Tribunal: TJMT
Processo: 1016786-85.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. REMOÇÃO INTERNA E DESIGNAÇÃO DE MILITAR DA RESERVA. REORGANIZAÇÃO INTERNA DE SERVIDORES. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I. Caso em exame
Mandado de Segurança impetrado por candidata classificada em 1o lugar no cadastro de reserva de concurso público para o cargo de Oficial Dentista da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, questionando a cessão de servidora interna e a designação de militar da reserva remunerada para o serviço ativo.
II. Questão em discussão
2. A questão consiste em saber se a movimentação interna de servidor e a designação de militar inativo para o serviço ativo configuram preterição arbitrária e imotivada, que geraria direito subjetivo à nomeação da impetrante.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 784 - RE 837.311) estabelece que o candidato classificado fora das vagas previstas no edital de concurso para cadastro de reserva não possui direito subjetivo à nomeação, exceto em casos de preterição arbitrária e imotivada.
4. A movimentação interna e a designação de militar inativo não configuram preterição, tratando-se de reorganização administrativa de servidores efetivos, o que não gera vacância ou a necessidade de preenchimento imediato de vaga por candidatos do concurso.
5. Ausência de elementos que demonstrem a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, não havendo direito líquido e certo à nomeação.
IV. Dispositivo e tese
6. Segurança denegada.
Tese de julgamento: "A movimentação interna de servidores efetivos e a designação de militar da reserva remunerada para o serviço ativo não configuram preterição que gere direito subjetivo à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, salvo comprovação de omissão ou irregularidade administrativa".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; Lei Complementar n. 68/1992.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311 (Tema 784).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016786-85.2024.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A).

AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA,

DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,

DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MURILO DE MOURA GONCALVES - CPF: 039.110.541-81 (ADVOGADO), PAULA REZENDE MARTINS FABRO - CPF: 037.826.851-13 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A 6a VOGAL, DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. REMOÇÃO INTERNA E DESIGNAÇÃO DE MILITAR DA RESERVA. REORGANIZAÇÃO INTERNA DE SERVIDORES. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Caso em exame

Mandado de Segurança impetrado por candidata classificada em 1o lugar no cadastro de reserva de concurso público para o cargo de Oficial Dentista da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, questionando a cessão de servidora interna e a designação de militar da reserva remunerada para o serviço ativo.

II. Questão em discussão

2. A questão consiste em saber se a movimentação interna de servidor e a designação de militar inativo para o serviço ativo configuram preterição arbitrária e imotivada, que geraria direito subjetivo à nomeação da impetrante.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 784 - RE 837.311) estabelece que o candidato classificado fora das vagas previstas no edital de concurso para cadastro de reserva não possui direito subjetivo à nomeação, exceto em casos de preterição arbitrária e imotivada.

4. A movimentação interna e a designação de militar inativo não configuram preterição, tratando-se de reorganização administrativa de servidores efetivos, o que não gera vacância ou a necessidade de preenchimento imediato de vaga por candidatos do concurso.

5. Ausência de elementos que demonstrem a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, não havendo direito líquido e certo à nomeação.

IV. Dispositivo e tese

6. Segurança denegada.

Tese de julgamento: "
A movimentação interna de servidores efetivos e a designação de militar da reserva remunerada para o serviço ativo não configuram preterição que gere direito subjetivo à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, salvo comprovação de omissão ou irregularidade administrativa
".

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Complementar n. 68/1992.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311 (Tema 784).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.

LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO
(RELATOR)

Egrégia Turma
:

Trata-se de
Mandado de Segurança
impetrado por
Paula Rezende Martins Fabro
, contra ato coator supostamente praticado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso,
que por meio do Ato Administrativo/SEPLAG/00471/2024, de 22/02/2024, prorrogou a cessão interna da servidora Adriane Dallarmi Rodrigues Thomé, odontóloga, à Polícia Militar do Estado de Mato Grosso.

Relata que foi classificada em 1o lugar no Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso no Quadro de Oficiais de Saúde da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, Edital no 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, de 05/01/2022, para o cargo de Oficial Dentista.

Acrescenta que o concurso foi homologado em 02/12/2022, com validade de dois anos, podendo ser prorrogado por mais dois, sendo válido até 02/12/2024.

Destaca que desde a publicação da homologação do concurso aguarda sua nomeação, mas como passou em vaga disponibilizada para cadastro de reserva, aguardava ciente de que se referia à mera expectativa de direito.

