Tribunal: TJMT
Processo: 0000759-70.2017.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO (ART. 155, §§ 1o E 4o, IV, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AOS CORRÉUS POR FORÇA DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PENA READEQUADA – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE – PENAS-BASE FIXADAS NO PATAMAR MÍNIMO – JULGAMENTO PELO STF DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 597270/RG-QO/RS – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – LEGALIDADE DA REFERIDA SÚMULA – AFASTAMENTO DA MULTIREINCIDENTE – DESCABIMENTO – SENTENCIADO QUE POSSUI DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR – AMBAS ANOTAÇÕES AFERIDAS NA SEGUNDA FASE PARA SOPESAR A REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO – PENA IMPOSTA – INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA C DO CP – REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM EXTENSÃO AO CORRÉUS.
“2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”. (Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especial n. 1.979.989/RS e 1.979.998/RS).
3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).
O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, inviabiliza a fixação da pena aquém do mínimo, pois viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Deve ser mantida a compensação parcial entre a confissão espontânea e a reincidência, quando o magistrado de primeiro grau utilizou das duas condenações definitivas anterior na segunda fase da dosimetria da pena, não incorrendo em bis in idem.
Em se tratando de acusado reincidente, ainda que condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, aplica-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, ficando inviabilizada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor da Súmula 269/STJ.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000759-70.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HELDERCLEY CLEMENTE DA SILVA - CPF: 009.356.221-79 (APELANTE), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR GOMES AMADO (APELANTE), JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA (APELANTE), FABIO CELESTINO DA SILVA - CPF: 667.192.591-72 (ADVOGADO), THIAGO RODRIGO CARMO DA SILVA - CPF: 011.274.451-62 (APELANTE), JHONATAN SOUSA DOS SANTOS (APELANTE), LOJA CASAS BAHIA (VÍTIMA), THIAGO RODRIGO CARMO DA SILVA - CPF: 011.274.451-62 (TERCEIRO INTERESSADO), JHONATAN SOUSA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO (ART. 155, §§ 1o E 4o, IV, DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
– DESCABIMENTO – PRÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DAS PENAS INICIAIS – PENAS DEFINITIVAS REDUZIDAS – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
– EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AOS CORRÉUS POR FORÇA DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PENA READEQUADA

–
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – IMPOSSIBILIDADE – PENAS-BASE FIXADAS NO PATAMAR MÍNIMO – JULGAMENTO PELO STF DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 597270/RG-QO/RS – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – LEGALIDADE DA REFERIDA SÚMULA –
AFASTAMENTO DA MULTIREINCIDENTE
– DESCABIMENTO – SENTENCIADO QUE POSSUI DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR – AMBAS ANOTAÇÕES AFERIDAS NA SEGUNDA FASE

PARA SOPESAR A REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO
– PENA IMPOSTA – INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA C DO CP – REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM EXTENSÃO AO CORRÉUS
.

“2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.
3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime
. 4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso”
. (Superior Tribunal de Justiça, Recursos Especial n. 1.979.989/RS e 1.979.998/RS).

3. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1o do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto.
Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021).

O reconhecimento da atenuante confissão espontânea, inviabiliza a fixação da pena aquém do mínimo, pois viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Deve ser mantida a compensação parcial entre a confissão espontânea e a reincidência, quando o magistrado de primeiro grau utilizou das duas condenações definitivas anterior na segunda fase da dosimetria da pena, não incorrendo em bis in idem.

Em se tratando de acusado reincidente, ainda que condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, aplica-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, ficando inviabilizada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor da Súmula 269/STJ.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
Heldercley Clemente da Silva, Júlio César Gomes Amado e Jailton Oliveira de Arruda
contra sentença proferida pelo Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos de ação penal no 0000759-70.2017.8.11.0006 (Código 211811), que os condenou nas sanções previstas no artigo 155, §§1o e 4°, incisos I e IV, do Código Penal.

