Tribunal: TJMT
Processo: 1002850-40.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - APREENSÃO DE MERCADORIAS – AÇÃO VISANDO À LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS E O ACOLHIMENTO E JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA, EM QUE SE DISCUTE A ILEGALIDADE DA EXAÇÃO, ANTE A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO (ICMS) – NÃO APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DE DOCUMENTOS FISCAIS IDÔNEOS ANTES DA ABORDAGEM FISCAL, OU SEJA, ANTES DE INICIADO O ATO DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323/STF - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - DESCUMPRRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS NA INSTÂNCIA DE PISO - LIBERAÇÃO DAS MERCADORISAS, EM DFINITIVO, TENDO EM VISTA A APRESENTAÇÃO DOS DECUMENTOS FISCAIS, AINDA QUE A DESTEMPO – APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO ADMINITRATIVA – PEDIDO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO DISTINTOS - NÃO APLICABILIDADE DO ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 - Deve ser reconhecida a subsistência da autuação da autoridade fiscal quando as provas dos autos evidenciam descumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte, dentre elas, o porte de nota fiscal idônea (ou ausência de apresentação dos documentos fiscais) no ato da fiscalização.
2 - O enunciado sumular 323/STF somente deve ser aplicado quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para forçar o recolhimento, pelo contribuinte, de débitos já estabilizados.
3 - Consoante tese enfrentada no Julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadorias que tenha como desiderato coibir infração material de caráter permanente. Todavia, é imperiosa a liberação delas se, ainda que a destempo, ou seja, depois de iniciada a fiscalização, o contribuinte apresentar o documento fiscal.
4 – Em se tratando de objetos distintos, tratados em sede judicial e administrativa, não há que se falar na aplicabilidade da prejudicialidade do julgamento da impugnação administrativa.
5 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido para determinar, em definitivo, a liberação da mercadoria/bem objeto da ação e para que a Fazenda Pública Estadual proceda ao julgamento da impugnação apresentada na seara administrativa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002850-40.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[TERMINAL DE LOGISTICA E OPERACAO PORTUARIA LTDA - CNPJ: 23.828.963/0001-83 (APELADO), MAISA PINHEIRO CORREA VON GRAPP - CPF: 669.177.272-53 (ADVOGADO), LUCIANO CAVALCANTE DE SOUZA FERREIRA - CPF: 727.022.812-49 (ADVOGADO), LUCAS PINHEIRO DE ARAUJO - CPF: 017.625.782-98 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO

COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - APREENSÃO DE MERCADORIAS – AÇÃO VISANDO À LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS E O ACOLHIMENTO E JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA, EM QUE SE DISCUTE A ILEGALIDADE DA EXAÇÃO, ANTE A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO (ICMS)

– NÃO APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DE DOCUMENTOS FISCAIS IDÔNEOS ANTES DA ABORDAGEM FISCAL, OU SEJA, ANTES DE INICIADO O ATO DE FISCALIZAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323/STF -

JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - DESCUMPRRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS NA INSTÂNCIA DE PISO - LIBERAÇÃO DAS MERCADORISAS, EM DFINITIVO,

TENDO EM VISTA A APRESENTAÇÃO DOS DECUMENTOS FISCAIS, AINDA QUE A DESTEMPO – APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO ADMINITRATIVA – PEDIDO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO DISTINTOS - NÃO APLICABILIDADE DO ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Deve ser reconhecida a subsistência da autuação da autoridade fiscal quando as provas dos autos evidenciam descumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte, dentre elas, o porte de nota fiscal idônea (ou ausência de apresentação dos documentos fiscais) no ato da fiscalização.

2 - O enunciado sumular 323/STF somente deve ser aplicado quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para forçar o recolhimento, pelo contribuinte, de débitos já estabilizados.

3 - Consoante tese enfrentada no Julgamento do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadorias que tenha como desiderato coibir infração material de caráter permanente.
Todavia, é imperiosa a liberação delas se, ainda que a destempo, ou seja, depois de iniciada a fiscalização, o contribuinte apresentar o documento fiscal.

4 – Em se tratando de objetos distintos, tratados em sede judicial e administrativa, não há que se falar na aplicabilidade da prejudicialidade do julgamento da impugnação administrativa.

5 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido para determinar, em definitivo, a liberação da mercadoria/bem objeto da ação e para que a Fazenda Pública Estadual proceda ao julgamento da impugnação apresentada na seara administrativa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível n. 1002850-40.2019.8.11.0041, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá-MT que, nos autos de Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela Provisória de Urgência, ajuizada pela empresa TERMINAL DE LOGÍSTICA E OPERAÇÃO PORTUÁRIA EIRELLI com o viso de conseguir a liberação de mercadoria de propriedade da requerente/apelada, apreendida por força do TAD n. 1134583-6 em razão do descumprimento de obrigação acessória oriunda da não apresentação de documento fiscal idôneo no ato da fiscalização, cuja decisão foi conclusiva pela procedência da ação tanto para determinar, em definitivo, a liberação da mercadoria (Máquina PC 130 KOMATSU 2013), como para que o Ente Público Fazendário receba, aprecie e julgue a impugnação administrativa apresentada pela requerente/apelada.