Aduz que diante da expectativa em ser nomeada por ter sido classificada em primeiro lugar, passou a acompanhar as movimentações dos odontólogos para a Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, ocasião em que verificou duas situações que considera ilegal:

1) Ato Administrativo/SEPLAG/00471/2024, do dia 22/02/2024, prorrogando o Ato Administrativo no SEPLAG/00765/2022, do dia 03/05/2022, que, por sua vez, também já tinha prorrogado o Ato no SEPLAG/000970/2021, do dia 14/06/2021, concernente a cessão interna da servidora Adriane Dellarmi Rodrigues Thomé, Técnico do Sistema Socioeducativo, Perfil Profissional Dentista, cedida pela SESP-MT para o Comando da Polícia Militar/MT ;

02) Ato do no 475/2024, de 10/04/2024, que designou o militar da reserva remunerada Cel PM Eduardo Roberto Lopes, para o serviço ativo em Atividade Voluntária de Natureza Militar – AVNM, para ocupar o cargo de Oficial Dentista na Diretoria de Saúde da PMMT.

Sustenta que referidos atos comprovam a existência de vaga para o cargo que foi aprovada em concurso público – dentista da corporação – e, em havendo necessidade de serviço já que as vagas foram preenchidas em caráter precário, existe o direito à nomeação.

Destaca que ‘
o que era apenas uma expectativa, agora, diante do cenário posto e de acordo com a farta jurisprudência pátria, transformou-se em direito à nomeação da IMPETRANTE ao cargo de Oficial Dentista da PMMT, em razão da patente preterição no concurso público’.

Diante do exposto requer liminarmente que seja determinado ao impetrado a nomeação da impetrante no cargo de Oficial Dentista do Quadro de Oficiais da Saúde da PMMT. No mérito pugna pela confirmação da liminar.

A liminar recursal foi indeferida (id.

221244676).

A impetrante apresentou Agravo Interno de decisão que indeferiu a medida de urgência (id. 227780675).

Informações prestadas pela autoridade coatora (id. 230591660) e contrarrazões ao Agravo Regimental em id. 238471152.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da segurança (id. 242597695).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES.

LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO
(RELATOR)

Egrégia Turma
:

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Nos termos do artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...)
o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891).

Em sede de mandado de segurança incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que não se vislumbra no caso concreto.

Como relatado, cuida-se de
Mandado de Segurança
impetrado por
Paula Rezende Martins Fabro
, contra ato coator supostamente praticado pelo
Governador do Estado de Mato Grosso,
que por meio do Ato Administrativo/SEPLAG/00471/2024, de 22/02/2024, prorrogou a cessão interna da servidora Adriane Dallarmi Rodrigues Thomé, odontóloga, à Polícia Militar do Estado de Mato Grosso.

Os fatos narrados nesse
Mandamus
se referem à eventual direito subjetivo de nomeação da impetrante, classificada em 1o lugar no Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso no Quadro de Oficiais de Saúde da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, conforme o Edital no 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, de 05/01/2022, para o cargo de Oficial Dentista, em vaga disponibilizada para cadastro de reserva.

Alega que apesar de ser classificada no cadastro de reserva, ocorreu o direito a nomeação frente à movimentação interna de uma servidora para ocupar o cargo de Oficial da Polícia Militar no Quadro de Saúde, na especialidade de Cirurgião-Dentista, enquanto ainda vigora um concurso público destinado ao preenchimento desse mesmo cargo (i) e designação de um militar da reserva remunerada para o serviço ativo em Atividade Voluntária de Natureza Militar – AVNM, para ocupar o cargo de Oficial Dentista na Diretoria de Saúde da PMMT (ii).

Em suas informações, o Estado de Mato Grosso não nega referidas movimentações, no entanto resguarda que:

“No tocante a servidora Adriane Dallarmi Rodrigo Thomé, esta é
Cirurgião Dentista, da especialidade ODONTOPEDIATRIA
, CRO: MT, Inscrição: MT-CD-2606, que atua em demanda específica e complementar as atividades próprias do cargo de Oficial Dentista do Quadro de Oficiais da Saúde da PMMT, a legalidade se manifesta nos próprios fundamentos do ATO ADMINISTRATIVO/SEPLAG/00471/2024 DE: 22/02/2024, no contexto da cessão da SESP-MT para o Comando da Polícia Militar/MT, devidamente instruído no corpo do processo SESP-PRO-2023/87821, protocolo n. 1546838, conforme registro da Sec Adj Gestão de Pessoas, Desen. e Rel. de Trab., publicado no DOE n. 28.687, de 22 de fevereiro de 2024, pag. 150.