Heldercley Clemente da Silva
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal;

Júlio César Gomes Amado
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto;

Jailton Oliveira de Arruda
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto;

Thiago Rodrigo Carmo da Silva
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal;

Jhonatan Sousa dos Santos
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal (id. 177245665, p. 73/86).

Os acusados
Thiago Rodrigo Carmo da Silva
e
Jhonatan Sousa dos Santos
, foram intimados da sentença por meio de edital, porém não apresentaram recurso.

Inconformado,
Júlio César Gomes Amado
nas razões recursais requereu o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, ao fundamento que o local onde os fatos ocorreram se tratava de estabelecimento comercial desabitado, ou seja, não havia qualquer pessoa repousando (id. 177245673).

Heldercley Clemente da Silva
, em suas razões, também pleiteou o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, ao argumento de que o local onde os fatos ocorreram se tratava de estabelecimento comercial desabitado, isto é, não havia qualquer pessoa repousando. Além disso, pugnou pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto), ainda que conduza a pena
aquém
do mínimo abstrato, sob a alegação de que o réu confessou a prática delitiva tanto na fase administrativa quanto na judicial. Alternativamente, requereu a incidência da atenuante genérica eventualmente obstada na segunda fase do critério trifásico na forma diferida, fazendo-a incidir
na terceira fase do critério trifásico, reduzindo em 1/6 (um sexto) a pena majorada pela causa de aumento constante no §1o do artigo 155 do Código Penal (id. 177245676).

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos recursos defensivos, mantendo-se incólume a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos (id. 177245685).

Também irresignado,
Jailton Oliveira de Arruda
pugnou pela compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, sob a argumentação de que duas condenações transitadas em julgado não são suficientes para considerar multirreincidência. Busca ainda, a alteração do regime de pena do semiaberto para o aberto, ante a ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso (id. 177246171).

Em contrarrazões o Ministério Público pugnou pelo desprovimento, mantendo-se a condenação em todos os seus termos (id. 177246175).

A douta Procuradoria Geral de Justiça,
através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou pelo
desprovimento
do recurso (id. 180929675), adotando
“per relationem”
as contrarrazões do Ministério Público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Heldercley Clemente da Silva, Júlio César Gomes Amado e Jailton Oliveira de Arruda
contra sentença proferida pelo Juiz da 2a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos de ação penal no 0000759-70.2017.8.11.0006 (Código 211811), que os condenou nas sanções previstas no artigo 155, §§1o e 4°, incisos I e IV, do Código Penal.

Heldercley Clemente da Silva
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal;

Júlio César Gomes Amado
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto;

Jailton Oliveira de Arruda
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto;

Thiago Rodrigo Carmo da Silva
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal;

Jhonatan Sousa dos Santos
foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Diante da satisfação dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal (id. 177245665, p. 73/86).

Os acusados
Thiago Rodrigo Carmo da Silva
e
Jhonatan Sousa dos Santos
, foram intimados da sentença por meio de edital, porém não apresentaram recurso.

Inconformado,
Júlio César Gomes Amado
nas razões recursais requereu o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, ao fundamento que o local onde os fatos ocorreram se tratava de estabelecimento comercial desabitado, ou seja, não havia qualquer pessoa repousando (id. 177245673).

Heldercley Clemente da Silva
, em suas razões, também pleiteou o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, ao argumento de que o local onde os fatos ocorreram se tratava de estabelecimento comercial desabitado, isto é, não havia qualquer pessoa repousando. Além disso, pugnou pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto), ainda que conduza a pena
aquém
do mínimo abstrato, sob a alegação de que o réu confessou a prática delitiva tanto na fase administrativa quanto na judicial. Alternativamente, requereu a incidência da atenuante genérica eventualmente obstada na segunda fase do critério trifásico na forma diferida, fazendo-a incidir na terceira fase do critério trifásico, reduzindo em 1/6 (um sexto) a pena majorada pela causa de aumento constante no §1o do artigo 155 do Código Penal (id. 177245676).

Também irresignado,
Jailton Oliveira de Arruda
pugnou pela compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, sob a argumentação de que duas condenações transitadas em julgado não são suficientes para considerar multirreincidência. Busca ainda, a alteração do regime de pena do semiaberto para o aberto, ante a ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso (id. 177246171).