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeira instância, o ESTADO DE MATO GROSSO aporta junto a esta Corte de Justiça com o recurso de apelação cível, ora em julgamento.

Em suas razões de recorrer o apelante, representado pelo Procurador Geral do Estado Dr. Carlos Alberto Bueno, defende a legalidade do ato praticado pelo agente fiscal, amparado pelo poder de polícia inerente ao Ente Público Fazendário, uma vez que a apreensão foi motivada pelo fato de que ficou constatado a ausência de apresentação de documento fiscal referente à operação ou, pelo menos, não foi exibida espontaneamente ao agente fiscal no ato da verificação
in loco
, fato suficiente para legitimar de apreensão da mercadoria/bem consubstanciado no TAD n. 1134583-6 (Máquina PC 130 KOMATSU 2013), em face de descumprimento de obrigação acessória, o que implica violação ao art. 113, §2o, do Código Tributário Nacional e que a penalidade está assegurada pelos artigos
35-A, parágrafo único e 35-B, incisos I, III e VII,
36 e 45, inciso III, alínea
“a”,
todos da Lei n. 7.098/98.

De forma que, verificando a autoridade fiscal o cometimento de infração à legislação tributária, não há nenhuma irregularidade do ato praticado (TAD). Em verdade, outra não poderia ser a atitude do agente fiscal, por se tratar de atividade estritamente vinculada e obrigatória, conforme previsão contida no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Encerra suas argumentações deprecando pela improcedência da ação (Id. 177952165).

Recurso apresentado tempestivamente. Sem preparo por força de lei. (Id.177952166).

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso, nos termos da certidão exarada no Id. 177952169.

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo ilustre Procurador de Justiça Dr. Flávio Cezar Fachone, informou que não estão presentes as hipóteses constitucionais ou legais que ensejam a sua intervenção no mérito da causa, pelo que devolve os autos sem ofertar parecer de mérito (Id. 180684680).

Após vieram-me os autos por distribuição regimental.

Relatei o necessário
.

V O T O R E L A T O R

Como restou alinhavado no relatório, a hipótese jurisdicionada está relacionada
com a procedência da ação cominatória

de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela provisória de urgência,
em cuja via escolhida a requerente busca estancar o ato administrativo consubstanciado na apreensão de mercadoria/bem, apreendido na Unidade de Operação Fiscal JOSAFÁ,

sentido SAÍDA MT/RO, justificada no fato de que a operação não se fez acompanhada de documentos fiscais idôneos, gerando a lavratura do Termo de Apreensão de Deposito n. 17478572.

Na peça madrugadora, sustenta a requerente/apelada que participou do Leilão Judicial identificado pelo Edital n. 220318V, ocorrido na data de 22/03/2018, no Município de São Luis, no Estado do Maranhão, oportunidade em que veio arrematar o veículo MÁQUINA PC 130 KOMATSU 2013, no valor de R$ 85.575,00 (oitenta e cinco mil quinhentos e setentas e cinco reais).

Faz constar que em razão do maquinário estar localizado em Rondônia, contratou uma transportadora para conduzir o veículo até o Município de Barcarena, no Estado do Pará, onde está localizada a sede empresarial.

Ocorre que a operação de transporte foi obstaculizada, com a apreensão do maquinário, na Unidade de Operação Fiscal Josefá Jacob, sob a justificativa do agente fiscal de que a mercadoria estava sendo transportada com documentação fiscal inidônea, ou seja, que não correspondia com a operação fiscalizada.

Prossegue em suas argumentações afirmando que em data posterior (04/05/2018) apresentou ao FISCO toda documentação idônea e apta a comprovar a legalidade do transporte e, ainda assim, o bem permaneceu retido pela autoridade fiscal, configurando apreensão ilegal, porquanto configura sanção político-tributária, situação amplamente rechaçada pela doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria, está sedimentada na Súmula 323/STF.

Por sua vez, o ESTADO DE MATO GROSSO, representado pelo Procurador Geral do Estado Dr. Carlos Alberto Bueno, ao apresentar as informações pertinentes, defende a legalidade do ato praticado pelo agente fiscal, amparado pelo poder de polícia inerente ao Ente Público Fazendário, uma vez que a apreensão foi motivada pelo fato de que ficou constatado a ausência de apresentação de documento fiscal idôneo referente à operação ou, pelo menos, não foi exibida espontaneamente ao agente fiscal no ato da verificação
in loco
, fato suficiente para legitimar de apreensão das mercadorias/bens consubstanciado no TAD n. 1134583-6.

Registra que não há contrariedade ao enunciado sumular 323/STF quando a apreensão estiver fundamentada em ausência de documentação idônea, porque, nesta hipótese, tem como objetivo fazer cessar infração material de efeitos permanentes.

Ao sentenciar, o togado singular JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO e, restaurando a antecipação de tutela deferida no nascedouro dos autos, determinou, em definitivo, a liberação da mercadoria apreendida pelo FISCO, bem como que a autoridade fiscal competente acolha, aprecie e julgue a impugnação administrativa, onde discute a legalidade da exação, protocolizada eletronicamente sob o n. 5462763/2018 pela requerente/apelada por entender não aplicável à espécie as disposições contidas no artigo 38, parágrafo único da LEF.

