Tribunal: TJMT
Processo: 0006800-60.2020.8.11.0002
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006800-60.2020.8.11.0002
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: JOAO VICTOR DE FRANCA FERNANDES
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA – ALTERAÇÃO DO TIPO PENAL PELO JUIZ PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO – POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da emendatio libelli, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios penais em razão de excesso da acusação.
Desclassificada a conduta do tráfico previsto no caput do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma privilegiada e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.
“[...] o réu deveria ter sido denunciado e processado com base no crime de tráfico privilegiado - ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original, por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e não causador) de excesso de acusação. Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP. Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua proposição, que deve ser devidamente considerada” [STJ, HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023, DJE de 30.6.2023].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006800-60.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOAO VICTOR DE FRANCA FERNANDES - CPF: 073.296.171-80 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O REVISOR.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006800-60.2020.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: JOAO VICTOR DE FRANCA FERNANDES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA – ALTERAÇÃO DO TIPO PENAL PELO JUIZ PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (
OVERCHARGING
) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO – POSSIBILIDADE DE
EMENDATIO LIBELLI
– SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL –
RECURSO DESPROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da
emendatio libelli
, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios penais em razão de excesso da acusação.

Desclassificada a conduta do tráfico previsto no
caput
do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma privilegiada e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, é cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.

“
[...]

o réu deveria ter sido denunciado e processado com

base no crime de tráfico privilegiado - ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no

§4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no

art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original,

por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É

importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e

não causador) de excesso de acusação.

Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do

réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP.

Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua

proposição, que deve ser devidamente considerada
” [STJ, HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023, DJE de 30.6.2023].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006800-60.2020.8.11.0002

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, buscando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (autos n. 0006800-60.2020.811.0002), que readequou, de ofício, a capitulação da conduta do crime de tráfico de drogas atribuída a JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES para o tipo penal previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006 e determinou às partes a possibilidade de se entabular o acordo de não persecução penal (ANPP) [doc. digital n. 176774160].

Em suas razões, a 2a Promotoria de Justiça Criminal de Várzea Grande/MT assevera que:
1)
o órgão jurisdicional é incompetente para proceder a retificação da exordial acusatória, uma vez que o Ministério Público é “
o único legitimado constitucionalmente para aditá-la”
, não podendo o juiz singular intervir na pretensão acusatória “
sob pena de incidir em verdadeira afronta ao sistema acusatório e, sobretudo (...) garantir a sua imparcialidade”
;
2)
não incumbe ao juiz determinar o oferecimento do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, haja vista se tratar
“de faculdade inerente à autonomia e independência funcional do órgão acusatório [...], incabível na figura do tráfico de drogas”
.

Ao final, requer seja o
decisum
objurgado reformado, mantendo incólume a exordial acusatória que denunciou o apelado como incurso nas penas do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com o prosseguimento do feito e o afastamento do oferecimento do acordo de não persecução penal [doc. digital n. 176774164].

Em sede de contrarrazões, a Defensoria Pública, assistindo o apelado, requer seja negado provimento ao recurso acusatório [doc. digital n. 176774170].

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifesta pelo provimento do apelo para “
reformar a r. decisão nos termos requeridos pelo d. Promotor de Justiça”

[doc. digital n. 182063677].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006800-60.2020.8.11.0002

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A questão que se apresenta neste recurso relaciona-se à possibilidade ou não de o juiz, no ato do recebimento da denúncia, proceder a
retificação do tipo penal imputado
com o objetivo de abrir ensanchas ao acordo de não persecução penal.

Em apertada síntese, defende o recorrente que a prematura desclassificação invade atribuições do órgão acusador ao imiscuir na sua discricionariedade, tanto em relação à tipificação do crime quanto aos demais pressupostos do ANPP.

Antes de tudo, é preciso lembrar que diante do alargamento da chamada Justiça Negocial, o princípio da obrigatoriedade da ação penal cede, cada vez mais – por questões de política criminal – espaços ao princípio da oportunidade, em prol da eficiência da Justiça, que deve se preocupar com a macrocriminalidade e não com delitos menores, cuja solução pode ser realizada por consenso entre o Estado, o imputado e a vítima, que deixa de ser personagem neutra no conflito
[1]
.

Com a abertura de espaços de consensos no processo penal se busca evitar a realização do processo e promover a efetividade da Justiça mediante acordo que imponha
obrigações
, com características de penas, ao imputado, com a contrapartida de se livrar dos incômodos do processo e das consequências que uma condenação poderia lhe acarretar.

Afogada em processos, que vincam a sua lentidão e ineficiência, a Justiça brasileira vem aderindo gradativamente às Regras de Tóquio na criação de instrumentos que simplificam os procedimentos na repressão dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.

Sob essa ideologia, nasceram os institutos da transação penal, da suspensão condicional do processo, da colaboração premiada, dos acordos de leniência e agora o acordo de não persecução penal e cível, introduzido pela Lei n. 13.964/2019.

Com a implantação desses mecanismos, se arrefeceu a necessidade de que a punição dos crimes seja perseguida por meio do exercício da ação penal, que a Justiça Negocial busca evitar a todo custo.

Desse modo, não está mais na discricionariedade do Ministério Público fazer sentar no banco dos réus os infratores da lei quando esta permite a composição do conflito por meio de qualquer das formas inovadoras de persecução penal.

Ninguém pode ser submetido a um processo que não se mostre útil e necessário.

Em um Estado Democrático de Direito, a função do processo penal não se resume mais na aplicação inexorável e mecânica do direito penal material, com a imposição de pena.

Isso não significa, entretanto, que o Estado renuncia nessas situações o direito de punir; simplesmente, usa novos modelos de repressão, que considera necessários e suficientes à reprovação do ato ilegal quando diante de crimes que ofendam bens jurídicos de baixa ou média densidade.

Sabemos que o princípio da legalidade obriga o Ministério Público a promover a ação penal quando se tem a materialidade de um fato penal punível e indícios de quem o praticou. Entrementes, a obrigatoriedade, hodiernamente, é temperada pelo princípio da oportunidade,
quando o interesse na persecução penal puder ser satisfeito de outro modo
[2]
.

É preciso desmistificar a ideia de que o papel do Ministério Público é o de perseguir a condenação de culpados. É seu dever, como fiscal da lei, como partícipe do sistema de Justiça, proteger também inocentes e até garantir a preservação dos direitos fundamentais daqueles a quem acusa, tanto que a lei lhe permite impetrar
habeas corpus
e até interpor recursos em benefícios deles.

Aí está a nobreza do Ministério Público.

Pimenta Bueno, no seu tempo já lembrava que “
o Ministério Público não deve incomodar levianamente e menos oprimir injustamente a um só cidadão; seria isso um grave crime; e por outro, deve ser um guarda vigilante e enérgico da ordem pública e repressão dos delitos, por mais importantes que sejam os delinquentes. As leis penais não tem vida senão pela ação dele
[3]
”
.

A denúncia não é algo inconsequente ou trivial; antes, ao contrário, pode ser um acontecimento que marque de maneira negativa e irreversível a vida de uma pessoa
[4]
.

Diante das consequências que traz a ação penal, não pode o Promotor de Justiça tergiversar quando ao caso couber institutos de despenalização, como o acordo de não persecução penal.

Daí a necessidade de se exercer um controle cada vez maior para fortalecimento desta etapa do processo, como alerta Alberto Binder. O objetivo, segundo o emérito jurista argentino, é evitar acusações infundadas. Seria catastrófico, diz ele, um sistema no qual as pessoas sejam submetidas a um julgamento oral e público sem fundamento. Mesmo no caso de uma absolvição posterior, haveria uma certa deterioração do crédito social do acusado. Assim, o fortalecimento intermediário é uma consequência própria do sistema acusatório
[5]
.

De fato, nem a absolvição, ao fim do processo, equivale à certeza da inocência, especialmente quando assentada na dúvida sobre a autoria ou culpabilidade do autor do fato criminoso imputado.

Avançando desde logo sobre o busílis desde recurso, já antecipo em dizer que,
em situações excepcionais
, pode o juiz realizar a
emendatio libelli
para desclassificar o crime a fim de que a resolução do conflito seja analisada sob a ótica da Justiça Negocial.

A circunstância de a
emendatio libelli
estar prevista no Título XII do Livro I (Da Sentença) do CPP, não significa, como muitos pensam, que seja proibido ao juiz utilizá-la já no início do processo, quando do recebimento da denúncia, especialmente diante de situações de
overcharging
que restrinjam ou comprometam direitos fundamentais ou obtenção de favores legais pelo imputado
[6]
.

Como garantidor dos direitos fundamentais na
persecutio criminis
, se lhe permite atuar positivamente, colmatando lacunas que impeçam ou dificultem a realização do devido processo legal, onde o princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem o seu habitat natural, tanto na sua vertente de proibição do excesso como na proibição da insuficiência.

Ora, constitui ofensa transatlântica à dignidade humana submeter alguém,
desnecessariamente
, às agruras do processo penal.

Não sem razão que se repete a frase, já empoeirada pelo tempo, que o processo em si e por si já é uma pena. Em assim sendo, sempre que o processo representar uma injustiça, é dever do juiz abroquelar o ser humano desse opróbio.