Narra a exordial acusatória (id 158235714, p. 12/19):

“

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, na data de 06 de janeiro de 2017, à 1h10min (durante o repouso noturno), no estabelecimento comercial intitulado “Casas Bahia”, situado na Avenida Sete de Setembro, Bairro Centro, nesta cidade e comarca de Cáceres, os denunciados HELDERCLEY CLEMENTE DA SILVA, JÚLIO CESAR GOMES AMADO, JHONATAN SOUSA DOS SANTOS, JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA, THIAGO RODRIGO CARMO DA SILVA, agindo em unidade de desígnios e visando fim comum subtraíram, para proveito de todos, com rompimento de obstáculo e mediante escalada, coisa alheia móvel consistente em um aparelho celular, marca Apple, modelo Iphone, avaliado em R$ 2.699,00 (dois mil e seiscentos e noventa e nove reais) e uma sanduicheira, pertencentes à pessoa jurídica “Casas Bahia”.

Insurge do caderno investigativo que, nas circunstancias de tempo e de local acima descritos, os denunciados encontravam-se em uma festa, ocasião em que o acusado HELDERCLEY revelou a intenção de subtrair bens do estabelecimento comercial “Casas Bahia”.

Para tanto, o denunciado HELDERCLEY levava em seu veículo diversas ferramentas utilizadas para arrombamento, tais como alicate, uma marreta, uma talhadeira e três barras de ferro.

Assim, os denunciados dividiram entre si as respectivas tarefas e dirigiram-se até o local do crime.

Em ato contínuo, os denunciados JULIO CESAR e JAILTON subiram no telhado da loja e removeram telhas de forma a franquear o acesso ao estabelecimento, sendo que o acusado JÚLIO CPESAR adentrou na loja através de alçapão e, uma vez no interior do local, arrombou os obstáculos (portas) que guarneciam os objetos no interior de um almoxarifado.

Ato contínuo, os demais denunciados ficaram estrategicamente posicionados nas adjacências do estabelecimento comercial vigiando a aproximação da polícia, conferindo proteção para o êxito da empreitada criminosa (‘dando cobertura’), sendo que o denunciado HELDERCLEY ficou defronte ao estabelecimento, THIAGO LEANDRO ficou na rua dos fundos e THIAGO RODRIGO estacionou seu veículo nas dependências do Posto Guará (na esquina do local).

Em seguida, o alarme de segurança disparou e os denunciados evadiram-se do local, levando consigo o aparelho celular acima mencionado e uma sanduicheira, deixando outros 147 (cento e quarenta e sete) celulares para trás no interior de uma mochila, que não foi levada ante a premência da situação que os obrigou a deixa-la.

Após busca pela cidade, os policiais militares lograram êxito em apreender os denunciados em poder da res furtiva, quando trafegavam em dois carros...”

A materialidade e a autoria delitiva não são objeto do presente recurso, sendo que os apelantes insurgem somente quanto o afastamento da causa de aumento de pena do repouso noturno, reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea aquém do mínimo legal e a compensação com a agravante da reincidência.

DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO
:

Dessume-se do caderno processual que a autoridade judiciária reconheceu a referida majorante sopesando precipuamente o horário do cometimento da infração penal, a reduzida vigilância sobre o local e a possibilidade de aplicá-la em delitos perpetrados contra estabelecimentos comerciais.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça entende que é suficiente que o crime tenha sido cometido durante o período de repouso noturno, isto é, período em que normalmente a comunidade local se recolhe para dormir, como é o caso em debate que aconteceu depois das 23h, quando o estabelecimento estava fechado, tal como pode ser inferido no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1o, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

II - Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de31/5/2022.)

Não obstante ao exposto, a pretensão defensiva merece ser acolhida, em razão da mudança do entendimento jurisprudencial quanto ao reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno.

