Tribunal: TJMT
Processo: 1000016-92.2023.8.11.0051
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-30
Data de publicação: 2024-11-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – 2. VIABILIDADE DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO CASO EM ANÁLISE NÃO OBSTA A MINORANTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS PREENCHIDOS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS CORPÓREAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA READEQUAÇÃO DA SANÇÃO NESTA SEGUNDA INSTÂNCIA – 3. PLEITEADA A ISENÇÃO OU REDUÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PREVISÃO NO TIPO PENAL DE APLICAÇÃO CUMULADA DA REPRIMENDA DE RECLUSÃO E MULTA – PENA DE MULTA QUE GUARDA A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DO RÉU.
1 – Diferentemente do alegado pelo apelante, não houve a superação da Súmula n.o 231 do STJ, de modo que, conquanto reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como a pena intermediária do sentenciado ser reduzida, uma vez que já estabelecida no mínimo legal;
2 – De acordo com o atual entendimento da Cortes Superiores condenações definitivas que dizem respeito a fatos posteriores, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Portanto, sendo o réu primário ao tempo do crime, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração máxima de 2/3 (dois terços);
Como consequência lógica da retificação da pena final e definitiva do réu por esta instância revisora para quantum de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, deve haver a alteração do regime prisional para o aberto, com fulcro no do art. 33, §2.o, alínea c, do CP, e a substituição da sanção corpórea por duas restritivas de direitos constituem, nos termos do art. 44 do CP;
3 – A condenação ao pagamento da pena de multa não se trata de mera faculdade conferida ao magistrado, mas imposição legal descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora na qual o apelante foi sentenciado. No caso concreto, a quantidade de dias-multa se encontra em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, bem como o valor de cada dia-multa já foi estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira do sentenciado;
Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000016-92.2023.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS - CPF: 080.576.731-25 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.
PRETENDIDA
A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.

VIABILIDADE DA ALMEJADA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 –
CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO CASO EM ANÁLISE NÃO OBSTA A MINORANTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REQUISITOS PREENCHIDOS –
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS CORPÓREAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
COMO CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA READEQUAÇÃO DA SANÇÃO NESTA SEGUNDA INSTÂNCIA –
3
.

PLEITEADA A
ISENÇÃO OU REDUÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA
– INVIABILIDADE – PREVISÃO NO TIPO PENAL DE APLICAÇÃO CUMULADA DA REPRIMENDA DE RECLUSÃO E MULTA –
PENA DE MULTA
QUE GUARDA A DEVIDA PROPORCIONALIDADE COM A SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DE CADA DIA-MULTA JÁ ESTABELECIDO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL –
PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DO RÉU.

1
–
D
iferentemente do alegado pelo apelante, não houve a superação da Súmula n.o 231 do STJ, de modo que, conquanto reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como a pena intermediária do sentenciado ser reduzida, uma vez que já estabelecida no mínimo legal;

2
–

De acordo com o atual entendimento da Cortes
Superio
res condenações definitivas que dizem respeito a fatos posteriores, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Portanto, sendo o réu primário ao tempo do crime, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração máxima de 2/3 (dois terços);

Como consequência lógica da retificação da pena final e definitiva do réu por esta instância revisora para
quantum
de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, deve haver a alteração do regime prisional para o aberto, com fulcro no do art. 33, §2.o, alínea
c
, do CP, e a substituição da sanção corpórea por duas restritivas de direitos constituem, nos termos do art. 44 do CP;

3 –
A condenação ao pagamento da pena de multa não se trata de mera faculdade conferida ao magistrado, mas imposição legal descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora na qual o apelante foi sentenciado. No caso concreto,
a quantidade de dias-multa se encontra em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, bem como
o valor de cada dia-multa já foi
estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira do sentenciado;

Apelo conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Campo Verde/MT nos autos da ação penal n.o 1000016-92.2023.8.11.0051, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semia
berto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 223485293
, a i. Defensoria Pública Estadual, em assistência ao acusado,
pretende: (
i
)
a
aplicação das atenuantes da
confissão espontânea
e
menoridade relativa
, com condução da
pena intermediária aquém do mínimo legal
; (
ii
) a
incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais
; (
iii
)
o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
e a
substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos
; e, por fim, (
iv
)
a
isenção
ou
re
adequação da

pena de multa
, a fim de guardar proporcionalidade com a hipossuficiência financeira do sentenciado.

