Tribunal: TJMT
Processo: 1001409-96.2022.8.11.0080
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EDITAL DE CONCURSO PARA CARGO/FUNÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS – PREVISÃO DE REGIME ESTATUTÁRIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI MUNICIPAL QUE IMPUNHA O REGIME ESTATUTÁRIO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO MÍNIMO - ILEGALIDADES – RETIFICAÇÃO DO EDITAL No 01/2022 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Havendo lei local estabelecendo que o regime dos agentes comunitários de saúde e Agentes de Combate às Endemias municipal será o regime próprio de previdência social, inarredável a ilegalidade do edital que fixou regime diverso.
A regulamentação do direito constitucional ao adicional de insalubridade encontra amparo no Art. 9o-A, §3o, da Lei Federal no 11.350/2006, que estatui a base de cálculo de sua incidência o vencimento ou salário-base: § 3o O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base. (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016)
Assim, ainda que no Edital do Concurso n. 01/2022 tenha sido consignado que o regime seria o geral de previdência social e a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, quando deveria ser sobre o salário base da categoria, os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis, do contrário, estaríamos diante de verdadeira subversão da ordem jurídica. Devendo ser retificado o edital do certame, nos dois quesitos acima mencionados, ante a violação de Lei.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001409-96.2022.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prova de Títulos, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[SINDICATO DOS AGENTES COMUNITARIOS DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 17.568.887/0001-11 (APELANTE), ANTONIO TELES CARDOSO - CPF: 055.697.513-86 (ADVOGADO), FERNANDO GORGEN - CPF: 605.473.759-72 (APELADO), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE QUERENCIA - CNPJ: 37.465.002/0001-66 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WILLEN RARYTTON DE SOUZA ROSA - CPF: 047.346.011-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EDITAL DE CONCURSO PARA CARGO/FUNÇÃO DE AGENTES COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS – PREVISÃO DE REGIME ESTATUTÁRIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI MUNICIPAL QUE IMPUNHA O REGIME ESTATUTÁRIO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO MÍNIMO - ILEGALIDADES – RETIFICAÇÃO DO EDITAL No 01/2022 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

Havendo lei local estabelecendo que o regime dos agentes comunitários de saúde e Agentes de Combate às Endemias municipal será o regime próprio de previdência social, inarredável a ilegalidade do edital que fixou regime diverso.

A regulamentação do direito constitucional ao adicional de insalubridade encontra amparo no Art. 9o-A, §3o, da Lei Federal no 11.350/2006, que estatui a base de cálculo de sua incidência o vencimento ou salário-base: § 3o O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base. (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016)

Assim, ainda que no Edital do Concurso n. 01/2022 tenha sido consignado que o regime seria o geral de previdência social e a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, quando deveria ser sobre o salário base da categoria, os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis, do contrário, estaríamos diante de verdadeira subversão da ordem jurídica. Devendo ser retificado o edital do certame, nos dois quesitos acima mencionados, ante a violação de Lei.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação contra sentença em Mandado de Segurança com pedido de Liminar no 1001409-96.2022.8.11.0080 - Vara Única de Querência, impetrado por SINDICATO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO - SINDACS-MT, contra ato tido como coator praticado pelo FERNANDO GORGEN, Sr. Prefeito do MUNICÍPIO DE QUERÊNCIA/MT, que denegou a ordem, consubstanciada na RETIFICAÇÃO do Edital no 001/2022.

Assevera o apelante que O PROCESSO SELETIVO PÚBLICO No 001/2022, destinado a selecionar candidatos para provimento de vagas permanentes nos cargos de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate a Endemias fere diversos direitos certos e incontestáveis da classe.

Afiança que o Edital deve ser retificado na forma de avaliação prevista destoante da literalidade do caput do art. 7o da Lei Municipal no 1.094/2018; no que se refere ao adicional de insalubridade que está em desconformidade com o § 3o do art. 9o-A da Lei Federal no C/C o § 9o do art. 198 da CF/88, uma vez que prevê a incidência do percentual sobre o montante de um salário mínimo, quando deveria ser sobre o salário base de dois salários mínimos; e quanto ao regime jurídico previsto para o ACS e ACE que não consta como estatutário.

Aduz que, a falta de previsão de uma das modalidades de instrumento avaliativo (avaliação psicológica), estabelecido na norma municipal vigente, fere o Princípio Constitucional da Publicidade, haja vista que a Administração Pública deve divulgar seus atos, como condição de existência e validade deles.

Explica que o Item 18.1 do edital ora guerreado deveria constar REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO, já que o município de Querência possui Lei que estabelece o regime jurídico para os profissionais do Sistema Único de Saúde - SUS, aos quais os servidores ACS e ACE estão inseridos obrigatoriamente.

