Tribunal: TJMT
Processo: 1001132-24.2023.8.11.0055
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-07
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO CIVEL. FAZENDA PÚBLICA. TANGARÁ DA SERRA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE CONXÃO AFASTADA. MÉRITO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO ANTES DO INGRESSO NO QUADRO EFETIVO DO MUNICÍPIO POR CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS FUNCIONAIS. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 290, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No. 006/1994. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E/OU PRORROGACÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXTENSÃO EXEPCIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS GARANTIDOS AOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS PÚBLICOS. TEMA 551/STF (RE 1066677). FGTS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- O desvirtuamento da contratação temporária, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, justifica a extensão excepcional dos diretos sociais garantidos aos servidores ocupantes de cargos públicos (férias, terço constitucional, décimo terceiro, FGTS). Precedentes do STF. 2- A irregularidade verificada no contrato temporário não impede o reconhecimento do adicional do tempo de serviço, em razão de aprovação posterior em concurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001132-24.2023.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[FELIPE PEREIRA DE BARROS - CPF: 032.098.691-89 (RECORRIDO), DIOGO IBRAHIM CAMPOS - CPF: 924.085.671-49 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (RECORRENTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Theodosio Ferreira de Freitas promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

EMENTA: RECURSO INOMINADO CIVEL. FAZENDA PÚBLICA. TANGARÁ DA SERRA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE CONXÃO AFASTADA. MÉRITO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO ANTES DO INGRESSO NO QUADRO EFETIVO DO MUNICÍPIO POR CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS FUNCIONAIS. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 290, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No. 006/1994. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E/OU PRORROGACÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXTENSÃO EXEPCIONAL DOS DIREITOS SOCIAIS GARANTIDOS AOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS PÚBLICOS. TEMA 551/STF (
RE 1066677
). FGTS, FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.
1-
O desvirtuamento da contratação temporária, em razão das sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, justifica a extensão excepcional dos diretos sociais garantidos aos servidores ocupantes de cargos públicos (
férias, terço constitucional, décimo terceiro, FGTS
). Precedentes do STF.
2-
A irregularidade verificada no contrato temporário não impede o reconhecimento do adicional do tempo de serviço, em razão de aprovação posterior em concurso.

R
ELATÓRIO

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 177924483, na reclamação no 1001132-24.2023.8.11.0055, do JEC de Tangará da Serra, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para:
- declarar nulo os contratos temporários, condenando o Município ao pagamento de FGTS.

O(s) fundamento(s) do recurso é(são):
- existência de pedidos incompatíveis; - sentença em processo diverso que averbou o tempo de serviço dos contratos, em decorrência da contratação efetiva por concurso.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações da parte Recorrente e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

O(A) Representante Ministerial, deixou de opinar ante a ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO PRELIMINAR

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) recursal.

- da pretensão de reunião de processos.

O RI no 1014161-78.2022.8.11.0055, que trata do adicional por tempo de serviço, já foi julgado (
id. 196301162
), afastando a possibilidade de reunião.

É como voto.

VOTO MÉRITO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

- da alegada incompatibilidade dos pedidos.

O Recorrido foi contratado temporariamente, no cargo de Motorista, em 10/2/2014, com renovações sucessivas por 8 (
oito
) anos, até sua aprovação no concurso público em 2022.

Em decorrência disso, obteve no processo no. 1014161-78.2022.8.11.0055, já transitada em julgado, averbação por tempo de serviço, em decorrência de sua nomeação em concurso público:

“...

Diante do exposto, OPINO PELA PROCEDÊNCIA dos pedidos descritos na inicial para: a)
DETERMINAR que seja computado e averbado, como tempo de serviço, o período em que o requerente prestou serviço ao município de Tangará da Serra por meio de contratação temporária, bem como que seja o equivalente a 10% sobre ATS, incorporado aos seus vencimentos, desde sua nomeação em 04/04/2022
; b) CONDENAR o requerido ao pagamento da diferença entre os valores pagos e os devidos, retroativamente ao momento em que o requerente alcançou o direito em receber o Adicional de Tempo de Serviço (considerando a data da posse no cargo efetivo), no valor equivalente a 2% (dois por cento) por ano de efetivo exercício e os que vencerem no decorrer do processo; Por se tratar de crédito de natureza não tributária, a obrigação de pagamento deverá, desde a data de cada inadimplemento, ser corrigida monetariamente, pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação acrescida pela Lei no 11.960/2009, tudo na forma estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral, do RE 870.947-SE (Tema 810); e, de consequência, EXTINGUE-SE o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. ...”
Grifei.

De outro lado, no processo de origem do presente recurso, o Recorrido busca a anulação dos mesmos contratos que deram origem ao ATS (
adicional por tempo de serviço
) já deferido, para recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (
FGTS
), cuja sentença foi prolatada nos seguintes termos:

“...