A dimensão positiva dos direitos fundamentais licencia o juiz a suprir falhas normativas que coloquem em risco valores afetos à dignidade do ser humano, por meio do princípio da proporcionalidade, na sua faceta negativa de proteção deficiente.

É o que ocorre quando, por falta de uma autorização legal expressa, se vê impedido de modificar a imputação realizada na denúncia, com notórios e irreversíveis prejuízos ao acusado, quer pela possibilidade de a ação penal ter um procedimento mais simplificado (perante o Juizado Especial, por exemplo); de ver, pela gravidade da pena e até hediondez do crime, decretada sua prisão preventiva, ou tolhido das benesses permitidas pela Justiça Penal Negociada, entre elas o ANPP.

Nessa linha de ideias, para preservação do estado de inocência – valor afeto à dignidade do ser humano – o juiz está autorizado a atuar como legislador positivo para suprir lacunas normativas, por meio da analogia
in bonam partem
.

Isso porque, não é razoável que, podendo o juiz, no momento culminante do processo, modificar a tipificação dada na denúncia, não possa fazê-lo no seu início com o propósito de evitá-lo.

Ah!, dirão alguns que a clareza dos fatos somente se dá com a produção de provas na instrução criminal, quando, então, se reserva ao juiz a possibilidade de alterar a qualificação jurídica deles.

Contudo, em se tratando de processo penal, a imputação se faz à vista das informações do inquérito policial, e não
in status assertionis
, considerando apenas as afirmações do órgão acusador, sem tomar em conta o substrato das evidências nele recolhidas.

Diferentemente do processo civil, onde se alega para se provar, no processo penal nenhuma ação pode se iniciar sem que haja prova da materialidade do crime e indícios da sua autoria, sob pena de faltar-lhe justa causa.

A materialidade e a ação que a produz é que dá contornos e define a tipicidade penal, dela não podendo a acusação desbordar.

O fato descrito deve se subsumir a um determinado tipo penal.

Se há manifesto equívoco na tipificação do fato criminoso, não há sentido que a correção se faça apenas no final do procedimento, com dispêndio de tempo, recursos e energia, na contramão do princípio da duração razoável do processo, notadamente quando ele puder ser evitado pelos institutos da transação, suspensão condicional do processo e acordo de não persecução penal
[7]
.

Não arranha o princípio da legalidade o juiz tomar por empréstimo a regra do artigo 383 do CPP, utilizando-se da analogia como modo de integração para colmatar a omissão legislativa.

Se o próprio sistema já dá a solução para um determinado problema jurídico, o
favor rei
permite a integração dela para resolver situações semelhantes.

É equivocado pensar que a
emendatio libelli
incide apenas sobre o fato provado, e não sobre a hipótese acusatória. O saneamento da
persecutio criminis
pode ser feito em qualquer etapa do procedimento, quando voltado a garantir direitos fundamentais do(s) imputado(s).

Bem verdade que, em regra, a
emendatio libelli
deve ser realizada por ocasião da sentença, quando os fatos já estão assentados em provas produzidas na instrução criminal.

Todavia, se a errônea tipificação puder alterar o procedimento ou a competência, impedir a extinção da punibilidade pela prescrição ou a concessão de fiança, colocar em risco a liberdade do imputado pela possibilidade de o crime (erroneamente) imputado dar ensanchas à prisão (v.g., previsão de pena de reclusão ao invés de detenção); ou tolher a concessão de benefícios da Justiça Negocial (transação, suspensão condicional do processo e acordo de não persecução penal), é
dever
do juiz proceder a correção do tipo penal a bem do processo e da própria Justiça.

Imagine-se as situações em que o Ministério Público oferece denúncia por roubo ao invés de receptação simples, onde seria cabível a suspensão condicional do processo, ou quando o querelante, ofendido por calúnias, na queixa-crime qualifique o fato como injúria para subtrair do querelado a
exceptio veritatis
.

Em casos tais, permitir que a
emendatio libelli
se faça somente no fim da instrução implicaria em prejuízos ao processo, com inevitável anulação de atos praticados, inclusive da audiência de instrução e julgamento, que as circunstâncias mostrarem imprescindível se renovar
[8]
, sem falar nos prejuízos ao réu, que seria processado desnecessariamente.

Convém lembrar que há uma forte tendência em se considerar que o réu não se defende apenas dos fatos, mas do fato juridicamente qualificado, tanto que é requisito da denúncia a
classificação do crime
. Consequência disso é a posição cada vez maior da mitigação do princípio
iura novit cúria
para se ter, como indeclinável, a manifestação do réu nos casos de
emendatio libelli
.

Na senda dessa corrente, se exsurge a necessidade de se ouvir o réu sempre que o juiz, sem alterar os fatos, modificar o tipo penal, tenho ser pertinente que a
emendatio libelli
também se faça,
excepcionalmente
, no ato do recebimento da denúncia, quando saltar aos olhos o erro na qualificação jurídica dos fatos nela realizada.

Se o erro na capitulação é evidente e não deixa nenhuma dúvida quanto ao defeituoso enquadramento penal, ofende a lógica e a razoabilidade postergar a correção para o fim do procedimento, com desperdício de tempo e de etapas do processo, máxime quando puder acarretar a nulidade de atos ou privar o imputado de benefícios legais.

Embora com certa timidez, nossos Tribunais Superiores começam a entender que, em situações de
overcharging
, prejudicial ao devido processo legal, pode o juiz proceder ajustes na tipificação dada na denúncia por ocasião do seu recebimento ou após a resposta do réu, pois como bem enfatizou o Ministro Nefi Cordeiro, “
impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes, de conhecimento obrigatório do juiz, faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos, como até torná-los prejudicados”
[9]
.

Constituindo a classificação do crime requisito da denúncia (CPP, art. 41), tem ela transcendental importância, pois é a estrela guia do processo, do procedimento, da competência e, por conseguinte, da validade dos atos processuais que se venha a realizar, como também da própria utilidade da ação penal, dispensável ante situações que autorizam a Justiça Negocial.

Em assim sendo, se a errônea qualificação jurídica do fato histórico repercute na definição da competência ou na obtenção de benefícios, o juiz, como tutor do
due process of laws
, deve proceder o(s) ajuste(s) necessário(s), para salvaguardar a ordem dele e os direitos do imputado
[10]
.

Se, desde logo, se apercebe da denúncia que a tipificação dada aos fatos se afasta, em substância, do bem jurídico tutelado, de forma a comprometer a própria regularidade do processo e a concessão de favores legais, é sua obrigação, até por razões de economicidade, acertá-la desde logo.

Devemos ter presente que o excesso de acusação não pode prejudicar o réu, e que ela não é infensa ao controle judicial no início do processo.

Na verdade, a atividade punitiva do Estado carece de controle desde as investigações preliminares, para que ela própria seja conduzida nos carris da legalidade e sempre com observância aos direitos fundamentais do imputado, como expressão da dignidade do ser humano, que não pode ser molestado por qualquer tipo de persecução se não houver razões ou
necessidade
dela.

Com raízes no direito norte-americano, quando floresceu na década de 1960, o
overcharging
é prática corriqueira no sistema adversial, no qual o Promotor Público goza de ampla discricionariedade na definição dos crimes e das penas a serem aplicadas.

Sendo o sistema propulsado pela Justiça Negocial, onde mais de 90% dos casos são resolvidos pelo
plea bargaining
, o
overcharging
, tanto horizontal (caracterizado pela multiplicação de crimes imputados) como vertical [pela imputação de crime(s) mais grave(s)] constitui poderoso instrumento em mãos da acusação nas negociações que faz com o imputado, com vistas a forçá-lo a um acordo em troca de um
guilty plea
ou
no contendere
, com aceitação de crimes menos grave e/ou com penas menores.

Enquanto nas terras norte-americanas o
overcharging
é utilizado para forçar um acordo sobre a aceitação da culpabilidade em troca de benefícios no cumprimento da pena, paradoxalmente, em nosso país, ele tem servido como obstáculo à Justiça Negocial, frustrando sua finalidade de resolução dos conflitos penais com celeridade e simplificação, com reflexos na reparação dos danos à vítima, personagem não esquecida nos espaços de consenso.

Mas diferentemente do sistema
common law
, o brasileiro, na linha do europeu, o juiz não é convidado de pedra, onde a tudo assiste sem nada opor.

No sistema acusatório, o juiz tem autoridade para controlar toda a persecução penal, desde a prisão em flagrante (art. 3o-B, do CPP), passando pelo recebimento da denúncia ou queixa, que pode rejeitar (art. 395, do CPP), pela suspensão do processo (art. 92, do CPP), declaração da incompetência absoluta, extinção do processo por litispendência e outras matérias de ordem pública, e até de proferir sentença condenatória mesmo tendo o Ministério Público manifestado pela absolvição (art. 385 do CPP).

Em um Estado Democrático de Direito, não há poder absoluto, sem controles nem limites.

Como ato do Poder Público, a denúncia se submete ao controle formal e material do juiz, pois do poder de acusar pode dele se abusar.

O controle judicial é a pedra de toque do devido processo legal.

Em razão dos altos custos políticos e jurídicos implícitos ao ato de acusar e por sua ingerência nos direitos da pessoa, este poder está submetido a limites. Mas como ocorre com todos os atos de Estado, de nada valeria a existência de limites para o exercício desse poder se não houvesse uma instância responsável por verificar o cumprimento desses limites
[11]
.

