Tribunal: TJMT
Processo: 1006922-79.2022.8.11.0004
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL DE ICMS EM VENDA PRESENCIAL (VENDA DE BALCÃO). DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível e remessa necessária contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança, para declarar a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS referente à aquisição de veículo em operação presencial no Estado de São Paulo, com retirada local, conforme Nota Fiscal no 131606.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL de ICMS em operação de venda presencial (venda de balcão), realizada no Estado de São Paulo, por consumidor final domiciliado no Estado de Mato Grosso.
III. Razões de decidir
3. O STF firmou o entendimento de que a venda presencial de mercadoria, com retirada pelo consumidor no estabelecimento do vendedor, não configura operação interestadual, afastando a cobrança do DIFAL, ainda que o adquirente esteja domiciliado em outro Estado.
4. A operação não configura circulação interestadual de mercadorias, pois o bem foi retirado no estabelecimento do vendedor no Estado de São Paulo, onde ocorreu o fato gerador do ICMS. De acordo com o Convênio CONFAZ no 51/2000, o imposto é devido ao Estado de São Paulo, não cabendo a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.
Tese de julgamento: "1. A venda presencial de mercadoria em estabelecimento localizado em um Estado, com retirada pelo consumidor final, não configura operação interestadual, sendo indevida a cobrança do DIFAL de ICMS pelo Estado de destino do adquirente. 2. A competência tributária para o recolhimento do ICMS é determinada pelo local da entrega do bem, que define a operação como interna e impede a exigência de DIFAL."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2o, VII e VIII; Convênio CONFAZ no 51/2000.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1138734 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006922-79.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[AGENTE DE FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), LEONARDO VALOES SOARES FILHO - CPF: 034.715.961-35 (APELADO), RAFAEL RABAIOLI RAMOS - CPF: 001.720.331-79 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL DE ICMS EM VENDA PRESENCIAL (VENDA DE BALCÃO). DESPROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em exame

1.
Apelação cível e remessa necessária contra sentença que concedeu parcialmente a segurança em mandado de segurança, para declarar a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS referente à aquisição de veículo em operação presencial no Estado de São Paulo, com retirada local, conforme Nota Fiscal no 131606.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é exigível o DIFAL de ICMS em operação de venda presencial (venda de balcão), realizada no Estado de São Paulo, por consumidor final domiciliado no Estado de Mato Grosso.

III. Razões de decidir

3. O STF firmou o entendimento de que a venda presencial de mercadoria, com retirada pelo consumidor no estabelecimento do vendedor, não configura operação interestadual, afastando a cobrança do DIFAL, ainda que o adquirente esteja domiciliado em outro Estado.

4. A operação não configura circulação interestadual de mercadorias, pois o bem foi retirado no estabelecimento do vendedor no Estado de São Paulo, onde ocorreu o fato gerador do ICMS. De acordo com o Convênio CONFAZ no 51/2000, o imposto é devido ao Estado de São Paulo, não cabendo a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:
"1. A venda presencial de mercadoria em estabelecimento localizado em um Estado, com retirada pelo consumidor final, não configura operação interestadual, sendo indevida a cobrança do DIFAL de ICMS pelo Estado de destino do adquirente.
2. A competência tributária para o recolhimento do ICMS é determinada pelo local da entrega do bem, que define a operação como interna e impede a exigência de DIFAL."

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 155, §2o, VII e VIII; Convênio CONFAZ no 51/2000.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 1138734
AgR
, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação, com remessa necessária, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Barra do Garças/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1006922-79.2022.8.11.0004, impetrado por
Leonardo
Valoes
Soares Filho
, concedeu parcialmente a segurança para declarar a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS referente à aquisição do veículo descrito na Nota Fiscal no 131606.

Inconformado, o apelante argumenta que o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS é devido ao Estado de destino nas operações interestaduais realizadas com consumidor final, nos termos do artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com redação introduzida pela Emenda Constitucional no 87/2015. Sustenta que, no caso em questão, o adquirente é contribuinte do imposto, motivo pelo qual a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recai sobre este. Além disso, defende que a exigibilidade do tributo está amparada pela legislação estadual aplicável, especialmente a Lei no 7.098/1998 e o Decreto no 2.435/2004, não havendo qualquer ilegalidade ou abuso praticado pela Administração Tributária. Ao final, pleiteia o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança (Id. 236184715).

