Tribunal: TJMT
Processo: 1005171-22.2020.8.11.0006
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. 1. POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE “MULA DO TRÁFICO” PARA MODULAR A FRAÇÃO APLICADA. 2. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT. 3. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO APELANTE. 4. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade” (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.534.326/SP, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.9.2019 e publicado no DJe de 24.9.2019).
2. Embora a pena aplicada aos apelantes seja inferior a 8 anos, o regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado diante da aferição negativa de circunstância judicial – quantidade da droga apreendida (cerca de 20,586Kg de cocaína), nos termos do art. 33, §2o e 3o, III, a, do Código Penal, e em atenção ao Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça.
3. A pena pecuniária prevista no preceito secundário da norma é obrigatória e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos arts. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado, o que foi observado nestes autos.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005171-22.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JAKSON ALVES - CPF: 897.329.872-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO DEFENSIVO
.
1.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2
/3
(DOIS TERÇOS)
PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06.INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE
“
MULA
DO TRÁFICO” PARA MODULAR A FRAÇÃO APLICADA
.
2.
ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 47 DA TCCR-TJMT.
3.
AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO APELANTE.
4. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
“a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade”

(Agravo Regimental no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial n.
1.534.326/SP,
relatado pelo
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.9.2019 e publicado no
DJe

de
24.9.2019)
.

2. Embora a pena aplicada aos apelantes seja inferior a 8 anos, o regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado diante da aferição negativa de circunstância judicial – quantidade da droga apreendida (cerca de 20,586Kg de cocaína), nos termos do art. 33, §2o e 3o, III,
a
, do Código Penal, e em atenção ao Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
.

3.
A pena pecuniária prevista no preceito secundário da norma é obrigatória e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e § 1o, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado, o que foi observado nestes autos.

4
. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jakson Alves
,
contra a sentença
prolatada pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos da Ação Penal n. 1005171-22.2020.8.11.0006, condenando-o pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4a c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), à pena de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que vistas no ID 213465561, almeja: (i) a majoração da fração aplicada ao tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços); (
ii
) subsidiariamente, que seja utilizado um patamar intermediário no quantitativo fracionário referente ao tráfico privilegiado; (
iii
) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto; e, por fim (
iv
)
o afastamento da pena de multa
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID 213465564, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 220421677, segue a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID 213469082, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 02 de agosto de 2020, por volta das 00h00min, no KM 741.0, da BR 070, neste Município de Cáceres/MT,
JAKSON ALVES, vulgo “CABEÇA”
, com consciência e vontade, transportava, para fins de traficância
interestadual,
25 (vinte e cinco) porções
de substância análoga à
cocaína
, totalizando
20.586kg (vinte quilos e quinhentos e oitenta e seis gramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data, hora supracitados policiais rodoviários federais realizavam fiscalização no posto da PRF, oportunidade em que abordaram o denunciado, o qual dirigia um veículo VW Saveiro, cor prata, placa NBI-8E83.

Ato contínuo, foi realizada revista veicular, sendo encontrado em fundos falsos do veículo a droga apreendida, tendo
JAKSON
afirmado que havia sido contratado para transportar a substância de Ji-Paraná/RO para o Município de Ilhéus/BA.

Evidenciou-se a partir da natureza, da quantidade, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, que o entorpecente localizado se destinava ao consumo de terceiros.

Uma vez submetida à perícia técnica, confirmou-se que a droga apreendida
tratava-se
de cocaína, substância de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria número 344/98, da ANVISA.

[...]
Destaques no original

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula: a majoração da fração aplicada para a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06; subsidiariamente, a aplicação de um
quantum
intermediário do tráfico privilegiado; a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena; e, por fim
o afastamento da pena de multa
.