O ato de recebimento da denúncia constitui filtro que o juiz realiza no exercício do controle da legalidade da ação penal, sendo dele a responsabilidade de barrar acusações infundadas, abusivas ou
desnecessárias
.

A denúncia é um ato de responsabilidade, que deve ser exercido com probidade e lealdade processual, por conta dos nefastos efeitos que a abertura do processo penal provoca na vida do imputado.

Não basta que se permita ao réu o amplo exercício da defesa. Antes disso, é preciso evitar, a todo custo, os processos desnecessários, a abertura de julgamentos contra a pessoa quando falta base probatória suficiente para instauração da ação penal, ou quando a Justiça possa ser realizada por outra forma menos tormentosa e infamante ao imputado.

No recebimento da denúncia, o juiz não verifica apenas se há justa causa para se promovê-la, entendida como a existência de suporte probatório mínimo quanto a autoria e materialidade, também chamada de “causa provável” no direito alienígena.

É preciso que vá além e sonde se há fundamento para se exercitar a ação penal, se há utilidade e necessidade dela diante das alternativas consensuais que o sistema oferece para desafogo e eficiência dele próprio.

O juiz deve mesmo debruçar toda atenção quanto à necessidade da instauração da ação penal, que, não canso repetir, constitui sempre um atentado à reputação do acusado, à sua honorabilidade social. É preciso escrutar se esta interferência
está ou é
justificada, seja pela existência de base probatória mínima quanto à autoria e materialidade, seja pela utilidade dela, quando o conflito puder ser resolvido por meio consensual.

Embora nenhuma pena possa ser aplicada sem o devido processo legal, a Justiça Consensual permite a imposição de
obrigações
que, uma vez satisfeitas, extingue a punibilidade, como no acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A, §13).

A pena reclamada na denúncia deve constituir o meio idôneo para tutelar o bem jurídico ofendido pelo crime. Em assim sendo, se a própria lei abdica da pena, contentando-se com a imposição de
obrigações
capazes de, pelo cumprimento delas, extinguir a punibilidade, não há, nessas situações legais, interesse de agir na promoção da ação penal, sendo de todo admissível o entendimento de que o juiz pode rejeitar a denúncia por ausência de uma das condições da ação penal.

Assim, se o fato delituoso, as condições do seu autor, somados aos demais pressupostos de cabimento do ANPP permitirem a solução do conflito por esse instrumento, por certo que faltará interesse de agir na promoção da ação penal
[12]
.

Aliás, se bem observado, desde que preenchidos os requisitos prescritos para o acordo de não persecução penal, obrigatoriamente a justiça negocial deve ser instaurada, se apresentando mesmo como etapa antecedente da ação penal
[13]
.

Se é verdade que o imputado não tem direito subjetivo ao acordo, de outro tem quanto ao conhecimento das razões que o nega. Daí a necessidade de o Ministério Público explicitar, e fundamentadamente, o porquê de não propô-lo.

Nessa linha de ideias, a denúncia somente tem lugar quando impossibilitada ou frustrada a justiça negocial. Enquanto não superado o processo negocial, faltará interesse de agir na promoção da ação penal.

Desnecessário dizer que os motivos e fundamentos da recusa estão sujeitos ao controle judicial
[14]
, exceto quanto ao juízo de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime (CPP, art. 28-A,
caput
), que somente o imputado pode contestar por meio de pedido de revisão à instância superior do Ministério Público (CPP, art. 28, §14).

Se a recusa deitar suas razões no
overcharging
, o juiz,
ex officio
ou mediante provocação do imputado pode valer-se da
emendatio libelli
e proceder a correta tipificação do crime na denúncia, para assegurar a este o direito de questionar o seu não oferecimento ou enjeitamento.

Evidentemente que se trata, como dito acima, de uma situação
excepcionalíssima
, haja vista que, em razão do sistema acusatório – onde as funções de acusar e julgar são bem definidas no processo – o juiz não pode interferir na atividade regrada do Ministério Público de dar a qualificação jurídica ao fato criminoso segundo o seu entendimento, que, vale lembrar, é sempre provisório diante da possibilidade de se vir alterá-lo por ocasião da sentença.

Claro que, operando a desclassificação no ato de recebimento da denúncia, essa decisão é igualmente provisória, nada obstando que o juiz, ao fim da instrução criminal, proceda novamente a
emendatio libelli
, ou mesmo a
mutatio libelli
, se fatos novos assim autorizarem.

Convém anotar que a
emendatio libelli
, realizada para oportunizar ao imputado o questionamento da recusa ao acordo de não persecução penal, se faz com base nas informações e provas recolhidas no inquérito policial, as mesmas que animaram o Ministério Público a propor a ação penal. Se estas apontarem, em grau de verossimilhança, a possibilidade de o autor dela vir a provar a tipificação dada na denúncia, defeso se torna ao juiz coarctar esse direito por meio de
emendatio libelli
, no ato do seu recebimento.

O ANPP, como instrumento da justiça negocial e medida despenalizadora, tem como finalidade principal evitar a persecução penal via processo, ao mesmo tempo em que garante a eficiência da justiça e a reparação dos danos à vítima, se existentes.

Esse objetivo é reconhecido pelos Tribunais Superiores quando rechaçam a possibilidade do ANPP
depois de oferecida a denúncia
[15]
,
salvo em relação aos processos em curso no momento da entrada em vigor da Lei Anticrime, posição que o Supremo Tribunal Federal tende a consolidar no julgamento do HC n. 185.193/DF, afetado ao Plenário com o signo de repercussão geral.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema [1098] encontra-se sob a sistemática de recursos repetitivos, podendo-se dizer que há unanimidade quanto a impossibilidade do ANPP se a denúncia já tiver sido recebida
[16]
.

Restará saber se quando a desclassificação ocorrer, na etapa da sentença e ela permitir, somada a outras condições, o acordo de não persecução penal, se se dará a este o mesmo tratamento que a Súmula 337 do STJ dá à suspensão condicional do processo.

A desclassificação importa no reconhecimento de que houve
excesso de acusação
, que pode ter sido a causa que inviabilizou o acordo de não persecução penal. Por isso, não há razoabilidade em impedir o mesmo favor reconhecido na referida Súmula.

Ora, a desclassificação que faz o juiz (na sentença) ou Tribunal (no recurso) importa no reconhecimento que houve
excesso na acusação
, prejudicial ao réu porque poderia ter evitado o processo com aceitação da proposta do acordo se tivesse o Ministério Público enquadrado corretamente o fato criminoso
[17]
.

A desclassificação – que deixa ver que o acordo poderia ter sido oferecido não fosse o erro na tipificação do fato –, põe à mostra também que o processo foi inútil e contraproducente, além de manifestamente prejudicial ao acusado, que viu-se processado, apenado e a sua primariedade comprometida.

Feitas essas considerações, analiso se as provas e informações do inquérito policial autorizam mesmo a correção realizada com o objetivo de se abrir ensanchas a um acordo de não persecução penal.

Consta dos autos que, em 13 de maio de 2020, por volta das 1h 45min, no estabelecimento comercial denominado “WhatsApp Conveniência”, sito à Rua Deputado Gonçalo Botelho de Campos, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, uma equipe da polícia militar efetuou a prisão de JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES, após ele confessar ter guardado – dentro de um padrão de energia elétrica – drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Para melhor elucidação dos fatos, trago excertos do Boletim de Ocorrência n. 2020.115287, elaborado pela equipe do 25o BPM (Cristo Rei) de Várzea Grande/MT,
verbis
:

“Eu, boletinista de plantão, recebi da equipe as seguintes informações: esta equipe de ROTAM Comando, durante patrulhamento tático pelo Bairro Cristo Rei, fomos abordados por um cidadão, o qual não quis se identificar e nos informou que estava na conveniência Whatsapp nesta data e visualizou um indivíduo possivelmente realizando o tráfico de entorpecentes; QUE segundo o denunciante o cidadão já vem praticando tal crime a certo tempo e que, momentos antes, quando esta equipe policial passou em frente ao citado estabelecimento, o suspeito teria disfarçado e ficado nervoso; QUE disse ainda que o suspeito era alto, negro e estava com uma camiseta preta e calça jeans; QUE a equipe retornou ao estabelecimento, sendo possível observar um cidadão com as mesmas características repassadas; QUE em ato contínuo realizou-se a sua abordagem e que tomamos ciência se tratar de João Victor de França Fernandes; QUE em busca pessoal, nada de ilícito foi localizado com o mesmo e, ao realizarmos buscas nas proximidades onde o mesmo se encontrava, obtemos êxito em localizar, escondido num padrão de energia próximo ao suspeito, um invólucro de plástico, contendo 9 porções de substância análoga à pasta-base de cocaína; QUE questionado sobre tal entorpecente, o mesmo confessou ser de sua propriedade e que sua intenção era vendê-los e assim conseguir dinheiro, pois estava desempregado, mas que não tinha conseguido vender nenhum [...]
(doc. digital n. 176771849 – p. 13/14).

As declarações dos agentes de segurança responsáveis por atender a ocorrência, BRUNO BARTOLOMEI SILVA e STEPHAN SILVA FARDIM, são semelhantes ao teor da narrativa contida no documento policial (doc. digital n. 176771849 – p. 16/19).