A parte apelada, por sua vez, apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 236184721).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, com base na aplicação do Convênio CONFAZ no 51/00 (Id. 248206682).

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Co
nforme relatado,
t
rata-se de
recurso de apelação, com remessa necessária, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Barra do Garças/MT, que, nos autos do mandado de segurança no 1006922-79.2022.8.11.0004, impetrado por
Leonardo
Valoes
Soares Filho
, concedeu parcialmente a segurança para declarar a ilicitude da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS referente à aquisição do veículo descrito na Nota Fiscal no 131606.

Inicialmente, conheço do recurso, uma vez que estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade, assim como da remessa necessária, conforme disposto no §1o do art. 14 da Lei no 12.016/2009.

Em síntese, o mandado de segurança impetrado na origem buscou a liberação do emplacamento de veículo adquirido pelo impetrante, sem a exigência do pagamento do DIFAL de ICMS. Alegou tratar-se de operação presencial no Estado de São Paulo, configurando venda interna, conforme Nota Fiscal com CFOP 5.405, e sustentou a inexistência de fato gerador para o tributo. Requereu, assim, a concessão da segurança para determinar o emplacamento e declarar a ilicitude da cobrança.

A
liminar foi indeferida e, em sentença, a segurança foi concedida parcialmente para declarar a ilicitude da cobrança do D
IFAL
de ICMS na aquisição do veículo, mantendo-se o indeferimento quanto ao pedido de emplacamento, por ausência de competência da autoridade apontada como coatora para tal ato.

Pois
be
m.

Cinge-se a controvérsia à não incidência do DIFAL de ICMS em
operação caracterizada como venda interna realizada
no Estado de São Paulo (venda de balcão), envolvendo
contribuinte domiciliado no Estado de Mato Grosso.

Sobre a matéria, c
ompete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ICMS, incluindo o diferencial de alíquota nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, conforme art. 155 da Constituição da República. Destaco, a seguir, os dispositivos pertinentes:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...]

II -
operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993)
[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

Assim, nos casos de remessa de mercadorias de um Estado para o Mato Grosso, destinadas a não contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota recai sobre o remetente. Por outro lado, se o destinatário for contribuinte do imposto, caberá a este a obrigação de recolher o referido diferencial.

Questiona-se, entretanto, a exigibilidade do diferencial de alíquota nas situações em que a venda ocorre presencialmente, no Estado de São Paulo, a consumidor final não contribuinte do ICMS, com a retirada do bem diretamente pelo adquirente no estabelecimento comercial localizado naquele Estado.

Consoante entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a venda presencial de mercadoria (venda de balcão) não caracteriza operação interestadual, mesmo que o adquirente seja domiciliado em outro Estado. A jurisprudência da Corte é clara ao vedar a cobrança do DIFAL em tais circunstâncias, conforme o seguinte precedente:

Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Venda de mercadorias. Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal. Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento. Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC no 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-
difal
quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 2. Agravo regimental não provido. (RE 1138734
AgR
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11 -2022 PUBLIC 28-11-2022)

Nesse contexto, embora o texto constitucional mencione operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, a interpretação histórica e teleológica conferida pelo STF ao art. 155, § 2o, inciso VII, da Constituição Federal aponta que a venda presencial não configura operação interestadual.