No ponto
em
que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória:

[...]
III – DOSIMETRIA DA PENA

16. Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006 e, levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la nos seguintes termos. 17.
Primeira fase:
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e
art
42 da Lei 11.343/2006:

a)
Culpabilidade:
a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011).
No caso dos autos, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta é normal do tipo, não devendo ser valorada negativamente.

b)
Antecedentes:
não há condenação criminal passada em julgado anterior ao fato, razão pela qual deixo de valorar negativamente neste ponto.

c)
Conduta social:
a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem valorados negativamente.

d)
Personalidade do agente:
a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em face do condenado.

e)
Motivos do crime:
acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). No caso dos autos, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

f)
Circunstâncias do crime:
a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). No caso dos autos, nada há de relevante nos autos,
e os demais aspectos possíveis de serem considerados neste ponto já foram utilizados para modular as frações do art. 33, §4o e art. 40, V, da Lei 11.343/06.

g)
Consequências do crime:
ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há nenhuma circunstância a ser valorada negativamente.

h)
Comportamento da vítima:
dificilmente a vítima contribui para a conduta delitiva e, caso isso ocorra, sua conduta deverá ser ponderada para amenizar a reprimenda do agente. A propósito, “a simples referência à conduta da vítima não ter influenciado no delito não basta
para majorar a reprimenda”. (STJ, REsp 1266758/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/12/2011,
DJe
19/12/2011). No caso dos autos, não verifico nenhum elemento a ser valorado negativamente.

i)
Natureza e quantidade da substância:
Foram apreendidos
25 tabletes que totalizam 20,586kg (vinte quilos, quinhentos e oitenta e seis gramas) de cocaína
. A quantidade é elevadíssima e a natureza do entorpecente é mais nociva à saúde humana.
Assim, esta circunstância DEVE SER CONSIDERADA NEGATIVA, com preponderância, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006
, pois “o acentuado grau de nocividade da cocaína e derivados, os quais são dotados de alto poder viciante, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal”, consoante entendimento do c. STJ (
AgRg
no HC no 489.276/SP;
AgRg
no HC 595.178/RJ; TJMT, AP 0006720-75.2018.8.11.0064).

18.
Pena-base:
tendo em vista que UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE foi considerada negativa, com quantidade elevadíssima de droga (20,586kg de cocaína)
fixo a pena-base em 08 anos de reclusão e 800 dias-multa
. Igual aumento foi utilizado no julgado: TJMT, Apelação n. 1007098-41.2022.8.11.0042, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11.4.2023; data da publicação: 14.4.2023.

19.
Na segunda fase
, não há agravantes a serem consideradas e reconheço a confissão do réu. Indefiro o pedido de aplicação do decurso do tempo e da constituição de família como atenuante inominada (genérica), pois são fatos que são irrelevantes para a persecução penal e constituem apenas circunstâncias pessoais incapazes de afastar a gravidade dos fatos. Reduzo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando a pena intermediária de 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa.

20.
Na terceira fase:
Reconheço a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06 e aumento a pena no patamar de 1/2 (metade), conforme fundamentação; e reconheço a causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e reduzo a pena no patamar de 1/3 (um terço), conforme fundamentação, encontrando a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

21. Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, fixo o dia-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

22. Assim, fixo a
pena final
, para este delito, em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
, as quais torno definitivas neste patamar.

23.
Detração penal:
a aplicação do disposto no art. 387, § 2o do CPP não trará nenhum resultado prático na atual fase processual, já que não irá alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

24.
Regime de pena:
apesar de se tratar de condenado primário, diante do quantum de pena aplicada, e da existência de circunstância judicial negativa (elevadíssima quantidade de droga 20,586kg de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal,
estabeleço o regime
inicial FECHADO
para o cumprimento da pena.

[...].

(Trechos da sentença condenatória vista no ID 213465560).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, ademais, que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do CódigoPenal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

N
o que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a incidência da fração de 1/
3
(um
terço
) da aludida minorante na pena do apelante, argumentou que

“
a droga foi escondida de forma engenhosa em compartimentos secretos no veículo, com intuito de ludibriar e dificultar a fiscalização
[...] L
ogo, em virtude da sofisticação do ato praticado pelo acusado, que não equivale a mero transporte corriqueiro de droga, entendo que a redução deve no patamar de 1/3 (um terço), por se afastar do pequeno traficante e denotar um nível maior de dedicação ao crime
”.

Nesse contexto, cumpre salientar que, em relação ao percentual de redução (1/6 a 2/3), inexistem indicação de balizas pelo legislador para a definição do
quantum
mais adequado. Como se sabe, ao magistrado é concedida discricionariedade regrada pelos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, devendo levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, assim como os elementos do caso concreto.