No termo confeccionado pela Central de Flagrantes de Várzea Grande/MT, consta a apreensão dos seguintes objetos:
1)
9 (nove) unidades de substância análoga à pasta-base, acondicionadas em trouxinhas azuis;
2)
R$ 1,75 (um real e setenta e cinco centavos) em moedas;
3)
1 (uma) unidade RG em nome de João Victor de França Fernandes (doc. digital n. 176771849 -p. 21).

O laudo pericial preliminar n. 3.14.2020.65794-01, elaborado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense, fez constar se tratar de 9 (nove) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos e pó, envoltos em pedaços de plástico de cor azul, fechados por linhas de cor branca, na forma de trouxinhas, com massa bruta de 2,87g (dois gramas e oitenta e sete centigramas) e que apresentou resultado positivo para cocaína (doc. digital n. 176771849 – p. 24/25)

Após a lavratura da ocorrência, o Delegado de Polícia de Várzea Grande/MT, Wilson Cibulskis Júnior, indiciou JOÃO VICTOR pelo crime do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (doc. digital n. 176771849).

Encerrada a fase inquisitiva, a 2a Promotoria de Justiça Criminal de Várzea Grande/MT ofereceu denúncia em desfavor do apelado, nestes termos:

“[...] 1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP no 6800-60.2020.811.0002, 3o Vara Criminal), que no dia 13 de maio de 2020, por volta das 01h45min, policiais militares que estavam em rondas pela rua Deputado Gonçalo Botelho de Campos, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, receberam informações de que o denunciado JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES comercializada droga em um estabelecimento denominado “Whatsapp”. Dessa forma, os agentes policiais deslocaram-se ao local, a fim constatar a veracidade da informação.

2) No local, procederam a abordagem do denunciado e, ao realizar revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Contudo, durante buscas nas imediações onde João Victor estava e lograram êxito em encontrar 09 (nove) porções de cocaína escondidas em um padrão de energia. Em entrevista informal, João Victor teria confessado a propriedade da droga e a prática da mercancia ilícita.

3) Diante disso, o denunciado JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, confessou a prática do crime de tráfico de droga.

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 09/10-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 16-IP, pelo Laudo Pericial de no 3.14.2020.65794-01, fls. 19/-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para presença de “COCAÍNA” pesando 3,75 g (três gramas e setenta e cinco centigramas).

Assim, restou configurado que o denunciado JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES trazia consigo drogas, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência: JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES, brasileiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 22/05/1999, portador da Cédula de Identidade RG no 26421437 SSP/MT, devidamente inscrito no CPF no 073.296.171-80, filho de João Batista de Jesus Fernandes e Elen Gusmão de França, residente na avenida Deputado Gonçalo Botelho de Campos, 2715, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Requeiro que R. A. esta, seja instaurada a competente Ação Penal, citando-se o denunciado para que se veja processar, sob pena de revelia, designando-se dia e hora para realização da audiência de instrução e julgamento, culminando com o julgamento procedente da acusação aplicando-lhe a pena cabível.

ROL DE TESTEMUNHAS:

1) Bruno Bartolomei Silva (PM)- fl. 11-IP; e,

2) Stephan Silva Fardim (PM) fl. 13-IP.

REQUERIMENTO:

1) Certidão do Cartório Distribuidor (Várzea Grande/MT, Cuiabá/MT,) informando quanto a existência de eventuais processos instaurados em desfavor do denunciado, especificando o(s) crime(s), se já houve sentença condenatória e a data do trânsito em julgado, para os fins do art. 63 do CP.”
(doc. digital n. 176774152).

O juízo singular, com base no artigo 55, da Lei n. 11.343/2006, procedeu a notificação de JOÃO VICTOR para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo legal (doc. digital n. 176774150).

Por não possuir advogado constituído, o acusado requereu a assistência da Defensoria Pública Estadual e, após sua intimação, em 26 de setembro de 2022, o Defensor Público, Flávio Marcus Avolinsque Peixoto, apresentou defesa preliminar, “
reservando-se no direito de apresentar os argumentos defensivos em sede de memoriais finais
” (doc. digital n. 176774159).

Ato contínuo, os autos foram remetidos conclusos para o juízo singular, ocasião em que entendeu pela readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia [tráfico de drogas] para o tipo penal previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, determinando às partes a manifestação acerca do interesse em um acordo de não persecução penal,
verbis
:

“Em razão da capitulação ofertada ao delito, o Ministério Público não cogitou quanto à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) no caso versado.

Entretanto, por mais que este Juízo tenha o entendimento de que não cabe ao magistrado adentrar em tal questão (capitulação) antes da sentença, a realidade que se tem apresentado quotidianamente demonstra que postergar a análise para a fase do julgamento final tem implicado em sacrifício do direito subjetivo do acusado.

É que, infelizmente, os tribunais superiores, embora apresentem-se cada vez mais garantistas em muitas questões, especificamente com relação ao ANPP tem trilhado caminho diverso, sedimentando o entendimento pelo qual, após o recebimento da denúncia, não seria possível o acesso ao benefício.

Isso priva do direito aquele réu que, por exemplo, tenha reconhecidos os requisitos objetivos do instituto em uma eventual desclassificação obtida em sentença, ocasião em que não mais poderia acessar o benefício.

[...]

A propósito, a matéria está afetada para julgamento. A Terceira Seção da Corte Cidadã, nos autos do REsp no 1.890.343, afetou a questão ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema no 1.098), delimitando a controvérsia com a seguinte redação: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia".

É verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, ressalvou a possibilidade de apresentação do ANPP mesmo após o transito em julgado, mas tal decisão se deu em um contexto de processo iniciado antes da existência do instituto em nossa legislação, quando não oportunizado o acesso ao acusado após a vigência da Lei que o instituiu, situação que se diferencia deste processo, que já nasceu sob a vigência do instituto, não estando claro ainda, qual será o entendimento das cortes superiores em tais casos.

Então, o que se tem neste momento é o impedimento pretoriano de o imputado ter acesso ao acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, mesmo que o direito só floresça na sentença. Tal circunstância nos diz que, para evitar o sacrifício de um direito, fatalmente, a matéria deve ser dirimida antes do recebimento da denúncia.

Vale lembrar que o instituto do ANPP é um importante instrumento despenalizador que tem como um dos objetivos manter a primariedade daquele cidadão que, tendo tido conduta hígida até então, incide na prática de uma infração de relativa gravidade.

Além disso, a preservação da primariedade é um elemento tendente à preservação também da dignidade da pessoa humana, sendo este um princípio maior de nossa legislação. Aliás, antes de ser um princípio jurídico, a proteção da dignidade da pessoa humana é um princípio político, o que significa dizer que seu âmbito de atuação é objetivo e não meramente subjetivo, o que induz ou norteia toda uma estratégia política em defesa da pessoa humana, desde órgãos públicos à empresas privadas, e o processo penal não escapa de seu alcance.

Então, se há no ANPP uma estratégia política despenalizadora e tendente a dignificar a pessoa humana mediante a manutenção de seu “status” da primariedade, cumpre ao Estado como um todo, entenda-se aí seus agentes, atender a tais anseios e dar vazão ao princípio, não o contrário.

Chegando o processo ao limiar, ao “ponto sem retorno”, no que se refere ao direito do imputado em acessar o acordo de não persecução penal, cumpre ao magistrado verificar a possibilidade de ocorrência de violação a esse direito.

A despeito da discussão quanto a ser o ANPP um Poder Dever do Ministério Público ou um Direito Subjetivo do imputado, com o perdão da ousadia de contrariar importantes decisões a respeito, a verdade é que não haveria obstáculos em enquadrar o instituto em ambas as classificações sem que uma exclua necessariamente a outra.

Trazendo do Direito Civil o conceito de sinalagma, temos que em todo negócio bilateral, os envolvidos são, a um só tempo, detentores de direitos e obrigações. Por exemplo, na venda, o vendedor tem o dever de entregar a coisa, mas o direito de receber o preço, já o comprador, inversamente, tem o direito ao recebimento da coisa e o dever de pagar o preço.

A visão pode perfeitamente ser trazida para o ANPP, não se podendo excluir do instituto um olhar a partir da posição do imputado, que tem o direito subjetivo ao benefício, desde que preencha as condições. Da mesma forma há de ser considerada também a posição do Ministério Público, que tem o Poder Dever de oferecê-lo, desde que o imputado a ele faça jus.

Ambos os atores do processo têm seus direitos e seus deveres.

Neste particular, é necessário recordar que o sistema penal, incluindo-se aí o Direito material e o Direito instrumental, antes de objetivar impingir punição ao criminoso, consiste em elemento de garantia que visa preservar o cidadão contra os abusos do Estado.

Assim, se um direito só pode ser obtido até um determinado termo do processo, se há elementos indicativos da presença do direito e se referido termo processual está por ser ultrapassado, nada mais justo e leal que os agentes do processo envidem esforços para que direito não se perca.

E no presente momento, a única forma de garantir tal direito é indicada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do Informativo no 553 de 11 de fevereiro de 2015.

[...]

Como reforço argumentativo, é válido citar um trecho do acórdão proferido no Agravo regimental em Habeas Corpus no 146.541/SP de relatoria da Ministra Laurita Vaz, in verbis: “Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação” (AgRg no RHC n. 146.541/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 25/6/2021)(g.n).

