Tribunal: TJMT
Processo: 1014333-62.2022.8.11.0041
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:
E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA – APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 – ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068 – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05.4.2022 - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25.5.2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC n. 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.
2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, em 05.1.2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
3. Consoante o art. 3o da LC n. 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADI’s 7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 (noventa) dias a contar da publicação da citada lei complementar.
4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05.4.2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31.12.2021.
5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014333-62.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), FOX ONLINE LTDA - CNPJ: 38.199.480/0001-34 (APELADO), MARIA ANGELA REZENDE - CPF: 393.374.305-25 (ADVOGADO), FOX ONLINE LTDA - CNPJ: 38.199.480/0002-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS (DIFAL) – LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA
–
APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022
–
ILEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ SUA VIGÊNCIA, CUJOS EFEITOS PASSAM A PRODUZIR 90 (NOVENTA) DIAS APÓS SUA PUBLICAÇÃO
–
PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME DECISÃO DO STF NAS ADIS 7066, 7070 E 7068
–
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05.4.2022 - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25.5.2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC n. 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, em 05.1.2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

3. Consoante o art. 3o da LC n. 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as
ADI’s
7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 (noventa) dias a contar da publicação da citada lei complementar.

4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05.4.2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até
31.12.2021.

5. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

contra a sentença proferida pelo juízo da
2a
Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1014333-62.2022.8.11.0041
impetrado por
FOX ONLINE LTDA.
, concedeu a segurança almejada para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações e vendas de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022
,
confirmando a liminar anteriormente deferida.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso que
“não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que foram promulgadas anteriormente à edição da LC 190/2022”,
pois
, “de acordo com o que restou decidido no Tema no 1.094/STF, a partir do voto condutor do Ministro Alexandre de Moraes, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades
nonagesimal
e de exercício”.

Salienta que
“com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05.01.2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e
nonagesimal
, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e
prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto”.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença recorrida para denegar a segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022.

Sem contrarrazões (Id.
215413090
).

O órgão ministerial apresentou parecer pelo provimento do recurso e, em sede de remessa necessária, pela retificação da sentença (Id.
225130188
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
c
uida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

contra a sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1014333-62.2022.8.11.0041
impetrado por
FOX ONLINE LTDA.
, concedeu a segurança
almejada para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações e vendas de mercadorias, realizadas
pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022,
confirmando a liminar anteriormente deferida.

Pois bem.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do
RE-RG
n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese no Tema n. 1.093:

“Tema n. 1.093 - STF: Necessidade de edição de lei complementar visando
a
cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

Tese fixada: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC
87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

(STF – RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG 24-05-2021PUBLIC 25-05-2021).

Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25.5.2021, de modo que, ao que tudo indica, o entendimento firmado foi de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de lei complementar, nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte. Ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto,
mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles não ficassem sem a importante arrecadação.

Ademais, para suprir a inconstitucionalidade formal, por ausência de lei complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas
a consumidor
final não contribuinte, o Legislativo Federal editou e publicou a Lei Complementar n. 190/2022, em
05.1.2022
, que alterou a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir).

No entanto, a partir deste fato, surgiu nova discussão em relação à aplicação ou não dos princípios da anterioridade tributária a partir da publicação da citada lei complementar, para as leis estaduais publicadas antes de 05.1.2022.

Nesse sentido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.Vejamos:

“
(...) Em primeiro lugar, porque se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária,
as mesmas
obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota. A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é serviria de referencial
temporal para aplicação do princípio da anterioridade. E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.

Em todo caso, importa realçar que o princípio da anterioridade tributária (art. 50, III, “b” da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar é notadamente um instrumento constitucional de poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um novo valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu
a
capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar
́
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois, não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do estado de destino) não afasta a constatação de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) não visou a interferir na
esfera jurídica do contribuinte, mas a fracionar o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em parcelas devidas a entes diversos.

(...)

Anote-se que o princípio da anterioridade tributária (
art. 150, III, ‘b”
, da CF) positiva um dos mais tradicionais mecanismos de limitação ao poder de tributar. Como já tive oportunidade de observar em sede doutrinária (Direito Constitucional, Capítulo 16, item 9, pág. 930), o princípio da anterioridade tributaria consagra que, em regra, nenhum tributo, seja da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

(...)

Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois
trata-se
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento do produto final arrecadado.

(...)

Por essas razões, deve ser reconhecido que a disciplina do Convênio ICMS/CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, isso sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria, pelo que não deve incidir, por inaplicável, a regra da anterioridade tributária.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.

Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas
ADI’s
7070 e 7078, respectivamente, pela
inconstitucionalidade da expressão observado, quando a produção de efeitos,
o disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal” do art. 3o da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:

(...)

Assim, o citado dispositivo legal por uma técnica de remissão, pretende estabelecer a incidência do princípio da anterioridade
nonagesimal
(CF, art. 150, III, “c”).

(...)

Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo. Mas, analisando sustentações orais e o voto do eminente
Ministro DIAS TOFFOLI,
parece me
realmente não haver nada nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade
nonagesimal
mesmo fora dos casos da Constituição.

Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do Juízo que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade regular os efeitos temporais da LC 190. Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, “c” da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de
vacatio
legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).

Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de
vacatio
em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto que não de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.

Desta forma, é constitucional o art. 3o da LC 190/2022, na medida em que trata apenas de produção dos efeitos da LC 190/2022.

(...)

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066. 7070 e 7078,
para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data da publicação.

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05.4.2022
, nos termos do artigo 3o, da Lei Complementar n. 190/2022, c/c o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar n. 95/1998.

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de
31.12.2021
até
05.4.2022
, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema n. 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Nessa linha, é a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NOS EMABRGOS DE DECLARAÇÃO COM
EFEITO
INFRIGENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA –
MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – TEMA 1.093 STF – COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ADI 7.066 –– RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes
nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria
em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n. 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n. 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022”.

(TJMT – N.U 1012289-70.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15
.
4
.
2024, Publicado no DJE 28
.
4
.
2024).
[
sem destaque no original
].

Portanto, infere-se que a parte impetrante, ora recorrida, impetrou o presente
mandamus

em
14
.
4
.2022
, ou seja, após o período mencionado para o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL, assim ausente direito líquido e certo necessário para a concessão da segurança.

Logo, ante a imposição de realinhamento deste Sodalício sobre a matéria, diante do novo posicionamento formado pelo Supremo Tribunal Federal, que afastou o entendimento segundo o qual para a produção dos efeitos da LC 190/2022 deveria ser obedecido o princípio do exercício financeiro seguinte, o provimento do recurso é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Fazenda Pública e, por conseguinte,
RETIFICO
a sentença
sob remessa
necessária,
para

denegar a segurança almejada, ante a exigibilidade da cobrança do ICMS – DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, a partir de 05.4.2022, em observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024