Acerca do momento em que os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase, para elevação da pena-base quanto na terceira etapa, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/06. Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem
.

Aliás, nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com o § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes
. 3. Embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena
reclusiva
, em decorrência da valoração negativa da quantidade das substâncias apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 4. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade de drogas apreendidas (art. 44, III, do CP). 5. Agravo regimental não provido. (
AgRg
no HC n. 660.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/5/2021,
DJe
de 10/5/2021).

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que não há nestes autos qualquer indicativo que impeça a redução da pena do apelante, uma vez que, assim como dito alhures, nos termos do § 4o, do art. 33, da Lei Antidrogas, para que seja aplicada a norma do tráfico privilegiado deve o agente: ser primário, ter bons antecedentes e não deve se dedicar à atividade criminosa.

No entanto,
analisando as circunstâncias do crime, evidenciadas pelo
modus operandi
utilizado, o apelante poderia ser considerado como
“mula do tráfico”
, pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar transporte de entorpecentes. Essas pessoas, geralmente, não são proprietárias da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente limitando-se a transportá-
las para um determinado destino,
de maneira que a redução da pena em 1/3 (um terço), como realizado pelo prolator do
decisum
vergastado, mostra-se adequada na espécie, não merecendo qualquer reparo a sentença reprochada.

Mister salientar que conforme
a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, as circunstâncias do crime cometido pelo apelante, tal como o transporte interestadual, forma de condicionamento dos entorpecentes (25 tabletes de cocaína), a ocultação em compartimento modificado e o valor de mercado do entorpecente,
a princípio
não autoriza
ria
m a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Dessa forma, a concessão do benefício, por si só, já é benéfica ao apelante e considerando que o quantitativo fracionário utilizado pelo juízo de primeiro grau, qual seja 1/3 (um terço),
mostra-se mais que suficiente, c
onforme vê-se da jurisprudência abaixo:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PROVAS INSUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO, PENA-BASE ELEVADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E DE FORMA EXACERBADA, FARIA JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA – DROGAS OCULTADAS EM COMPARTIMENTO MODIFICADO NO INTERIOR DE VEÍCULO CONDUZIDO PELO APELANTE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – CONFISSÃO DO APELANTE EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – CONSUMAÇÃO DO TRÁFICO – JULGADO DO TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT – PLEITO ABSOLUTÓRIO IMPROCEDENTE – DOSIMETRIA – DIVERSIDADE DE DROGAS E CONSIDERÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE AUTORIZADA – ARESTO DO STJ E LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUMENTO EM METADE – PROPORCIONALIDADE – POSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INTERMUNICIPALIDADE DO TRÁFICO E OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] SOPESADOS PARA AFASTAR A MINORANTE DO PRIVILÉGIO – BIS IN IDEM – PENA BASILAR REDIMENSIONADA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS] – FORMA DE ACONDICIONAMENTO [22 TABLETES] – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO – ELEVADO VALOR MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS – ENTENDIMENTO DO TJMT – INAPLICABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS – PREMISSA DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “transportar” substâncias entorpecentes para fins de mercancia (TJMT,
Ap
no 133912/2017).

Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, o qual, por sua vez, possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br).

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007)

A diversidade de drogas e considerável quantidade apreendida [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] autorizam, em si, o aumento da pena-base na fração metade (TJMT, AP N.U 1013482-09.2020.8.11.0015).

Se a intermunicipalidade do tráfico de drogas e a ocultação em compartimento modificado [“mocó”] foram sopesadas, na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, estes fundamentos não podem justificar a depreciação das circunstâncias do crime, pois “não há como a mesma fundamentação levar a um incremento punitivo, na primeira fase e na terceira fase da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem” (STJ, AGRG no HC 455.454/ES).

