Tribunal: TJMT
Processo: 1015736-58.2023.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA – ÔNUS INCUMBE AO AUTOR, ART. 373, I DO CPC – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Nos termos da Súmula n.o 393, do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 1.960.444/SP, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).
3. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, art. 373, I do CPC.
4. Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos' (Tema 103 do STJ).
5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015736-58.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CARLOS HENRIQUE BARBOSA - CPF: 021.758.811-56 (ADVOGADO), VITOR LUCAS DE OLIVEIRA - CPF: 091.146.269-42 (AGRAVANTE), RONALDO SILVA DA CONCEICAO - CPF: 699.467.011-20 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Jose Luiz Leite Lindote (convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA – ÔNUS INCUMBE AO AUTOR, ART. 373, I DO CPC – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula n.o 393, do STJ,
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 1.960.444/SP, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

3. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, art. 373, I do CPC.

4.
Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos' (Tema 103 do STJ).

5. Recurso desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 1004791-25.2019.8.11.0041, rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 120453865 – proc. 1004791-25.2019.8.11.0041):

“ Vistos etc.

Trata-se de execução fiscal interposta pela
Fazenda Pública Estadual
em desfavor de
OXS BRASIL IMP E EXP DE COSMÉTICO LTDA - EPP

e OUTROS
sob alegação de ser credora do executado na importância de R$ 28.094,24 (vinte e oito mil noventa e quatro reais e vinte e quatro centavos) fundada na Certidão de Dívida Ativa no 2017475415.

Os executados
Vitor Lucas de Oliveira
e
Ronaldo Silva da Conceição
ingressaram no id no 24717559 com exceção de pré-executividade na qual alegaram a ilegitimidade passiva dos corresponsáveis, em razão da empresa estar em plena atividade e pertencer a outra proprietária, afirmaram que a simples inadimplência da pessoa jurídica não gera responsabilidade aos ex sócios, e que a exequente não comprovou as situações previstas no artigo 135 do CTN para justificar a inclusão dos sócios como corresponsáveis da CDA. Requereram o acolhimento do pedido e a condenação da fazenda pública no pagamento dos honorários advocatícios.

No ID no 63784538 a parte excepta impugnou os argumentos tecidos na exceção de pré-executividade e postulou pela sua rejeição e prosseguimento do feito até a satisfação do crédito tributário, tendo em vista se tratar de matéria que necessita dilação probatória.

Após, vieram-me os autos em conclusão.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

É consabido que, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC, além da Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Segundo Maria Helena Diniz,
in
Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que a exceção de pré-executividade é:

“
Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção
só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento
ex officio
ou à evidente nulidade do título
,
independente de contraditório ou dilação probatória
.
” (grifo nosso)

Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível quando o vício apontado for flagrante, detectável a partir de mera análise superficial do título executivo. Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não demandem dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu:

“
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
”

(STJ, REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki)

No mesmo sentido, se pronunciou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CDA DECORRENTE DE INFRAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO QUE ORIGINOU A AUTUAÇÃO - MATÉRIA DE PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

'A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)' (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009). (REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
[...]”

(TJMT, AI 147794/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/11/2015, Publicado no DJE 21/01/2016)

Diante disso, reputo admissível a apreciação dos pedidos do Executado pela via da exceção de pré-executividade.

Isso porque a sua irresignação preenche, a um só tempo, os requisitos materiais e formais de cabimento de tal incidente processual.

Com relação à alegação de que os sócios são parte ilegítima para compor o polo passivo da presente execução, já que não é passível de serem responsabilizados, uma vez que não incorreram nas ilegalidades previstas no artigo 135 do CTN, e em razão da empresa estar em plena atividade e ser de propriedade de outra pessoa que não compõe a presente lide.

O entendimento consolidado pelo STJ, é que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Caso que se trata de presunção
juris tantum
, a executada caberá ilidi-la por meio de provas a serem produzidas em sede de embargos à execução fiscal.

