Tribunal: TJMT
Processo: 0024147-96.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO–RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO À SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –ESTIMULAÇÃO DE RAÍZES NERVOSAS SACRAIS COM ESTIMULADOR ELÉTRICO IMPLANTÁVEL - PLANO DE SAÚDE –MT SAÚDE – AUTARQUIA ESTADUAL – RECUSA DE COBERTURA INJUSTIFICADA - PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO EXPRESSAMENTE NO PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DEVIDA – DANOS MORAIS - NÃO OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Porquanto a parte Autora tenha recebido integralmente o objeto perseguido pelo pedido inaugural em sede antecipatória, subsistem a necessidade e utilidade do provimento final, a fim de manter a condenação do réu a disponibilizar o exame solicitado.
Comporta provimento o pedido que requer a determinação ao plano de saúde que providencie a realização do exame requerido pelo paciente, uma vez que o usuário do plano de saúde tem direito à regular prestação do serviço contratado.
A recusa em fornecer o exame não configura dano moral, pois não restou comprovado ocorrência de qualquer situação ofensiva à dignidade do Autor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024147-96.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Governador, Sistema Único de Saúde (SUS), Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE CANUTO DE JESUS - CPF: 138.780.931-87 (APELANTE), FERNANDA MARIA CICERO DE SA FRANÇA - CPF: 688.829.041-72 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), INSTITUTO DE ASSISTENCIA A SAUDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 05.794.356/0001-68 (APELADO), MEDTRONIC COMERCIAL LTDA - CNPJ: 01.772.798/0001-52 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO–RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO À SAÚDE - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
ESTIMULAÇÃO DE RAÍZES NERVOSAS SACRAIS COM ESTIMULADOR ELÉTRICO IMPLANTÁVEL

- PLANO DE SAÚDE –MT SAÚDE – AUTARQUIA ESTADUAL – RECUSA DE COBERTURA INJUSTIFICADA - PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO EXPRESSAMENTE NO PLANO DE SAÚDE – COBERTURA DEVIDA – DANOS MORAIS - NÃO OCORRÊNCIA -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

P
orquanto
a parte Autora tenha
recebido integralmente o objeto perseguido pelo pedido inaugural em sede antecipatória, subsistem a necessidade e utilidade do provimento final, a fim de manter a condenação do réu a disponibilizar o exame solicitado.

Co
mporta provimento o pedido que requer a determinação

ao plano de saúde que providencie a realização do exame requerido pel
o
paciente, uma vez que o usuário do plano de saúde tem direito à regular prestação do serviço contratado.

A recusa em fornecer o exame não configura dano moral, pois não restou comprovado ocorrência de qualquer situação ofensiva à dignidade d
o Autor.

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

EXMO. SR. DES
.
MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso
de Apelação Cível interposto

por
José Canuto de Jesus
,
em face de
sentença prolatada pelo Juízo
da
Quarta
Vara
Especializada da Fazenda Pública
da Comarca de
Cuiabá
,

que julgou

im
procedente
s
o
s
pedido
s
formulado
s
na A
ção de Obrigação de fazer, ajuizada em desfavor do Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores de Mato Grosso – MT Saúde.

E
m suas razões recursais,
o Apelante
argumenta pela
inocorrência de perda de objeto no feito, eis que o julgamento definitivo revoga as liminares outrora concedidas.

Aduz que “o processo em tela se trata de serviço essencial e, por
tal
motivo, deve ser prestado de forma contínua, não sendo possível pensar em uma vida com qualidade, sem que esteja presente o elemento saúde e por este motivo é indispensável que o Poder Público dispense seus esforços a fim de promover políticas públicas direcionadas e efetivas à saúde da população, sendo imprescindível, que as atividades estatais estejam vinculadas ao princípio da dignidade da pessoa humana”.

Verbera pela imprescindibilidade dos procedimentos de saúde requeridos, bem como pela prevalência da dignidade da pessoa humana, a ensejar a procedência dos pedidos iniciais.

Por fim, requer a condenação da parte Apelada em pagamento de indenização a título de dano moral.

Forte
nessas razões, requer o provimento do Apelo para reforma do entendimento proferido pelo juízo sentenciante.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do Apelo (id.
1
75263042)
.

