Tribunal: TJMT
Processo: 1027116-44.2024.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REVISIONAL DE LANÇAMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, que visava suspender a exigibilidade de débito fiscal de ICMS e determinar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, no contexto de uma ação anulatória de débito fiscal c/c revisional de lançamento.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber:
(i) se o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular caracteriza fato gerador de ICMS, nos termos da legislação vigente;
(ii) se a ausência de documentação fiscal no momento da fiscalização compromete o direito à suspensão do débito tributário por meio de tutela de urgência.
III. Razões de decidir
3. A ausência de documentação fiscal no momento da fiscalização contraria o disposto na legislação estadual (Lei Estadual no 7.098/1998, art. 35-A) e inviabiliza, neste estágio processual, a comprovação da probabilidade do direito.
4. A Súmula 166 do STJ dispõe que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não gera ICMS. No entanto, tal entendimento não exime o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias, como a emissão de documentos fiscais.
5. A alegação de prejuízo iminente, como a exclusão do regime do Simples Nacional, não constitui, por si só, fundamento para o deferimento de tutela de urgência, uma vez que existem mecanismos administrativos para a regularização fiscal.
6. A concessão de tutela de urgência em matéria tributária exige demonstração inequívoca da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável ou perigo ao resultado útil do processo, conforme previsto no art. 300 do CPC, o que não restou configurado no caso concreto.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.
Tese de julgamento:
"1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, mas exige o cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação fiscal.
2. A concessão de tutela de urgência em matéria tributária depende de prova pré-constituída que demonstre a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou perigo ao resultado útil do processo."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I e III; Lei Complementar no 87/1996, art. 11, § 3o; Lei Estadual no 7.098/1998, art. 35-A; CPC, art. 300.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 166; TJ-MT, Agravo de Instrumento no 1020934-47.2021.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 14/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027116-44.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Exclusão - ICMS, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), 51.271.750 CLEONICE LUIZ DE AMORIM - CNPJ: 51.271.750/0001-39 (AGRAVANTE), MARCIO RIBEIRO DE AQUINO - CPF: 040.935.166-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C REVISIONAL DE LANÇAMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência, que visava suspender a exigibilidade de débito fiscal de ICMS e determinar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, no contexto de uma ação anulatória de débito fiscal c/c revisional de lançamento.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber:
(i) se o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular caracteriza fato gerador de ICMS, nos termos da legislação vigente;
(ii) se a ausência de documentação fiscal no momento da fiscalização compromete o direito à suspensão do débito tributário por meio de tutela de urgência.

III. Razões de decidir
3. A ausência de documentação fiscal no momento da fiscalização contraria o disposto na legislação estadual (Lei Estadual no 7.098/1998, art. 35-A) e inviabiliza, neste estágio processual, a comprovação da probabilidade do direito.
4. A Súmula 166 do STJ dispõe que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não gera ICMS. No entanto, tal entendimento não exime o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias, como a emissão de documentos fiscais.
5. A alegação de prejuízo iminente, como a exclusão do regime do Simples Nacional, não constitui, por si só, fundamento para o deferimento de tutela de urgência, uma vez que existem mecanismos administrativos para a regularização fiscal.
6. A concessão de tutela de urgência em matéria tributária exige demonstração inequívoca da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável ou perigo ao resultado útil do processo, conforme previsto no art. 300 do CPC, o que não restou configurado no caso concreto.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.

Tese de julgamento:
"1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, mas exige o cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação fiscal.
2. A concessão de tutela de urgência em matéria tributária depende de prova pré-constituída que demonstre a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou perigo ao resultado útil do processo."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, I e III; Lei Complementar no 87/1996, art. 11, § 3o; Lei Estadual no 7.098/1998, art. 35-A; CPC, art. 300.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 166; TJ-MT, Agravo de Instrumento no 1020934-47.2021.8.11.0000, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 14/02/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento no 1027116-44.2024.8.11.0000, interposto por
CLEONICE LUIZ DE AMORIM
e
MÁRCIO RIBEIRO DE AQUINO
, contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Jaciara, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal c/c Revisional de Lançamento identificada pela numeração única: 1001833-86.2024.8.11.0010, movida em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela provisória de urgência, que consistia na suspensão do débito fiscal ou emissão de certidão fiscal positiva com efeito de negativa (Id: 167696308 – processo de origem).