Nas contrarrazões constantes no ID
223485296
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
desprovimento
do apelo; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça, juntado sob o ID
228798176.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que no dia
19/12/2022
, por volta das 10h00, na Avenida Paraíba, Bairro Eckert, na cidade de Campo Verde-MT, o ora denunciado
LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS

trazia consigo
, para venda e entrega ao consumo de terceiros,
17 (dezessete) porções de maconha equivalentes a 39,87 (trinta e nove gramas e oitenta e sete centigramas) e 03 (três) pedras de pasta base de cocaína, pesando 0,78g (setenta e oito centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a peça inaugural, policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo quando visualizaram o ora denunciado em via pública, o qual, ao avistar a guarnição, dispensou o invólucro que continha os citados entorpecentes. Na sequência, os agentes públicos procederam a abordagem do increpado, que admitiu que iria comercializar aquele material ilícito para quitar uma dívida de R$2.000,00 (dois mil reais) com a facção criminosa denominada “Comando Vermelho”, sendo o acusado conduzido à delegacia. [Denúncia, ID 223485169].

Diante desses fatos, o apelante
LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS
foi denunciado e
condenado
nas penas do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo à análise das pretensões defensivas.

I –

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de
tráfico de drogas
foi estabelecida no
quantum
mínimo previsto em lei, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a reprimenda intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença das atenuantes da
menoridade relativa
e da
confissão espontânea
, a redução da sanção aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

Deveras,
procedeu com acerto
o magistrado da instância singela.

Isso porque, a princípio, se fixada a pena-base no piso cominado pelo legislador, entendo que
não há falar em redução da pena para aquém do mínimo legal
, pois tal pretensão encontra obstáculo no entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito dos Tribunais Superiores pátrios e
no seio desta c. Corte de Justiça
, de modo que o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea em favor do acusado não tem o condão de reduzir a sanção a ele imposta.

Por sua vez, como é de notória sabença, o enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça prevê que “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Este entendimento, ao qual me filio, parte da premissa de que
nas duas primeiras fases da dosimetria da pena a sanção basilar não pode ser dosada aquém do mínimo
,
nem além do máximo previsto no preceito secundário da norma penal incriminadora
, somente sendo aceitável a possibilidade de diminuição ou elevação da pena fora dos parâmetros mínimo e máximo cominados na
terceira etapa
da aplicação da reprimenda.

Isso porque, na
etapa legislativa de observância ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador, ao tipificar uma conduta como ilícita, estipula o limite mínimo e máximo para a pena em abstrato, levando em consideração no momento da gradação da sanção a gravidade em abstrato do delito e a relevância jurídica do bem tutelado pela norma penal incriminadora.

Por conseguinte,
na fase judicial da individualização da pena o julgador está obrigado a
dosar a reprimenda dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, previstos no preceito secundário da norma incriminadora, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
.

A citada ressalva se justifica na medida em que, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias atenuantes, que
não integram o tipo penal
e por isso não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal,
as causas de aumento e de diminuição de pena
, aplicáveis na terceira fase do cálculo dosimétrico,
compõem a estrutura típica do delito
, de modo que o julgador, ao aplicá-las, nada mais faz do que seguir a orientação do próprio legislador.

De maneira contrária, se, porventura, fosse admitido ao julgador a possibilidade de fixar a pena intermediária abaixo do mínimo legal, violar-se-ia o princípio da separação dos poderes, visto que
ficaria ao livre arbítrio do julgador estabelecer, de forma indireta, a pena mínima que julgasse mais adequada para cada delito
, o que se mostra descabido e contrário ao que reza o princípio da legalidade.

