Tribunal: TJMT
Processo: 1046967-14.2022.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADO. MANUTENÇÃO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADA INSTITUÍDO POR DECRETO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. SENTENÇA RATIFICADA.
1. A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena o ato impugnado, sendo o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso parte ilegítima no polo passivo quando não é o executor direto do ato questionado.
2. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese quando o ato impugnado tem aplicação concreta na esfera jurídica do impetrante.
3. A cobrança de ICMS por regime de estimativa simplificada, instituída por decreto estadual, contraria o princípio da legalidade tributária, que exige lei para instituir tributos ou modificar sua base de cálculo.
Sentença em Reexame Necessário Ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1046967-14.2022.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[CASA DA LAVOURA LTDA - EPP - CNPJ: 01.721.310/0001-68 (RECORRIDO), SIDNEY BERTUCCI - CPF: 608.017.359-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), MARCOS VINICIUS GOULART SIMÕES (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CASA DA LAVOURA LTDA - EPP - CNPJ: 01.721.310/0001-68 (RECORRENTE), SIDNEY BERTUCCI - CPF: 608.017.359-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADO. MANUTENÇÃO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS EM

REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADA INSTITUÍDO POR DECRETO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
. SENTENÇA RATIFICADA.

1. A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena o ato impugnado, sendo o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso parte ilegítima no polo passivo quando
não é o executor direto do ato questionado
.

2. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese quando o ato impugnado
tem aplicação concreta na esfera jurídica do impetrante
.

3. A cobrança de
ICMS por regime de estimativa simplificada, instituída por decreto estadual, contraria o princípio da legalidade tributária, que exige lei para instituir tributos ou modificar sua base de cálculo
.

Sentença em Reexame Necessário Ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária referente ao Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1046967-14.2022.8.11.0041, impetrado por
CASA DA LAVROURA LTDA – EPP
contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA
e
AGENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS
, que concedeu a segurança confirmando a medida liminar proferida anteriormente, determinando que a autoridade coatora cancele definitivamente a exigibilidade da cobrança do ICMS lançados na Conta Corrente Fiscal da impetrante e apurados sob o regime de Estimativa Simplificado, mantendo-a no regime do Simples Nacional (Id: 218234186).

Não foram interpostos recursos voluntários.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pela ratificação da sentença em reexame (Id: 218234186).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de

Remessa Necessária referente ao Mandado de Segurança impetrado por
CASA DA LAVROURA LTDA – EPP
contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA
e
AGENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS.

I. PRELIMINARES

a) Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda

Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso, suscitada pelo Estado e acolhida pelo juízo de origem.

O Juízo “
a quo
” agiu com acerto ao acolher a referida preliminar.

De fato, o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso não é parte legítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança, pelos motivos que passo a expor.

Conforme o art. 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança):

"Art. 6o [...]

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática."

No caso em tela, embora o Secretário de Fazenda seja a autoridade superior da pasta, não foi ele quem praticou diretamente os atos impugnados, quais sejam, a cobrança do ICMS por estimativa simplificada e a exclusão do Simples Nacional. Estes atos foram praticados por autoridades fiscais subordinadas, no exercício de suas funções específicas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se consolidado no sentido de que a autoridade coatora é aquela que pratica efetivamente o ato, e não necessariamente o superior hierárquico:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. 1.
A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Precedentes
. 2. No caso, o ato que ensejou a desclassificação da autora da lista dos candidatos com deficiência foi praticado pela banca organizadora do certame (CESPE/UNB), que ostentava a legitimidade para desfazer eventual ilegalidade. 3. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no RMS: 39031 ES 2012/0190980-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021) (destaquei)

Nesse sentido, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NOME CIVIL DA AUTORIDADE COATORA – DESNECESSIDADE – INDICAÇÃO DO CARGO E A PESSOA JURÍDICA A QUEM PERTENCE - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.
1. No mandado de segurança, como autoridade coatora deve figurar aquele “que pratica ou determina a prática do ato administrativo, que concretiza a norma geral e abstrata anteriormente editada” (STJ, Terceira Seção, MS 15104/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de maio de 2012)
. 2. A indicação da autoridade apontada coatora no mandado de segurança, é irrelevante apontar o nome civil da pessoa natural investida no cargo público, principalmente pela provisoriedade do cargo, bastando a indicação do cargo e a pessoa jurídica a quem pertença. 3. Recurso provido.” (TJ-MT 10493737620208110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 21/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/03/2022) (destaquei)

“MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – IMPETRAÇÃO CONTRA O SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO ESTADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – ACOLHIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - ORDEM DENEGADA.
1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.
2. Hipótese dos autos que impõe o reconhecimento da indicação errônea da autoridade, vez que não é a responsável pelo ato objeto do writ (art. 6o, § 5o, da Lei n. 12.016/2009). 3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, nos termos da Súmula 628 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem denegada.” (TJ-MT 10031035420198110000 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 04/08/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/08/2022) (destaquei)

No presente caso, as autoridades que efetivamente praticaram os atos impugnados e que detêm competência para corrigi-los são os agentes fiscais responsáveis pela fiscalização e pelo procedimento de exclusão do Simples Nacional, e não o Secretário de Fazenda.

Ademais, a teoria da encampação não se aplica ao caso, pois não estão presentes todos os requisitos necessários, especialmente a ausência de modificação de competência.

No caso em análise, a inclusão do Secretário de Fazenda como autoridade coatora implicaria em modificação de competência, uma vez que deslocaria a competência para julgamento do mandado de segurança para instância superior, o que não é admitido pela jurisprudência.