Como é cediço, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como na qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos: (i) a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância; (ii) a maior lesividade da ação perpetrada durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito; (iii) a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça revolveu a matéria no julgamento dos Recursos Especiais n.o 1.888.756, n.o 1.890.981 e n.o 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e alterou o posicionamento majoritário, impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado, em razão da sua posição topográfica [antecedente às qualificadoras] e da observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade, visando, assim, impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”
(Tema 1087 –STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022).

Nessa linha jurisprudencial, anota-se julgado:
“A causa de aumento de pena prevista no §1o, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime.”
(TJMT, AP N.U 0001605-19.2019.8.11.0006 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.7.2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO [CONCURSO DE AGENTES E NOTURNO] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, INSIGNIFICÂNCIA E IMPOSSIBILIDADE DO FURTO NOTURNO NA FORMA QUALIFICADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DO REPOUSO NOTURNO – PALAVRA DA VÍTIMA - APELANTE VISUALIZADO NO MOMENTO DO FURTO – TENTATIVA DE FUGA DO LOCAL – “CONTIDO” PELOS FUNCIONÁRIOS – DEPOIMENTO POLICIAL – PROVAS SUFICIENTES – ARESTO DO TJMT – FURTO QUALIFICADO – NÃO CONCILIAÇÃO COM INSIGNIFICÂNCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – ENTENDIMENTO DO STJ – CONDENAÇÃO MANTIDA - CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO – INAPLICABILIDADE – ORIENTAÇÃO DO STJ E ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – AFASTAMENTO DA MAJORANTE – PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA.

Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e em consonância com as demais provas existentes nos autos, apresenta-se idôneas para fundamentar a condenação (TJMT, AP no 142679/2017), ainda mais corroboradas pelas declarações uníssonas dos policiais militares que prenderam, logo após a tentativa de furto, o apelante (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Não há se falar em absolvição por ausências de provas quando a prática do crime de tentativa de furto qualificado está demonstrada de modo irrefutável pela palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelos depoimentos dos policiais militares [...] e pela apreensão dos instrumentos do crime no local em que o acusado e seus comparsas foram presos em flagrante delito.”(TJMT, N.U 0010859-05.2019.8.11.0042).

O furto em sua modalidade qualificada não se concilia com o princípio da insignificância, porquanto denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ, AgRg no REsp 1899462/; STJ, AgRg no REsp 1711873/SC).

Atente-se que o “fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância” (STJ, HC no 599.247/SP).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, assentou que a majorante do furto noturno, prevista no art. 155, § 1o, do CP, “não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4o)” (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).
(N.U 0000098-27.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)

Com efeito, à luz do artigo 315, § 2.o do Código de Processo Penal, o qual a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, a fim de garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, faz- se necessário acompanhar o novo entendimento sobre a temática e, no caso concreto, excluir a incidência da causa de aumento, porquanto incontestavelmente se trata de furto qualificado, ao menos pelo concurso de pessoas.

Portanto,
impõe-se afastar a respectiva majorante
.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1o, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018).

3. [...]
a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus
(HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1o/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/10/2019). Destacamos

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase das dosimetrias das penas dos acusados e, via de consequência, a depreciação da culpabilidade do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado por ambos, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em violação ao princípio
ne reformatio in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

A propósito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...] A ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes.
(STJ, AgRg no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 02/09/2019). Destacamos

Ainda no mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 17.02.2021).

Peço Vênia para se evitar tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. 2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a pena-base da sanção aplicada aos acusados e de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal.

DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA REDUZIR A REPRIMENDA EM
QUANTUM
AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, qual seja 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, razão pela qual a atenuante da confissão espontânea mostra-se inaplicável, à luz da Súmula 231 do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“A incidência de atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”.

Como buscam a reforma da segunda fase da dosimetria da pena ao argumento de que o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça afrontaria a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana.

