Tribunal: TJMT
Processo: 1028696-46.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – 01) NULIDADE DA CDA EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA NA VIA ADMINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL – TESE NÃO ACOLHIDA 02) EXCLUSÃO, DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA, DA SÓCIA DO QUADRO DE CORRESPONSÁVEL DA CDA EXECUTADA – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA AFASTADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DECLARADA – 03) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO – QUANTUM – OBSERVÂNCIA AOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §3o, DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Se o executado, ao opor a exceção de pré-executividade, não apresentar a cópia integral do procedimento extrajudicial, não se mostra possível verificar se houve ou não o cerceamento de defesa na via administrativa sem a dilação probatória, a qual não é admissível na via eleita (Súmula 393 do STJ).
Quando o sócio é excluído, de ofício pela Fazenda Pública, do quadro de corresponsável da CDA executada, resta afastada a sua responsabilidade pelo pagamento do crédito inscrito nesse título executivo, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
Em relação aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência é uníssona no sentido de ser cabível a condenação da Fazenda Pública exequente quando a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado é acolhida para excluir o codevedor do polo passivo da demanda.
Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.
Conforme precedentes do STJ, no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028696-46.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), OSE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP - CNPJ: 00.075.140/0001-29 (AGRAVANTE), MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA - CPF: 838.130.631-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ANA BEATRIZ DE SOUZA ROCHA - CPF: 057.974.051-05 (ADVOGADO), DRIELLE BIANCA SILVA ELOY - CPF: 046.262.401-35 (ADVOGADO), LARISSA ALEXANDRE FERREIRA - CPF: 050.379.061-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

–
01)

NULIDADE DA CDA EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA NA VIA ADMINISTRATIVA
– IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL – TESE NÃO ACOLHIDA
02)
EXCLUSÃO, DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA, DA SÓCIA DO QUADRO DE CORRESPONSÁVEL DA CDA EXECUTADA – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA AFASTADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DECLARADA –
03)
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS –

POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO –
QUANTUM
– OBSERVÂNCIA AOS PERCENTUAIS DO ART. 85, §3o, DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO –
VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Se o executado, ao opor a exceção de pré-executividade, não apresentar a cópia integral do procedimento extrajudicial, não se mostra possível verificar se houve ou não o cerceamento de defesa na via administrativa sem a dilação probatória, a qual não é admissível na via eleita (Súmula 393 do STJ).

Quando o sócio é excluído, de ofício pela Fazenda Pública, do quadro de corresponsável da CDA executada,
resta afastada a sua responsabilidade pelo pagamento do crédito inscrito nesse título executivo, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Em relação aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência é uníssona no sentido de ser cabível a condenação da Fazenda Pública exequente quando a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado é acolhida para excluir o codevedor do polo passivo da demanda.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

Conforme precedentes do STJ, no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, o proveito econômico corresponde ao
valor da dívida, proporcional ao número de executados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno, interposto por
OSE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI e MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA,
contra decisão monocrática proferida pelo Juízo
ad quem
que negou provimento ao agravo de instrumento e manteve o
decisum
do Juízo
a quo
que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pela Agravante nos autos da Execução Fiscal no
1011366-32.2020.8.11.0003.

Aduz que, a CDA executada é nula, pois não houve notificação válida da pessoa jurídica devedora principal no procedimento administrativo, cerceando o direito de defesa do contribuinte.

Sustenta que,
a inclusão de um sócio no polo passivo da execução fiscal somente é admissível se demonstrado alguma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais não se assemelham à espécie.

Argumenta que, nos termos da súmula 430 do STJ,
“o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Assevera que,
“o gravado reconheceu expressamente a ilegitimidade da sócia, excluindo-o da certidão de dívida ativa após a decisão que rejeitou a pré-executividade, conforme se infere da CDA’ juntadas com a petição de ID. Num. 135072942 - Pág. 1 e 2, juntada nos autos em 22/11/2023”.

Assegura que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para provar os fatos arguidos pela executada em exceção de pré-executividade.

Ao final requer que, seja dado provimento ao recurso para reconhecer a ausência de notificação válida no procedimento extrajudicial, declarando a nulidade da
CDA n.
2020276932
, com a condenação da parte Agravada ao pagamento de honorários de sucumbência e reembolso das custas e despesas processuais; subsidiariamente requerer que seja reconhecida ilegitimidade passiva da agravada
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
do polo passivo da
Execução Fiscal n.
1011366-32.2020.8.11.0003
.