Diante do exposto, OPINO PELA PROCEDÊNCIA dos pedidos descritos na inicial para:
a) DECLARAR a nulidade dos contratos temporários e CONDENAR o requerido a pagar a requerente 8% da remuneração bruta (correspondente ao percentual que deveria ter recolhido pelo empregador a título de FGTS) no período de janeiro de 2018 até dezembro de 2021
; Por se tratar de crédito de natureza não tributária, a obrigação de pagamento deverá ser corrigida monetariamente, pelo IPCA-E a contar do inadimplemento (data em que cada depósito deveria ter sido realizado) e acrescida de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação acrescida pela Lei no 11.960/2009, tudo na forma estabelecida pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento, com repercussão geral, do RE 870.947-SE (Tema 810); e, de consequência, EXTINGUE-SE o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. ...”
Grifei.

Tem-se, portanto, que o Recorrido busca o reconhecimento do direito ao recolhimento do FGTS no período da contratação precária (
CELETISTA
), com a nulidade dos contratos em decorrência de sucessivas renovações, mesmo tendo sido reconhecida a averbação do tempo de serviço anteriormente prestado, para fins de vantagens temporais (
ESTATUTÁRIO
).

No caso, inexiste a incompatibilidade ventilada, ou seja, o direito ao adicional por tempo de serviço alcança todo o período anteriormente trabalhado, independentemente da forma de admissão e respectivo pagamento.

Nesse sentido:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR TEMPORÁRIO. POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO DO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR LABOROU COMO TEMPORÁRIO, INCLUSIVE, PARA EFEITO DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E APOSENTADORIA
. INTELIGÊNCIA DO ART. 70, § 1o DA LEI No 5.810/94. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se deve ser mantido ...Ver ementa completa o direito do Apelado de receber o Adicional de Tempo de Serviço – ATS, em razão do tempo de serviço público prestado como servidor temporário.
2. O Art. 70, § 1o da Lei no 5.810/94 considera como tempo de serviço público, para todos os efeitos legais, salvo para estabilidade, o anteriormente prestado pelo servidor, qualquer que tenha sido a forma de admissão ou de pagamento
. 3. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal é firme no sentido de que o período em que o servidor laborou na condição de temporário deve ser averbado, inclusive para efeito de cálculo do adicional de tempo de serviço e aposentadoria. 4. O Apelado demonstrou o direito à averbação do tempo de serviço, bem como à percepção dos efeitos legais dele decorrentes, notadamente, do adicional devido na proporção de 5% por triênio, nos moldes do art. 131 da Lei no 5.810/94, haja vista que prestou serviço na qualidade de servidor temporário no período de 01.08.1975 a 15.05.1985, antes de ser efetivado no serviço público.
” (TJPA – 1a TDPb – RApC no 08014193820198140051 – rela. Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – j. 08/11/2021). Grifei.

E mais, a nulidade decorrente da contratação temporária em desacordo com a determinação constitucional, gera obrigações para a administração pública em relação a direitos sociais.

- da possibilidade da contratação temporária.

A contratação temporária de servidor público é providência constitucionalmente admitida (
art. 37, inciso IX, da CF
), desde que respeitados os princípios:
a) de que os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) haja processo seletivo simplificado; c) o prazo de contratação seja predeterminado; d) a necessidade seja temporária; e) o interesse público seja excepcional; e, f) a necessidade de contratação seja indispensável.

Nesse sentido:

“Ementa: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. CONTRATO TEMPORÁRIO
. CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÕES DIFERENTES. DEMONSTRADO O DESVIRTUAMENTO EM UM DOS CONTRATOS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, §2° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FGTS ACOLHIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O art. 37, IX, da CF, autoriza a contratação temporária para atender situações urgentes e imprevisíveis, bem como para exercer atividades de necessidade permanente da Administração, desde que o vínculo seja transitório e de excepcional interesse público
. Conforme previsto nos artigos 1° e 9° do Decreto n° 88/2015, o prazo máximo para contratação temporária é de 12 (doze) meses, com possibilidade de prorrogação por apenas uma vez, por igual período. Considerando, que em uma das contratações temporárias houve a renovação/prorrogação a qual superou o prazo previsto em lei, constata-se os requisitos a ensejar a nulidade contratual e o recebimento das verbas trabalhistas postuladas, in casu, o levantamento do FGTS. Recurso conhecido e parcialmente provido.”
(TJMT – 2a TR – RI no 1016894-40.2022.8.11.0015 – rel. Juiz ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO – j. 14/11/2023 - DJE 16/11/2023). Grifei.

