Tribunal: TJMT
Processo: 1002762-22.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – RECURSO DA ENERGISA MATO GROSSO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA AS REGRAS DA RES. 414/2010 ANEEL – INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NULO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não observados os procedimentos previstos na Resolução no 414/2010 da ANEEL, especialmente quanto à notificação prévia e acompanhamento pelo consumidor durante a inspeção e perícia técnica, resta caracterizada nulidade da cobrança por recuperação de consumo.
2. Na ausência de cumprimento dos requisitos regulamentares, aliados à cobrança indevida da dívida e inscrição do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, é inquestionável o dano moral in re ipsa, que deve ser arbitrado em observância a proporcionalidade em relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
3. Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002762-22.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de Energia Elétrica, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), GUILHERME DA COSTA FERREIRA PIGNANELI - CPF: 053.972.499-80 (ADVOGADO), EDUARDO QUEIROGA ESTRELA MAIA PAIVA - CPF: 078.165.854-38 (ADVOGADO), JUCELIA NETINHA DE AMORIM - CPF: 884.659.261-15 (APELADO), LUIS PAULO ALENCAR DE OLIVEIRA - CPF: 712.072.101-10 (ADVOGADO), JAIRO SOUZA DA SILVA - CPF: 732.329.471-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
RECURSO DA ENERGISA MATO GROSSO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA AS REGRAS DA RES. 414/2010 ANEEL – INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NULO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não observados os procedimentos previstos na Resolução no 414/2010 da ANEEL, especialmente quanto à notificação prévia e acompanhamento pelo consumidor durante a inspeção e perícia técnica, resta caracterizada nulidade da cobrança por recuperação de consumo.

2. Na ausência de cumprimento dos requisitos regulam
entares, aliados à cobrança indevida da dívida e inscrição do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes, é inquestionável o dano moral
in
re

ipsa
,
que deve ser arbitrado em observância
a
proporcionalidade em relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes
.

3. Recurso de apelação desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por ENERGISA S/A contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que, nos autos da ação de obrigação de não fazer ajuizada por Jucelia Netinha de Amorim, julgou parcialmente procedente a demanda, declarando a inexigibilidade do débito decorrente das faturas emitidas pela concessionária.

Em suas razões, alega
violação ao princípio da não
decisão surpresa, pois não lhe foi oportunizada a indicação das provas que pretendia produzir, sustentando que a sentença não apreciou corretamente os fatos e provas coligidos nos autos, especialmente no que se refere à regularidade do procedimento de recuperação de consumo e à
autorreligação
ilegal constatada na unidade consumidora da autora.

A parte apelante, devidamente intimada, quedou-se inerte (Id.
225724838
).

Sem intervenção do Ministério Público.

Cumpridos os
requisitos de admissibilidade, submeto o recurso ao julgamento colegiado.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR).

Egrégia Câmara:

Colhe-se dos autos que Jucelia Netinha de Amorim ajuizou anteriormente ação judicial contra a concessionária, questionando faturas geradas no ano de 2015 em razão da
excessividade
das cobranças. Naquela ocasião, o pedido foi julgado improcedente; contudo, determinou-se a proibição da suspensão do fornecimento de energia, uma vez que o débito deveria ser cobrado pelas vias ordinárias.

Na inicial, a autora expôs ainda que, a partir de julho de 2018, começou a ser
cobrada um valor adicional em sua fatura
. Ao solicitar uma vistoria em sua unidade consumidora, o pedido foi negado pela concessionária, fazendo com que as faturas subsequentes, incluindo as de outubro e dezembro de 2018, viessem com valores exorbitantes devido à cobrança do “consumo recuperado”.

Em dezembro de 2018, foram emitidas três faturas totalizando R$ 6.552,43 (seis mil quinhentos e cinquenta e dois reais e quarenta e três centavos), além de uma cobrança adicional de R$ 15.342,25 (quinze mil trezentos e quarenta e dois reais e vinte e cinco centavos). Diante do não pagamento das faturas, o fornecimento de energia elétrica foi interrompido, levando Jucelia a ajuizar a presente ação de obrigação de não fazer.