Instada a manifestar, a
Procuradoria-Geral
de Justiça
, em
parecer

d
e lavra d
o
Procurador

Flávio Cézar
Fachone
,
opinou pel
o
parcial provimento do recurso interposto

(id
.
1
77665673
)
.

É o relatório.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES
.
MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme
consta no relatório, cuida-se de
Recurso de Apelação Cível interposto por
José Canuto de Jesus
, em face de sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de fazer, ajuizada em desfavor do Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores de Mato Grosso – MT Saúde.

Extrai-se da inicial que a
Ação
de Obrigação de Fazer foi ajuizada por José Canuto de Jesus
, em desfavor do
Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores de Mato Grosso – MT Saúde
,
com vistas à
realização de procedimento específico de estimulação de raízes nervosas sacrais com estimulador elétrico implantável, para tratamento de
in
continência urinária e fecal, conforme prescrição médica.

O pedido liminar foi deferido pelo juízo primevo, ocasião em que determinou “
q
ue o requerido providencie, URGENTEMENTE e IMEDIATAMENTE, ao Sr. JOSÉ CANUTO DE JESUS, a realização do tratamento de ESTIMULAÇÃO DE RAÍZES NERVOSAS SACRAIS COM ESTIMULADOR ELÉTRICO IMPLANTÁVEL, ou outro procedimento igualmente eficaz, a critério de médico especialista, com os materiais solicitados pelo médico, com suporte ambulatorial e hospitalar e outros recursos necessários, com a CONTINUIDADE DO TRATAMENTO sem qualquer custo, devendo comprovar nos autos, no prazo de 10 (dez) dias, o cumprimento da ordem judicial
”.

A
pós regular trâmite do feito, o
Magistrado singular prolatou sentença, julgando
im
procedentes os pedidos
vertidos na inicial
, ficando a parte dispositiva assim grafada:

(...)

Posto isso, julgo improcedente os pedidos formulados na petição inicial, o que faço com fulcro assente no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e, como consequência, revogo a decisão de fls. 25/26.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme estabelece o artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil. Essa condenação fica suspensa por força da assistência judiciária gratuita.

Da sentença, o Requerente interpôs o presente Apelo, o qual passo à análise.

Analisando detidamente os documentos, é possível verificar que o Recorrente mantém relação contratual com a instituição Recorrida, que oferece a contraprestação de serviços relacionados à saúde, mediante o pagamento de mensalidades,
bem como não há nos autos quaisquer notícias de inadimplência pela parte Apelante.

Da documentação encartada, nota-se,
também, que o procedimento requerido nestes autos, foi devidamente solicitado por neurocirurgião
,
Jony
Soares Ramos, em documentado datado de 29 de novembro de 2013 (id. 175263023, fl. 136).

Salienta-se, oportunamente, que na data dos fatos, o paciente se encontrava internado em Unidade Intensiva de Tratamento, dada a gravidade do seu estado de saúde.

Insta salientar que a controvérsia existente nos autos se resume em saber se assiste ao Autor o direito ao tratamento necessário ao restabelecimento de sua saúde, no caso,
estimulação de raízes nervosas sacrais com estimulador elétrico implantável
,
procedimento requisitado pelo médico especialista.

A Autarquia estadual deve assegurar o direito primordial constitucionalmente resguardado, qual seja, o direito à vida, e à dignidade da pessoa humana.

Com efeito, os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei n. 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo.

Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. Em caso de dúvida, portanto, na aplicação dos dispostos contratuais do plano ou seguro de saúde, a ação deve ser julgada de forma a não prejudicar o consumidor, parte hipossuficiente da relação jurídica de consumo quanto ao direito a saúde e a vida.

A corroborar este entendimento, cumpre transcrever a Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Com o mesmo entendimento, transcrevo julgado

deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – ALEGADA NEGATIVA DE ATENDIMENTO NOS ESTABELECIMENTOS HOSPITALARES POR FALTA DE CREDENCIAMENTO – SITUAÇÃO QUE POR SI SÓ NÃO CONFIGURA DANO MORAL - INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ILÍCITO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR OS ALEGADOS DANOS - RECURSO DESPROVIDO.

Os contratos de planos de saúde estão submetidos à norma consumerista, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Todavia, esta aplicabilidade não dispensa as provas das alegações de descumprimento das cláusulas contratuais, a ensejar reparação de danos. O inadimplemento contratual, por si só não rende ensejo à ocorrência de dano moral, que depende da existência de ato ilícito e de que deste resulte violação a um dos atributos da personalidade.

