Tribunal: TJMT
Processo: 1005173-73.2023.8.11.0042
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR: NULIDADE POR INVASÃO DO DOMICÍLIO SEM JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRÂNCIA. 2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. APREENSÃO DE PEQUENA PORÇÃO DE MACONHA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA. DEPOIMENTOS FRÁGEIS E INSEGUROS. IN DUBIO PRO REO. 3.CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Considerando que a busca domiciliar decorreu do encontro de pequena quantidade em posse do recorrente, que, por sua vez, em razão de fundadas suspeitas, foi abordado em via pública, sob a égide de um protraído estado de flagrância criminosa que legitimaram os próximos passos das diligências policiais, por isso, foram legalmente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.
2. A condenação por tráfico de drogas depende de certeza da destinação mercantil da droga e, considerando sua apreensão em pequena quantidade, aliado a depoimentos policiais vacilantes, ausência de apetrechos do tráfico, ausência de usuários ou outros testemunhos e inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a desclassificação para uso de drogas, admitido pelo acusado, em atenção ao aforismo in dubio pro reo.
3. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa do feito ao Juizado Especial Criminal, conforme art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.
4. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005173-73.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUSTAVO HENRIQUE CASTRO TOZI - CPF: 057.111.571-32 (APELANTE), MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS STERING - CPF: 027.589.021-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRUNO FERREIRA ALEGRIA - CPF: 050.576.306-01 (ADVOGADO), PAMELA NATALIA CIGERZA MARTINS ALEGRIA - CPF: 013.091.481-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
. 1.

PRELIMINAR:

NULIDADE POR INVASÃO DO DOMICÍLIO SEM JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRÂNCI
A.
2. MÉRITO
.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
.
PRETENSÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO DE DROGAS
.
APREENSÃO DE PEQUENA PORÇÃO DE MACONHA
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO AFIRMADA
.

DEPOIMENTOS FRÁGEIS E INSEGUROS
.

IN DUBIO PRO REO
.
3.
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
.
REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

4
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.

Considerando que a busca domiciliar decorreu
do encontro de pequena quantidade em posse do recorrente,
que, por sua vez, em razão de fundadas suspeitas, fo
i
abordado em via pública
,
sob a égide de um protraído estado de flagrância criminosa que legitimaram os próximos passos das diligências policiais, por isso, foram legalmente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais.

2.
A
condenação
por tráfico de drogas

depende de certeza da destinação mercantil da droga e
, considerando
su
a apreensão
em pequena quantidade, aliado a depoimentos policiais vacilantes, ausência de apetrechos do tráfico, ausência de usuários ou outros testemunhos e inexistência de circunstâncias definidoras da mercancia ilícita, é imperiosa a
desclassificação
para uso de drogas, admitido pelo acusado, em atenção ao
aforismo
in dubio pro reo
.

3
. A desclassificação da conduta para uso de drogas implica na remessa do feito ao Juizado
Especial Criminal, conforme art. 383, § 2o do Código de Processo Penal, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo.

4
.
Preliminar rejeitada.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gustavo Henrique Castro
Tozi

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1005173-73.2023.8.11.0042
, pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT,
que o condenou
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, forte nas razões recursais que se encontram no ID
177119684
,
requer
“s
eja as presentes razões acolhidas e no seu

mérito provida no sentido de declarar a nulidade das provas obtidas em razão da invasão

indevida por parte dos agentes, sendo o Apelante absolvido nos termos do artigo 386 V e

VII do Código de Processo Penal;

Caso não seja do entendimento de Vossas Excelências, requer seja

reformada a
R.Sentença
desclassificando a conduta do Apelante para a pratica do artigo

28 da Lei no 11.343/06, por haverem elementos que evidenciem a afirmação de que o

Apelante é usuário de drogas
.”

Nas contrarrazões encontradiças no ID
189329179
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
195080666
,
manifestou peja rejeição da preliminar e
, no mérito, alegou que
“
não vislumbro a presença de prova suficiente para embasar a condenação do acusado
pelo crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, impondo-se, por conseguinte, a desclassificação para o art. 28 do mesmo diploma legal.
”

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade processual em razão da invasão do domicílio sem justa causa

Conforme consta no relatório, o apelante pleiteia a declaração da nulidade das provas resultantes da busca domiciliar, ante a ausência de justa causa e autorização do morador para ingresso no imóvel, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicílio.

A defesa alega, inclusive, que
“
verifica no arsenal probatório colacionado

aos autos, em momento algum a progenitora do Apelante teria autorizado a entrada dos

agentes em sua residência para qualquer revista.
”

Sem razão, no entanto, os apelantes.