O Ato do no 475/2024, de 10/04/2024 (DOE n. 28.719, de 10/04/2024, pag. 15), que designou o militar da reserva remunerada Cel PM Eduardo Roberto Lopes para o
serviço ativo em Atividade Voluntaria de Natureza Militar - AVNM
, para ocupar o cargo de Oficial Dentista na Diretoria de Saúde da PMMT, a legalidade é inerente à própria legislação militar do Estado de MT, pois permanecer na ativa em razão de designação na condição de reserva remunerada é um dos instrumentos criado pela inteligência do legislador, que no caso foi inicialmente formalizada pela Portaria n. 74/GP/DGP/QCG/PMMT/2021, de 06 de agosto de 2021 – Ato nr 384066 da publicação no BCG n. 2743, de 12 de agosto de 2021, pag. 20”
. (id. 230591660)

Revisitando os autos é possível verificar que o concurso regido pelo Edital n. 005/2022-SEPLAG/SESP/MT, publicado no DOE/MT de 05/01/2022 visava a formação de cadastro de reserva para o cargo de aluno-a-oficial da polícia militar do quadro de saúde DENTISTA do Estado de Mato Grosso. (item 2.2.1 do edital de abertura) e a concorrência é por especialidade (item 2.1.1.2 e item 2.1.10), além da validade do concurso até 02/12/2024, podendo ser prorrogado pelo prazo de mais 02 (dois) anos (id. 221131671). Homologação do resultado publicado no Diário Oficial do Estado

- Edição Extra – de 02/12/2022 (id. 221131670).

Pois bem
. Discute-se nos autos o direito a nomeação e posse no cargo público de candidato aprovado em concurso realizado exclusivamente para a formação de cadastro de reserva, sendo que a impetrante foi classificada na 1a colocação da ampla concorrência no concurso público para o provimento do cargo de OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR DO QUADRO DE SAÚDE: DENTISTA - ESPECIALIDADE: CIRURGIÃO-DENTISTA do estado de Mato Grosso.

Cumpre ressaltar que o edital que rege o certame em questão
não previu a existência de vagas a serem imediatamente providas
, não deixando dúvidas de que a realização do concurso público em análise seria destinada apenas para formação de
cadastro de reserva
para o referido cargo.

Quanto ao tema – candidato classificado em cadastro de reserva -

o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do
Tema 784
(
RE 837.311
-RG), firmou a seguinte tese:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

Segundo a Corte Suprema, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso a que se submeteu tem direito subjetivo à nomeação, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança. O candidato aprovado, todavia, fora do número de vagas previsto no edital, portanto em cadastro de reserva, não possui direito subjetivo à nomeação.

O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a parte autora fosse preterida por candidato pior classificado ou no caso de ato da Administração evidenciando, de forma inequívoca, o interesse no provimento de cargos vagos durante a validade do certame, hipóteses não ocorrentes na espécie, vez que a movimentação interna relatada, assim como a designação de Militar inativo, deixam de caracterizar preterição vez que se trata de servidores efetivos do Estado, na carreira Militar e tal fato, por si só, não basta para a transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo.

Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva
. 3. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante.
4. No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária.
5. Nesse sentido, destacam-se os seguintes fundamentos do parecer do MPF, os quais adotam-se como razões de decidir (fls. 147-148, e-STJ): "É certo que a mera expectativa de direito pode converter-se em direito subjetivo, nos termos das referidas hipóteses excepcionais, conforme o entendimento consolidado do STF. Contudo, no caso, a recorrente não demonstrou se inserir em nenhuma das aludidas hipóteses. A alegada preterição consistiria unicamente no fato de que a administração teria deixado de nomear a impetrante, para vaga surgida durante a validade do certame. O argumento, contudo, não caracteriza preterição. É certo que a impetrante comprovou remanescer cargos vagos, em número suficiente ao alcance de sua posição na lista de classificação, conforme registra o documento de f. 22-28. Mas esse fato, por si só, não basta á transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo. A abertura de vagas excedentes das previstas no edital não obriga o poder público a prover todos os cargos assim surgidos no decorrer da validade do concurso.
Trata-se de mera discricionariedade administrativa, conforme os critérios de necessidade, adequação e previsão orçamentária
. Tampouco os autos foram instruídos com prova documental, no sentido de que 18 das vagas surgidas no prazo de validade do concurso seriam decorrentes de nomeações referentes ao próprio concurso da autora, tornadas sem efeito, por força de desistências. Não há nada que comprove tal afirmação. Daí a impossibilidade de eventual endosso da tese de que" a partir do momento que a Administração Pública convoca espontaneamente para nomeação 18 candidatos, fica expressamente clara a sua necessidade de preencher estas vagas "e, assim, o direito subjetivo dos 18 próximos candidatos da lista de classificação de ocuparem essas vagas. Sem prova cabal do comportamento arbitrário do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca preterição de nomeação, nos termos da jurisprudência do STF, não há como reconhecer a existência de direito certo e líquido ao quanto postulado". 6. Recurso Ordinário não provido (
RMS 60.198/DF
, Rel. Ministro Herman Benjamin, STJ: Segunda Turma julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA
. CONVOCAÇÃO PARA EXAMES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A convocação do candidato para a realização de exames pré-admissionais não implica sua preterição de modo a ensejar direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 3. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 4. Agravo regimental desprovido
(
AgRg no RMS 44.647/SP
, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 15/02/2019) (destaquei)

“[...]
O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação. Assim, não tendo sido demonstrada a existência preterição arbitrária ou imotivada do direito do impetrante, inexiste direito líquido e certo a ser respaldado na presente demanda
. [...].”
(STJ, Segunda Turma,
RMS 37842/AC
, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de junho de 2017).