O STJ assim já decidiu, nos autos do REsp no 1.110.925 - SP (2009/0016209-8), sob o regime do art. 543 - CPC :

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.
Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA
. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” –
grifos acrescidos

Vejamos outro julgado :

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto pela Fazenda Estadual contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta por responsável tributário constante da Certidão de Dívida Ativa, excluindo-o do pólo passivo da execução fiscal. 2. A questão controvertida desdobrou-se em dois aspectos: (i) a admissibilidade da exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio que figura como responsável tributário na CDA; (ii) a caracterização do vício em si na constituição do crédito tributário, em relação ao aludido sócio, tendo em vista a ausência de notificação deste na seara administrativa, conforme processo administrativo fiscal juntado na exceção de pré-executividade. 3. O Tribunal de origem prestou jurisdição completa, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada os pontos relevantes da controvérsia, denotando-se dos embargos de declaração mero inconformismo contra julgamento desfavorável. 4. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 5. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que: (i) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN; (ii) apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado (REsp no 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 01/04/2009). 6. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 7. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória. 8. Agravo regimental desprovido.(STJ, 1a Turma, AgRg no REsp 1512277 / ES,AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2015/0011405-9, Relatora Ministra MARGA TESSLER. Julgado em 07/05/2015)

Se não bastasse isso, registro que convenções particulares celebradas entre os sócios a respeito da administração da empresa ou deliberações firmadas em alterações contratuais, sobre a responsabilidade pelo ativo e pelo passivo da sociedade, em caso de retirada de sócios, não são oponíveis à Fazenda Pública que tem a seu favor o artigo 123 do CTN.

“TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. DEVER INSTRUMENTAL. EVENTO FUTURO E INCERTO. ACORDO ENTRE PARTICULARES. INOPONIBILIDADE AO FISCO. 1. A recorrente sustenta a tese recursal de que o auto de infração é insubsistente, porquanto inviável o recolhimento do ISS ante a inexistência do pressuposto essencial do tributo, qual seja, o elemento quantitativo atinente à base de cálculo. 2. A incerteza quanto ao novo valor do serviço prestado não afasta o dever do contribuinte de emitir a nota fiscal e promover o recolhimento do ISS, nos exatos termos já existentes quando da ocorrência do fato gerador. 3.
No sistema tributário, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública. A relação tributária se estabelece entre o Fisco, de um lado, como seu sujeito ativo, e, de outro, o contribuinte, como seu sujeito passivo. É uma relação de natureza objetiva, onde não devem ser admitidos elementos estranhos, a teor do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional
. 4. A emissão da nota fiscal é dever instrumental imposto ao contribuinte com vista a facilitar o controle fiscal, pois a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de obrigação acessórias que a viabilizam, conforme se infere do art. 113, § 2o, do CTN. A relevância da obrigação acessória, instituída como o dever de fazer ou não fazer ou de tolerar que se faça, tem o escopo de controlar o adimplemento da obrigação principal. 5. (...)” (STJ – Resp 1285939, Segunda Turmas, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 13/08/2013) – grifei.

E ainda:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EX-SÓCIO - AFASTADA - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO AOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A OPERAÇÕES ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA DA EMPRESA - RECURSO PROVIDO .
Em caso de sucessão, remanesce a responsabilidade do ex-sócio da empresa quanto aos débitos tributários referentes a período em que integrava o quadro societário
.” (AI 33600/2009, DR. MARCELO SOUZA DE BARROS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/11/2009, Publicado no DJE 19/11/2009) – grifei.

Diante do exposto, não há como analisar a veracidade das alegações do excipiente, tendo em vista a fragilidade das provas pré-constituídas, e sem a cópia do processo administrativo para respaldar a sua alegação, o não acolhimento do pedido é medida que se impõe, tendo em vista a necessidade de dilação probatória.

Da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRESCRIÇÃO AFASTADA MEDIANTE PRESUNÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO – CDA
– AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
–
ANÁLISE DA DECADÊNCIA
E DA NULIDADE DA CDA POR IRREGULARIDADE EM SUA CONSTITUIÇÃO - FALTA DE NOTIFICAÇÃO DE SEU LANÇAMENTO –
PREJUDICADA
–
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– INCABÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE.1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ” (REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe27/11/2018). 2. A princípio, só se pode analisar a prescrição, tomando como referência a Certidão de Dívida Ativa que, detém presunção relativa de certeza e liquidez, uma vez que a agravante não conseguiu desconstituir a presunção que favorece a CDA, prevalecendo o prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN, 3. Na hipótese, ante a ausência da juntada do processo administrativo fica prejudicada a análise da decadência e da nulidade da CDA. 4. Recurso conhecido e desprovido. 5. Decisão agravada mantida. (TJMT - N.U 1008404-11.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/05/2022, Publicado no DJE 22/06/2022)

Ressalto que quanto a ausência de processo administrativo, não há comprovação nos autos suficientes de que os excipientes diligenciaram em busca de resguardar seu direto, uma vez que não trouxeram aos autos a negativa ao seu requerimento de exibição do referido processo.