Em tempo, saliente-se que o entendimento exarado no enunciado da Súmula n. 231 do STJ foi robustecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 597.270-4/RS, submetido ao regime da
repercussão geral
, de relatoria do hoje Ministro aposentado CEZAR PELUSO.

Confira-se:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ).
– Grifei.

Na ocasião, o Pretório Excelso, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e reafirmou o entendimento jurisprudencial em relação à impossibilidade de se fixar a pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante, ressaltando que, além de não ser admitido por nosso sistema penal,
a modificação desse entendimento geraria um risco, pois deixaria a critério de cada magistrado a definição da pena para cada delito
, discricionariedade esta que poderia conduzir à aplicação de uma reprimenda sem qualquer significado em termos de política criminal.

Logo, como é de curial sabença que as teses definidas em repercussão geral são de aplicação obrigatória pelos tribunais de origem nos processos, que não devem mais remetê-los ao Supremo, entendo que, se foi atribuída repercussão geral à matéria ventilada na Súmula n.o 231/STJ, não faz sentido destoar do citado verbete sumular.

Aliás, há muito a Colenda Terceira Câmara Criminal deste eg. Tribunal de Justiça pacificou o seu entendimento no sentido da
improcedência do pedido de condução da pena intermediária aquém do mínimo, ao arrepio da Súmula 231/STJ.
Neste sentido, cito o seguinte julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. [...] 2.
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSILIBIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
. 3. [...] 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2.
Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, é defeso conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal
. 3[...]. 6. Recurso parcialmente provido.
(N.U 0000034-84.2017.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/09/2024, Publicado no DJE 23/09/2024) – destaquei.

Em tempo, cumpre registrar que, conquanto o Ministro Rogério Schietti, no julgamento do
REsp n.o 1.869.764/MS
, tenha decidido que “
Não existe, pois, na legislação penal em vigor, nenhuma norma que ratifique, mesmo por via transversa, a conclusão de que as atenuantes não podem reduzir a reprimenda aquém do mínimo legal”
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, reformou o entendimento, fixando as seguintes teses:

“
Teses de julgamento:
1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em
14/8/2024
,
DJe de

18/9/2024
). Destaquei.

Por conseguinte, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na Súmula n.o 231 do STJ, a descaber o seu afastamento na hipótese em apreço.

Com efeito,
ratifica-se
a pena intermediária imposta no mínimo legal.

II –
DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06:

Requer, ainda, a i. defesa que em benefício do apelante seja reconhecida a figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”; e, após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão lhe assiste nesse ponto
.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação ao ora apelante, sob os seguintes fundamentos:

“[...] -
Da aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Embora a verificação da incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o, art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, esteja adstrita à terceira fase de aplicação da pena, hei por bem fazer uma breve digressão acerca da referida benesse.

O legislador, ao elaborar a Lei n.o 11.343/2006, pretendeu punir com mais rigor os traficantes de drogas, aumentando a pena mínima do delito de tráfico de drogas de 03 (três) para 05 (cinco) anos de reclusão, além de estabelecer outras providências no sentido de combater e reprimir o comércio de drogas.

Não obstante, em virtude do princípio da individualização da pena e para não tratar de forma igual o agente que não faz do tráfico seu meio de vida e figura como iniciante no crime, o legislador inovou e fez constar na Lei Antidrogas a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006.

Todavia, para fazer jus a benesse legal o acusado deve preencher todos os requisitos exigidos pelo indigitado parágrafo 4o, cumulativamente, quais sejam, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A primariedade se verifica à luz art. 63 do Código Penal. Não se enquadrando o acusado no conceito de reincidência ali previsto deve ser ele considerado primário.