(
Ap
156006/2016, Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/11/2017,
Publicado
no DJE 5/12/2017).

Ainda que o Apela
do
não preste diretamente o serviço, portanto, mas o faça por meio de uma rede credenciada de hospitais, clínicas, laboratórios e profissionais médicos, incide, no caso, o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor, a prever que o fornecedor do produto ou mantenedor do serviço (plano de saúde,
in
casu
) é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

Por outro lado, o fato de o MT-Saúde não se submeter à fiscalização por parte da ANS, por se tratar de plano de saúde vinculado ao Executivo estadual, em nada afeta o direito dos usuários em receber o tratamento requerido, porquanto, como consolidado acima, aplicam-se as disposições do CDC, que obrigam o fornecedor ou mantenedor ao regular fornecimento do produto ou prestação do serviço.

No caso em tela, oportuno ressaltar que se está aqui diante de um plano de saúde instituído por lei, e que, por isso, não permite aos seus beneficiários a discussão de suas cláusulas, ficando reservada a estes a simples obediência às regras previamente estabelecidas, como num contrato de adesão celebrado entre o particular e outro plano de saúde qualquer que, antes e unilateralmente, já estipula as cláusulas contratadas, fazendo incidir, por isso, em defesa dos consumidores, as regras específicas do CDC, encontradas nos artigos 46 e §§ 3o e 4o do art. 54, a seguir:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 54. (...) § 3.o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4.o As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Dessarte, incide, na espécie, o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

Dessa maneira, o demandado não se deve negar a custear todo o material necessário para a realização do procedimento, vindicado por médico especialista, uma vez que as cláusulas restritivas ao direito do consumidor devem ser interpretadas da forma mais benéfica a este, não sendo admissível a seguradora se recusar a prestar a cobertura solicitada.

Assim, a falta de cobertura contratual, quanto ao procedimento médico vindicado, configura situação que não deve ser suportada pelo paciente, que, já com a saúde abalada/fragilizada, busca socorro junto a determinado hospital e não tem a contrapartida da prestação do serviço para o qual contribui,
in
casu
, o plano de saúde.

Frisa-se que os planos de saúde podem trazer a previsão das doenças que terão cobertura para tratamento, contudo, o mesmo não se pode aplicar aos diversos tipos de tratamento para cada doença, visto que não é possível fixá-los em um rol taxativo, sob pena de perecimento do direito à saúde. Logo, o médico que acompanha o paciente é que detém o conhecimento quanto ao tipo de tratamento para a moléstia, o que deve ser cumprido/coberto pelo plano de saúde.

Assinalo, também, que o Autor
, ora
Apelant
e,
não está exigindo nenhuma prestação despropositada, mas, tão somente, o que garante a dignidade do cidadão, no sentido de evitar que a incerteza de seu quadro clínico comprometa ainda mais sua saúde.

Dessa forma, a sentença que julgou improcedentes o pedido do autor deve ser
reformada
, a fim de determinar que a Autarquia estadual arque com o custeio do procedimento cirúrgico do Autor, porque, dado que esta presta atividades correlacionadas com os serviços médicos e de saúde, possui os mesmos deveres do Estado, devendo, portanto, obedecer aos ditames das normas constitucionais e infraconstitucionais relacionadas à referida matéria.

Ademais, está devidamente comprovada nos autos a necessidade do procedimento no paciente,
conforme supramencionado.

Some-se a todo o exposto que a recusa de cumprir as cláusulas contratuais, em favor do segurado, tem, como consequência, negar-lhe o direito ao tratamento médico,
e
specialmente
quando comprovada a urgência no procedimento cirúrgico e a adimplência do segurado.

Nessa mesma trilha caminhou este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO MT SAÚDE – PEDIDO DE CURATIVO A VÁCUO – NEGATIVA DE COBERTURA – NECESSIDADE DE TRATAMENTO PARA INFECÇÃO CAUSADA POR ESCARA – COMPROVADA – RECURSO DESPROVIDO.

Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei no 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo.

Dessa maneira, ainda que se trate de autarquia estadual, é certo que há sim a relação consumerista amparada pelo, não sendo admissível a seguradora se recusar a prestar a cobertura solicitada.