Da Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Embargos à Execução FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA. 1. Incube à própria parte embargante promover a juntada do processo administrativo que originou o crédito exequendo quando aponta a existência de qualquer vício na esfera administrativa, porquanto se trata de fato constitutivo do seu direito
. 2. O Art. 41 da Lei no 6.830/80 impõe à Fazenda Pública apenas o dever de manter o processo administrativo à disposição na repartição competente para que o contribuinte possa consulta-lo.
Somente se negado acesso ao feito na esfera administrativa é que se justifica a intervenção do Juiz,
a fim de que traga cópia do processo administrativo aos autos. (TRF-4-AG: 50075562320174040000 5007556-23.2017.4.04.0000, Segunda Turma, Relator: Luciane Amaral Correa Munch, data do julgamento: 27/06/2017) – Grifos Acrescidos.

Portanto,
não há como acolher a alegada ilegitimidade passiva.

Ante o exposto,
rejeito
a exceção de pré-executividade e determino o prosseguimento do feito.

Deixo de condenar no pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios por serem incabíveis na espécie.

Decorrido o prazo recursal, intime-se a parte exequente para requerer o que entender de direito, no prazo de 10 (dez) dias, observando-se o entendimento esposado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça, notadamente no que concerne à constitucionalidade de débitos inclusos na CDA em cobrança nestes autos(alínea “b”, do inciso III, do art. 146, da Constituição Federal), uma vez que se tratam de IMCS estimativa Simplificada e TACIN.

Intime-se e cumpra-se.

Cuiabá,
data registrada no sistema
.

(Assinado Eletronicamente)

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito
”

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que a decisão recorrida deve ser reformada, uma vez que é parte ilegítima.

Alega que
“(...)a inconformidade apresentada pelos executados na interposição da exceção e no presente Agravo visa o reconhecimento da ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da ação de execução de título extrajudicial”
.

Afirma
“(...)
que a alteração contratual no 03 demonstra a retirada da sociedade em 05/2014, ou seja, muito antes de ser gerada a CDA objeto da presente execução”
.

Narra que
“(...)não há excesso de poder ou infração de fato a ser apurada, posto que a infração no presente caso decorre do simples inadimplemento da obrigação tributária”.

Assim,
“(...) não há que se imputar responsabilidade descrita no artigo
135, III
, do
CTN
ao sócio, tratando-se de cristalina hipótese de
ilegitimidade
passiva, em razão da impossibilidade fática do sócio figurar como responsável pelo pagamento da dívida fiscal, já que o débito não advém de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Assevera que
“(...)a identificação do sujeito passivo, acompanhada da devida prova e fundamentação, é matéria a ser explicitamente exteriorizada pelo lançamento. Logo, nos casos em que a Fazenda pretenda imputar a responsabilidade tributária diretamente ao sócio-gerente, pela configuração de uma das hipóteses do artigo 135 do CTN, tais situações devem restar demonstradas e motivadas na esfera administrativa quando da feitura do lançamento”.

Ao final, requer,
“(...)i), seja reconhecida a ilegitimidade passiva dos ex-sócios “VITOR LUCAS DE OLIVEIRA” e “RONALDO SILVA DA CONCEIÇÃO”, considerando que a empresa “OXS BRASIL IMP E EXP DE COSMÉTICOS LTDA EPP” (ATUALMENTE COM A DENOMINAÇÃO “AGROINDUSTRIAL SOLIDA EIRELI”) se encontra ativa, possuindo como proprietária a Sra. ERIKA ROBINE DE MEDEIROS ALVES BASTOS; ii) Ademais, considerando que o Estado não logrou êxito em comprovar as situações previstas no artigo 135 do CTN, requer seja reconhecida a ilegitimidade passiva dos VITOR LUCAS DE OLIVEIRA e RONALDO SILVA DA CONCEIÇÃO, conforme fundamentos de fato e de direito expostos no tópico 2.3. do presente Agravo”;

Sem contrarrazões (ID. 182707167).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO”
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, MT, que, nos autos da execução fiscal n.o 1004791-25.2019.8.11.0041, rejeitou a exceção de pré-executividade.