“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO. ART. 1o, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA HETERÓLOGA. LEI MUNICIPAL VÁLIDA. CRIME FORMAL. IRRELEVÂNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO OU VANTAGEM AO PREFEITO. SUFICIÊNCIA DO DOLO DE BURLA À REGRA DO CONCURSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA QUANTIDADE DE CONTRATAÇÕES PERMITEM INFERIR O DOLO. ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO. NÃO DEMOSTRAÇÃO DE EXCULPANTES OU JUSTIFICANTES. ORDEM DENEGADA. 1. ...2. ...
3. A Constituição Federal instituiu o "princípio do concurso público", que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público, como dispõe seu art. 37, II. Contudo, a própria Constituição excepciona a regra, elencando hipóteses taxativas de admissão em cargo público diretamente, sem concurso público: cargos em comissão (art. 37, II); contratação temporária (art. 37, IX); cargos eletivos; nomeação de alguns juízes de tribunais, desembargadores, e ministros de tribunais superiores; agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4o); e ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT).
4. O inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto de lei para produzir todos os seus efeitos. Trata-se de verdadeira reserva legal qualificada, pois o legislador constituinte estabeleceu balizas e condicionantes à regulamentação da prescindibilidade do concurso público pelo legislador ordinário de cada ente federativo.
Por conseguinte, para ser constitucional a lei regulamentada e, por corolário, válido o ato administrativo da admissão com fundamento no inciso IX, deve haver a) previsão legal de prazos máximos, ou seja, o exercício da função pública deve se dar por prazo determinado; b) processo seletivo simplificado para a contratação; c) objetivo de atender a necessidade temporária, ainda que a atividade seja de caráter regular ou permanente; d) e, finalmente, a atuação do administrador deve estar fundada em excepcional interesse público
. 5. ...6. ...7. ...8. ...9. ...10. ...11. ...12. ...”
(STJ – 5a T - HC no 277.756/BA – rel. Ministro Ribeiro Dantas – j. 13/9/2016 - DJe 20/9/2016). Grifei.

Deste modo, o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta, por si só, ato ilegal.

No caso, imprescindível a demonstração de não cumprimento, na contratação temporária, das balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (
RE 658.026/MG
), ou seja, de que: (a) não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) o prazo de contratação não é predeterminado, (c) a necessidade não é temporária, (d) o interesse público não é excepcional, (e) a necessidade de contratação não era indispensável; e, (f) não se destinava ao suprimento de vacâncias temporárias (
licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes
).

Conforme resultou da prova produzida e sintetizado na sentença de primeiro grau, inexistiu justificativa para a referida contratação, ou seja, evidente a sua irregularidade com reflexo nos direitos sociais do trabalhador.

- da possibilidade de recebimento do FGTS.

Reconhecida a ilegalidade na contratação temporária, o reflexo para a administração é o cancelamento imediato do contrato e, de outro lado, para o trabalhador, é o direito ao recebimento dos direitos sociais decorrentes, no caso, o pretendido FGTS.

Nesse sentido:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO APÓS CONCURSO. PRETENSÃO DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO E VANTAGENS ANTERIORES DECORRENTES DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO DECLARADA EM DEMANDA ANTERIOR. DIREITO AO RECEBIMENTO DE FGTS. MANUTENÇÃO DE VANTAGENS RELATIVAMENTE AO VÍNCULO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRESERVAR AS VANTAGENS PRECEDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. - Parecer pelo desprovimento do recurso. É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. O êxito do recurso ordinário pressupõe erro de procedimento ou de aplicação do direito pelo Tribunal de origem. Na hipótese, alega a recorrente que o acórdão proferido pelo Segundo Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul "carece de análise detida das normas e dos conceitos que as originam" (fl. 450), indicando, portanto, a existência de erro material a ser sanado. Todavia, o recurso não merece prosperar. O acórdão recorrido foi fundamentado em jurisprudência consolidada das Cortes Superiores quanto à inexistência de quaisquer efeitos jurídicos válidos decorrentes do vínculo precário com a Administração que se tenha declarado nulo, exceto o direito à percepção dos salários relativos ao período de serviço prestado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
O egrégio Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria nos autos do RE 765320, fixando a Tese de Repercussão Geral n. 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
.”
(STF – TP - ED no RE 765320/MG – rel. Min. Alexandre de Moraes – j. 11/09/2017). Grifei.

“Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ÓBICE PROCESSUAL INTRANSPONÍVEL. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 895/STF.
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMA 191/STF. ENTENDIMENTO RATIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
APLICAÇÃO AOS EMPREGADOS. TEMA 308/STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 37, IX, DA CF/88. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. TEMA 916/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O POSICIONAMENTO DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é "devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário" (Tema 191)
. 3. Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308). 4. Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 765.320 RG/MG (Tema 916), que
"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS
". 5. Agravo interno não provido
.” (STJ – CE - AgInt no RE nos EDcl no REsp 1792046/PA - rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – DJe 13/12/2019). Grifei.

CONCLUSÃO

Isto posto:
1-
Conheço do recurso e NEGO PROVIMENTO.
2-
Condeno o Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (
quinze por cento
) sobre o valor corrigido da causa, com fundamento no art. 55 da Lei 9.099/95
c.c.
art. 85, § 3o, I e §4o, III do CPC.
3-
Sem condenação em custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:

“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4.o, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”
;

e,
4-
Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2024