O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas], a forma de acondicionamento [18 tabletes de cocaína e 4 de maconha], a ocultação dos entorpecentes em compartimento modificado [fundo falso criado mediante encaixe de placa metálica no porta-luvas, popularmente denominado como “mocó”], somados ao elevado valor de mercado das substâncias entorpecentes apreendidas, especialmente da cocaína - avaliada em aproximadamente R$450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) -, são elementos que revelam a dedicação ao tráfico, de modo a obstar a aplicação da minorante do privilégio
(TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038; AP NU 1000738-87.2020.8.11.0098)

A pena imposta - superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos - e a existência de circunstância judicial desfavorável - diversidade e quantidade das drogas [aproximadamente 18kg de cocaína e 3kg de maconha] - justificam o regime inicial fechado,
ex
vi do art. 33§ 2o e § 3o do CP (STJ,
AgRg
no HC 612.929/SP).
(N.U 1004035-93.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021,
Publicado
no DJE 10/12/2021).
Destacamos

Por derradeiro, no que se refere ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao apelante, vejo que os argumentos vertidos na peça recursal não têm consistência, devendo ser mantido o regime inicialpara fechado, eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crimepraticado, conforme asseverados linhas volvidas.

Aliás, a imposição do regime mais gravoso está de acordo com a determinação constante no Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça segundo o qual:“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.”

Logo, embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, diante da aferição negativa de circunstância judicial – quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §2o e 3o, III,
a
, do Código Penal.

Aliás, este entendimento é consolidado no Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere dos precedentes abaixo ementados:

[...] 8.
Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena
reclusiva
, diante da aferição negativa de circunstância judicial - quantidade e variedade da droga apreendida (cerca de 6Kg de maconha)
, nos termos do art. 33, §2o e 3o, III, "a", do CP.

9. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.075.781/SP, relator Ribeiro Dantas,
Quinta Turma
,
DJe
de 16/5/2022.)
Destacamos.

[...] 4
.
Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão (e pena-base fixada no mínimo legal), a quantidade das drogas apreendidas justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pelas instâncias ordinárias, o que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte
.

5. Não houve pronunciamento do Tribunal a quo sobre o disposto no art. 387, § 2.o, do Código de Processo Penal, de modo que a apreciação originária do tema por esta Corte configuraria indevida supressão de instância.

6. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 733.726/SP, relatora Laurita Vaz,
Sexta Turma
,
DJe
de 6/5/2022.)
Destacamos.

Por seu turno, em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, esta Corte de Justiça assim se pronunciou:

[...]
A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, associada à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, recomenda a fixação do regime mais severo para o início do cumprimento da reprimenda.

A confissão, ainda que qualificada, deve ser utilizada para o abrandamento da pena quando servir de reforço à fundamentação para a condenação.

(N.U 1000409-08.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 17/05/2022
)
Destacamos.

[...] Consoante precedentes do STJ, a valoração negativa da circunstância referente
à quantidade e à natureza dos entorpecentes apreendidos realizada, seja na primeira ou terceira fase da dosimetria, na linha de orientação emanada do Supremo Tribunal Federal,
autoriza a fixação do regime inicial mais gravoso
.

(N.U 0008100-23.2017.8.11.0015, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/05/2019,
Publicado
no DJE 22/05/2019)
Destacamos.

[...]

O quantum de pena não é o único critério que deve ser observado na imposição do regime. As circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, § 3o, do referido diploma legal
. Nesse contexto a fundamentação adotada no decisum – art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, assim como as circunstâncias concretas do caso, justifica a imposição do regime mais gravoso.

(N.U 0016302-52.2018.8.11.0015, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/12/2019,
Publicado
no DJE 20/12/2019)
Destacamos.

Por derradeiro, igualmente, não merece guarida o pleito do apelante objetivando o afastamento da pena de multa, porquanto a referida condenação decorre da aplicação do preceito secundário do crime pelo ele foi condenado.

Como é cediço para a fixação da pena pecuniária devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal.

Em relação ao assunto, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 33, nos seguintes termos: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”

No caso destes autos, o número dos dias-multa imposto na sentença condenatória é equivalente àquele atribuído a pena privativa de liberdade estabelecida ao apelante, atendendo, desse modo, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Ademais disso, o valor unitário da pena pecuniária foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a sua capacidade econômica.

Diante disso, impõe-se concluir que o pedido de afastamento da pena de multa aplicada ao apelante não pode ser acolhido, uma vez que está proporcional à pena de reclusão.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
Jakson Alves
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024