De acordo com o processo de origem n.o 1004791-25.2019.8.11.0041, verifica-se que o

ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

ajuizou, em
04.02.2019
, a ação de execução fiscal em desfavor de OXS BRASIL IMP E EXP DE COSMÉTICOS LTDA – EPP., VITOR LUCAS DE OLIVEIRA e RONALDO SILVA DA CONCEIÇÃO, visando a satisfação do crédito tributário inscrito na CDA n.o 2017475415, cujo valor alcançava, a importância de
R$ 31.521,28 (trinta e um mil e quinhentos e vinte e um reais e vinte e oito centavos).

Ao receber a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada, entretanto os agravantes compareceram espontaneamente, apresentando exceção de pré-executividade (ID. 24717559 – proc. 1004791-25.2019.8.11.0041), que foi rejeitada (ID. 120453865 – proc. 1004791-25.2019.8.11.0041).

Em face da decisão, a parte executada, interpôs o presente agravo de instrumento, que teve sua liminar indeferida (ID. 176581309).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício,
desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula n.o 393, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Em outras palavras, a exceção de pré-executividade só tem cabimento quando versar sobre questões que o magistrado possa conhecer de ofício, desde que digam respeito aos requisitos essenciais do título, e que se evidencie
ao simples exame da prova pré-constituída.

Consideram-se matérias de ordem pública, aquelas que necessitam ser examinadas em momento anterior aos atos constritivos, e incluem as condições da ação e os pressupostos processuais.

Outrossim, mesmo em análise de matéria cognoscível de ofício, não pode ensejar dilação probatória.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA.

1. A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. Precedentes.

2. O Tribunal de origem foi enfático ao afirmar não ser cabível a exceção de pré-executividade, tendo em vista a imprescindibilidade de dilação probatória para o exame das questões de fato arguidas na objeção, tais como a incompatibilidade entre o título (contrato) e a demanda; a implementação da condição resolutiva; a aferição de que a única obrigação exequível é a restituição da unidade vendida em vez do pagamento do preço; as condições para pagamento do preço; o inadimplemento de obrigações essenciais; o desnaturamento e desequilíbrio do contrato; e a autorização de retenção de parcelas do preço. Incidência da Súmula 7 do STJ.

3. Acórdão recorrido que reflete o posicionamento pacífico desta Corte Superior no sentido de que mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade. Inocorrência de contradição ou omissão.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.960.444/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 1.960.444/SP, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

3. No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que a discussão exigia o exame de provas, não sendo possível concluir pela quitação alegada apenas com base na análise dos comprovantes de pagamento juntados. Alterar esse entendimento demandaria o reexame de elementos fáticos, o que é vedado em recurso especial.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.155.170/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022.)

A propósito é a jurisprudência deste E. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TÍTULO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - EXCESSO DE EXECUÇÃO QUANTO À CUMULAÇÃO DA MULTA COMPENSATÓRIA COM O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

Embora a exceção seja instrumento apto a veicular a discussão de qualquer matéria entendida como de ordem pública, a jurisprudência já pacificou o entendimento segundo o qual essas matérias, mesmo de ordem pública, não podem ensejar dilação probatória, porque incabível no procedimento da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída do direito alegado, sendo restrito seu objeto às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz.

A leitura da Exceção de Pré-Executividade confirma que a via adotada pelo Agravante não se revela apropriada, porquanto a matéria arguida, referente à ausência do título, deveria ter sido objeto de embargos à execução, vez que demanda instrução probatória exauriente dos fundamentos em que alicerçada.

O agravo de instrumento é recurso secundum eventum litis, logo, deve o Tribunal limitar-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão singular atacada, no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas na decisão recorrida, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo Juízo de primeiro grau, o que importaria na vedada supressão de instância.

(N.U 1015092-18.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/10/2023, Publicado no DJE 31/10/2023)

Além disso, como cediço, os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário, de modo que, o Estado não tem o ônus de provar que seus atos são legais, cabendo àquele que opõe exceção de pré-executividade, destinatário do ato, o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.

Corroborado a isso, o artigo 3.o, da Lei n.o 6.830/1980 (LEF) dispõe que:
“a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez”,
bem como, o artigo 204 do Código Tributário Nacional:
A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”.