A instrução probatória se deu de maneira regular, com as partes intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir (Id.
225724808). Não tendo sido requerido nada, o d. Magistrado
a quo
prolatou a sentença nos seguintes termos:

“Vistos.
[...]
Pois bem. No que cabe a fatura de outubro de 2015, no valor de R$ 3.894,01, essa dispensa qualquer tipo discussão, pois já foi objeto de ação que tramitou no Juizado Especial Cível desta Comarca, sendo reconhecida sua regularidade, e, com o trânsito em julgado, está configurada a coisa julgada.
[...]
De outro norte
,
o valor cobrado nas faturas de dezembro de 2018
nos valores de R$ 2.303,02 e R$ 3.121,87, bem como, na fatura de outubro de 2018 no valor de R$ 1.730,95,
decorrem de recuperação de consumo
apurada após a constatação de
suposta irregularidade na unidade consumidora da autora
, entretanto, não foi acostado aos autos qualquer prova no sentido de demonstrar a regularidade do procedimento realizado unilateralmente pela ré ou perícia para comprovar a existência da alegada anomalia.

As faturas de dezembro de 2018, nos valores de R$ 2.303,02 (id. 18925300) e R$ 3.121,87 (id. 18925299), bem como, a fatura de outubro de 2018 no valor de R$ 1.730,95 (id. 18925291), foram emitidas pela ré em decorrência da constatação de suposta irregularidade na unidade consumidora da autora (id. 22376455), entretanto não foi acostado aos autos quaisquer documentos ou perícia para comprovar a existência da alegada anomalia. Consigna-se que a prova da existência de fraude e/ou falha do medidor ou de desvio neste incumbia à concessionária (CPC, art. 373, II), contudo ao apresentar sua contestação, apenas limitou-se a alegar que havia irregularidade, sem apresentar o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e/ou laudo pericial elaborado pelo IPEM/MT, documentos que poderiam comprovar a existência do desvio de energia, bem como, se as citadas vistorias foram acompanhadas pela parte
requerente.
[...]
Desse modo, resta evidente, que o procedimento adotado pela demandada se mostra unilateral e abusivo, pois
o
Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI não foi apresentado
, e
não há comprovação da realização de perícia técnica por profissional legalmente habilitado
, única prova
capaz
de imputar ao consumidor a responsabilidade pela caracterização da fraude.

Nesse ponto,
a requerida não apenas deixou de ofertar elementos abonatórios
da tese de regularidade da inspeção realizada,
como também demonstrou desinteresse e negligência no curso da instrução
, quando então a precariedade da prova pré-constituída poderia receber o complemento confirmatório de elementos possivelmente coletados na fase probatória, já que foi oportunizado que juntasse nos autos o processo de constatação de irregularidade, mas, ao invés disso,
simplesmente dispensou a realização de qualquer prova, requerendo expressamente o julgamento antecipado da lide.

[...]
Posto isto, é de rigor a procedência do pedido de declaração de inexigibilidade da cobrança da diferença apurada em decorrência da falha do medidor, constante nas faturas de recuperação de consumo nos valores de R$ 2.303,02 (id. 18925300), R$ 3.121,87 (id. 18925299) e R$ 1.730,95 (id. 18925291).

Por fim, quanto ao reconhecimento da irregularidade na cobrança das faturas de outubro/2018 (R$ 990,65 - 667 kWh), novembro/2018 (R$ 1.317,34 - 1.012 kWh), dezembro/2018 (R$ 1.127,43 - 826 kWh), janeiro/2019 (R$ 994,47 - 719 kWh), fevereiro/2019 (R$ 1.180,64 - 938 kWh) e março/2019 (R$ 1.196,02 - 960 kWh); as quais considera serem abusivas em razão do parcelamento de débito de inserido sem a sua ciência e dos elevados valores, pugnando que seja considerada como média o valor de
R$ 600,00 (seiscentos reais), equivalente
a 800 kWh; entendo que merece parcial deferimento.
[...]

Neste interim, embora a requerida tenha dito que o parcelamento é devido, sendo que esse decorre de pendências financeiras referentes às faturas de consumo de 2017 que somam o valor de R$ 4.341,94 (quatro mil,
trezentos e quarenta e um reais e noventa e quatro centavos), não demonstra concretamente o negócio jurídico celebrado com a autora.

[...
]
Isso
porque, na hipótese, não fora acostado aos autos qualquer termo de confissão de dívida celebrado com a requerente, comprovante de pagamento de eventual entrada ou notificação daquela quanto à mencionada pendência financeira.