A parte agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo interno, interposto por
OSE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI e MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA,
contra decisão monocrática proferida pelo Juízo
ad quem
que negou provimento ao agravo de instrumento e manteve o
decisum
do Juízo
a quo
que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pela Agravante nos autos da Execução Fiscal no
1011366-32.2020.8.11.0003.

A insurgência recursal se pauta em reconhecer suposta
nulidade da cda em razão do cerceamento de defesa na via administrativa, bem como a
Ilegitimidade passiva do sócio por meio da defesa escolhida pelos executados (
Exceção de Pré-Executividade
).

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da nulidade da CDA em razão do cerceamento de defesa na via administrativa

Arguem as recorrentes que a CDA é nula, pois não houve notificação válida no procedimento administrativo que ensejou o lançamento de
ICMS descrito na CDA n. 2020276932, o que cercearia o direito de defesa dos executados.

Sobre o assunto, sabe-se que o artigo 5o, incisos LV, da CF/88, assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa no procedimento administrativo, como cito:

“Art. 5o [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

Para tanto, o autuado deve ser notificado no procedimento administrativo para fim de apresentação de defesa, sob pena ter ceceado o seu direito de defesa.

Frisa-se que,
quando o devedor não é notificado no procedimento administrativo, tal vício implica em nulidade do procedimento extrajudicial,
bem como dos atos posteriores.

No caso dos autos, a parte, ora recorrente, argui que não foi notificada no procedimento administrativo
que ensejou o lançamento de
ICMS descrito na CDA n. 2020276932 (Processo Órgão 161646/54/28/2020) e nem recebeu
o
aviso de Cobrança Fazendária no 2160996, motivo pelo que entende que deve ser declarada a nulidade da notificação extrajudicial e, consequentemente, da CDA executada.

Ocorre, todavia que, a parte, ora recorrente, não colacionou aos autos a cópia do Processo Administrativo 161646/54/28/2020, o que ensejou no lançamento do tributo inscrito na CDA Executada, ônus que lhe competia.

Isso porque, a Lei de Execução não exige que a Fazenda Pública apresente esse documento com a peça preambular da execução fiscal, como cito:

“Art. 6o - A petição inicial indicará apenas:

I - o Juiz a quem é dirigida;

II - o pedido; e

III - o requerimento para a citação.

§ 1o -
A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa
, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2o - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3o - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4o - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. [...]”.

Além disso,
nos termos do artigo 399 do CPC, não se mostra possível exigir que a Fazenda Pública faça prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor.

Frisa-se que, o ônus de apresentar o procedimento administrativo somente é invertido para a Fazenda Pública se a parte adversa demonstrar que o fisco negou o seu fornecimento na via extrajudicial.

Nesse sentido é o entendimento desta e. Corte de Justiça;

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUTIVO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 8o E INCISOS DA LEF – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414/STJ - JUNTADA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – ÔNUS DA EXECUTADA – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O SEU DEFERIMENTO – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, CERTEZA E LIQUIDEZ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 4 –
Não está a administração pública obrigada a produzir prova contra si, especialmente no que condiz à apresentação do procedimento administrativo, seja porque não é exigível sua juntada na CDA, seja porque se trata de ônus do devedor, que só será revertido se comprovada a negativa do Fisco em fornecer-lhe tal documentação
. [...]”.
(N.U 1000293-86.2022.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

Com efeito, inexistindo prova de que a Fazenda Pública negou ao contribuinte a disponibilização de cópia do procedimento administrativo, não há que se falar em inversão do ônus da prova em relação a apresentação desse documento.

Destarte, não sendo apresentado pelos executados a cópia integral do procedimento extrajudicial, não se mostra possível verificar se houve ou não a notificação extrajudicial, mostrando-se necessária a instrução processual, a qual não é admissível por meio da defesa apresentada.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, por meio da Súmula n.o 393, como cito:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”.
(STJ - REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Com efeito, não há que se falar em nulidade da CDA em razão do cerceamento do direito de defesa no procedimento administrativo.

Da Ilegitimidade passiva do sócio

Argui que, a Agravante
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
não poderia figurar no polo passivo da execução fiscal, sob o fundamento que não praticou nenhuma das
hipóteses de responsabilização previstas no
art. 135 do Código Tributário Nacional, bem como pelo fato de ter excluído seu nome de corresponsável da
CDA executada.