Analiso o recurso submetido à apreciação deste Sodalício.

Na hipótese em julgamento, a matéria discutida já foi palco de inúmeras controvérsias, liminares e decisões conflitantes, tanto no Juízo monocrático, como em grau de recurso e, contemporaneamente, encontra-se pacificada, em razão do julgamento do IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Processo n. 10112269-81.2017.8.11.0000, pela Seção de Direito Público e Coletivo, cuja relatoria coube ao Eminente Des. José Zuquim Nogueira, tendo a conclusão do julgamento sido assim ementada:

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIAS QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDENCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1 – O entendimento compendiado na Súmula 323/STG, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas.

2 – Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritas, inexiste legalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada de diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 – A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC a tese jurídica no IRFR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão do direito e que tramitam na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitam nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versam idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

De simples passar de olhos nas alegações da impetrante e no ato sentencial, em confronto com a malha documental apresentada nos autos, é fácil concluir que o togado singular agiu com acerto que lhe peculiar ao determinar a liberação da mercadoria e apreciação do recurso administrativo, ainda que sob fundamentação diversa.

É fato incontroverso nos autos que a apreensão se verificou porque o transportador das mercadorias, ao ser abordado pelo agente fiscal, não apresentou documentação fiscal apta a acobertar a operação, fato que gerou a lavratura do auto de infração – TAD n. 1134583-6, com aplicação do imposto que o FISCO Estadual entendeu devido e multa não recolhida pelo contribuinte.

Logo, uma vez descumprida a obrigação de apresentar ao FISCO Nota Fiscal idônea com o devido recolhimento do imposto vinculado à operação, permite-se a apreensão das mercadorias transportadas nesta situação, nos termos prelecionados pelos artigos 952 do RICMS do Estado de Mato Grosso, com as consequentes penalidades previstas na legislação pertinente.

De modo que os motivos que deram origem à apreensão não coincidem com àqueles que justificam o enunciado sedimentado na Súmula 323/STF, que veda a apreensão de mercadorias quando utilizada pela Fazenda Pública como meio de coagir (coação branca) o contribuinte ao recolhimento de dívidas fiscais pretéritas, já constituídas ou pendentes, ou seja, não relacionados às mercadorias apreendidas.

Assim, a apreensão, na verdade, teve como motivação impedir a circulação de mercadorias sem a devida comprovação da regularidade fiscal e não configurou meio coercitivo ilegal, pois sua finalidade não foi a de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos já constituídos pela autoridade fiscal, mas fazer cessar infração de caráter permanente, consistente no cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, de forma que na hipótese concreta não se aplica o enunciado 323/STF.

Diante desse cenário, nos termos do IRDR n. 1012269-81.2017.811.0000 TJMT, inexiste ilegalidade na apreensão do bem relacionado no Termo de Apreensão e Depósito ns. 1134583-6, não constituindo, destarte, ato ilícito por parte o Ente Público Fiscalizador.

Não obstante esse entendimento, certo é que na hipótese concreta a liberação das mercadorias é medida que se impõe, porquanto, ainda que a destempo, os documentos ficais foram apresentados à autoridade fiscal, não mais justificando a apreensão do bem em questão.

No mesmo espelho de verificação, contudo, tem-se que a legalidade ou não da tributação está sendo questionada pela requerente/apelada no procedimento administrativo protocolizado sob o n. 5462763/2018, o qual deve ser analisado e decidido pelo Ente Público Fazendário, tendo em vista que a matéria questionada nesta demanda (liberação de mercadoria) diverge da então submetida ao crivo administrativo (nulidade ilegalidade da exação), circunstância que afasta a incidência do disposto no artigo 38, parágrafo único, da lei regulamentadora dos executivos fiscais.

Resta, portanto, de clareza solar a necessidade de ratificação do provimento jurisdicional de primeira instância, que determinou a liberação da mercadoria apreendida pelo Fisco Estadual, consistente no veículo MÁQUINA PC 130 KOMATSU 2013, muito embora sob fundamentação diversa.

Isso porque, apesar de restar configurado, a princípio, o descumprimento de obrigação acessória, haja vista a irregularidade na operação de transporte da mercadoria que se fez desacompanhada de documentação idônea, não se pode se desvencilhar do fato de que, ainda que a destempo, ou seja, depois de iniciada a ação fiscal, os documentos foram apresentados ao FISCO, não mais justificando a mantença da apreensão, pelo que deve ser liberado definitivamente pelo Ente Público Fazendário.

Do mesmo modo, deve ser mantido o ato sentencial no ponto em que determinou ao FISCO o acolhimento, apreciação e julgamento da impugnação administrativa apresentada pela empresa apelada, nessa parte, pelos próprios fundamentos externado pelo togado singular.

Diante desses fundamentos,
conheço do recurso
porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Após, transcorrido os prazos, certifique o trânsito em julgado e, em seguida, baixem os autos à Comarca de origem, com as cautelas de estilo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024