A questão não é nova e está Corte de Justiça de modo reiterado vem refutando tais argumentos (v.g.: RAC 0000897-57.2013.8.11.0077, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; RAC 0001978-68.2016.8.11.0034, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019; RAC 0000646-60.2015.8.11.0015, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar Peluzo, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar Peluzo – Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Ainda, sob o rito dos recursos repetitivos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando julgados anteriores, firmaram as seguintes teses:

“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, Tema 158 da repercussão geral)

“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
(Tema 190 STJ)

Dito isso, e mostrando-se a sentença recorrida em consonância não só com o entendimento de todas as Câmaras Criminais Isoladas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, mas também em harmonia com o enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e teses firmadas pelos Tribunais Superiores Pátrios em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

De resto, os argumentos da defesa no sentido de que tal entendimento ignora os princípios da legalidade e da individualização das penas, com a devida vênia, não procedem.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete máximo do Texto Maior, já se pronunciou exaustivamente sobre a matéria:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesses casos é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O Plenário Virtual, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante genérica (RE 597.270 QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso).

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes.

4. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário.

5. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

6. Agravo regimental a que se nega provimento”
(STF, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário n. 868.197/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; data do julgamento: 4.8.2015; data da publicação: 25.9.2015).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE EM FACE DE ATENUANTES GENÉRICAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual.

2. A violação às garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da inadmissibilidade da tese quando presentes apenas atenuantes genéricas, e inexistentes causas especiais de diminuição de pena.

3. Incidem as Súmula 282 e 356/STF.

4. Agravo regimental desprovido”
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 819.339/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma; data do julgamento: 14.12.2010; data da publicação: 15.4.2011).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I - A segurança jurídica penal não se revela apenas na exata descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.

II - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal.

III - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal.

IV - Ordem denegada”
(STF, Habeas Corpus n. 94.646/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; data do julgamento: 31.3.2009; data da publicação: 24.4.2009).

Portanto, deve-se ser aplicada a atenuante genérica da confissão espontânea, mas sem alteração da pena intermediária imposta, eis que inviável a fixação desta abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

DA INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DE CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA.

Na segunda fase de fixação da pena, a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida e verificada a multirrencidencia do apelante
“com duas condenações transitadas em julgado (fl. 246/27), motivo pelo qual, inviável a compensação integral entre a atenuante e a agravante”
(
sic
)

Nesse cenário, conquanto a regra tenha passado a ser a compensação entre as circunstâncias legais em apreço, a própria Corte Superior passou a mitigá-la em casos que se verifique a condição de multirreincidência.

Com efeito, frente a multirreincidência ostentada pelo apelante, deixa-se de proceder compensação integral.

À propósito, é o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:
“[...]1. A Terceira Seção desta Corte já firmou posicionamento, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior,de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tal entendimento, contudo, não é aplicável aos condenados multireincidentes ou aos reincidentes específicos.”
(HC 390.151/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).

Atento a essa orientação, este Tribunal também se inclinou pela possibilidade de compensação, inclusive com observação das mesmas condicionantes, tanto o é que editou o Enunciado Orientativo n.o 41 do TJMT, com o seguinte teor:

“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA.

O apelante Jailton Oliveira de Arruda aduziu que a r. decisão que fixou o regime inicial no semiaberto está sem fundamentação, devendo-se, pois, fixar regime inicial adequado e proporcional à sentença condenatória.

Contudo, infere-se que fora fixado regime inicial adequado e proporcional à reprimenda aplicada, havendo devida fundamentação pelo MM. Juízo
a quo
. Peço vênia para transcrever a dosimetria nesta parte:

“RÉU JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do acusado é elevada, porém inerente ao tipo penal. O acusado tinha condições de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de modo diverso.
O réu registra duas condenações já transitadas em julgado, conforme autos do processo no 10418-97.2014.811.0042- cod. 369970- Comarca de Cuiabá-MT, e foi condenado pelos delitos de roubo e receptação,
contudo, em observância ao princípio do ‘non bis in idem’ não será considerado como circunstância judicial e sim como agravante (Súmula n.o 241 do c. STJ; a conduta social normal ao homem médio; personalidade não extraída dos autos por ausência de prova técnica; circunstâncias normais ao tipo; os motivos e consequências são inerentes ao tipo penal; a vítima em nada contribuiu para a ação.