(N.U 1008645-82.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/10/2021,
Publicado
no DJE 13/10/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE - MT-SAÚDE – LIBERAÇÃO DE TRATAMENTO NEUROCIRÚRGICO E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO PROCEDIMENTO - EXTREMA URGÊNCIA - RECUSA AO PAGAMENTO PARA AQUISIÇÃO DO MATERIAL CIRÚRGICO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A RECUSA - INCIDÊNCIA DO CDC - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – NECESSIDADE DE CONTINUAÇÃO DO TRATAMENTO - PARTE ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AFASTADA - PRECEDENTES TJ/MT - ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Aos contratos de planos de saúde aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, porquanto envolvem típica relação de consumo.

2 - Tendo em vista a situação de emergência pela qual estava passando a parte autora, com indicação médica para realizar o procedimento em decorrência de risco de morte, mostra-se totalmente descabida a negativa de cobertura do procedimento.

3 - “Encontra-se pacificado nos Tribunais Superiores e nesta Corte o entendimento de que nas relações de consumo, as cláusulas limitativas de direito serão sempre interpretadas a favor do consumidor, devendo ser consideradas abusivas as cláusulas que visam a restringir procedimentos médicos”. Precedente: N.U 0009106-31.2010.8.11.0041, MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/10/2019,
Publicado
no DJE 13/11/2019.

4 - A Emenda Constitucional no 80/2014, equiparou a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, de modo que é incabível o pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos membros de tal instituição.

5 - A autarquia é isenta de custas processuais, nos termos do artigo 3o, inciso I, da Lei no 7.603/2001.

(N.U 0022884-68.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/03/2022,
Publicado
no DJE 07/04/2022)

Ainda, conforme bem pontuado no parecer ministerial, “inobstante tratar-se de autarquia pública, existe a contraprestação feita pelo servidor público mediante desconto diretamente em folha de pagamento”.

Desta forma,
o provimento do Apelo é
medida
impositiva
, no ponto
a confirmar
a liminar para determinar que a ré viabilizasse a realização do tratamento médico cirúrgico, custeando todo o material necessário requisitado pelo médico especialista.

No tocante à indenização pelos danos morais supostamente sofridos, a Constituição da República, ao regulamentar a responsabilidade civil da administração pública no art. 37, § 6o, adotou a teoria do risco administrativo,
in
verbis
:

Art. 37. (...)

§ 6o - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Repetindo o dispositivo constitucional, o Código Civil assim dispôs:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Não se pode olvidar que existe controvérsia na jurisprudência e na doutrina, quanto à responsabilidade do Estado ser objetiva ou subjetiva, em se tratando de omissão.

Em uma breve análise, se observa que, com relação ao primeiro caso – responsabilidade objetiva –, o dever de indenizar está relacionado à existência do dano e do nexo causal, onde o Estado responde pelo descumprimento de um dever jurídico de agir;

Já a segunda teoria – a subjetiva – se exige a comprovação da falta do serviço, isto é, o cidadão deveria, inicialmente, evidenciar que o serviço público inexiste ou, se existe, foi prestado tardiamente, ou mesmo se oferecido a tempo, foi considerado deficiente, caracterizando a culpa anônima do serviço público.

Entrementes, o aspecto mais importante, quando se trata da responsabilidade da Administração Pública por atos omissivos, reside no exame da exigibilidade da conduta estatal, invocada como causa do dano, o que deverá ser problematizado em cada caso concreto.

Trata-se, pois, da chamada responsabilidade objetiva atribuível às pessoas jurídicas de direito público, que devem responder pelos danos causados a terceiros independentemente da prova de culpa no evento danoso.

A propósito, trago a brilhante lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre a responsabilidade civil por omissão estatal:

Em suma: a ausência de serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta a configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados [...].

É mister acentuar que a responsabilidade por ‘falta de serviço’, falha do serviço ou culpa do serviço (
faute

du

service
, seja qual for a tradução que se lhe dê), não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto.

É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento
tipificador
da responsabilidade subjetiva. [...].

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, p. 1.011-1.013).

Nesse contexto, quando a causa de pedir da ação de reparação de danos assenta-se na
faute

du

service
publique
, está evidenciada a responsabilidade subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é
aferido
sob a hipótese de o ente federativo deixar de agir na forma da lei e como ela determina.