Ademais, apesar ter sido oportunizado para a requerida a produção de provas, essa optou pelo julgamento antecipado da lide em detrimento a juntada de novos documentos. De tal modo, a ré deve assumir o risco dos danos que vier a causar por si ou por seus prepostos, uma vez que tem melhores condições de arcar com os prejuízos resultantes, como no caso em apreço, não havendo nos autos qualquer prova da existência do parcelamento do débito. Diante disso, conclui-se que a o parcelamento do débito no valor de R$ 4.341,94 (quatro mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e quatro centavos), em 12 (doze) prestações de
R$ 357,70 (trezentos e cinquenta e sete reais e setenta centavos), inserido
nas faturas a partir da competência de julho de 2018, é indevido, devendo, portanto, o débito ser declarado inexigível.
[...
]
Ante
o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida na exordial, extinguindo os feitos com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC para:

a) DECLARAR a inexistência da obrigação de pagar as faturas de recuperação de consumo nos valores de nos valores de R$ 2.303,02 (dois mil, trezentos e três reais e dois centavos) (id. 18925300), R$ 3.121,87 (três mil, cento e vinte e um reais e oitenta e sete centavos) (id. 18925299) e R$ 1.730,95 (um mil, setecentos e trinta reais e noventa e cinco centavos) (id. 18925291);

b) DECLARAR indevido o parcelamento do débito no valor de R$ 4.341,94 (quatro mil, trezentos e quarenta e um reais e noventa e quatro centavos), em 12 (doze) prestações de R$ 357,70 (trezentos e cinquenta e sete reais e setenta centavos),
inserido nas faturas a partir da competência de julho de 2018, que deverá ser desmembrado das respectivas faturas a fim de que seja possível o pagamento do valor habitual do consumo e demais juros e encargos.

Arbitro honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 e seguintes, do Código de Processo Civil.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a parte ré, vencida na maior parte fica responsável pelo pagamento do percentual de 70% (setenta por cento) e a parte autora pelo pagamento de 30% (trinta por cento) das custas e honorários sucumbenciais, ora arbitrados.

(
...)”
.

Pois bem.

Inicialmente,
a
Energisa
aduz a violação ao princípio da não decisão surpresa, haja vista não ter sido
oportunizada a requerida
a
indicação das provas que pretendia produzir
,
trazendo o termo de confissão de dívida celebrado
com a consumidora, ora apelada
, como comprovação do reconhecimento da
cobrança
questionada na origem
.

Contudo
,
verifico que tal alegação não possui qualquer verossimilhança com a realidade dos autos
, já que está demonstrado que o Juízo
a quo
oportunizou
às
partes

manifestarem-se quanto às provas que pretendiam produzir, oportunidade em que a demandada se pronunciou no sentido de

“REITERAR os argumentos da Contestação (ID.22376190) e INFORMAR que no momento não possuímos provas a produzir.”
,
como se vê do Id.
225724812
,
Portanto,

não há que se falar em violação ao princípio da decisão surpresa.

Ademais, observo que o termo de confissão de dívida
apresentado
pela apelante em suas razões se trata de questão suscitada apenas em sede recursal, não tendo sido objeto de discussão na primeira instância,
tratando-se de
documento datado de 26/06/2018, ou seja, anterior à demanda, sem que tenha sido demonstrado qualquer motivo que justifi
que
a sua não juntada anteriormente, conforme prescreve o parágrafo único do art. 435 do CPC. Dessa forma, fica caracterizada a manifesta inovação recursal, impondo-se o não conhecimento da matéria suscitada.

Aliás, sobre a temática, cite-se:

“(...)
2
. A rigor do § 1
o,
do art.
1.013 ,
do
NCPC ,
somente constituirão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal as
questões suscitadas e discutidas no processo
, não se admitindo inovação recursal, a fim de evitar a supressão de instância. 3.
Somente é cabível a juntada extemporânea de prova
apenas quando ateste fato antigo de ciência nova ou quando se tratar de documento novo ou restar comprovada a impossibilidade de acesso pela parte, o que não é o caso dos autos.
(...) (
TJ-MT 10000068920198110018 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 15/02/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/02/2023) (
g.n
).

Lado outro, no tocando a regularidade do procedimento de fiscalização e recuperação de consumo, a parte apelante assevera que fora observada o disciplinado pela Resolução no 414/2010 – A
NEEL, e,
em que pese
a
autora-apelada ter se recusado a assinar o TOI, a apelada remeteu ao seu imóvel carta correspondência i
nformando sobre a sua lavratura (sic),
de forma que a
“
CARTA AO CLIENTE
”
enviada,
cientificando
da cobrança
,
esclarecia a possibilidade de
interposição de recurso
, sendo respeitado o contraditório e ampla defesa no processo administrativo.

