Tribunal: TJMT
Processo: 1006556-97.2023.8.11.0006
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-24

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1006556-97.2023.8.11.0006
APELANTE: ODAILSON JOSE CONCEICAO DEUCHER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2004 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 – REVISÃO DA DOSIMETRIA QUANTO AO TRÁFICO – POSSIBILIDADE EM PARTE – PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA NORMA – ACRÉSCIMO DE 1/6 (UM SEXTO) PROPORCIONAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – BENEFÍCIO MODULADO COM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – AJUSTE PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) IMPOSITIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes” (STJ, AgRg no HC n. 865.205/MS).
Não há desproporcionalidade no recrudescimento da pena-base em 1/6 (um sexto), em razão da natureza extremamente deletéria do entorpecente apreendido.
“Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP).
Na carência de fundamentação idônea que justifique patamar diverso, o tráfico privilegiado deve incidir na fração de 2/3 (dois) terços).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006556-97.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ODAILSON JOSE CONCEICAO DEUCHER - CPF: 061.446.851-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LORELLA MARQUES DA COSTA (ASSISTENTE), LOHAYNNE VEIGA DE ALMEIDA SABALA - CPF: 049.879.351-63 (ASSISTENTE), JAQUELINE FERNANDES DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LORELLA MARQUES DA COSTA - CPF: 924.614.841-04 (VÍTIMA), JAQUELINE FERNANDES DA SILVA - CPF: 058.495.301-18 (VÍTIMA), LOHAYNNE VEIGA DE ALMEIDA SABALA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1006556-97.2023.8.11.0006

APELANTE: ODAILSON JOSE CONCEICAO DEUCHER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2004 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 – REVISÃO DA DOSIMETRIA QUANTO AO TRÁFICO – POSSIBILIDADE EM PARTE – PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA NORMA – ACRÉSCIMO DE 1/6 (UM SEXTO) PROPORCIONAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – BENEFÍCIO MODULADO COM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – AJUSTE PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) IMPOSITIVO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes”
(STJ, AgRg no HC n. 865.205/MS).

Não há desproporcionalidade no recrudescimento da pena-base em 1/6 (um sexto), em razão da natureza extremamente deletéria do entorpecente apreendido.

“Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/200
6" (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP).

Na carência de fundamentação idônea que justifique patamar diverso, o tráfico privilegiado deve incidir na fração de 2/3 (dois) terços).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1006556-97.2023.8.11.0006

APELANTE: ODAILSON JOSE CONCEICAO DEUCHER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Odailson José Conceição Deucher, contra sentença que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, por infração ao art. 33, § 4o, da Lei n. 11.3432/006 e ao art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (tráfico privilegiado e porte de arma de fogo de uso permitido).

Em suas razões, assevera que: 1) a pena-base do tráfico foi exasperada com “
fundamentação genérica, sem plausibilidade para subsidiar a valoração negativa”
(sic); 2) “
o STJ possui entendimento pacificado de que a elevação da pena-base em razão da suposta nocividade da substância proscrita, sopesada com outros elementos favoráveis ao acusado, não é razoável
” (sic); 3) “
de rigor a aplicação da causa de redução de pena do tráfico privilegiado no máximo legal (2/3)
”, pois os argumentos utilizados para modulá-lo constitui “
evidente bis in idem
” (sic) (Id.

191596868 - pág. 1-9).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
191596872 - pág. 1-6
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo “
parcial provimento
, para que seja readequada a fração prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 para o patamar máximo – 2/3 (dois terços)”
(sic)

(Id. 199040687 - pág. 1-6).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 1006556-97.2023.8.11.0006

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, a autoria e a materialidade dos ilícitos não são questionadas no apelo, que se limita a sustentar o desacerto da pena imposta ao réu quanto ao crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou desfavorável a natureza da droga (cocaína), ante seu “
elevado grau de adição e alta lesividade à saúde humana
” (sic) (Id. 191596858 - pág. 5).

O fundamento é idôneo.

O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Cleber Masson e Vinicius Marçal doutrinam que, “
em obséquio ao art. 42, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado na hipótese de a pena-base ser fixada acima do mínimo legal com lastro na
quantidade
, variedade e
nocividade [
natureza
]
das drogas apreendidas, argumentos válidos para tal fim
”
(Lei de Drogas Aspectos Penais e Processuais – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, pág. 162 –
ebook
).

Os arestos colacionados corroboram o entendimento:

[...] A
natureza
e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 865.205/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).