Isso porque
, embora a avó do recorrente
tenha negado a autorização da entrada na sua casa,
os policiais ouvidos em ambas as fases processuais narraram que estavam fazendo rondas pelo Bairro, quando avistaram
um grupo de pessoas
na residência
da avó do recorrente
, local
,
inclusive
,
que estava com forte odor de maconha
.

Desse modo,
levando em conta que a região é bastante comum o tráfico de drogas, a concentração de pessoas e o forte odor de maconha,
os policiais

ab
ordaram todos que ali estavam
e, em busca pessoal, localizaram
apenas com o recorrente uma pequena porção de maconha
.
Em
razão disso, diante
d
a
possível

realização
da
traficância
no local, os policiais se dirigiram à residência, e em buscas pelo local
localizaram apenas uma outra pequena porção de maconha e uma máquina de cartão que sequer ficou provada que seria do recorrente e utilizada no tráfico.

Assim, resta claro que houve motivação para que
os agentes abordassem
o recorrente, inexistindo qualquer nulidade. Tem-se, pois, mera continuidade da situação de flagrante, na forma do art. 303 do Código de Processo Penal, que autoriza o ingresso nos bens particulares para impedir a continuidade do crime
, em tese,
sob execução.

Além do mais, é cediço que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando o ingresso da polícia na residência da recorrente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante julgado abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5o da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.03.2020 e publicado no
DJe
de 16.03.2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento das Cortes Superiores, tal como pode ser visto nos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5o, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL –
IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3o, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 24.02.2021)
Destacamos

(...).
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 22.02.2021)
Destacamos

Sendo assim, não há qualquer ofensa ao art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio da apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da
possível
prática do crime de tráfico de drogas, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Dessa forma, não há falar-se em absolvição por ausência de provas da materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

MÉRITO

A exordial acusatória, encartada no ID
175562448
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 23 de fevereiro de 2023, por volta das 21h30min, na

rua
Marangua
, n.o 575, bairro Pedregal, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado

GUSTAVO HENRIQUE CASTRO TOZI foi preso em flagrante delito por

trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o

consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar.

Segundo consta, a
equipe Rotam
90 estava em

patrulhamento pelo bairro Pedregal, quando se deparou com vários indivíduos

numa calçada e, ao passar pelo local, a equipe notou forte odor de maconha.

Diante da fundada suspeita, os policiais militares

abordaram todos que ali se encontravam, sendo localizada, no cós da bermuda do

denunciado, 01 (uma) porção de substância análoga a maconha.

Infere-se que no momento da abordagem a avó do

denunciado, a Sra. Elena Maria
Tozi
, foi até o portão de sua residência, onde

também mora o denunciado, e reclamou para os policiais da situação vivida todos

os dias em frente da sua casa, local em que o seu neto, ora denunciado Gustavo

Henrique, comercializa e consome drogas junto com os seus amigos; a Sra. Elena

ainda autorizou a entrada da equipe policial no quarto do denunciado, onde foi

localizada mais 01 (uma) porção de substância análoga a maconha e 01 (uma)

máquina de cartão.

O laudo pericial n.o 311.3.10.9067.2023.101092-A01,

acostado no ID 113424789, concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma)

porção de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, na forma de

tablete, com massa de 14,32 g (catorze gramas e trinta e dois centigramas), e 01

(uma) porção de material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada, na

forma de tablete, com massa de 36,88 g (trinta e seis gramas e oitenta e oito

centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L.

(MACONHA), substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada

capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
, da

Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Interrogado na delegacia (ID 113424772), o denunciado,

contrariando todas as evidências, negou qualquer envolvimento no tráfico de

drogas, dizendo que as drogas apreendidas não lhe pertenciam.

Em consulta aos seus antecedentes criminais (ID.

113438729), verificou-se que o denunciado é reincidente, posto que registra

condenação pela prática do crime de roubo qualificado, respondendo ao

executivo de pena n.o 2000189-34.2020.8.11.0042, perante o Juízo da 2a Vara

Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial,

considerando a fundada suspeita que se confirmou com o encontro de drogas em

poder do denunciado e no interior do seu quarto, somada a sua reincidência,

evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir lucro fácil, de

forma ilícita, e que as drogas encontradas se destinavam ao comércio criminoso.

Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria

para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a

instauração de procedimento criminal contra o denunciado.

[...]

No caso em apreciação, verifica-se que houve a apreensão de
duas

pequena
s
porções
de
substância entorpecente
[51,2 g de maconha] em posse do
apelante
e dentro da casa da avó dele
, consoante se vê dos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
175562381
); boletim de ocorrência (ID

175562383
); termo de exibição e apreensão (ID
175562390
); e laudo de exame pericial da droga apreendida (ID
175562431
).