Alega ainda que o recorrido se nega a aplicar sua própria Lei, além de não respeitar a Constituição Federal.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso, e concessão da segurança pleiteada na exordial.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, opina pelo provimento parcial do recurso (Id. 228391171).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Primeiramente, cumpre ressaltar que é passível de análise pelo Judiciário a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O art. 1o, caput, da Lei n.o 12.016/2009 diz que o mandado de segurança é o remédio adequado “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Hely Lopes Meirelles leciona que “o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal ou ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 25a edição, Editora Malheiros, 2003, p.39).

Pois bem. Ressai dos autos, que na origem o SINDICATO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINDACS - MT impetrou mandado de segurança c/c pedido de tutela de urgência em razão de ato supostamente ilegal praticado pelo impetrado Prefeito do Município de Querência/MT, Sr. Fernando Gorgen.

Em síntese, o impetrante pretende que o impetrado suspenda o certame até o julgamento final deste mandado de segurança ou que retifique o Edital no 001/2022 nos seguintes termos:

“a) para que o adicional de insalubridade passe a incidir sobre o salário base de dois salários-mínimos, na forma do parágrafo 3o do artigo 9o-A da Lei Federal no 11.350/2006 c/c § 9o do art. 198 da CF/88;

b) para fazer constar no o Item 7.1 do Edital que o Processo Seletivo Público será de “provas escritas, provas de títulos, avaliação psicológica e física e prova prática de informática”, conforme a literalidade do art. 7° da Lei Municipal no 1.094/2018;

c) os Itens 18.1 e 19.11, para fazer constar que os candidatos aprovados serão investidos nos cargos do quadro de servidores públicos permanentes, com regime jurídico estatutário, conforme prevê o artigo 19 da Lei Municipal n° 89/2015 e Lei no 84/2015.”

Sobreveio sentença na data de 15.01.2024 que, como dito, denegou a segurança – id 225590200.

Sabe-se que o Poder Judiciário não pode se imiscuir em matéria de concurso público uma vez que, sua interferência limita-se apenas ao exame da legalidade.

No entanto, de fato, no presente caso, é possível visualizar a ilegalidade de temas previstos no edital conforme argumentou o impetrante/recorrente, e em casos tais, compete ao Judiciário determinar a correção a fim de sanar o vício constatado.

Pois bem.

O regime jurídico, para as pessoas que trabalham no serviço público é classificado como regime celetista, estatutário ou especial. Este último é destinado para o caso de servidores temporários.

Em havendo regime jurídico dos servidores públicos do município de Querência/MT (Lei Complementar Municipal no 84 de 2015), o regime jurídico deve ser o estatutário.

Por sua vez, o Sistema Previdenciário no Brasil é dividido em Regime Geral de Previdência Social (RGPS), destinado a trabalhadores do setor privado e funcionários públicos celetistas, e o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), destinado a funcionários públicos estatutários.

A Lei Federal no 11.350/2006, que regulamenta o § 5o do art. 198 da Constituição, estabelece que os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias, quando os Municípios dispuserem de regime jurídico dos servidores públicos, como é o caso de Querência/MT (Lei Complementar Municipal no 84 de 2015), submetem-se ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), conforme disciplina o artigo 8o, in verbis:

“Art. 8o Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.”

Neste sentido, colaciono jurisprudência:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - EDITAL DE CONCURSO PARA CARGO/FUNÇÃO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PREVISÃO DE REGIME ESTATUTÁRIO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI MUNICIPAL QUE IMPUNHA O REGIME CELETISTA – SUBVERSÃO DA ORDEM JURÍDICA - ILEGALIDADE – PRETENSÃO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL INDEVIDA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 Ainda que no Edital do Concurso para o Cargo de Agente Comunitário de Saúde tenha sido consignado que o regime seria o estatutário,"os editais de concursos públicos não estão acima da Constituição Federal ou das leis...do contrário, estaríamos diante de verdadeira subversão da ordem jurídica". Precedentes. 2. Desse modo, em havendo lei local estabelecendo que o regime dos agentes comunitários de saúde municipal será o da CLT, o que, aliás, encontra-se em consonância com a Lei Complementar no 11.350/2006, inarredável a ilegalidade do edital que fixou regime diverso, devendo, pois, ser mantida a sentença de improcedência quanto a pretensão de progressão funcional prevista para os servidores estatutários.

(TJ-MS - Apelação Cível: 0800120-55.2018.8.12.0006 Camapuã, Relator: Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Data de Julgamento: 12/06/2019, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 18/06/2019)

Dessa forma, o argumento do impetrante se verifica, devendo ser retificado o edital para que os candidatos nomeados sejam subordinados ao regime jurídico dos servidores públicos do município de Querência/MT (Lei Complementar Municipal no 84 de 2015), ou seja, o regime jurídico deve ser o estatutário, além de estarem vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), por serem funcionários públicos estatutários.

Com relação à insurgência no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade, também assiste razão ao impetrante.

Tem-se que os direitos dos ACS (agentes comunitários de saúde) e ACE (agente combate as endemias) estão dispostos no artigo 198, §§4o ao 11o da CRFB e regulamentados na Lei Federal no 11.350/2006.