Ademais, o Código de Processo Civil prevê que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, vejamos o art. 373, I:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Corroborando:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE DE CITAÇÃO – AFASTADAS - NULIDADE CDA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AOS ARTIGOS 2o DA LEI No 6.830/80 E 202 DO CTN - CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IPTU – TRANSCURSO DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O DESPACHO DO JUÍZO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO – PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS TRIBUTOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É válida a citação pela via postal, com aviso de recebimento entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros (REsp 1648430/SP). 2.
A CDA é dotada de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 3. “Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2o, § 5o, da Lei no 6.830/80, não há que se falar em nulidade
.” (...) (TJ-MT - AI: 10079223420198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2020). 4. “Somente no caso de ter sido a dívida apurada em procedimento administrativo é que deve ser indicado na Certidão da Dívida Ativa o número do procedimento de que se originar o crédito, o que não se verifica na hipótese de tributo de lançamento direto, que ocorre de ofício, sendo desnecessária, em regra, a instauração de processo administrativo para notificação do contribuinte.” (...) (TJ-MT 10026058420218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 27/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/04/2021). 5. “Tratando-se de imposto sujeito a lançamento direto, como é o caso do IPTU, o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do tributo se inicia no dia seguinte à data estipulada na lei para o seu vencimento. 3. Não sendo possível aferir a data do vencimento do tributo, o prazo da prescrição quinquenal passa a fluir a partir do primeiro dia do mês de janeiro do exercício fiscal respectivo.” (...) (TJ-MT - AC: 00340561720048110041 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 10/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/06/2020. 6 – Decorrido o lustro prescricional de parte dos créditos tributários, a prescrição deve ser reconhecida parcialmente. 7. Sentença parcialmente reformada, recurso parcialmente provido. (N.U 0005853-11.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021).

Outrossim, ao julgar o recurso paradigma REsp. 1104900, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, no sentido de que quando constar o nome do sócio como corresponsável na CDA, supõe-se que houve a apuração no procedimento administrativo de uma das hipóteses previstas no artigo 135, do CTN, o que acarreta a ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, vejamos o que dispõe o Tema 103 do STJ:

“Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Nesse viés, é o entendimento deste e. Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO – NÃO CONFIGURADA – REGULARIDADE DA CDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, ‘a CDA é dotada de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 3. “Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2o, § 5o, da Lei no 6.830/80, não há que se falar em nulidade.” (...) (TJ-MT - AI: 10079223420198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2020).

Decisão mantida. Agravo desprovido. (N.U 1024623-65.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA - NOME DA SÓCIA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA PESSOA NATURAL - PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - NULIDADE CONSTATADA - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NA CDA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGURA NA CERTIDÃO. 1. Os artigos 9o e 10 do CPC consagraram o princípio da não surpresa, vedando que seja prolatada decisão contra qualquer das partes sem sua prévia oitiva, daí decorrendo a nulidade daquela que extingue a execução fiscal em relação a litisconsorte passivo, sem que a Fazenda Pública tenha sido ouvida previamente.

2. A Certidão da Dívida Ativa que instrui o processo de execução fiscal goza de presunção de legalidade e veracidade, o que torna legítima a figuração de sócio da pessoa jurídica no polo passivo da ação, quando seu nome conste do documento.

3. A emissão da CDA contendo, além da pessoa jurídica devedora da obrigação, os seus sócios, pressupõe a realização do devido procedimento administrativo de lançamento e constituição do crédito tributário, inclusive quanto à caracterização dos atos que ensejam a responsabilidade solidária dos devedores.

4. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.(N.U 1014333-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 23/06/2023)”.

In casu,
ao analisar o executivo fiscal (proc. 1004791-25.2019.8.11.0041), observa-se que, o argumento dos agravantes é a ilegitimidade de parte.

Assim, ao apresentar a exceção de pré-executividade, a parte agravante deveria juntar as provas pré-constituídas, contudo, a que apresentou é insuficiente, o que enseja a necessidade de dilação probatória, para averiguação da existência ou não da hipótese de ilegitimidade passiva (por lapso temporal e responsabilidade dos sócios), pois a via escolhida possui cognição sumária.

E, como já mencionado e pacificado, não cabe dilação probatória em sede de objeção de pré-executividade.

Dessa forma, conclui-se que a questão não é estritamente de direito e envolve aspectos fáticos-probatórios, assim, a insuficiência de documentação não ilide a presunção de legalidade dos atos administrativos e de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa que milita em favor da Fazenda Pública Estadual, o que impossibilita o acolhimento da exceção de pré-executividade.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024