E, no que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído ao
recorrente
, verifica-se que, não obstante os policiais tenham alegado que
em ronda no bairro, visualizaram uma aglomeração e sentiram forte odor de mac
onha e, por isso,
logo
em seguida
, realizaram a abordagem
de todos e encontraram

com o
recorrente uma pequena quantia de maconha
e outra
pequena
porção
junto com
uma
máquina
de
cartão
, pelas provas produzidas durante a instrução criminal – apenas depoimento de dois policiais -, ressai inviável a manutenção do édito condenatório,
porque não
há provas suficientes de que a
referida substância se destinava ao comércio malsão.

Isso porque, não existindo provas seguras acerca da mercancia por parte do apelante de substância entorpecente, conforme alhures foi afirmado, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinaçã
o mercantil da droga
apreendida
. Ademais, não se pode olvidar que
,

para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese
.

E tais assertivas têm pertinência, uma vez que o juízo de primeira instância, para condenar o apelante, apoiou-se nas declarações frágeis que os
policiais militares
Clerismar
Santos Pereira

e
Vitor Augusto

prestaram em juízo.

Aliás,
conforme dito pela Procuradoria-Geral de Justiça
“
O policial militar
Clerismar
Santos Pereira afirmou que o acusado, no

momento da prisão em flagrante, confirmou que utilizava a máquina de cartão para

comercializar drogas: “que ele confessou no momento da abordagem, que a máquina do

cartão era justamente para isso, para comercialização de droga.”

E de forma contrária,
o
policial militar Vitor Augusto, narrou em
j
uízo que o
recorrente
, ao ser preso em flagrante, se manteve
em silêncio
, somente tendo confessado o

tráfico de drogas
na delegacia
.

Destaca-se, por oportuno, que a supracitada

confissão,
não
ficou consignada
no depoimento extrajudicial prestado pelo recorrente
. Aliás,
ele
negou a traficância nas duas fases processuais.

Seguindo essa ordem de pensamento
,

faz-se imperioso salientar que em sede judicial não foi produzida prova firme e coerente que justificasse, em última hipótese, a condenação do apelante.

A avô dele
Elena Maria
Tozi
,

em juízo
,
disse que em momento algum permitiu a entrada dos policiais e que o
N
eto é apenas usuário, conforme se infere do depoimento abaixo reproduzido
:

[...]
Que a polícia entrou sem a minha permissão; Que quando eles entraram eu estava na

sala; Que eles me chamaram, falaram para eu ficar em outro portão; Que eles entraram na

casa, olharam quarto, reviraram tudo; Que eu não acompanhei a busca
; (...) Que eles

falaram para eu ficar em um portão grande que tem lá em casa e eu fiquei; Que eu não

tenho conhecimento que próximo da minha casa é corriqueiro o uso de drogas; Que o

Gustavo residia comigo, porém como ele arrumou uma namorada estava morando com ela;

Que no dia dos fatos ele residia na minha residência;
Que o Gustavo é usuário de drogas,

ele não vende
; (...) Que ele não mora comigo há 01/02 anos; Que no dia dos fatos, ele

estava sentando na calçada com a namorada dele e tinha um colega dele que estava lá, eu

acho; (...) Que quando a polícia chegou eu sai na porta para ver; (...) Que ele estava com

tornozeleira, mas ia tirar no outro dia; Que o policial deu um chute no pé dele e falou

‘você ia tirar’; (...) Que ele não estava fazendo nada, nem fumando ele estava; Que eu não

fiz comentário com os policiais de que ele era usuário; Que eu não falei nada para a

polícia; Que faz mais de 01 ano que ele não mora na minha casa
[...]

Destacamos.

O
recorrente
, nas duas fases processuais
negou a prática do crime, conforme se infere
das transcrições abaixo reproduzidas:

[...]
QUE está ciente dos seus direitos

constitucionais, dentre eles o de permanecer silente sem prejuízo à sua defesa, constituir

advogado, comunicar sua prisão à sua família ou pessoa por ele indicada e ter sua integridade

física e psicológica preservadas; QUE não constituiu advogado para representá-lo neste ato; QUE

sua companheira, SRA. LUANA, está ciente de sua prisão e fez-se presente nas dependências da

Central de Flagrantes durante a lavratura dos autos; QUE renuncia a garantia ao silêncio e deseja

manifestar-se sobre os fatos; QUE nega a prática de tráfico de drogas, bem como o uso ou a

posse de qualquer quantia de entorpecente;
QUE estava com sua esposa em frente à casa de sua

avó, SRA. HELENA, aguardando para jogar futebol com alguns amigos; QUE ao lado da casa da

