Tribunal: TJMT
Processo: 1015703-68.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE REJEITA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – SERVIÇO DE LIMPEZA TOMADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO TOMADOR EM RELAÇÃO AO ISSQN – OBSERVÂNCIA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – INAPLICÁVEL QUANDO A EMPRESA PRESTADORA É LOCALIZADA FORA DO MUNICÍPIO DE COMODORO (ART. 108, § 2o, DA LEI DO MUNICÍPIO DE COMODORO No 26/12/2005) – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR AFASTADA – DECISÃO MANTIDA – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO AD QUEM SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
Nos casos de contratos de prestação de serviços terceirizados de limpeza, o artigo 6o, § 2o, II, da Lei Complementar no 116/2003 (redação vigente à época dos fatos geradores) autoriza que o legislador municipal atribua ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do ISSQN mediante retenção na fonte.
O Código Tributário Municipal de Comodoro conferiu ao tomador a responsabilidade de recolher Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nos casos de serviço de Limpeza, manutenção e conservação prestado para a Administração Direta ou Indireta, quando o prestador é estabelecido ou sediado no Município de Comodoro.
Todavia que, o Legislador municipal, estabeleceu que essa regra (substituição tributária) não deve ser aplicada quando a pessoa jurídica prestadora de serviço for sediada em outra unidade federativa.
As insurgências que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo a quo não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, sob pena de ensejar em indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015703-68.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PRISCILA THAYSE DA SILVA - CPF: 041.710.779-07 (ADVOGADO), RODRIGO RODRIGUES PERES - CPF: 003.659.271-47 (ADVOGADO), RAFAEL VASCONCELOS - CPF: 896.331.481-20 (ADVOGADO), LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA - CNPJ: 00.482.840/0001-38 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE COMODORO - CNPJ: 01.367.853/0001-29 (AGRAVADO), SABRINA FARACO BATISTA - CPF: 003.446.989-39 (ADVOGADO), MARLON NUNES MENDES - CPF: 881.381.006-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE REJEITA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – SERVIÇO DE LIMPEZA TOMADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO TOMADOR EM RELAÇÃO AO ISSQN – OBSERVÂNCIA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – INAPLICÁVEL QUANDO A EMPRESA PRESTADORA É LOCALIZADA FORA DO MUNICÍPIO DE COMODORO (ART. 108, § 2o, DA LEI DO MUNICÍPIO DE COMODORO No 26/12/2005) – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR AFASTADA – DECISÃO MANTIDA – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO
AD QUEM
SOB PENA DE CONFIGURAR INDESEJÁVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos casos de contratos de prestação de serviços terceirizados de limpeza, o artigo 6o, § 2o, II, da Lei Complementar no 116/2003 (redação vigente à época dos fatos geradores) autoriza que o legislador municipal atribua ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do ISSQN mediante retenção na fonte.

O Código Tributário Municipal de Comodoro conferiu ao tomador a responsabilidade de recolher Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nos casos de serviço de Limpeza, manutenção e conservação prestado para a Administração Direta ou Indireta, quando o prestador é estabelecido ou sediado no Município de Comodoro.

Todavia que, o Legislador municipal, estabeleceu que essa regra (substituição tributária) não deve ser aplicada quando a pessoa jurídica prestadora de serviço for sediada em outra unidade federativa.

As insurgências que ainda não foi suscitada em primeiro grau e nem analisada pelo Juízo
a quo
não deve ser apreciada originariamente na esfera recursal, sob pena de ensejar em indesejável supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por
LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Comodoro
-MT que, nos autos da Execução Fiscal no
1001206-42.2022.8.11.0046
ajuizada pelo
MUNICIPIO DE COMODORO
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela Agravante, cujo teor se pleiteava

a declaração de ilegitimidade passiva do prestador de serviço em relação ao recolhimento do ISSQN, o qual, supostamente, teria sido retido na fonte e deveria ser pago pelo tomador.

Aduz que, o município recorrido ajuizou a execução fiscal visando o recebimento de crédito de ISSQN descritos nas Certidões de Dívida Ativa n° 115, 116, 117, 118 e 119, no valo de R$ 5.413,53 (cinco mil, quatrocentos e treze reais e cinquenta e três centavos), relativos à prestação de serviço pela recorrente nos exercícios de 2017 a 2019.