Sobre a temática dispõe o art. 383, § 1o, do Código de Processo Penal que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas despenalizadoras, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, porque não, atualmente o acordo de não persecução penal.

O referido instituto é conhecido como “emandatio libelli” e é aplicado, em regra, na prolação da sentença. Contudo, conforme já explanado anteriormente, deve-se considerar a sua aplicação em momento processual diverso, tal qual o recebimento da peça acusatória. Isso porque, repita-se, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida despenalizadora.

Desse modo, o referido instituto deve ser utilizado quando constatada a classificação excessiva por parte do representante ministerial ao atribuir o fato descrito em um tipo penal mais rigoroso ao invés de atribuí-lo na justa medida à previsão legislativa correspondente que, por conseguinte, permitiria o gozo de um direito subjetivo do acusado.

Nessa toada, existindo a possibilidade do órgão julgador, ao verificar a existência de risco de perecimento de um direito processual ou material do acusado, proceder a readequação do tipo penal, passo a análise do caso versado.

E o caso é emblemático.

[...]

Como se vê, o Ministério Público denunciou JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, supostamente, tinha 3,75 g (três gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína, com a finalidade de venda.

É conveniente registrar que toda denúncia é uma proposta de demonstração da ocorrência de fatos típicos e antijurídicos atribuídos a determinado acusado sujeita, evidentemente, à comprovação e contrariedade. Assim, como orienta a doutrina e a jurisprudência, somente deve ser repelida quando não houver indícios da existência de crime, quando se puder reconhecer indubitavelmente, de plano, a inocência do denunciado, quando não houver pelo menos indícios de sua participação no evento criminoso noticiado ou ainda quando encontrar-se extinta a punibilidade do agente.

No caso, não há como negar a presença de justa causa a indicar a real possibilidade da prática do crime de tráfico. A justa causa está delineada revelando a seriedade da proposta da acusação nesse particular. Entretanto, embora haja elementos a demonstrar a plausibilidade da acusação com relação à possível configuração do delito, o mesmo não se revela com relação ao afastamento do privilégio.

Observa-se que, quando da concessão inicial da liberdade provisória ao imputado, o Juízo Plantonista o fez sob o fundamento de ser ele primário, bem como à falta de elementos a indicar seu pertencimento à organização criminosa ou dedicação ao crime (AuPrFl NU 5957-95.2020.811.0002).

De certo modo, a decisão que entendeu pela mínima afronta à ordem pública e que ensejou a concessão da liberdade naquela ocasião passou pela análise de elementos que guardam similitude com aqueles exigidos pelo parágrafo 4o do art. 33 da Lei de drogas, que são justamente os requisitos da concessão do privilégio.

[...]

A despeito do conteúdo daquela decisão, não houve insurgência da parte autora, até porque não há mesmo até este momento algo nos autos que revele o contrário.

Outrossim, também na denúncia o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso, a justa causa para a exclusão da minorante em questão, nesta fase preambular.

Com tal explanação este Juízo não pretende modular a ação do Ministério Público ou impor que em todo e qualquer processo deva o órgão ministerial justificar a incidência do privilégio, contudo, naqueles casos em que há forte nitidez da ausência dos elementos que ensejariam a sua negativa, bem como nenhuma menção a eles na denúncia, não parece razoável entender presente a justa causa da acusação neste particular, já que isso implicaria em negativa do acesso ao ANPP.

Convém destacar que é absolutamente comum neste Juízo a ocorrência de desclassificação na sentença para a figura do tráfico privilegiado em casos absolutamente similares, em que sequer há recurso das partes, cujo efeito colateral tem sido somente a perda do direito do réu, que acaba, indevidamente, sendo privado da primariedade prematuramente.

Manter afastado o “privilégio” (na verdade causa de diminuição de pena) quando não está presente minimamente qualquer elemento que pudesse efetivamente afasta-lo, na esperança de que no curso de uma eventual e dispendiosa instrução, surja algo que possa justificar tal afastamento, tornaria a acusação, neste particular, uma prática que muito se assemelharia à de “Fishing expedition”, que, segundo Aras, é a “prática de investigação ou persecução penal especulativa indiscriminada, sem objetivo definido, em que se vasculha a vida da pessoa em busca de um fato que posse ser interpretado como ilícito ou crime”.

Pois bem. Em consulta aos sistemas disponíveis ao Poder Judiciário, tais como Apolo, PJE, SEEU e SEC (doc. anexo), observa-se que o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado, fator este que demonstra gozar da primariedade, havendo apenas anotações como status “baixado”. Somando-se a isso, não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa.

Assim sendo, ao readequar a capitulação penal para o tráfico privilegiado, é certo que a pena atingiria patamares inferiores a 04 (quatro) anos. Com efeito, o acusado, em tese, faria jus à medida despenalizadora referente ao acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal que é uma das inovações trazidas pela Lei no 13.946/19.

Conforme o artigo mencionado, “não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

O ANPP é um negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do delito, necessariamente assistido por seu defensor, que deve ser homologado pela autoridade judiciária competente.

À vista disso, é evidente tratar de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, assim como a transação penal e a suspenção condicional do processo, privilegia a justiça consensual e tem o condão de afetar positivamente o sistema de justiça penal.

Isto é, desafoga o Poder Judiciário nos casos de crimes de médio potencial ofensivo e permite, por meio das medidas aplicadas durante o período de acordo, recompor de uma forma mais célere os danos causados à sociedade, mantendo hígida a situação penal primária do imputado.

Diante do exposto, PROCEDO à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Por conseguinte, antes de receber a denúncia, DETERMINO:

Manifestem as partes acerca do interesse na entabulação do acordão de não persecução penal [...]”
(doc. digital n. 176774160).

Em razão da decisão encimada, o Ministério Público interpôs a presente apelação, asseverando, em síntese, que o órgão jurisdicional é incompetente para proceder à retificação da denúncia ou intervir na pretensão acusatória, do mesmo modo que não lhe incumbe determinar o oferecimento do ANPP.

O recurso deve ser
desprovido
.

Conforme exaustivamente explanado, a correção do tipo penal tem cabimento quando possível constatar o excesso na acusação, com base nos elementos e informações produzidos em sede policial.

Das provas inquisitoriais percebe-se claramente a presença da
materialidade
e
autoria
delitivas; contudo, realizando um juízo de prospecção é possível concluir que o apelado
preenche
as condições exigidas pelo artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam:
1)
é primário e possuidor de bons antecedentes;
2)
não está vinculado com as organizações criminosas; e
3)
nem se dedica às atividades criminosas.

No tocante ao
primeiro requisito
, verifico em consulta ao Sistema de Expedição de Certidão (SEC) que JOÃO VICTOR não ostenta, além da presente ação penal, nenhum outro registro criminal, razão pela qual há que se considerar a sua
primariedade
e
bons antecedentes
.

Quanto ao
segundo pressuposto
,
inexistem
elementos a indicar que ele pertença à organização criminosa, haja vista não ter sido documentado nos autos – por meio de relatórios policiais, interceptações telefônicas, monitoramento, diligências de campo ou outros elementos investigativos –, dando conta de ser ele faccionado ou de que colabore, de qualquer modo, com a prática do comércio de drogas ou outros delitos a mando de facções criminosas.

O
último preceito
se refere a não se dedicar às ‘atividades criminosas’ e, neste ponto, convém destacar o caráter aberto e vago do conceito previsto na Lei de Drogas. Não por outra razão que deve o julgador adotar uma interpretação restritiva da expressão, a fim de assegurar a aplicação efetiva do privilégio para os casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalização prevista para o tráfico comum.

Não custa rememorar que a minorante em voga busca alcançar uma resposta mais justa e conveniente, considerando a realidade dos pequenos traficantes, sua inserção marginalizada na sociedade e a adequação da conduta com os princípios da proporcionalidade, individualização da pena e ressocialização do infrator.

Com base nos elementos constantes nos autos, verifica-se que o apelado foi preso por guardar drogas e confessar, informalmente, que estava tentando vendê-las em razão de estar desempregado e sem alimento para sua família.

Entretanto, convém destacar que a apreensão dos objetos ilícitos, por si só, não é justificativa para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é de que a quantidade ou a natureza da substância podem, em conjunto com outros fatores, fundamentar o afastamento da causa de diminuição, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa,
o que não restou comprovado na espécie
.

Nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO DA BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. ISOLADAMENTE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CONDIÇÕES DO DISPOSITIVO LEGAL. PREENCHIMENTO. 1. Hipótese em que a instância de origem decidiu pelo afastamento da figura do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas apreendidas em poder do réu (em torno de meio quilo de maconha), tendo a sentença condenatória decidido pela aplicação da regra do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 sob o fundamento de se tratar de réu primário, de bons antecedentes, não havendo provas de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse exclusivamente a atividades criminosas. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar o afastamento da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando, aliada a outros elementos, evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa. 3. Fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo que não são suficientes para afastar a causa especial de diminuição da pena, pois negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da quantidade de drogas apreendidas, não apontando qualquer outro indicativo que evidenciasse a dedicação do réu à atividade criminosa [...]”
(REsp n. 1.705.184/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 27/4/2018.)