A título ilustrativo:

REMESSA NECESSÁRIA // APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDÊNCIA DE ICMS-DIFAL - MERCADORIAS RETIRADAS DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR JUNTO AO REMETENTE - FATO GERADOR DO TRIBUTO - INOCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - ARBITRAMENTO EM QUANTIA FIXA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - DESCABIMENTO - SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE 1. A hipótese de incidência do ICMS-DIFAL, segundo o Texto Constitucional, consubstancia-se na existência de operações de circulação de mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, as quais pressupõem a transferência interestadual do bem. 2. Não configura operação interestadual a venda presencial de mercadorias (venda de balcão), caracterizada pela retirada do produto pelo consumidor final diretamente no estabelecimento comercial, ainda que o adquirente seja domiciliado em outro Estado. Inocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL. 3. Descabida a fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa do magistrado, quando a hipótese não se subsome ao previsto no art. 85, §8o do CPC. 4. Primeiro recurso provido. Segundo recurso desprovido. Prejudicado o reexame necessário. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.199380-7/001, Relator(a): Des.(a) Áurea
Brasil ,
5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2024, publicação da súmula em 04/07/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - AQUISIÇÃO DE BEM EM ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRO ESTADO-MEMBRO - VENDA DE BALCÃO - RETIRADA DA MERCADORIA PELO ADQUIRENTE - REQUISITOS PRESENTES. I - Para fins de concessão da tutela antecipada, imprescindível a presença dos requisitos do "fumus boni iuris", do "periculum in mora" e da não irreversibilidade dos efeitos da decisão. II - A validade da LE no 21.781/2015 e a modulação dos efeitos das decisões do ex. STF somente a partir do exercício de 2022 justificam a cobrança do ICMS-DIFAL no período reclamado. III - Não há se falar em hipótese de incidência do ICMS-DIFAL em caso de venda presencial (no balcão) aos consumidores residentes em outro estado da federação, tendo em vista que o deslocamento da mercadoria foi feito pelos próprios clientes, e não pelo contribuinte. IV - Demonstrada a probabilidade do direito alegado pelo contribuinte prudente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, mormente em face da possibilidade de inscrição em dívida ativa e da reversibilidade da medida. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.041754-5/001, Relator(a): Des.(a) Peixoto
Henriques ,
7a

CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2023, publicação da súmula em 10/07/2023)

No presente caso, a Nota Fiscal no 131606, emitida com o CFOP 5.405, evidencia que a operação foi realizada presencialmente no estabelecimento da concessionária em São José do Rio Preto/SP, com entrega local ao consumidor final, que não é contribuinte do ICMS. Tanto o local de emissão quanto o de retirada do veículo correspondem à referida concessionária, permanecendo o bem no Estado de São Paulo, onde aguarda o procedimento de emplacamento.

É evidente, portanto, que a operação não se caracteriza como uma transação interestadual, mas como uma compra presencial, configurada como venda de balcão, com a retirada do bem pelo consumidor no estabelecimento do vendedor. Ainda que ocorra posteriormente a transferência do bem para outro Estado, o fato gerador do imposto ocorre no momento da venda, e, tratando-se de venda de balcão, a operação imediata é interna.

O §2o da Cláusula Primeira do Convênio 51/2000, que disciplina operações envolvendo veículos automotores novos, nas quais o faturamento é realizado diretamente ao consumidor final pela montadora ou importador, dispõe que o ICMS é devido à unidade federada onde ocorre a entrega do veículo. No presente caso, essa unidade é o Estado de São Paulo.

Assim, o imposto referente à operação já foi devidamente recolhido no Estado de São Paulo, inexistindo fato gerador que legitime a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) pelo Estado de Mato Grosso. Ademais, o Convênio reafirma que, em operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, como é o caso do apelado, não há obrigação de recolhimento do DIFAL quando a operação é configurada como interna.

Portanto, a exigência do imposto pelo Estado de Mato Grosso é juridicamente indevida e contraria as disposições do Convênio CONFAZ no 51/2000, uma vez que a operação se encerrou no Estado de São Paulo, que é o ente competente para o recolhimento do ICMS incidente sobre a transação.

Ademais, revela-se irrelevante invocar o Tema 1093 do STF, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, uma vez que, conforme demonstrado, a operação em questão não se caracteriza como interestadual.

Dessa forma, conclui-se que as operações de venda interna, denominadas venda de balcão, não se submetem ao recolhimento do ICMS DIFAL. Assim, o recurso deve ser desprovido, uma vez que a sentença deu a correta solução à lide.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e
,
em sede de reexame necessário
,
RATIF
I
CO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024