Sustenta que,
“o item 7.10 e 17.05 do Anexo I, da Lei 116/2003, os impostos municipais decorrentes das notas fiscais emitidas pela Embargante para a prestação de serviços recai na regra da substituição tributária, o que por si só obriga o Contratante a reter na fonte os valores respectivos, gerar as guias e providenciar os recolhimentos, nos moldes do artigo 6o, II, da referida lei”.

Argumenta que, a lei municipal estabelece que quando o serviço de limpeza é prestado para os órgãos da administração pública direta ou indireta, das esferas federal, estadual e municipal, o imposto sobre o serviço deve ser retido na fonte e recolhido pelo tomador.

Assevera que, no caso dos autos os serviços foram prestados para órgãos da administração pública estadual e constou nos contratos, bem como nas notas ficais de serviço, que os ISSQN seriam/foram retidos na fonte.

Assegura que, uma vez que o imposto foi retido na fonte e deduzido do valor a ser recebido pela prestação do serviço, se for cobrado novamente da parte recorrente ela acabará tendo o ônus de pagar duas vezes o mesmo tributo.

Argui que, além de não possuir responsabilidade pelo pagamento da dívida executada, foi demonstrado nos autos que os impostos foram pagos pelos tomadores.

Afirma que, as CDA ́s são nulas, pois não indicou os números dos procedimentos administrativos, ausentando um dos requisitos legais do título executivo.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para o fim de reformar a decisão objurgada, de modo a acolher a exceção de pré-executividade oposta nos autos de origem, reconhecendo a ilegitimidade passiva da agravante.

A parte recorrida, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE COMODORO
ajuizou a
Execução Fiscal no 1001206-42.2022.8.11.0046
em desfavor da ora agravante
LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA
, visando o recebimento dos créditos de ISSQN inscritos nas
CDA ́s
no
115, 116, 117, 118 e 119
.

A parte executada, devidamente intimada/citada,
opôs Exceção de Pré-Executividade, alegando, em síntese, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, sob o fundamento que, nas operações comerciais em questão, a recorrente embora seja prestadora de serviço, o imposto foi retido na fonte, descontado na Nota Fiscal e recolhido pelo tomador.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

A controvérsia reside no reconhecimento ou não da legitimidade passiva da executada, prestadora de serviço de limpeza, no que tange ao pagamento dos ISSQN inscritos nas
CDA’s executadas
.

Pois bem. No caso dos autos, observa-se que os impostos cobrados na demanda (ISSQN) se referem às notas fiscais colacionadas no Id. 86166218 (1o grau), relativas aos contratos de prestação de serviços terceirizados de “
limpeza, asseio, conservação, copeiragem”
, firmados pela recorrente (
LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA
) com a SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (Contrato n.o 021/2015/SAAF/SEFAZ – Id. 86166221 – 1o grau), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO, por intermédio da PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA (Contrato n.o 046/2016 – Id. 86166223 – 1o grau) e TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (Contrato n.o 50/2011 e 115/2017 – Id. 86166224 e 86166225 – 1o grau).

Nesses casos, o artigo 6o, § 2o, II, da Lei Complementar no 116/2003 (redação vigente à época dos fatos geradores)
autoriza
que o legislador municipal atribua ao tomador do serviço a responsabilidade exclusiva pelo pagamento do ISSQN mediante retenção na fonte, transcrevo:

“
LEI COMPLEMENTAR No 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

[...]

Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2o
Sem prejuízo do disposto no caput e no §1o deste artigo, são responsáveis
:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II –

a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens
3.05
,
7.02
,
7.04,

7.05
,
7.09
,
7.10
,
7.12
,
7.14
,
7.15
,
7.16,

7.17
,
7.19
,
11.02
,
17.05
e
17.10

da lista anexa.
(redação vigente à época dos fatos geradores). [sem negrito no original].

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 200

[...]

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil,
manutenção
,
limpeza
, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

[...]

17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. [...]”.