In casu
, houve a apreensão de 9 (nove) porções de pasta-base de cocaína, pesando
2,87g
(dois gramas e oitenta e sete centigramas).

Nesse panorama, a ínfima quantidade de droga
não pode ser considerada
como prova de dedicação do agente às atividades criminosas, independentemente de o acusado ter confessado estar tentando vendê-las para arrecadar dinheiro.

Sobre o tema, convém destacar trecho do voto proferido no julgamento do
habeas corpus
n. 822.947-GO (2032/0158060-0), ocorrido em
27.6.2023
, no qual o Ministro Ribeiro Dantas enfatizou que se faz necessário considerar outros elementos para se comprovar a dedicação do agente, tais como “
a intensidade e o envolvimento contínuo de uma pessoa em atividades criminosas. Refere-se à uma adesão voluntária e reiterada de um indivíduo a práticas delituosas, revelando uma conduta sistemática e duradoura no campo da criminalidade. [...] É preciso considerar outros elementos, tais como a frequência, o grau de envolvimento, a extensão das atividades desempenhadas e a demonstração de um comprometimento contínuo e sistemático com o tráfico de drogas”
.

Dito isso, no presente caso, observa-se que tais fatores, nem de longe, restaram evidenciados na investigação realizada pela autoridade policial.

Ademais, como bem destacado na decisão objurgada, o
parquet

nada mencionou
na inicial acusatória sobre as circunstâncias impeditivas da concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Muito pelo contrário!

A denúncia
extrapolou
os limites da narrativa e imputou
conduta mais gravosa
ao apelado, impedindo a concessão de favor legal, como é o tráfico privilegiado.

O imputado, a bem da verdade, trata-se de indivíduo incluído em grupo socialmente marginalizado que foi diretamente impactado pelos efeitos danosos da pandemia global.

Digo isso porque os elementos até então produzidos mostram que o agente, à época em que foi preso, havia perdido seu emprego em razão do COVID-19 e estava tentando vender os estupefacientes para alimentar sua família, conforme se extrai do seu depoimento extrajudicial,
verbis
:

“QUE confessa as imputações de tráfico de drogas e informa que em razão da pandemia do COVID-19, ficou desempregado, estando sem emprego há cerca de 40 dias e, diante de sua situação precária e de estar passando necessidade em casa, inclusive sem comida, resolveu pegar ‘no prazo’ nove trouxinhas de pasta-base de cocaína para vender e poder ganhar algum dinheiro para comprar comida; QUE pegou o entorpecente por R$ 75,00 e iria revender por R$ 10,00, ou seja, teria um lucro de somente R$ 15,00; QUE, nesta noite, foi até a distribuidora WhatsApp onde tentou vender as trouxinhas, entretanto além de não vender nada, ainda foi preso por policiais; QUE é a primeira vez que trafica entorpecentes; QUE não foi torturado ou coagido para falar nada que lhe comprometesse”
(doc. digital n. 176771849 – p. 31/32).

Desse modo, em constatando a ocorrência de
overcharging
, com fundamento nos princípios da razoabilidade, celeridade e, principalmente, da dignidade da pessoa humana, entendo cabível no caso, excepcionalmente, a
emendatio libelli
procedida pelo juiz para corrigir a imputação para o tráfico privilegiado, a fim de possibilitar a manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento do ANPP.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e
mantenho a tipificação
dada pelo juiz, para os fins legais.

É como voto.

[1]

O ANPP permite a pronta reparação da vítima e a reinserção social do imputado, sob condições e por razões de oportunidade.

[2]
Cf. Claus Roxin,
in
Derecho procesal penal. Ed. Del Puerto, 2006, p. 90, negritos nossos.

[3]
Frederico Marques e Pimenta Bueno. Apontamentos sobre o processo penal brasileiro. 1959, Ed. Revista dos Tribunais, p. 127.

[4]
Enrique Ruiz Vadillo. El derecho penal substantivo y el proceso penal, 1997, Ed. Codex, p. 75.

[5]
Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal.
Ed. Ad-Hoc, 1a Ed., p. 104.

[6]

Sérgio Rebouças é da opinião que “
a emenda judicial à classificação jurídica apresentada na denúncia pode ocorrer a qualquer momento, revelando-se ultrapassada a orientação tradicional no sentido de que a providência só caberia no momento da sentença, com base no artigo 383, do CPP
” (Curso de Direito Processual Penal, Vol. 1, Ed. D’Plácido, 2o Ed., 2022, p. 372. A mesma posição é externada no Vol.. II, p. 316/317)

[7]

“Impõe a
emendatio
imediata se a classificação correta acarretar a aplicação de benefícios que assistam imediatamente ao indivíduo, como transação penal e a suspensão condicional do processo” (Sérgio Rebouças,
ob. cit.,
vol 2, p. 318.

[8]
O STJ já entendeu que ‘quando o magistrado verificar, de plano, que a conduta narrada na inicial não se amolda ao tipo penal capitulado, por questão de economia processual e para evitar nulidades de atos processuais, poderá corrigir, desde logo, a definição jurídica aos fatos ali narrados” (REsp n. 1.060.151/RJ, Rel. Min. OJ Fernandes).

[9]
STJ, HC n. 241.206/SP, Rel. Min Néfi Cordeiro.

[10]
Nesse sentido, confira-se AP n. 290/PR (Rel. Min. Félix Fischer); AgRg no REsp 1.201.963-SP (Rel. designado Min. Rogério Schietti Cruz); AgRg no RHC n. 146.541/SP (Rel. Min. Laurita Vaz); AgRg no RHC n. 154.287/GO (Rel. Min. Reynaldo Soarez da Fonseca); e HC n. 541.994/RN (Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiros). No STF confira-se: HC n. 115.831/MA (Rel.
Min, Rosa Weber); HC 89.686 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence); HC 94.226 (Rel.
Min Ayres Britto); HC 113.598/PE (Rel. Min Gilmar Mendes), dentre outros.

[11]
José Joaquín Urbano Martínez. El control de la acusación. Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, p. 52.

[12]
Este é o entendimento de Gustavo Badaró (O processo penal, Ed. Revista Dos Tribunais, 10a Ed., p. 208/209); e Sérgio Rebouças (
ob. cit.
, p. 332/33).

[13]
Assim entendeu o Min. Gilmar Mendes no voto proferido no HC 185.913/DF

[14]
STF, AgReg no ARE 141.2424 e HC n. 185.913/DF, ambos da Relatoria do Min. Gilmar Mendes.

[15]
Confira-se: HC 19.464, 1a Turma (Rel. Min. Gilmar Mendes); Ag.Reg. no HC 215.999/PR (Min. Dias Toffoli); Ag.Reg. no HC 191.464/SC (Rel. Min. Roberto Barroso); Ag.Rg. no HC 212.284 (Rel. Min. Rosa Weber).

[16]
AgRg no AREsp n. 2.158.847/SC; AgRg no REsp n. 1.983.532/MS; AgRg no REsp 2.002.965/MS.

[17]
Essa a posição de Vinícius Gomes de Vasconcellos, Acordo de não persecução penal, Ed. RT, 2022, p. 64/65

V O T O VOGAL

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No
0006800-60.2020.8.11.0002
– COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

APELANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO:

JOÃO VICTOR DE FRANÇA FERNANDES

VOTO (Vista)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Eminentes pares!

Pedi vista para melhor análise acerca do desprovimento do recurso pelo relator, Des. Orlando de Almeida Perri, para manter a desclassificação do tráfico de drogas para o tráfico privilegiado e remessa dos autos ao órgão do Ministério Público de primeiro grau, para manifestar-se sobre o acordo de não persecução penal.

Consta que o apelado fora denunciado por tráfico de drogas – art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 – sob a assertiva de que, em 13.5.2020, por volta das 1h45min, na rua Deputado Gonçalo Botelho de Campos, bairro Cristo Rei, em Várzea Grande/MT, trazia consigo 9 (nove) porções de cocaína – massa total de 3,75g (três gramas e setenta e cinco centigramas) – (ID 176771849-fls.1/2; ID 176774152).

Ao receber a denúncia, o Juízo singular, “
readequou a

capitulação da conduta [...] para o tipo pela previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06”
[tráfico privilegiado] ao considerar que
“o Ministério Público nada mencionou acerca de qualquer circunstância impeditiva da concessão do privilégio, o que leva à conclusão de que não se afigura presente no caso [...]
o acusado não ostenta condenações transitadas em julgado
,
fator este que demonstra gozar da primariedade [...] não há elementos indicativos, ou mínima menção de que se dedique a atividades criminosas, assim como também não há qualquer informação nos autos a indicar seu pertencimento a organização criminosa”
, razão pela qual determinou a intimação das partes para manifestação
“acerca do interesse na entabulação do acordo de não persecução penal”
(ID 176774160).

O órgão do Ministério Público de primeiro grau [apelante] assevera que o Juízo singular não poderia
“se manifestar sobre a denúncia ou intervir na pretensão inicial”
em relação a uma causa

de diminuição
“que, em regra”
deveria ser analisada
“na fase da sentença”
, bem como seria
“inviável [...] o acordo de não persecução penal nos crimes relacionados ao tráfico de drogas [...], ainda que privilegiado”
(ID 176774164).