Para a constatação da existência de antecedentes, em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária acerca do tema, em razão do princípio do estado de inocência, não devem ser valorados os inquéritos policiais e os demais processos envolvendo o réu, pendentes de condenação transitada em julgado.

No que tange ao requisito da não dedicação a atividades criminosas, fará jus ao benefício o réu que: “possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 112).

Por último, somente terá direito a diminuição o Acusado que não integrar organização criminosa, aqui entendida toda e qualquer organização voltada para o crime, pois não se pode conceber que alguém que pertença a um clã inclinado a prática de crimes (mesmo que não relacionados com o tráfico de drogas), possa se beneficiar de um instituto que pretende premiar apenas aqueles: “que não possuem conduta voltada para o crime e que não estejam envolvidos definitivamente com o tráfico”. (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho. Lei de Drogas Comentada, 2a edição, editora Método, 2008, pág. 113).

No caso dos autos, tenho que o Acusado NÃO preenche todos os requisitos exigidos pela lei para a obtenção da causa de diminuição da pena em apreço, pois, em que pese seja tecnicamente primário, nos termos da Súmula 444 do STJ, verifica-se que este realizou Acordo de Não Persecução Penal no presente feito e o descumpriu, tanto pela ausência de pagamento do valor arbitrado no acordo, quanto pelo fato de ter sido preso novamente, pouco mais de dois meses depois, pela prática do mesmo delito descrito no presente feito
.

Tais circunstâncias demonstram que o réu é useiro e vezeiro da prática delitiva e tem a vida voltada para atividade criminosa, fazendo do tráfico de drogas sua fonte de renda. [...]”
– Sentença, ID 223485281, p. 5-6.

Sucede que o descumprimento do ANPP [acordo de não persecução penal] resulta na revogação do benefício, como ocorreu no caso em apreço, em que o membro ministerial comunicou o juízo de origem acerca da transgressão do acordo por parte do ora apelante; e o d. magistrado sentenciante determinou o prosseguimento do feito. Todavia, referido descumprimento não serve para afastar a causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, muito menos o registro criminal citado nos autos [ação penal n.o 1003000-49.2023.8.11.00051] para demonstrar a dedicação de
LUCAS FERNANDO
a atividades criminosas, pois, embora condenado na aludida ação penal,
os fatos foram praticados
posteriormente
ao crime de tráfico de drogas ora em análise
.

Ademais, emerge dos autos a inexistência de circunstância fática complementar capaz de comprovar que
LUCAS FERNANDO
se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, pois não há relatórios investigativos, tampouco notícias de que foram empreendidas diligências policiais posteriores à prisão acerca do envolvimento dele com a mercancia espúria, assim como também não houve a quebra de sigilo dos dados telemáticos e/ou interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que tenham colhido elementos reveladores da habitualidade do apelante no mundo da ilicitude.

Aliás, dos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, colhidos na delegacia e em juízo, depreende-se que o condenado somente foi abordado na data fatídica porque, ao notar a presença da guarnição, dispensou um invólucro ao solo, gerando suspeitas de que estivesse na posse de algo ilícito, sendo, então, procedida as buscas e encontradas as porções de narcóticos que o sentenciado trazia consigo.

Destarte, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais do condenado à época do fato e inexistindo provas da sua dedicação a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa,
induvidoso que faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. 45 PEDRAS DE CRACK E 30 BUCHAS DE MACONHA.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO
. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO PISO MÍNIMO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE
. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. Na sentença,
não houve menção à dedicação a atividade criminosa por parte do paciente. No acórdão hostilizado, constou apenas a existência de registro criminais. Nada foi mencionado sobre uma efetiva dedicação ao tráfico. A quantidade de drogas não se mostra extremamente excessiva. O paciente é primário e sem antecedentes. A existência de registros, por si só, não é empecilho ao reconhecimento do privilégio, conforme precedentes desta Corte
.

2. Embargos de declaração rejeitados”
(EDcl no AgRg no HC n. 694.305/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Grifei.