Pois bem. Sobre o assunto sabe-se que,
o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo débito inscrito na CDA executada, incumbe ao executado o ônus da prova de que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto
,
como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Pela análise dos autos de origem é possível observar que a execução foi ajuizada contra a devedora principal da CDA n.o 2020276932, que é a pessoa jurídica
OSE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI,
e em desfavor
da corresponsável indicada no título executivo apresentado com a inicial, que é a sócia
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
.

Com efeito, em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, diante da indicação na certidão de dívida ativa do nome da sócia como corresponsável, caberia a ela o ônus de demonstrar que não praticou as
hipóteses de responsabilização previstas no
art. 135 do Código Tributário Nacional.

Na hipótese, a parte

MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA

não demonstrou que não teria praticado as hipóteses de responsabilização do sócio, o que
a princípio
, conferiria
a ela a condição de legitimada passiva para a relação processual executiva.

Ocorre, todavia que,
a Fazenda Pública Estadual,
em 22/11/2023, excluiu de ofício o nome da
sócia
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
do quadro de corresponsável da dívida cobrada na demanda, mantendo apenas a devedora principal que é a pessoa jurídica

OSE INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI
.

Vejamos como ficou a CDA
n.o
2020276932, objeto da
Execução Fiscal no
1011366-32.2020.8.11.0003:

“
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA

[...]

Número da CDA: 2020276932

[...]

RAZÃO SOCIAL

OSE INDUSTRIA E COMERCIO DE COMPENSADOS EIRELI

[...]

CORRESPONSÁVEIS

Não existem sócios responsáveis por esta CDA.

CONTRIBUINTES SOLIDÁRIOS

Não existem contribuintes solidários”. (Id. 13502942 – 1o Grau)

Em sendo excluída, de ofício, a sócia
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
do quadro de corresponsável da CDA executada, resta afastada a sua responsabilidade pelo pagamento do crédito inscrito nesse título executivo.

Por esse motivo, deve ser reconhecida a ausência de legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal que visa o recebimento da referida dívida.

Assim, tais argumentos merecem ser acolhidos para declarar a ilegitimidade passiva da sócia
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
excluída pela Fazenda Pública Estadual do quadro de corresponsável da CDA executada.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Em relação aos honorários sucumbenciais, deve ser aplicado a espécie o entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial no 1358837/SP
(
Tema 961
) no sentido de ser
cabível a fixação de honorários sucumbenciais nos casos em que a
Exceção de Pré-executividade é acolhida implicando em exclusão dos sócios do polo passivo da execução fiscal
, como cito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO
. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.[...] IX. Tese jurídica firmada: "
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
." [...]”.
(REsp n. 1.358.837/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021.)

Deste modo, sendo a
exceção de pré-executividade acolhida para excluir um dos sócios do polo passivo, de acordo como o princípio da causalidade, a Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte ora agravada.

Em relação a
forma de fixação dos honorários,

o Tribunal da Cidadania,
ao julgar os Resp.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 1.076
), entendeu que, em regra, devem ser observados os
percentuais previstos nos
parágrafos 2o e 3o
do artigo 85 do CPC
, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2o, 3°, 4°, 5°, 6o E 8o, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente em relação a ele. Isso porque, os artigos 124 e 125, do Código Tributário Nacional, dispõem acerca da responsabilidade solidária dos executados pela dívida executada, ou seja, cada pessoa incluída no polo passivo da execução fiscal responde pelo todo da dívida executada, como cito:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

[...]”.

Com efeito, no caso de exclusão do sócio da pessoa jurídica (devedora principal) do polo passivo da execução fiscal é possível constatar a existência de proveito econômico, motivo pelo qual, os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais que o estabelecem, conforme previstos nos
§§ 2o e 3o, do

art. 85, do CPC.

No entanto, insta consignar que, de acordo com artigo 283 do Código de Processo Civil, se os sócios excluídos viessem a pagar toda a dívida, eles teriam
direito de
regresso

proporcional
em relação aos demais executados
, transcrevo:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores”.

Por esse motivo, entendo que
o proveito econômico deve ser

o valor da dívida, proporcional ao número de executados
.