Inconformada, a parte agravante argumenta que foram preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, alegando que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos não incide ICMS.

Ao final, pugna pelo recebimento e concessão dos efeitos suspensivos ao recurso.

E, no mérito, pelo reconhecimento da inexistência de ICMS sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos e declaração de nulidade da multa aplicada (Id: 241548156).

O recurso foi recebido em 30 de outubro de 2024, ocasião em que foi indeferido o pedido de tutela recursal formulado pela parte agravante (Id: 242240696).

Por sua vez, a parte agravada apresentou contrarrazões, alegando quanto a ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada de urgência, manifestando assim, pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento (Id: 251829186).

Desnecessária a intervenção ministerial nos termos do artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CLEONICE LUIZ DE AMORIM
e
MÁRCIO RIBEIRO DE AQUINO
, contra a decisão interlocutória proferida nos autos da ação anulatória de débito fiscal c/c revisional de lançamento movida em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO.

Inicialmente, cumpre pontuar que o presente recurso de agravo de instrumento insurge-se contra decisão interlocutória que indeferiu a tutela provisória de urgência requerida na origem, que visava suspender a exigibilidade de crédito tributário de ICMS e determinar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa.

Conforme se verifica dos autos, o crédito tributário questionado decorre da apreensão de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal adequada, conforme descrito no Termo de Apreensão e Depósito no 1171362-7, nos termos do Decreto Estadual no 2.212/2014 e da Lei Estadual no 7.098/1998, vejamos:

Os agravantes sustentam que a operação fiscalizada consistiu em simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, não configurando fato gerador de ICMS, amparando-se na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, a análise inicial não evidencia documentação hábil que comprove tal alegação,
especialmente diante da ausência de notas fiscais pertinentes no momento da fiscalização
, fato que contraria normativas aplicáveis e desautoriza, neste estágio processual, o reconhecimento da presença da probabilidade do direito.

O Juízo “
a quo
” fundamentou a decisão de indeferimento da tutela provisória na ausência de elementos probatórios que permitissem verificar, de plano, a inexistência da obrigação tributária questionada.

Essa conclusão encontra respaldo nos autos,
pois eventual análise detalhada da operação demanda instrução probatória mais aprofundada, inviável no presente momento processual
.

Imperioso salientar que, a legislação estadual em seu artigo 35-A da Lei Estadual n. 7.098/1998, estabelece que todo transporte de mercadorias,
independentemente de sua natureza ou destino, deve ser acompanhado de documentação fiscal que contenha todos os elementos necessários à descrição da operação
.

No presente caso, a ausência de documentação fiscal ou a falta de emissão do documento correspondente para as mercadorias transportadas resultou na aplicação da penalidade prevista no art. 47-E, inciso III, alínea "g", da referida Lei, que é objeto de discussão.

Desse modo, entendo é dever legal do contribuinte comprovar a regularidade fiscal de qualquer mercadoria que entre ou saia do Estado de Mato Grosso, mediante a apresentação de documento fiscal idôneo, conforme previsto no artigo mencionado.

O descumprimento dessa obrigação gerou a aplicação de multa, em decorrência do exercício do poder de polícia tributária.

Contudo, não há indícios suficientes nos autos que comprovem os fatos alegados,
impossibilitando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de liminar ou tutela antecipada, sendo necessária a realização de prova mais ampla para o esclarecimento da controvérsia
.

Nesse sentido, vejamos como este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos, “
in verbis
”:

“REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSOS DE APELAÇÃO -AÇÃO ANULATÓRIA - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO NA APELAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA EM ENTES FEDERATIVOS DIVERSOS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – REPETITIVO E SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL DE SAÍDA – APELO DA PARTE DESPROVIDO – APELO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. 1-À luz do artigo 523, § 1o, do Código de Processo Civil, não se conhece do Agravo Retido que não tenha sido reiterado expressamente na Apelação 2-
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade 3-O fato do reconhecimento da não incidência do ICMS na relação debatida, não exime a recorrente do cumprimento da legislação quanto as obrigações acessórias emanadas.
4-Embora alegue a emissão da nota fiscal, nota-se que a nota fiscal foi emitida apenas pela empresa destinatária, o que não desobriga que a empresa remetente também emitisse a nota fiscal correspondente a remessa, portanto escorreita a sentença nesse aspecto, já que não foi emitida nota fiscal de saída. 5-É importante ressaltar que, para o poder público, cada estabelecimento do mesmo titular é um estabelecimento autônomo, conforme a Lei Complementar no 87/1996 ( Lei Kandir), Art. 11, 3o 6-Sendo assim, é preciso que cada estabelecimento, de forma independente, tenha documentos fiscais que justifiquem a entrada e saída de mercadorias 7-
Estando desacompanhado da referida documentação, embora a não incidência do ICMS, há que se reconhecer o descumprimento da obrigação acessória.
” (TJ-MT 00310739820118110041 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 07/10/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 23/10/2020) (destaquei)

Embora os agravantes aleguem prejuízo iminente decorrente da exclusão do regime tributário do Simples Nacional, tal risco, por si só, não justifica a concessão da tutela de urgência.

Isso porque a legislação vigente prevê mecanismos administrativos que podem ser utilizados para regularizar eventual situação fiscal, preservando a continuidade das atividades da empresa.

Quanto ao argumento de que a multa imposta seria confiscatória e desproporcional, a discussão sobre a legalidade ou razoabilidade da penalidade também depende de uma análise mais ampla e cuidadosa do mérito, não sendo possível deferir a pretensão liminarmente.

Ademais, os tribunais têm reiterado que a concessão de tutela de urgência em matérias tributárias deve observar rigorosos critérios de comprovação do direito alegado e do dano irreparável, o que não se verifica no caso concreto.

Cito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO –
REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO
(SÚMULA 112 DO STJ) – OFERECIMENTO DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA PARA O FIM DE EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – GARANTIA NÃO ADMITIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN). Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional
. Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado. Embora seja possível a emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil mediante garantia antecipada do feito executivo, as jurisprudências do STJ têm admitido como garantia apenas a fiança bancária ou o seguro garantia, uma vez que essas modalidades estão prevista na Lei de Execução e são as que mais se aproximam do deposito em dinheiro. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada recursal.” (TJ-MT 10209344720218110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/02/2023) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– DEPÓSITO INTEGRAL DA DÍVIDA NÃO EFETUADO – ART. 151, II, DO CTN – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Para a concessão da tutela de urgência é necessária a presença de requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC). 2. Diante do limite estreito do recurso de agravo de instrumento, quando ausentes os requisitos autorizadores à concessão da tutela provisória de urgência, a análise da possibilidade de suspensão ou até mesmo da legalidade ou não do crédito tributário, por demandar dilação probatória, deve ser analisada e resolvida no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, MORMENTE QUANDO NÃO HOUVE O DEPÓSITO INTEGRAL DA DÍVIDA, NOS TERMOS DO ART. 151, INC. II, DO CTN.
” (TJ-MT - AI: 10053705720238110000, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/10/2023) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – MULTA PROVINIENTE DE COMETIMENTO DE INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS – LAVRATURA DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – APLICAÇÃO DE MULTA – ATO ADMINISTRATIVO QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO NÃO IDENTIFICADO (ART. 151, V, DO CTN)– AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO (ART. 151, II, DO CTN)- INDEFERIMENTO DO PEDIDO NO JUÍZO DE PISO - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 - Para viabilizar o deferimento da liminar requisitada na ação de base, concernente à suspensividade do débito tributário, com embasamento no artigo 151, V, do CTN, necessário se faz a demonstração concomitante dos requisitos da probabilidade do direito invocado e do fundado receio de dano irreparável (fumus boni iuris e periculum in mora). Ausentes quaisquer deles, o indeferimento é medida que se impõe.
2 – Já para a obtenção da suspensividade fundamentada no art. 151, II, do CTN é imprescindível a existência de depósito integral em dinheiro da importância discutida em juízo. Não havendo aludido depósito, indefere-se o pedido liminar. 3 - Recurso de agravo de agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1021823-64.2022.8.11.0000, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/02/2023) (destaquei)

Ante ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a decisão proferida pelo Juízo de Origem que indeferiu a tutela provisória de urgência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024