[...] Orienta-se esta Corte Superior de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "[a] quantidade, a
natureza
e a diversidade de entorpecentes constituem fatores preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (HC 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018). [...]
(STJ, AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

O acréscimo – que corresponde a 1/6 (um sexto) – tampouco pode ser considerado desproporcional. Confira-se:

[...] No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 16,9g de crack, distribuídos em 75 porções, para exasperar a pena-base no patamar de 1/6. Precedentes. A jurisprudência deste Superior Tribunal, firmou-se no sentido de que a exasperação da basal, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância valorada, fração que se firmou em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 821.244/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023).

[...] Admite-se a elevação da pena-base em 1/6, por cada circunstância judicial desfavorável, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, o que não ocorreu no presente caso. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.168.399/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023).

A sua vez, o tráfico privilegiado foi aplicado na fração de 1/6 (um sexo), nos seguintes termos:

10. Por fim, passo à análise do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber: “nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

11. Na espécie, verifica-se que o acusado é primário, tem bons antecedentes e não há provas de que integra organização criminosa.

12. Deste modo, presentes os requisitos legais, defiro a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

13.
No que tange à fração de redução, considerando se tratar de 19 invólucros totalizando 10,89g de cocaína, do uso de motocicleta e a presença de arma de fogo (comprada após o início das atividades de traficância), entendo que a redução deve ocorrer no mínimo legal de 1/6 (um sexto), por denotar um nível maior de dedicação ao crime
(Id. 191596858 - pág. 3-5).

A quantidade de entorpecentes
–
1
0,89g (dez gramas e oitenta e nove centigramas)
–
não é suficiente para modular o redutor e sua natureza (cocaína) foi considerada na primeira etapa da delimitação da pena, de modo que não pode ser novamente invocada:

[...] Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/200
6" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). [...] (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

[...] Por fim, como utilizada para aumentar a pena-base na primeira fase da dosimetria, a quantidade de drogas apreendida não pode ser utilizada para modular a fração de redução. [...]
(stj, AgRg no HC n. 766.017/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).

A utilização de uma motocicleta não interfere na dinâmica do tráfico. Assim, por esse motivo, descabe ajustar a fração da minorante.

Ademais, como ressaltou a Procuradoria-Geral de Justiça,
“o
fato do apelante estar portando arma de fogo quando detido, trata-se de conduta que ensejou imputação de delito autônomo, pelo qual foi condenado, o que foi integralmente acatado pela defesa. Portanto, entendo que tal circunstância não deve ser considerada na definição da fração de redução correspondente ao tráfico privilegiado
” (Id.
199040687 - pág. 5).

Destarte, por carência de fundamentação idônea, a causa de diminuição de pena deve incidir na fração de 2/3 (dois terços).

Passo à dosimetria.

a)

Tráfico de drogas:

Pelas razões alhures declinadas, mantenho a pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase incide a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I) e da confissão (CP, art. 65, III, d); contudo, diante da vedação constante na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, estabeleço a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pelos motivos anteriormente expostos, aplico o tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços). Assim, encontro a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

a)

Porte de arma de fogo de uso permitido

Fica preservada a pena de 2 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Em razão do concurso material de crimes, fixo a pena definitiva de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

A presença de circunstância judicial desfavorável (natureza da droga) recomenda a manutenção do regime semiaberto para início do cumprimento da pena (CP, art. 33, §§ 2o e 3o).

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a medida mostra-se inadequada no caso concreto (CP, art. 44, III):

[...] . Condenado o paciente à pena definitiva de 2 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, pelo concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, e valorada negativamente as circunstâncias do delito (natureza e quantidade de droga apreendida), o regime prisional semiaberto (o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. É insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida com o paciente. Precedente. [...]
(STJ, HC n. 273.256/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2016, DJe de 17/3/2016).

[...] Os arts. 44, III, e 77, II do CPB exigem, para a concessão da substituição da pena e do sursis, que as circunstâncias do crime indiquem a suficiência dos benefícios, afastando, portanto, a necessidade da medida extrema de privação da liberdade. Ainda que individualmente considerados, os delitos de tráfico de entorpecentes e de porte ilegal de arma admitam, respectivamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, a conjugação verificada dos ilícitos demonstram, à evidência, que tais benefícios não se mostram suficientes para os fins de repressão e retribuição almejados pela restrição de liberdade. [...]
(STJ, HC n. 102.868/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/9/2008, DJe de 20/10/2008).

Com essas considerações, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo parcialmente
o recurso para ajustar a fração do tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada para
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024