Considerando as circunstâncias judiciais fixo a pena-base em seu mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifico a ocorrência da atenuante da confissão e
da agravante da reincidência
, que são circunstâncias equivalentes, contudo, no caso dos autos, o denunciado é
multirreincidente
– com duas condenações transitadas em julgado (fl. 246/27), motivo pelo qual, inviável a compensação integral entre a atenuante e a agravante. .

Nesse contexto, o Enunciado Orientativo no41, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do e.Tribunal de Justiça deste Estado:

"A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art.61, inciso I, do Código Penal."

Nesta mesma linha, vide: AgRg no AREsp 1131406/SP,Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).

Assim, procedo à compensação parcial e agravo a reprimenda de forma proporcional, na fração de 1/6, chegando a intermediaria de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas especiais capazes de diminuir a pena, mas presente a majorante do § 1° do art. 155 do Código Penal, já que o crime foi cometido durante o repouso noturno, motivo pelo qual faço incidir o aumento em 1/3 (um terço), encontrando a pena em
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10(dez) dias de reclusão.

Estabeleço a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 da unidade do salário mínimo vigente ao tempo do fato, levando em consideração a natureza do crime e a situação econômica do condenado.

Fixo o regime
SEMIABERTO
para início do cumprimento da pena,
nos termos do artigo 33, § 2o, “b” Código Penal e Súmula 269 do C. STJ, por trata-se de réu reincidente
.

Impossível a aplicação dos benefícios do art. 44 do Código Penal, consoante preconiza os incisos I e II, do aludido dispositivo bem como insuscetível de ‘sursis’ (CP – art. 77, ‘caput’)...”

Na hipótese, ao que se depreende do r. provimento jurisdicional monocrático, ao apelante
Jailton Oliveira de Arruda
foi imposta pena de reclusão, no patamar de
03 (três) anos, 01 (um) mês e 10(dez) dias de reclusão.
Todavia, como bem alinhavou o d. juízo sentenciante, cuida-se de réu
reincidente
na prática delitiva, cumprindo frisar que, já à época do fato sub judice, o apelante ostentava no mínimo 02 (duas) outras condenações criminais definitivas em seu desfavor, com trânsito em julgado.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ,
“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”
.

De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que
“a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”
e
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
.

In casu
, apesar de presentes os requisitos objetivos (quantidade da pena) para cumprimento da reprimenda no regime aberto, não é possível fixar o regime mais brando porque o apelante demonstra não preencher as condições subjetivas previstas no §§ 2o, alínea “b” e 3° do artigo 33 do mesmo Diploma Legal, sendo-as imprescindíveis.

Abstrai-se que o apelante é reincidente, tendo o magistrado considerado tal circunstância como motivo suficiente para aplicar-lhe o regime semiaberto, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 04 (quatro) anos.

Neste sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. RÉU REINCIDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

...

7. Quanto ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP...”
(HC 462.617/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A reincidência constitui fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional, porém nos moldes da razoabilidade e proporcionalidade.

2. A fixação de regime inicial fechado à réu mesmo que reincidente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mostra-se desarrazoada, fazendo jus portanto ao regime inicial semiaberto.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 448.968/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 24/9/2018).

Ainda,
“... é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
(Súmula 269, Superior Tribunal de Justiça).

Nesse sentido, trago a escólio o seguinte julgado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SÚMULA N. 269/STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, sendo consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, e a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, afigura-se possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos autos. Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no Agravo em Recurso Especial n.o 1.199.852/SP (2017/0284173-1), Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data do Julgamento: 24 de abril de 2018) – grifei.

Aliás, vale dizer que a utilização da reincidência para manutenção do regime inicial semiaberto não gera dupla punição ao agente porque, além de ser elementar constitucional, cujo intuito é resguardar o princípio da individualização da reprimenda, os seus efeitos não alcançam o fato pretérito, mas, sim, o novo delito praticado, observado o lapso temporal previsto no art. 64 do Código Penal.