O d. Relator, Des. Orlando de Almeida Perri, entendeu que
“em situações excepcionais, pode o juiz realizar a emendatio libelli para desclassificar o crime a fim de que a resolução do conflito seja analisada sob a ótica da Justiça Negocial”
não sendo
“proibido [...] utilizá-la no início do processo, quando do recebimento da denúncia, especialmente diante de situações de overcharging que restrinjam ou comprometam [...] a obtenção de favores legais pelo imputado [...] pode o juiz proceder ajustes na tipificação dada na denúncia por ocasião do seu recebimento ou após a resposta do réu”,
razão pela qual manteve a
“tipificação dada pelo juiz”
[tráfico privilegiado],
“a fim de possibilitar a manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento do ANPP”
.

Vejamos.

Na denúncia, o órgão do Ministério Público de primeiro grau não descreveu qualquer circunstância apta a elidir a minorante do tráfico privilegiado [reincidência, maus antecedentes, dedicação à atividade criminosa ou que integrar organização criminosa].

O c. STJ firmou entendimento de que é possível
emendatio libelli
[nova definição jurídica do crime]
“em momento anterior ao da prolação da sentença [...]

em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu [...] ou houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso de acusação”
(AgRg no RHC 146.541/SP – Relatora Min. Laurita Vaz – 25.6.2021).

No mesmo sentido: TJMT, HC
1020327-63.2023.8.11.0000 – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – 20.10.2023
.

No caso, o apelado é primário, possui bons antecedentes, não houve investigação prévia acerca do envolvimento do apelado com organização criminosa ou o habitual tráfico de drogas e a quantidade de droga apreendida [3,75g de cocaína] não constituiu fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição de pena – tráfico privilegiado –,
notadamente porque se revela ínfima, segundo interpretação do c. STJ (AgRg no HC n. 815.914/RS, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 15.9.2023), que mensura em quilogramas
, a permitir a correção da classificação jurídica do fato criminoso, pelo juiz da causa.

Nessa hipótese [nova definição jurídica do crime], a aferição do requisito objetivo do acordo de não persecução penal [
“pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”
] deve considerar
“as causas [...] de diminuição aplicáveis ao caso concreto”
(CPP, art. 28-A, caput e § 1o), razão pela qual, com a
“alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito,
é possível aplicar o ANPP
[...] uma vez que [...]
reconhecida a minorante do tráfico privilegiado
”
a pena mínima seria reduzida abaixo
“do limite de 4 anos [...] previsto no art. 28-A do CPP”
(STJ,
HC 822.947/GO – Relator Min. Ribeiro Dantas – 30.6.2023; STF, HC 194.677/SP – Relator Min. Gilmar Mendes – 11.5.2021).

Frise-se que o apelado confessou a prática delitiva, na delegacia de Polícia (ID 176771849-fls.30/32), a evidenciar que, desde o momento em que fora preso, em flagrante, colaborou de forma livre e espontânea para a apuração da verdade, a merecer valoração judicial, notadamente
porque não se pode invalidar ou desprezar que a admissão do crime contraria a natureza humana de negar ou omitir toda e qualquer conduta ilícita (FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir, Petrópolis, Ed. Vozes, 1.987).

Em Tema Repetitivo [no 600], o e. STJ firmou entendimento de que o “
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo”
(Pet 11796/DF – Relatora Mina. Maria Thereza de Assim Moura – 29.11.2016), a merecer tratamento penal “menos rigoroso” por possuir
“contornos mais benignos [...] notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”
(STF, HC no 118.533/MS – Relatora Mina. Carmen Lúcia – 23.6.2016).

Reconhece-se que o órgão do Ministério Público de primeiro grau
pode recusar a oferta do acordo de não persecução penal
“de forma fundamentada, quando constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários [...] e que não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência”
(STJ, RHC 161.251 – Relator Min. Ribeiro Dantas – 16.5.2022).

Porém, deve ser oportunizado à apelada pleitear a
“remessa dos autos ao órgão superior”
[PGJ] para revisão quanto aos motivos da eventual recusa [do órgão do Ministério Público de primeiro grau] – CPP, art. 28, § 14o, sobretudo porque, se
“cumpridas [...] as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da declaração da extinção da punibilidade”
(
ARE 1.379.168 – Relator Min. Ricardo Lewandowski – 10.4.2023).

Logo, a desclassificação do tráfico de drogas para o tráfico privilegiado, bem como a remessa dos autos ao órgão do Ministério Público de primeiro grau, para manifestar-se sobre o acordo de não persecução penal, apresentou-se como ato válido e racional para aplicação do instituto da ANPP à Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006).

Com essas considerações, acompanha-se o d. Relator
.

É como voto.

VOTO REVISOR:

Exmo. Des. PAULO DA CUNHA:

Discute-se, em síntese, a possibilidade da aplicação do instituto da
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia, especificamente no delito de tráfico de drogas, a fim de reconhecer antecipadamente a possível aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, com a consequente remessa dos autos ao Ministério Público para avaliar a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP).

Pois bem. A questão deve ser analisada por partes, pois alinho-me a maioria das premissas do douto Relator, mas tenho ressalvas no caso concreto do delito de tráfico de drogas.

I – Da
emendatio libelli
na fase de recebimento da denúncia.

Apesar da
emendatio libelli
ser solução jurídica destinada à fase de sentença (art. 383 do CPP), o que leva a parte da doutrina a sustentar a impossibilidade de sua aplicação no momento de recebimento da denúncia, sempre compreendi que o juízo de admissibilidade da acusação inclui o decote de eventuais excessos acusatórios manifestos.

A justificativa para tanto é que o Estado Democrático de Direito não tolera poderes absolutos. Todos, absolutamente todos, os representantes do Estado, em qualquer das funções exercidas, estão sujeitos ao controle de legalidade de seus atos.

Nesse sentido, é sempre válida a advertência do Ministro Celso de Mello, no sentido de que “
o poder não se exerce de forma ilimitada
. No Estado Democrático de Direito,
não há lugar para o poder absoluto
” (STF, MS n. 30906-DF/MC, proferida em 5.10.2011).

Por isso, apesar de o Ministério Público ser o titular da ação penal pública (art. 129, I, da CF), cabendo a ele promovê-la, cabe ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade das acusações promovidas, não se exigindo a admissão irracional de toda e qualquer denúncia, quando o próprio magistrado visualize excesso acusatório manifesto.

Assim, na linha de precedentes do
STJ
(AgRg no RHC n. 100.998/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018; AgRg no AREsp n. 1.134.819/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018; e HC n. 258.581/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 25/2/2016) e do
STF
(HC 115831, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22-10-2013, HC 113598, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015; e HC 94226, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011),
é possível
,
no campo da excepcionalidade
, a desclassificação da imputação ou a sua rejeição parcial na fase de recebimento da denúncia sempre que o juiz verificar a ocorrência de excesso acusatório que
influencie diretamente
na possível obtenção de
benefícios processuais
(suspensão condicional do processo e/ou acordo de não persecução penal), na modificação do
rito processual
ou no reconhecimento de
causa extintiva de punibilidade
.

Logo, a decisão do magistrado de primeiro grau que, em fase de recebimento da denúncia, corrige suposto excesso acusatório nas condições acima mencionadas, não afronta a função institucional do Ministério Público de promover a ação penal público, tampouco viola o sistema acusatório, a ponto de afetar-lhe a imparcialidade.

Assim,
nesse aspecto processual
, alinho-me às premissas do douto Relator, no sentido de ser possível, em situações excepcionais, o decote de excesso acusatório da denúncia, aplicando-se a norma do artigo 383 do Código de Processo Penal na fase de recebimento da denúncia.

II – Da possibilidade de o juiz determinar o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público.

Se sustenta nas razões recursais também que não incumbe ao juiz determinar o oferecimento do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, haja vista se tratar
“de faculdade inerente à autonomia e independência funcional do órgão acusatório [...], incabível na figura do tráfico de drogas”
.

Inicialmente é necessário consignar que a decisão recorrida (id 176774160)
não determinou
o oferecimento de acordo de não persecução penal, mas apenas determinou que
as partes se manifestassem acerca do interesse
na entabulação do acordo de não persecução penal.

Compreendo que não cabe ao juiz
impor
ao Ministério Público o oferecimento do acordo de não persecução penal, mas nada, absolutamente nada, impede que ele
o provoque a se manifestar sobre o cabimento ou não
quando essa circunstância for omitida na fase de oferecimento da denúncia ou, como no caso, quando houver o controle de eventual excesso acusatório.

A palavra final sobre o acordo de não persecução penal será sempre do Ministério Público, pois ainda que o promotor de justiça negue o benefício em primeira instância, eventual revisão dessa negativa ocorrerá apenas no âmbito da própria instituição (art. 28-A, § 14, CPP).

Ou seja, se eventualmente o promotor de justiça não ofertar a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) ou o acordo de não persecução penal (art. 28-A CPP), mesmo sendo teoricamente possíveis tais benefícios processuais,
competirá ao juiz apenas remeter os autos ao órgão superior do Ministério Público
, aplicando-se analogicamente a regra do artigo 28 do CPP, consoante dispõe a Súmula 696 do STF.

A despeito da modificação da regra do artigo 28 do Código de Processo Penal pelo Pacote Anticrime, nele permanece a possibilidade de a parte que discordar com o arquivamento do inquérito policial (agora promovido pelo Ministério Público e não pelo juiz), requerer o reexame na instância superior do Ministério Público.