De acordo com o estabelecido pela Emenda Constitucional no 120/2022, no §7o, à União compete arcar com os vencimentos e aos Municípios outros consectários, vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e indenizações:

Art. 198 (...)

§7o - o vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias fica sob responsabilidade da União e cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer, além de outros consectários e vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e indenizações, a fim de valorizar o trabalho desses profissionais.

Nesse sentido, a responsabilidade pelo adicional de insalubridade recai sobre o ente municipal, afastando, por conseguinte, eventual interesse da União na lide.

A previsão de adicional de insalubridade aos ACS (agentes comunitários de saúde) e ACE (agente de combate às endemias) ganhou status constitucional, por intermédio da Emenda Constitucional no 120/2022, que estabeleceu no §10o:

§ 10. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade. (Incluído pela Emenda Constitucional no 120, de 2022).

Outrossim, a regulamentação desse direito constitucional encontra amparo no Art. 9o-A, §3o, da Lei Federal no 11.350/2006, que estatui a base de cálculo de sua incidência o vencimento ou salário-base:

§ 3o O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base. (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016)

Por outro lado, o artigo 78, § 1o, Lei Complementar Municipal no 84 de 2015 (dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos do município de Querência/MT) estabelece que a base de cálculo do adicional insalubridade, quando incidente, é o “menor vencimento básico pago pela Administração Pública Municipal”:

Art. 78 Será devida gratificação pelo exercício de atividades insalubres ou perigosas, assim considerada aquelas desempenhadas em locais e condições que a justifiquem, por causarem desgaste psicofisiológico, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

§ 1o O exercício de trabalho em condições insalubres assegura a percepção de adicional de 30 % (trinta por cento), 20 % (vinte por cento) e 10 % (dez por cento) do menor vencimento básico pago pela Administração Pública Municipal, segundo se classifiquem, nos graus máximo, médio e mínimo.

Verifica-se, portanto, que a Lei Federal passou a regulamentar a base de cálculo de incidência do adicional de insalubridade de forma diversa e posterior à Lei Municipal, sendo a competência para legislar sobre direito do trabalho privativa da União, conforme artigo 22, inciso I, da CRFB, e a do Município suplementar à legislação federal e à estadual no que couber, nos termos do artigo 30, inciso II, da CRFB.

Sendo assim, deve vigorar a legislação federal, devendo a base de cálculo de incidência do adicional de insalubridade ser o vencimento dos ACS (agentes comunitários de saúde) e ACE (agente combate as endemias), uma vez se submeterem ao regime jurídico estatutário, ensejando a retificação do edital.

Por outro lado, com relação à insurgência de que o edital violou a forma de avaliação prevista em lei, não prospera.

Conforme se observa do Edital no 001/2022, em seu item 7.1, o processo seletivo é composto das etapas de Provas Objetivas, de Digitação Básica e de Aptidão Física:

7.1 O Processo Seletivo Público será de Provas Objetivas, de Digitação Básica e Aptidão Física.

Irresigna-se o impetrante pelo fato de o artigo 7o da Lei Municipal no 1.094/2018, que dispõe sobre a forma de contratação dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias prever, além das etapas contidas no edital, a avaliação psicológica como etapa obrigatória do processo seletivo:

Art. 7o A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas escritas, provas de títulos, avaliação Psicológica e física e prova prática de Informática, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades e que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Pelas informações prestadas pela autoridade coatora, em que pese não constar de forma expressa no edital, a avaliação psicológica “faz parte do processo admissional de todos os cargos pertencentes ao lotacionograma do município, e esta inserida no PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional) e PGR (Programa de Gerenciamento de Riscos)”.

Enfatiza ainda o impetrado que “todos os aprovados e convocados no Processo Seletivo Público 001/2022, passarão por exames físicos e psicológicos exigidos pela legislação”.

Dessa forma, não se verifica prejuízo aos candidatos aprovados, uma vez que serão submetidos à avaliação psicológica, sendo parte do processo admissional dos servidores públicos de Querência.

Concluindo-se pela caracterização do direito líquido e certo parcial do impetrante para que se retifique o edital com relação ao Regime Estatutário e do Regime Próprio de Previdência Social e ao Adicional de Insalubridade.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para determinar ao apelado que retifique o edital no 001/2022, destinado a selecionar candidatos para o provimento dos cargos de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate a Endemias:

a) no item 18.1 (edital retificado), os candidatos nomeados sejam subordinados ao regime jurídico dos servidores públicos do município de Querência/MT (Lei Complementar Municipal no 84/2015), ou seja, o regime jurídico deve ser o estatutário, além de estarem vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), por serem funcionários públicos estatutários, conforme disciplinado no artigo 8o da Lei Federal no 11.350/2006;

b) no item 2 (edital retificado), a base de cálculo de incidência do adicional de insalubridade ser o vencimento dos ACS (agentes comunitários de saúde) e ACE (agente combate as endemias), uma vez se submeterem ao regime jurídico estatutário, nos termos do artigo 9o-A, §3o, da Lei Federal no 11.350/2006.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2024