Ocorre que
os argumentos apresentados pelo apelante
estão
isolados
,
sem qualquer documento ou elemento probatório que os
sustente
. Como se vê da contestação apresentada pela parte requerida (Id. 225724777), os documentos juntados à peça defensiva são unilaterais, extraídos dos próprios sistemas informatizados da apelante, não tendo sido trazido aos autos, sequer, o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI ou a “CARTA AO CLIENTE” que alega ter sido remetida à consumidora.

Convém destacar que, nos termos do art. 373, II, do CPC, incumbia à concessionária de serviços de energia elétrica ré o ônus de demonstrar
a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado
pela parte autora, especialmente na hipótese dos autos, em que se questiona o faturamento acima da média de consumo mensal da unidade da parte autora.

A Resolução no 414/2010 - ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, regula aspectos como os direitos e deveres dos consumidores, bem como as responsabilidades das distribuidoras. A referida normativa prescreve em seu art. 129, § 1o, que:

“Art. 129.
Na ocorrência de
indício de procedimento irregular
, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o
A distribuidora deve
compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual
irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir
o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar
perícia técnica
, a seu critério,
ou quando

requerida pelo consumidor
ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais
equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012
)

IV –
efetuar
a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas;
e

V –
implementar
, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos;
e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

III – utilização da média dos 03 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da
irregularidade.
”
(destacamos)

Na hipótese dos autos
,
embora a apelante insista em alegar que houve a formalização do TOI, com a consumidora se recusando a assiná-lo, e que, após ser cientificada da cobrança e do prazo para recurso, a consumidora
quedou-se
inerte, os autos não confirmam a veracidade dessas alegações, inexistindo provas documentais que as sustentem, levando a crer que os procedimentos foram instaurados e concluídos de forma unilateral.

Sobre a matéria em discussão, cumpre trazer à tona a jurisprudência deste
Eg
. Sodalício:

“(...) Somente pode acolhida a indicação de fraude constante no termo de ocorrência de irregularidade (TOI) se a concessionária munir o referido documento, que é unilateral, de evidências suficientes que permitam ulterior pronunciamento de técnico
isento
.
No entanto
, não traz aos autos laudo técnico ou prova pericial que comprove a ocorrência de fraude ou adulteração do medidor da unidade consumidora
. Desta feita, a cobrança de valores na fatura de energia do autor, decorrente de apuração por meio de
perícia unilateral da concessionária de energia, revela-se indevida
. Quanto ao dever de indenizar, o simples recebimento de cobrança que sendo considerada indevida, sem que tenha ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica ou a inclusão do nome de consumidor nos órgãos de proteção ao crédito, fato que configura mero aborrecimento, comuns nas relações comerciais, que por si não gera o direito de indenização por dano moral, na modalidade “in
re

ipsa
”, no entanto, no caso em análise, houve a interrupção do serviço, o que gerou o dever de indenizar.” (TJ-MT 10029285920168110002 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 02/02/2021, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2021)

“(...)
A
realização de procedimento de averiguação de irregularidades no medidor de energia elétrica afeta diretamente o contraditório e a ampla defesa da parte consumidora e, por consequência, a legitimidade da cobrança,
sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral
, como se verificou no caso dos autos,
motivo pela qual a declaração de inexistência do débito relativo à fatura de recuperação de consumo é medida que se impõe
.” (TJ-MT - AC:
10336325920218110041, Relator
: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 15/03/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/03/2023) (
g.n
).

Desta feita, inexistindo provas de que a consumidora foi devidamente cientificada do procedimento e que teve a
possibilidade de questiona
r previamente a
cobrança
,
fica prejudicada a alegada regularidade do procedimento de fiscalização/recuperação de consumo.

Não se deve esquecer que a concessionária de energia elétrica, como prestadora de serviço, possui o dever de transparência, informação e boa-fé, de modo que

“
O procedimento administrativo
para apuração de irregularidade e recuperação de consumo de energia elétrica
deve respeitar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório
, sob pena de nulidade
(...)” (
TJ-MT 10090810320198110003 MT
).

Com tais considerações,
CONHEÇO EM PARTE
o presente apelo e, nesta parte,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo manejado, mantendo
incólume
a sentença objurgada.

Observo que na sentença foi arbitrada sucumbência recíproca. Assim, em relação apenas ao apelante, m
ajoro os
honorários advocatícios para 15
% (
quinze
por cento) sobre o valor da
causa
, nos
termos do art. 85, § 11, do CPC, mantendo a sucumbê
ncia recíproca.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024