Desta forma, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, tratando-se de réu
reincidente
, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do artigo. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Passo a readequar a pena da seguinte forma:

HELDERCLEY CLEMENTE DA SILVA –

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV, do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis, majoro a sanção em 1/6 para a elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, mas reconhecida a atenuante espontânea, diminui-se a pena, totalizando
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no
aberto
.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes e condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal, conforme necessidade e as condições pessoais e materiais do denunciado.

JÚLIO CÉSAR GOMES AMADO

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV, do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis, majoro a sanção em 1/6 para a elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, a compensação deve ser mantida, fixando a pena provisória em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
.

Impossível a aplicação dos benefícios do art. 44 do Código Penal, consoante preconiza os incisos I e II, do aludido dispositivo bem como insuscetível de ‘sursis’ (CP – art. 77, ‘
caput’
).

JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV, do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis, majoro a sanção em 1/6 para a elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, verifica-se que o juiz não realizou a compensação da agravante com a atenuante, em razão do apelante ser multireincidente.

Neste sentido, observa-se que no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10 de abril de 2013, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto,
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”
. E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do h
abeas corpus
365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea:
“possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies
(genérica e específica)
,
ressalvados os casos de multireincidência
”.

Nesse contexto, o Enunciado Orientativo no41, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do e.Tribunal de Justiça deste Estado:

“A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art.61, inciso I, do Código Penal.”

Desta forma, mantenho a compensação parcial, agravando a reprimenda de forma proporcional, na fração de 1/6 (um sexto), chegando a intermediaria de
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
.

Impossível a aplicação dos benefícios do art. 44 do Código Penal, consoante preconiza os incisos I e II, do aludido dispositivo bem como insuscetível de ‘sursis’ (CP – art. 77, ‘
caput’
).

Com base no
artigo 580 do Código de Processo Penal
e diante da necessidade de readequar a pena-base da sanção aplicada aos coacusados Thiago Rodrigo Carmo da Silva, Jhonatan Sousa dos Santos, e de expurgar, de ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal, passo a readequar, de ofício, a sua pena da seguinte forma:

THIAGO RODRIGO CARMO DA SILVA

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV, do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis, majoro a sanção em 1/6 para a elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, mas reconhecida a atenuante espontânea, diminui-se a pena, totalizando
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no
aberto
.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes e condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal, conforme necessidade e as condições pessoais e materiais do denunciado.

JHONATAN SOUSA DOS SANTOS

Art. 155, § 1o e § 4o, incisos I e IV, do Código Penal.

A pena prevista para o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de pessoas é de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), sendo as demais circunstâncias judiciais favoráveis, majoro a sanção em 1/6 para a elementar, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado.

Na segunda fase, ausente qualquer circunstância agravante, mas reconhecida a atenuante espontânea, diminui-se a pena, totalizando
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, a qual tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Mantenho a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no
aberto
.

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, nos moldes e condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal, conforme necessidade e as condições pessoais e materiais do denunciado.

No contexto das razões recursais, os apelantes prequestionaram os artigos 59 e 33 e seus parágrafos, ambos do Código Penal.

Muito embora “(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente” (TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016).

Ainda, seja “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo apelante, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos interpostos, par
julgar parcialmente procedente
, para, tão somente, afastar a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal (repouso noturno) aplicada na dosimetria do crime de furto qualificado, readequando pena final de
HELDERCLEY CLEMENTE DA SILVA
para
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, regime inicial de cumprimento da pena no
aberto,
substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal; de
JÚLIO CÉSAR GOMES AMADO
para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
; e,
JAILTON OLIVEIRA DE ARRUDA
para
02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
, estendendo, também,
de ofício
, o referido benefício aos corréus
THIAGO RODRIGO CARMO DA SILVA
, readequando a sua pena final
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, regime inicial de cumprimento da pena no
aberto,
substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal; e,
JHONATAN SOUSA DOS SANTOS
readequando a pena para
02 (dois) anos de reclusão
e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa
, regime inicial de cumprimento da pena no
aberto,
substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Vara de Execução Penal.

Determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024