Outrossim, nas ADI’s 6298, 6299, 6300 e 6305, com acórdãos publicados em 19.12.2023, o Supremo Tribunal Federal atribuiu interpretação conforme ao artigo 28 do Código de Processo Penal (atual redação), para assentar que “
ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público
submeterá sua manifestação ao juiz competente
e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial,
podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial
, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei
”.

Haverá, portanto, o controle no âmbito exclusivo do Ministério Público tanto do arquivamento policial, como da negativa do acordo de não persecução penal, não apenas na figura do Promotor de Justiça, como também por meio da instância revisora.

Em síntese, não cabe ao Poder Judiciário imiscuir no resultado final das questões negociais que deverão ser travadas exclusivamente entre o investigado/acusado e o Ministério Público.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE
TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS COM INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ATINENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
. CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO BOJO DO HC N. 224.936/SC.
POSTERIOR NEGATIVA DE OFERECIMENTO DO ANPP PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO
.
RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR A PERTINÊNCIA DA MOTIVAÇÃO APRESENTADA PELO PARQUET
. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

2.
Na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal.

3. Nessa linha de intelecção,
não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos motivos elencados pelo Parquet para negar o benefício em razão da ausência do pressuposto subjetivo e determinar a sua realização
(AgRg no RHC n. 181.130/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023).

4. Com efeito, não se desconhece o recente julgado do STJ (HC n. 822.947/GO), julgado em 27/6/2023, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. Contudo, o caso dos autos apresenta particularidade que o distingue (distinguishing) do referido precedente, visto que,
ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do privilégio previsto pelo § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o Parquet, após o exame do caso concreto, inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto
(paciente condenado pelo crime de tráfico interestadual de drogas, mediante a remessa, por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de dois tipos diversos de entorpecentes, para destinatário localizado em diferente Estado da Federação),
o Poder Judiciário
, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória,
não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal
.

5. Portanto, no caso em exame, inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto.

6. Por fim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, cumpre ressaltar que o E. Ministro Nunes Marques, no julgamento do HC n. 224.936/SC (e-STJ fls. 23/27), não reconheceu o cumprimento integral dos requisitos legais previstos no art. 28-A do CPP pelo recorrente, mas apenas reconheceu a aplicação retroativa do instituto e determinou a remessa dos autos à origem para que o Parquet examinasse a possibilidade de propositura do acordo almejado, o que foi devidamente cumprido, embora a solução adotada pelo órgão acusatório não tenha atendido aos anseios da defesa.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023.)

Portanto, no caso concreto, não visualizo afronta a autonomia e a independência funcional do Ministério Público, pois apesar de ter desclassificado a conduta no momento do recebimento da denúncia –
solução teoricamente possível, como acima analisado
– o magistrado de primeiro grau não impôs ao
parquet
o oferecimento do ANPP, mas apenas determinou que as
partes analisassem
o eventual cabimento e interesse.

III – Reconhecimento do tráfico privilegiado no momento de recebimento da denúncia.

Especificamente em relação ao delito de tráfico de drogas, apesar das premissas processuais acima adotadas, tenho resistência no reconhecimento da causa especial de redução de pena (§ 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006) no momento de recebimento da denúncia.

Em primeiro lugar porque o § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006
não cria uma outra figura típica
, mas apenas traz circunstâncias pelas quais se permite um abrandamento da pena do condenado.

A referida norma constitui, em verdade,
elemento de fixação de pena
. Primeiro se chega à condenação para, após, na terceira fase da dosimetria da pena, aferir se o condenado faz jus ou não à causa especial de diminuição.

Logo, apesar da possibilidade de decote do excesso acusatório na fase de recebimento da denúncia, não me parece adequado, nessa fase inicial, evoluir para reconhecer ou afastar
circunstâncias subjetivas
atinentes à fase dosimétrica.

A aferição da aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena no tráfico não envolve apenas o exame de requisitos objetivos (primário e bons antecedentes), mas também elementos subjetivos (dedicação à atividade criminosa e integrar organização criminosa), os quais precisam, necessariamente, serem discutidos na instrução processual.

Ao se suprimir a instrução processual nessas hipóteses retira-se do Ministério Público a oportunidade de demonstrar, por meio do devido processo legal, que, eventualmente, o acusado do delito de tráfico de drogas se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa.

Atualmente na maioria dos casos envolvendo tráfico de drogas há a apreensão, por exemplo, de aparelhos celulares, os quais invariavelmente, após autorização judicial, são submetidos a perícia oficial para extração de dados. Muitos casos aparentemente simples sob a ótica do auto de prisão em flagrante se revelam mais estruturados tão logo são trazidas aos autos as informações decorrentes da quebra de sigilo de dados de aparelhos telefônicos.

Esse é apenas um exemplo das situações, das mais variáveis possíveis, que um caso em que, inicialmente, se poderia cogitar, no futuro, a aplicação da causa especial de redução de pena se transforma totalmente ao longo da instrução processual, a depender das provas que venham a ser produzidas pela acusação.

Não é porque, eventualmente, tais elementos não foram comprovados na fase inquisitorial que o Ministério Público não poderá o fazê-lo na instrução processual. Não há o dever de a acusação demonstrar, na fase de instauração da ação penal, todos os pormenores residuais que possam ter reflexo na dosimetria, a exemplo de antecedentes criminais, agravantes, atenuantes ou causas de aumento e diminuição.

É salutar dizer que até poderia haver solução diversa se todos os requisitos do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas fossem de aferição objetiva. Digo isso porque, no crime tentado,
por exemplo
, a menor fração relativa à tentativa pode ser aplicada para análise de eventual benefício processual ou até mesmo a ocorrência de causa extintiva de punibilidade, como a prescrição.

Mas esse tipo de exame, antes da sentença, deve sempre ocorrer com a absoluta certeza (redundância necessária), com base exclusivamente em elementos objetivos, não podendo se basear em projeções e variáveis subjetivas, especialmente com a supressão da oportunidade probatória do Ministério Público.

Parece-me que o raciocínio a ser trilhado nessa situação processual é o mesmo que levou à aprovação do enunciado da
Súmula 438 do STJ
, vedando o reconhecimento da prescrição virtual, assim como a ratificação dessa compreensão pelo STF, em repercussão geral (RE 602527 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 19-11-2009).

Se não é possível projetar a dosimetria da pena para reconhecer a ocorrência de causa extintiva de punibilidade (prescrição), com mais razão também não se pode realizar o mesmo exercício para conceder ao acusado benefício processual que,
a princípio
, não seria cabível.

Tanto em uma como em outra situação o maior argumento em prol dessas soluções simplificadoras é a efetividade e a economia de recursos públicos. Porém, as Cortes Superiores vêm advertindo que “
a economia de recursos públicos e a eficiência processual não justificam a adoção de instituto não previsto em lei
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.960.684/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023).

Não desconheço a existência de precedente do STJ, inclusive mencionado pelo Relator (HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023), mas naquele caso o suposto equívoco da acusação –
em não denunciar e processar o réu por “tráfico privilegiado
” -,
data máxima vênia
, foi reconhecido apenas quando o feito já estava sentenciado.

Ou seja, após a instrução processual encerrada, tanto o juiz do caso, como as instâncias revisoras, possuíam elementos suficientes para excluir todas as circunstâncias que poderiam impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (antecedentes, primariedade, dedicação à atividade criminosa e integração de organização criminosa).

Ressalto que não se trata de criar resistências às figuras negociais, as quais seguramente serão o futuro do processo penal. Mas apenas de estabelecer o espaço que, no atual regramento, elas efetivamente ocupam, não por vontade do Poder Judiciário, mas do Legislativo que as instituiu. Compreendo, aliás, que o legislador pecou por não ter criado o ANPP de forma mais abrangente,
independentemente da quantidade de pena
.

Outrossim, o ANPP não estará totalmente excluído nos casos de tráfico de drogas, pois é possível, na fase de sentença, a remessa dos autos ao Ministério Público para que
avalie o seu cabimento
, quando houver procedência parcial ou desclassificação, aplicando-se, por analogia, a Súmula 337 do STJ.

Neste sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, tem lugar "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime".

2. A doutrina processual penal brasileira classifica o instituto como "negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso - devidamente assistido por seu defensor -, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, em troca do compromisso com o Parquet de promover o arquivamento do feito, caso a avença seja integralmente cumprida" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 7a edição. Salvador. Editora Juspodivm, 2019, p. 200).

3. A Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no REsp 2.016.905/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, estabeleceu que,
em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu incidir, extensivamente, às hipóteses de ANPP, o Enunciado n. 337 da Súmula do STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva, devendo os autos do processo retornarem à instância de origem para aplicação desses institutos
. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.” (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023.)

IV – Conclusão:

Diante de todo o exposto, no caso específico do delito de tráfico de drogas, entendo não ser possível a aplicação do instituto da
emendatio libelli
no recebimento da denúncia com a finalidade de permitir a incidência do instituto do acordo de não persecução penal.

Consequentemente,
dou provimento
à apelação criminal para reformar a sentença recorrida, afastando o reconhecimento antecipado do tráfico privilegiado, sem prejuízo de que o juiz eventualmente o faça novamente ao prolatar a sentença, ao final da instrução processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024