Assim, dentro do prazo de validade do concurso

-
que na hipótese ainda não transcorreu
-

a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação do candidato classificado, exceto se surgir vaga para o cargo de acordo com o edital e ocorrer a preterição arbitrária e imotivada, isto é, se a Administração beneficiar candidato fora da ordem na lista de classificação.

Logo, não há qualquer ilegalidade a ser reparada, vez que, em tais circunstâncias, a nomeação para o cargo efetivo sujeita-se à discricionariedade da Administração, que levará em conta a conveniência e oportunidade do ato, além de questões financeiras e disponibilidade orçamentária, e existência de necessidade perene de preenchimento das vagas.

Assim, tendo em vista que o concurso público em questão tinha por objeto a formação de cadastro de reserva, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação frente à cessão interna de servidora efetiva, sem ônus para a administração e de designação de militar da reserva remunerada
para o serviço ativo em Atividade Voluntária de Natureza Militar
– AVNM, como pretende a autora.

O que ocorreu na hipótese foi uma simples reorganização interna dos servidores,
o que não cria cargos nem gera impactos financeiros ao ente Estatal
.

Não obstante, ainda que tenha ocorrido a movimentação interna de servidores efetivos, é necessário mencionar que a cessão de servidor não indica automaticamente a vacância do cargo para configurar a preterição, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REMOÇÃO DE SERVIDOR. AUSÊNCIA DE VACÂNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido:
AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF
, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 2a. colocação no concurso público para o cargo de Analista Jurídico, cujo edital previa cadastro de reserva. 3
. Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
(
RE 837.311
/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 4. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal,
o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese.
5.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades
. 6. Agravo Interno do particular a que se nega provimento.
(
AgInt nos EDcl no RMS n. 67.126/SC
, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO VACÂNCIA DE VAGA
. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.
De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público
. 2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que "
a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação
" ( MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014). 3. Recurso Ordinário não provido.” ( RMS n. 56.951/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 21/11/2018.) (destaquei)

Sobre o tema trago julgados dos Tribunais de Justiça
:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA
. 1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo. 2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação. 3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4 -
A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público
.” (N.U 1016932-34.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, publicado no DJE 12/02/2022)

APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO –
Formação de cadastro de reserva – Direito à nomeação – Concurso Público no 001/2018 para formação de cadastro de reserva de Diretor de Escola – Candidata classificada em 1o lugar
– Término do prazo de validade do certame sem nomeação da candidata –
Inexistência de direito subjetivo à nomeação – Aprovação em concurso para formação de cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação – Ausência de criação de cargos n
ovos – Prova de que não há cargo vago – Precedentes – Sentença de improcedência mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10005495420208260434 SP 1000549-54.2020.8.26.0434, Relator: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 10/02/2023, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. CARGO. ESCRITURÁRIO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA
. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. 1.
A aprovação em vaga destinada à cadastro reserva gera apenas expectativa de direito à nomeação.
O direito subjetivo à nomeação depende da comprovação do preenchimento dos pressupostos previstos no Tema no 784 do Supremo Tribunal Federal ( RE 837.311/PI).
2. Inexiste direito subjetivo à nomeação quando não está demonstrada nos autos a alegada preterição de candidata aprovada em cadastro de reserva, tendo em vista que a contratação pelo banco público de empregados temporários/terceirizados ocorreu, antes da publicação do edital do certame e para atribuições diversas daquelas do cargo de escriturário
. 3. Rejeitou-se a preliminar e negou-se provimento ao apelo. (TJ-DF 07077682920218070001 1437161, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 07/07/2022, 4a Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022)

A contratação de servidores exige primordialmente a existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço e a prévia dotação orçamentária. Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração no presente caso.

Ademais,
se o certame está em plena validade
, não tem a Impetrante direito líquido e certo, ao menos por ora, à sua nomeação, pois, a Administração Pública
tem a discricionariedade, dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, decidir qual o momento para realização a nomeação de candidatos classificados em concurso público
.

Assim, ausentes as comprovações da existência de cargo vago, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido.

Diante de todo o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, DENEGO a segurança, restando PREJUDICADA a análise do agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024