Para melhor compreensão, vejamos uma
situação hipotética
:

A Fazenda Pública ajuíza execução fiscal contra uma Pessoa Jurídica (devedora principal) e três sócios (codevedores), visando o recebimento de um crédito fiscal no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Nesse caso teríamos 4 pessoas no polo passivo da execução fiscal, de modo que cada pessoa representaria, hipotética e proporcionalmente 25% (ou 1/4) do valor total do débito ou seja

R$ 25.000,00.

Se um dos sócios protocola exceção de pré-executividade a qual é acolhida para excluí-lo do polo passivo da demanda, o percentual dos honorários deve observar o art. 85,

§3o, I, do CPC, o qual teria como base de cálculo o valor de R$ 25.000,00 (
valor da dívida, proporcional ao número de executados)
.

Ou seja, se fosse o caso de fixar os honorários advocatícios em 10%, ao aplicar a proporcionalidade, o sócio excluído faria jus à sucumbência no valor de R$ 2.500,00 (10% x R$ 25.000,00).

No mesmo sentido tem se manifestado as jurisprudências mais recentes do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“P
ROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO.
VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS
.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8o, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência
. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019.

III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

IV -
Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3o, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados
.
(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. PREVALÊNCIA. ERRO MATERIAL CONSTATADO. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO.

1. Na origem, foi acolhida a
exceção de pré-executividade oposta pela parte ora agravada, por ilegitimidade passiva
.

2. A Corte Especial, em julgamento de recurso repetitivo (Tema n. 1.076), confirmou o entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ no sentido de que o arbitramento por equidade dos honorários advocatícios só é possível nas hipóteses estritamente previstas no § 8o do art. 85 do CPC/2015.

3. Os honorários devem ser estabelecidos, em regra, com fundamento no art. 85, § 2o, do CPC/2015, isto é, nos limites percentuais nele previstos sobre o proveito econômico obtido, ou, na impossibilidade de identificá-lo, sobre o valor atualizado da causa, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito.

4. No caso dos autos,
considerando o acolhimento da exceção de pré-executividade e o entendimento jurisprudencial apontado, o proveito econômico obtido pelo executado corresponde ao valor da dívida executada, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência
. [...]”.
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Além disso, frisa-se que, se não considerar que o

proveito econômico é
o valor da dívida, proporcional ao número de executados, teriam casos em que,
em um único processo, a Fazenda Pública poderia ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais em percentual superior aos limites estabelecidos no Código Processual Civil, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.

Vejamos uma
situação hipotética
:

A Fazenda Pública ajuíza execução fiscal contra uma Pessoa Jurídica (devedora principal) e três sócios (codevedores), visando o recebimento de um crédito fiscal no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Se cada um dos sócios protocola individualmente uma exceção de pré-executividade pleiteando a sua exclusão do polo passivo da demanda e todas são acolhidas, sendo o Estado de Mato Grosso condenado em cada caso ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para o patrono de cada sócio, nesse caso teríamos em único processo a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de 30% (trinta por cento) de honorário sucumbencial, percentual esse superior ao limite estabelecido no art. 85, §3o, do CPC.

Deste modo, embora entenda que no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade para exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal os honorários sucumbenciais devam ser fixados em percentual, na forma do art. 85, §3o, do CPC, o proveito econômico obtido deve corresponder ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

Em relação ao
quantum,
o §3o do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por ser de baixa complexidade a causa, não demandar muitos procedimentos processuais e ter sido analisado em pouco tempo a exceção, tenho que os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido,
ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, 5% sobre o que exceder os 2.000 (dois mil) salários-mínimos até
20.000 (vinte mil) salários-mínimos,
e assim por diante, nos termos no artigo 85, §§ 2o, 3° e 5o, do CPC.

DO DISPOSITIVO

Com essas considerações,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
para:
01)

declarar a ilegitimidade passiva da sócia
MARCILEI HISTER MILHOMEM SIQUEIRA
, eis que ela foi
excluída pela Fazenda Pública Estadual do quadro de corresponsável da CDA executada;
02)
condenar a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários sucumbenciais, o qual fixo no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa de
escalonamento
, nos termos no artigo 85, §§ 2o, 3° e 5o, do CPC;
03)
estabelecer que seja considerado como proveito econômico (base de cálculo dos honorários sucumbenciais) o valor total da dívida cuja responsabilidade do sócio agravante foi afastada,
proporcional ao número de executados constantes na CDA originária
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024