Por sua vez, o artigo 107 e 108, da Lei do Município de Comodoro no 859 de 26/12/2005 (Código Tributário Municipal), conferiu ao tomador a responsabilidade de recolher Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, nos casos de serviço de Limpeza, manutenção e conservação prestado para a Administração Direta ou Indireta, estabelecida ou sediada no Município de Comodoro:

“Lei do Município de Comodoro no 859/2005

Art. 107. O Município, mediante lei, poderá atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimo legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2o Sem prejuízos do disposto no caput e no §1.o deste artigo, são responsáveis:

I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II -
a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediaria dos serviços descritos nos subitens
3.05, 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.09,
7.10
, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02,
17.05
e 17.10 da lista de serviços.

III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, na hipótese prevista no § 6o do art. 58 desta Lei.

[...]

Art. 108. Enquadram-se no Regime de Responsabilidade Tributária:

[...]

XI – a Prefeitura Municipal, os órgãos da administração pública, direta ou indireta, autárquicos ou fundacionais das esferas federal, estadual e municipal, empresas públicas, as sociedades de economia mista e as concessionárias, permissionárias e delegadas de serviços públicos, pelo imposto devido pelos respectivos prestadores;

[...]

§5o A retenção do imposto por parte da fonte pagadora será consignada no documento fiscal emitido pelo prestador do serviço e comprovada mediante aposição de carimbo ou declaração do contratante em uma das vias pertencentes ao prestador, admitida, em substituição, a declaração em separado do contratante”.

Ocorre, todavia que, o Legislador municipal, estabeleceu que essa regra (substituição tributária) não deve ser aplicada quando a pessoa jurídica prestadora de serviço não for sediada no município de Comodoro, como cito:

“Lei do Município de Comodoro no
859/2005.

[...]

Art. 108. Enquadram-se no Regime de Responsabilidade Tributária:

[...]

§ 2o
A retenção do imposto previsto neste artigo não se aplica aos pagamentos a pessoas jurídicas estabelecidas fora do município
[...]”.

Como se vê, a legislação municipal
afastou a responsabilidade do tomador do serviço, na qualidade de substituto tributário, quando o prestador do serviço não for sediado no município de Comodoro, hipótese em que o recolhimento do tributo compete ao próprio prestador.

No caso dos autos, pela análise do comprovante de CNPJ e Notas Fiscais apresentados é possível constatar que a pessoa jurídica prestadora de serviço é sediada no município de São José-SC.

Com efeito, ainda que o serviço de limpeza tenha sido prestado em favor da administração pública direta e no município ora recorrido, pelo fato da prestadora ser sediada em Unidade Federativa diversa do município de Comodoro, a responsabilidade pelo recolhimento do ISSQN é dela (prestadora) e não dos tomadores.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência em caso análogo:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SERVIÇOS CONTRATADOS POR INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. [...] SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL TOMADO PELO EXECUTADO DE TERCEIROS LOCALIZADOS EM CURITIBA.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
[...]
RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DO SERVIÇO LIMITA ÀS EMPRESAS LOCALIZADAS FORA DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. ART. 8o-A, § 1o, LCM No 40/2001, COM REDAÇÃO DADA PELA LCM No 65/2007
. SENTENÇA CORRETAMENTE PROLATADA. RECURSO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO EMBARGADO DESPROVIDO. SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO”.
(TJPR - 3a Câmara Cível - 0005006-38.2016.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 22.02.2023)

Por esses motivos, não há que se falar em ilegitimidade passiva da ora recorrente, motivo pelo qual, a decisão recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Em relação aos demais argumentos apresentados nas razões recursais (ausência dos requisitos legais da CDA e pagamento do imposto pelo tomador), observa-se que eles não foram suscitados em primeiro grau e/ou abordados na decisão.

Com efeito, não se mostra possível a apreciação originária desses fundamentos pelo Juízo
ad quem
sob pena de implicar em indesejável supressão de instância.

Nesse sentido:

“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO. A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo,

configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.[...]”.
(TJMT - N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

Com feito, a matéria não debatida pelo Juízo
a quo
não deve ser conhecida, motivo pelo qual, a análise do presente recurso se limitou à apreciação do acerto ou desacerto dos pontos abordados na decisão objurgada.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024