SRA. HELENA possui um bar, onde havia um casal apoiado em uma motocicleta que estava

estacionada na esquina; QUE simultaneamente o autuado estava com a esposa há poucos

metros de distância, em frente à residência da SRA. HELENA; QUE a guarnição da ROTAM

abordou inicialmente o outro casal e afirma serem eles os portadores do entorpecente que foi

apreendido
; QUE todavia, em seguida dirigiram-se a eles e,
considerando o fato de ser usuário de

tornozeleira, atribuíram-lhe o tráfico, mas salienta que nunca envolveu-se com drogas e que a

tornozeleira é referente a um roubo
, fato praticado em 2018 e foi réu confesso na oportunidade;
[...]

(Depoimento extrajudicial – ID
175562395
)
–
Destacamos

[...]
Que eu vou falar a verdade; Que eu tenho até medo porque eu fui ameaçado de morte

por esses policiais (...); Que eles falaram que se eu falasse alguma coisa aqui na audiência,

eles poderiam me matar lá na rua (...);
Que quando eu fui abordado eu estava na frente da

casa da minha avó; Que não tinha nem 01hr de relógio que eu tinha chegado à casa da

minha avó; (...) Que eu sentei lá na frente da casa da minha avó com a minha esposa; Que

na esquina tinha um rapaz e uma moça, a
onde
, ao avistarem a guarnição, vieram para o

meu lado; Que nessa que ele veio para o meu lado, a guarnição pegou e virou a rua e nos

abordou; Que nesse momento eu não estava usando droga e nem nada
;
Que eu não estava

com nada de entorpecente; Que em nenhum momento achou droga comigo e nem nada
;

Que lá na esquina, do lado do bar, é uma boca de fumo;
Que lá é muita movimentação de

droga, o pessoal usando droga na esquina e como ela é idosa, o cheiro vai tudo lá em casa,

porque é muito próxima da esquina
;
Que na minha residência não foi encontrado

entorpecente, em nenhum momento foi encontrada nenhuma porção de droga; Que na

abordagem policial, me revistaram, não acharam nenhum entorpecente
;
Que revistou o

rapaz e foi achada a quantidade de droga; Que para esse que eles acharam a droga, eles

perguntaram quem morava na residência e eu falei que era a minha avó; Que eles entraram

sem a permissão dela; Que revistaram a residência e não acharam nada, e foi nisso que eles

deixaram o rapaz, a esposa do
rapaz e a minha esposa na área de dentro
; Que eles me

levaram lá no fundo e falaram para mim que já tinham achado a droga e em
troco
da minha

liberdade eu tinha que falar quem tinha arma e quem tinha droga no bairro; Que como eu

não tenho mais envolvimento com a vida do crime (...), eu fiquei quieto; (...) Que passaram

no quarto do meu pai e pegaram a maquininha de cartão para simular que eu estava vendo

droga; Que o rapaz me levou lá pra frente, já com a porção de droga, e a maquininha; (...)

Que eles liberaram o rapaz e só me trouxe preso; (...) Que a droga supostamente

encontrada dentro da residência estava com o rapaz; Que não era minha, em nenhum

momento foi achado nada na casa da minha avó e nem comigo na abordagem;
Que eu

nego os fatos narrados na denúncia; Que em nenhum momento ninguém acompanhou a

revista na residência; (...) Que o quarto que foi informado que estava à maquininha não é

meu, esse quarto é do meu pai; Que a maquininha que foi encontrada é da minha tia, é da

empresa de pintura”
.
[...]

( Depoimento
extraído da sentença)

Em um primeiro momento
,
poderia se dizer que as declarações dos policiais, seria apta para embasar a condenação
recorrente
, contudo, diante das
dúvidas com
das
incertezas extraídas dos
depoimentos dos policiais militares,
fica evidente que não existe, no presente caso, elementos probatórios idôneos
a ensejar
a
condenação, sobretudo porque foi apreendido pequena quantidade de maconha e nenhum apetrecho típico do tráfico. A máquina de cartão em nenhum momento fic
ou comprovada que era utilizada pelo recorrente.

Assim, resta claro que o apelante não foi flagrado no ato de mercancia, tanto que nenhum outro apetrecho próprio e comum do tráfico foi apreendido; e que os elementos que indicam
a prática do comércio de entorpecentes
foram
a apreensão de
51,2
g de maconha
, que
não justifica
m

a
condenação,
já que não
atesta
m
que o destino da pouca droga apreendida com o apelante seria a comercialização.