Portanto, o Juízo de Origem agiu corretamente ao acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda, excluindo-o do polo passivo da ação mandamental.

A autoridade coatora correta seria o agente fiscal ou o chefe imediato do setor responsável pela fiscalização e exclusão do Simples Nacional.

Diante do exposto,
mantenho a decisão que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva
do Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso, excluindo-o do polo passivo da ação.

b) Preliminar de não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese

Ademais, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo Estado de Mato Grosso quanto ao não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.

A preliminar não merece prosperar. Embora seja verdade que o mandado de segurança não pode ser utilizado para impugnar lei em tese, conforme a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, o caso em tela não se enquadra nessa hipótese.

No presente caso, a impetrante não está questionando apenas a existência da norma em abstrato, mas sim sua aplicação concreta, materializada nos Documentos de Arrecadação (DAR's) no 9990468143337, 9990571316583 e 9990636726659, bem como no Termo de Exclusão do Simples Nacional no 213927/1823/2022.

Há, portanto, um ato concreto da Administração Pública que afeta diretamente a esfera jurídica da impetrante, tornando cabível a impetração do mandado de segurança, nos termos do art. 5o, LXIX, da Constituição Federal e do art. 1o da Lei no 12.016/2009.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes. 2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto. 3.
Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese
. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020) (destaquei)

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de não cabimento do mandado de segurança.

II. MÉRITO

Superada a preliminar, passo à análise do mérito da questão.

O mandado de segurança impetrado pela Casa da Lavoura LTDA - EPP questiona a legalidade dos DAR's no 9990468143337, 9990571316583 e 9990636726659, referentes a créditos de ICMS por estimativa simplificada, bem como o Termo de Exclusão do Simples Nacional no 213927/1823/2022.

a) Da ilegalidade do regime de ICMS por estimativa simplificada - Violação ao princípio da legalidade tributária

O regime de ICMS por estimativa simplificada foi instituído pelo Decreto Estadual no 2.734/2010, que acrescentou os artigos 87-J a 87-J-5 ao Regulamento do ICMS de Mato Grosso (RICMS/MT). Contudo,
essa matéria deveria ser regulada por lei complementar, conforme exigido pelo art. 146-A da Constituição Federal
:

"Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo."

A instituição desse regime por decreto viola o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;"

Ademais, o art. 97 do Código Tributário Nacional reforça a necessidade de lei para estabelecer:

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3o do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades."

Ao estabelecer uma forma de apuração distinta da prevista em lei complementar, o decreto estadual acaba por alterar elementos essenciais do tipo tributário do ICMS, como sua base de cálculo e forma de apuração.
Essa alteração só poderia ser feita por lei complementar, nunca por decreto, conforme o art. 146, III, 'a', da Constituição Federal
:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

Nesse sentido, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS POR ESTIMATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE DOS CRÉDITOS LANÇADOS NA CDA RECONHECIDA – SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. 2.
Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação na modalidade simplificada, devem ser anulados os créditos constituídos pelo Fisco Estadual oriundos desse regime de apuração. Portanto, anulados os créditos lançados na CDA que embasa a execução fiscal, a extinção da exação é medida que se impõe
. 3. Recurso conhecido e não provido.” (TJ-MT - AC: 00012802420108110050, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 04/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/04/2023) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.
É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal
. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).” (TJ-MT - APL: 00042606320138110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 09/09/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/09/2020) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – DIREITO TRIBUTÁRIO – REGIME DE ESTIMATIVA E POR OPERAÇÃO - ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. Deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no regime de Estimativa por Operação, na modalidade simplificada e/ou complementar, com a consequente anulação dos créditos tributários dele advindos
. 2. Direito líquido e certo evidenciado. 3. Sentença ratificada.” (TJ-MT 00356354820148110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/07/2022) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO - SENTENÇA RATIFICADA.
1- Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar
. 2- Considerando que o crédito tributário foi constituído em razão do não recolhimento do ICMS Estimativa Simplificada fato que se subsume aos entendimentos retro mencionados, entendo que o direito líquido e certo da Impetrante resta demonstrado.” (N.U 1010832-13.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 10/05/2021) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE) E/OU PARA IMPUGNAR ATOS FUTUROS E INCERTOS – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO –IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Quando o ato (norma) impugnado teve aplicação concreta em relação à parte Impetrante, não estamos diante de ação mandamental impetrada contra ato genérico, abstrato e/ou incerto, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se absterá de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal
.” (N.U 1022638-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/02/2021, Publicado no DJE 11/03/2021) (destaquei)

Dessa forma, é patente que a Administração Tributária Estadual não pode, através de normas infralegais, instituir critérios especiais de tributação, como a criação do regime de apuração do ICMS por estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente à lei complementar. Isso demonstra que o Juízo "
a quo
" agiu corretamente ao conceder a segurança pleiteada.

b) Da exclusão do impetrante do simples nacional

Por fim, no que se refere a exclusão da impetrante do Simples Nacional, embora o Estado tenha alegado que a exclusão decorreria de débitos diversos,
não há nos autos prova inequívoca nesse sentido
.

Prevalece, portanto,
a presunção de que os débitos que fundamentaram a exclusão são os mesmos declarados nulos pelo próprio Ente Estatal
.

Ante ao exposto, em consonância ao parecer ministerial (Id: 230270677),
RATIFICO
a sentença em Reexame Necessário, mantendo-a por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024