Desta feita, preenchidos os requisitos legais, deve o sentenciado ser beneficiado com a figura conhecida como ‘tráfico privilegiado’.

III –
DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA PENA:

Frente às modificações realizadas no
ITEM II
desse voto
, na
primeira fase da dosimetria
, mantenho a sanção basilar no mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

No
segundo momento
, foi reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, todavia, a teor do preconizado na Súmula n.o 231 do STJ, impede-se a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, de modo a permanecer em
05 (cinco) anos de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa
.

E,
na terceira etapa
, aplicada a causa de diminuição do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), fica a pena final e definitiva do réu em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão

e

167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, à míngua de outras causas que possam alterá-la.

Por conseguinte, ante a revisão da pena nesta instância
ad quem
e sendo favoráveis ao apelante os vetores judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.o 11.343/06, de rigor a readequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do art. 33, §2.o, alínea
c
, do Código Penal.

Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, viável a
substituição de sua pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

IV –
DA ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
:

Por derradeiro, o apelante pugna pelo afastamento da condenação à pena de multa ou subsidiariamente a redução, haja vista sua precária condição financeira.

O pleito não merece acolhimento!

O Código Penal, no seu Título V, Capítulo I, artigo 32, incisos I a III, estabelece três espécies de penas, quais sejam, privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

No que concerne à pena de multa, verifica-se que possui natureza autônoma, sendo encontrada nos diversos tipos penais, podendo ser aplicada isolada, cumulativa ou alternativamente com as sanções dispostas no preceito secundário das normas penais incriminadoras.

Com efeito, os artigos 33 da Lei da no. 11.343/06, traz a seguinte redação:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”

Assim, tendo o apelante
LUCAS FERNANDO
praticado o crime de tráfico de drogas, o magistrado
não
possui discricionariedade na aplicação dos tipos de reprimenda, devendo cumprir o que está na norma, a qual prevê a aplicação cumulada da pena privativa de liberdade e da pena de multa.

Dessa forma, tenho que andou bem o sentenciante, pois, mesmo a alegada hipossuficiência financeira do apelante, ainda que comprovada, não é, por si só, causa idônea para afastar a condenação à pena de multa, porquanto se trata, repito, de
sanção penal prevista no preceito secundário do tipo penal, sendo, portanto, de aplicação cogente
.

Outrossim,
inexiste previsão legal que autorize a almejada isenção do pagamento, não podendo ser feita ao livre-arbítrio do julgador, sob pena de violação ao princípio da legalidade
. Nesse sentido, posiciona-se essa c. Terceira Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. (...) 5.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA QUE DECORRE DE PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA SUA ISENÇÃO EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO APELANTE.
6. DEVOLUÇÃO DE VEÍCULO EMPREGADO NO TRÁFICO. IMPOSSIBLIDADE. CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 7. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTEDAS NO VOTO. 8. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.(...). 5.
Conforme disposto no art. 157 do Código Penal, a imposição de pena de multa é obrigatória e cumulativa à privação de liberdade, não havendo previsão legal para sua exclusão em razão das condições financeiras do condenado.
6. (...) 8. Recurso parcialmente provido”.
(N.U 1001552-43.2023.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 31/05/2024) – Destaquei.

E quanto a almejada
readequação do pagamento da multa
, é cediço que de
acordo com o método bifásico a quantidade de dias-multa
foi aplicada em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade nesta instância revisora
, sendo
o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado
.

E esse, por sua vez, já
fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Enu
nciado Orientativo n.o 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

Sendo assim, de rigor a manutenção da condenação do apelante ao pagamento da pena de multa.

V –
CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS FERNANDO SOARES DOS SANTOS
,

tão somente para reconhecer em seu favor a causa de diminuição de pena do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, de modo que a sua pena final e definitiva fica reajustada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; substituída a reprimenda privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, mantém-se íntegros os termos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Campo Verde/MT nos autos da ação penal n.o 1000016-92.2023.8.11.0051.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/10/2024