Como se sabe, no processo penal a dúvida deve militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Por fim, frise-se que a análise da tipicidade da conduta, bem como a materialidade e autoria, não pode ter por embasamento apenas ilações acrescidas dos antecedentes desabonadores do apelante, pois equivaleria a tratamento desigual e mais severo unicamente por razões pessoais, em modelo acusatório afeto ao direito penal do autor, ou direito penal do inimigo, como alcunhado por Gunter Jakobs, o que é repelido pelo sistema penal brasileiro.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
, até
porque
ele afirmou, em juízo, a sua condição de
usuário
.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Destacamos

A propósito, sobre a matéria, este Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RÉUS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO –
FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – REMESSA AO JECRIM – 2. PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1. No processo penal a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, uma vez que a condenação exige comprovação cabal da materialidade e autoria delitivas.
Assim, se da análise do conjunto probatório remanescem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico pelos agentes
, existindo, por outro lado, fartos elementos indicativos da condição de usuários de tóxicos, a desclassificação da conduta para a infração tipificada no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 é medida que se impõe
, com a subsequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

(N.U 1000850-47.2020.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13.07.2022,
Publicado
no DJE 15.07.2022)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL. POLUIÇÃO SONORA (ART. 54, LEI N.o 9.605/98) E TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ART. 33, LEI N.o 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. 1- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME AMBIENTAL PARA CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. IMPROCEDÊNCIA. RUÍDO EMITIDO EM LIMITE SUPERIOR AO PERMITIDO CAUSANDO RISCO À SAÚDE HUMANA. 2- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. PROCEDÊNCIA. PROPÓSITO MERCANTIL NÃO COMPROVADO. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 3- ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. 4- SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO ACOLHIMENTO. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 5- PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.

1- Se o acervo probatório é eficaz em comprovar que o ruído emitido pelo aparelho de som do apelante era três vezes superior ao limite permitido, qual seja de 50 decibéis para o período noturno em zonas residenciais urbanas (ABNT), consequentemente, causando
dano
à saúde humana, não há o que se falar em desclassificação da conduta para a contravenção penal prevista no artigo 42 do Decreto n.o 3.688/41, haja vista que a hipótese se enquadra concretamente nas disposições do artigo 54 da Lei n.o 9.605/98.

2- Diante da insuficiência de prova segura de que o apelante trazia consigo droga com finalidade mercantil, deve ser promovida a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o previsto no art. 28 do mesmo diploma, sobretudo quando a quantidade apreendida é compatível com o uso
próprio (7,2g de pasta base/cocaína) e não foram apreendidos petrechos que pudessem indicar propósito econômico.

3- Sendo o réu primário e portador de bons antecedentes, uma vez acolhido o pleito absolutório e remanescendo pena inferior a quatro anos de reclusão, deve-se aplicar o regime aberto para início do cumprimento da pena.

4- O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

5- A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

(N.U 0000548-24.2013.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08.06.2022,
Publicado
no DJE
10.06.2022)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE – ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – NÃO ACOLHIMENTO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA – CRIME PERMANENTE – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 OU NO § 3o DO ART. 33 AMBOS DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS – PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Havendo fundadas razões para suspeitar que no interior de determinado imóvel esteja se consumando crime permanente, afigura-se lícita a busca domiciliar sem mandado judicial.

No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio do in dúbio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas.

Havendo dúvidas insuperáveis acerca da autoria do delito de tráfico de drogas, de rigor a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas
, ficando prejudicada a análise dos pedidos subsidiários.

(N.U 0039481-94.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03.11.2021,
Publicado
no DJE 05.11.2021)

Destac
amos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem
os vertentes
autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2o, do Código de Processo Penal, grafados desta forma:

Art. 383.O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

[...]

§ 2o
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

Nesse ponto, é imperativo ressaltar que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 trata-se de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/06, tal como se depreende da doutrina de Renato Marcão, para quem:

As condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s

33 a
37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(
In
Tóxicos
.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).

Destacamos

Este Tribunal de Justiça, apreciando caso semelhante ao que ora se examina, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ENTORPECENTE DESTINADO PARA CONSUMO PESSOAL – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA – CONFISSÃO DE USO DE DROGA – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo
.

(TJMT
Ap
39007/2017 - Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - Julgado em 13
.
06
.
2017 - Publicado no DJE 20
.
06
.
2017
)
.
Destac
amos

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de
Gustavo Henrique Castro
Tozi
, para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei,
determinando
, como consequência, a remessa destes
autos,
com as anotações e cautelas de estilo,
ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, que detém a competência para a eventual aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95; bem assim do seu processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024