atribuir ao Apelado a prática de ato ímprobo.

Destaca-se que, conforme bem assinalou a Procuradoria Geral de Justiça,
as informações constantes no processo não são capazes de comprovar os fatos narrados na inicial e as declarações prestadas pelas testemunhas em nada corroboram com as alegações do Autor. Além disso, ressalvado o prejuízo apontado na inicial no valor de R$ 559,98 com gastos com combustível que foi objeto de pedido de improcedência pelo Ministério Público, não houve a demonstração de estimativa de dano causado ao erário.

Nesse aspecto, apesar de não se olvidar da existência de irregularidades em não obedecer ao objetivo exclusivo da verba pública, não se pode desconsiderar que irregularidade não é sinônimo de improbidade.

Isso porque, o ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei, porquanto a Lei no 8.429/1992 visa a punição do agente público desonesto (conduta dolosa ou culposa) e não daquele que apenas foi inábil.

Com efeito, a intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4o), não foi essa, mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios que regem a Administração Pública, sob pena de sofrerem sanções pela sua inobservância.

Na lição de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende de Oliveira,
a exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade.

Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesse caso, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.
(Manual de Improbidade Administrativa: Direito Material e Processual / Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende de Oliveira – 6a ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p.84).

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBA FEDERAL REPASSADA PELO INCRA À ASSOCIAÇÃO DE AGRICULTORES DA COMUNIDADE GOVERNADOR JANARY. PRESIDENTE.

IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE PARTE DA VERBA QUE NÃO FOI COMPROVADA A SUA DESTINAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO E CULPA GRAVE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE INCONFIGURADO
.

1. Improbidade administrativa, nos termos da LIA, fica caracterizada por toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé que acarrete enriquecimento ilícito (art. 9o), lesão ao erário (art. 10), concessão de benefício de forma ilegal (art. 10-A) ou afronte os princípios da Administração Pública (art. 11).

2. No caso, os autos não revelam a prática de ato doloso, no sentido de intenção do malefício, tanto que a apelante, em sede criminal, foi absolvida diante dos mesmos fatos e das mesmas provas, como ressaltado na sentença.

3.
Do registro das provas consideradas na sentença evidencia-se razoável dúvida quanto à presença, no caso, de culpa grave dos apelantes, apta a fazer, em seu detrimento, incidir as graves sanções da improbidade, quando, no caso, possível ter ocorrido mera inabilidade do gestor que, sem acarretar aos agentes envolvidos os enlaces da Lei de Improbidade Administrativa, não os eximem da responsabilidade administrativa emanada da decisão do TCU, a ser exigida em via própria que não a da ação de improbidade.

4. Apelações providas para julgar improcedente a ação
.

(TRF-1 - AC: 00060131320104013100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 25/10/2019). [Destaquei]

“(...) 2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10
. (...)

(STJ –AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/11/2015, DJe 13/11/2015).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.

(...) 6.
Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo. 7. Agravo regimental não provido
.

(STJ – AgRg no REsp 1459417/SP,Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/4/2015, DJe 6/5/2015).

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE – CONVÊNIO – APLICAÇÃO PARCIAL COM DESVIO DA FINALIDADE ESTRITA DO OBJETO –UTILIZAÇÃO EM BENEFÍCIO

DA POPULAÇÃO

- ASSISTÊNCIA SOCIAL - UTILIDADE PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA – NÃO CARCTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

A irregularidade somente constitui conduta ímproba quando presente o dolo, há hipótese do art. 11 e ao menos culpa, na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.

A utilização de parte de valor de convênio em ações que fogem ao estrito objeto do convênio, mas beneficiam a população, especialmente idosos e deficientes, caracteriza a inexistência de dolo ou má-fé na conduta.

(TJMT – Ap 24686/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4/4/2016, publicado no DJE 7/4/2016). [Destaquei]

Nota-se, portanto, que, para que os atos sejam alcançados pela
Lei de Improbidade Administrativa
, é necessário a comprovação de que essas ações foram praticadas com o intuito de se afastar das determinações legais ou que foram executadas a fim de beneficiar-se a autoridade, a si mesma, ou a terceiro, o que indubitavelmente, não está comprovado nos autos.

Dessa forma, não se comprovando no caso sub judice

o elemento volitivo, qual seja o dolo específico, em desviar a finalidade da aplicação dos recursos do FUNDEF
,
a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DESVIO DE FINALIDADE DE VERBAS DO FUNDEB. DOLO NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO
. REFORMA DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Hipótese em que se atribui ao demandado o desvio de finalidade de verbas do FUNDEB, utilizadas para o pagamento de tarifas bancárias nos exercícios financeiros de 2007 e 2008.

2. Consubstancia improbidade administrativa toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé, que acarrete enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou afronte os princípios da Administração Pública (artigos 9o, 10 e 11 da Lei 8.429/92, com alterações operadas pela Lei 14.230/2021).

3. Nem toda ilegalidade traduz um ato de improbidade administrativa, assim entendido aquele que carrega a marca imprescindível do propósito malsão, da desonestidade e deslealdade funcional no trato da coisa pública (REsp 827445/SP, Rel. p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 08/03/2010).

4.
O parco acervo probatório dos autos não permite concluir, com segurança, que o comportamento do apelante, a despeito de formalmente contrário, ao menos em parte, a disposições da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, tenha sido determinado por objetivos espúrios, a ponto de ser punido na forma da Lei 8.429/92
.

5. Ao aprovarem, com ressalvas, as contas da Prefeitura, os Pareceres Prévios 719/08 e 185/09 do TCM/BA são explícitos em afirmar que a aplicação dos recursos do FUNDEB por parte do município de Barrocas/BA atingiu, em 2007 e 2008, o percentual mínimo de 60% (sessenta por cento).

6. Apelação provida.

(TRF-1 - AC: 00074234220114013304, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 30/11/2021, 3a Turma, Data de Publicação: PJe 6/12/2021 PAG PJe 6/12/2021 PAG). [Destaquei]

Logo, incumbiria ao
Autor
da ação o ônus da
prova
sobre os fatos

imputados, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. MATÉRIA PROBATÓRIA. ÔNUS DO
AUTOR
. ART.

333 DO CPC. CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA. ART. 11

DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE. IMPUTAÇÃO SUJEITA A MEDIDAS

E/OU SANÇÕES NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.

(...)

2. Incumbe ao
autor
da ação de
improbidade
o ônus da
prova
sobre os
fatos
. No caso, a norma que prevê fatos imputados ao suposto agente ímprobo

o regime de dedicação exclusiva (art. 14, I, do Decreto 94.664/87) veda o

"exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada". Embora o

Tribunal a quo afirme não estar comprovada a remuneração pelo

patrocínio das oito causas judiciais, entendeu que o ônus de provar a

ausência
de remuneração competia ao réu.

(...) 6. Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e, em

consequência, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação de

improbidade
.

(REsp 1314122/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 3/4/2014, DJe 9/4/2014).

Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença (dialeticidade), arguida em sede de contrarrazões e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2024