Da análise dos autos, se conclui que é caso de responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público, por falta ou falha do serviço e, por isso, exige-se a verificação do dolo ou culpa, em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência), não sendo necessário individualizá-la, porque atribuída ao serviço público de forma genérica.

A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está relacionada ao descumprimento de um dever jurídico de agir, ou seja, o Estado deve deixar de agir na forma da lei e como ela determina.

A Administração Pública, portanto, só pode ser responsabilizada por dano se ficar provado que, por sua omissão ou atuação deficiente, concorreu decisivamente para o evento, deixando de realizar ato que lhe seria exigível por lei.

Nesse sentido, ensina Fernanda Marinela:

(...) Nas condutas omissivas, no não fazer do Estado, hoje a doutrina e a jurisprudência dominantes reconhecem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar condicionado à comprovação do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, admitindo a aplicação da culpa anônima ou culpa do serviço, que se contenta com a comprovação de que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou atrasada. (In Direito Administrativo, 5a Ed.,
Niteroi
:
Impetus
, 2011, pag. 943).

Como sabido, nos termos do artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil, a saúde é direito de todos e dever do Estado. Logo, a suposta má prestação de tal serviço pelo Estado configura responsabilidade subjetiva.

Desse modo, em se tratando de responsabilidade civil subjetiva do Estado, para que haja o dever de indenizar, como já mencionado alhures, é necessário que o ente público tenha agido com culpa, nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia, ou até mesmo com dolo.

Da análise de todos os fatos e ocorrências indicados, não vislumbro os elementos para caracterização do dever de indenizar por dano moral.

Se o tempo para a realização do procedimento médico se estendeu para além do esperado pelo Requerente, não caracteriza, unicamente, fato a implicar na condenação por dano moral.

Com efeito, os princípios da universalidade e da integralidade do sistema de saúde não significam a prestação material para todas as pessoas no exato momento em que a postulam.

Não se nega, por isso, a necessidade de melhora no atendimento dos serviços de saúde, diga-se de passagem, em todo território nacional; entretanto, a demora no atendimento dos cidadãos não pode, por si só, repercutir em dever de indenizar, sob pena de inviabilizar o próprio funcionamento do Estado.

Ademais, no caso em apreço, não há circunstâncias peculiares outras que demonstrem a violação de direitos de personalidade.

A propósito, trago a lição de Carlos Alberto Bittar quanto à caracterização do dano moral:

De fato, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas. Nesse sentido, a morte em acidente provocado por outrem, do pai para os filhos; a do marido para a mulher e a do amigo para os parentes com que se afinava é bastante para o desencadeamento de sentimentos vários em que a dor moral é a tônica. É intuitivo e, portanto, insuscetível de demonstração, para os fins expostos, como se tem definido na doutrina e na jurisprudência ora prevalecentes, pois se trata de
dannum
in
re

ipsa
. A simples análise das circunstâncias fáticas é suficiente para sua percepção, pelo magistrado, no caso concreto". [...]. Decorre, daí, a certeza de que os sofrimentos e os sentimentos profundos, com fortes sulcos na alma e no corpo, hão de integrar a mais completa reparação no que se denomina dano moral. (Reparação Civil por Danos Morais, RT, 2a ed., p. 130).

Dessa forma, tenho que, a situação narrada pelo Requerente constitui mero dissabor decorrente da vida cotidiana e da realidade da saúde pública, mas que não se identifica com aquelas situações capazes de gerar dano moral.

Não se pode deixar de reconhecer a aflição de quem, acometido de problemas de saúde, que repercutem, sobretudo, na qualidade de vida do cidadão, precisa de tratamento, e se vê relegado ao descaso público. Por outro lado, também se impõe ressaltar a dificuldade enfrentada pelo Estado em prontamente atender à demanda de toda a população.

Nesse sentido, perfilho o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CULPA OU NEGLIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

II. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que
“
a responsabilidade civil do estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos
”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
501.507/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe
de 02/06/2014). Em igual sentido: STJ, REsp 1.230.155/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
de 17/09/2013. (STJ,
AgRg
no REsp 1345620/RS, Segunda Turma, relatora Ministra
Aussusete
Magalhães,
DJe
02/12/2015).

Forte nessas razões,

em consonância ao parecer ministerial
,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto, para
confirmar a liminar concedida pelo Juízo
a quo
, a fim de determinar ao Requerido, ora Apelado, que promova
a total cobertura do procedimento solicitado na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024