Tribunal: TJMT
Processo: 1026525-03.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATOS NOMEADOS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA - PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO
Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.
Se não houver provas concretas da alegação da desistência de candidatos melhor classificados, não há falar em reconhecimento do direito à nomeação, já que o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, a situação de preterição arbitrária e imotivada e a existência de cargos vagos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026525-03.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Nomeação, Reserva de Vagas]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIL ANDERSON SOARES DE CAMPOS - CPF: 957.999.741-15 (APELADO), HUDSON ROQUE BOBATO SCHMITT - CPF: 728.575.601-68 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATOS NOMEADOS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA - PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

Se não houver provas concretas da alegação da desistência de candidatos melhor classificados, não há falar em
reconhecimento do direito à nomeação, já que o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, a situação de preterição arbitrária e imotivada e a existência de cargos vagos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória n. 1026525-03.2017.8.11.0041, ajuizada por Gil Anderson Soares de Campos, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na inicial, determinando a imediata nomeação e posse do requerente ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, referente ao concurso público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT.

A parte Recorrente, sustenta que que o Recorrido não tem direito à nomeação, pois o prazo de validade do concurso público expirou em julho de 2014, e a ação foi ajuizada somente em 30/08/2017.

Afirma que o Recorrido foi aprovado fora do número de vagas, razão pela qual, a sua nomeação implicará em problemas aos candidatos que obtiveram melhores colocações e que caracterizará ofensa ao princípio da igualdade e discricionariedade da administração pública.

Assevera que o surgimento de vagas, durante o prazo de validade do concurso, e as contratações temporárias não caracterizam preterição, pois, se trata de ato discricionário da administração pública.

Por fim, pugna pela redução dos honorários sucumbenciais, pois foram fixados em valor exorbitante.

As contrarrazões foram apresentadas pela parte Recorrida, pugnando pelo desprovimento do Recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer do Dr.
Luiz Eduardo Martins Jacob
, manifesta-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto, cuida-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória n. 1026525-03.2017.8.11.0041, ajuizada por Gil Anderson Soares de Campos, julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na inicial, determinando a imediata nomeação e posse do requerente ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, referente ao concurso público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT.

Colhe-se dos autos que o recorrido, Gil Anderson Soares de Campos, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Administrador, para o qual foram ofertadas 67 (sessenta e sete) vagas, classificando-se em 140
o
lugar.

Sustentou na inicial, que foram convocados os candidatos classificados até a 128a posição e que 31 (trinta e um) deles não tomaram posse.

Afirmou que ante a existência de vaga não preenchida, o Estado deveria ter convocado os candidatos classificados entre as 129a à 159a posição, o que incluiria o Autor, que obteve a classificado na 140a posição.

Asseverou que em 24/12/2014, o candidato classificado em posição inferior (142a) a sua (140a) foi convocado pela administração pública, o que demonstra a existência de vagas e a sua preterição.

Destaca que impetrou Mandado de Segurança (no 4687-89.2015.811.0041), distribuído ao juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu ao Autor, liminarmente, o direito de ser nomeado e tomar posse no cargo de Técnico da Área Instrumental – Administrador.

Salienta que, contudo, o mandamus foi extinto, sem julgamento do mérito, porque reconhecida a ilegitimidade da parte passiva e que, encontra-se pendente de julgamento o recurso de Apelação n. 121601/2016.

O juízo
a quo
indeferiu o pedido de tutela de urgência aduzido na inicial e, após a apresentação da contestação, bem como da impugnação, deferiu, em parte, o pedido de tutela incidental, consistente na reintegração do Autor, ao cargo de Técnico da Área Instrumental – Administrador.

Posteriormente, sobreveio sentença, na qual, foi julgado procedente, em parte, o pedido inicial, conforme trecho do dispositivo abaixo transcrevo:

ISTO POSTO, pelas razões acima aduzidas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, determinando a imediata nomeação e posse do requerente ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Administrador, referente ao concurso público regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT.

O Estado de Mato Grosso, recorre desta sentença.

Feitas essas considerações, passo a apreciar o recurso.

Denota-se dos autos, que o Autor, Gil Anderson Soares de Campos, participou do Concurso Público, regido pelo Edital n° 005/2009 de 27.7.2009 da SAD/MT, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Administrador e classificou-se em 140
o
lugar, para o qual foram ofertadas 67 (sessenta e sete) vagas.

O Estado de Mato Grosso convocou os candidatos classificados até a 128a posição e, segundo o Recorrido, 31 (trinta e um) deles não tomaram posse, fato que demonstraria a existência de vagas e, por consequência, o Estado deveria convocar os candidatos classificados na ordem subsequente, até a 159a posição, conforme consta da lista de acompanhamento das nomeações, da Secretaria de Estado de Gestão de Mato Grosso, publicada no Portal da Transparência (
http://www.seplag.mt.gov.br/index.php?pg=ver&id=355&c=58&sub=true
; acesso em 28/01/2024).

O direito afirmado pelo Recorrido se assenta no fato de que, 31 (trinta e um) candidatos teriam sido convocados, mas não tomaram posse, para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Administrador.

Com essas considerações, alegou a necessidade de funcionários públicos para o bom andamento das atividades da Administração Pública, requerendo assim, seja determinada sua imediata nomeação.

Sobre a específica matéria dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...)

4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO INDEFERITÓRIA DA INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, PELA IMPETRANTE, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.
O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado. (N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 08/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

E, no caso, além de o Recorrido deter, apenas, mera expetativa de direito à nomeação, porque classificado, e não aprovado dentro do número vagas ofertadas no concurso público, não há provas de que tenha sido preterido.

Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de 31 (trinta e um) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Administrador, anoto que, na hipótese, também não há falar em preterição, porquanto as nomeações não ocorreram ao mesmo tempo, tanto é que as vagas foram preenchidas sucessivamente, de acordo com a “não posse” daqueles candidatos que foram nomeados, mas não empossados.

Além do mais, é pertinente ressaltar que, ainda que os candidatos que não tomaram posse tivessem sido nomeados na mesma data, aqui, relevância alguma teria, pois, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a manifestação expressa de desistência de candidato melhor classificado e convocado para tomar posse somente gera direito à nomeação ao próximo da lista de classificados, se ocorrida durante a vigência do concurso público, o que não ocorreu na hipótese destes autos.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado, pessoalmente, acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça, reconhece a existência de direito e determina que o ente público proceda à nova nomeação.

Em conclusão, competia ao Apelado demonstrar a quantidade de cargos de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Administrador, vagos, em virtude da desistência expressa dos candidatos convocados que não tomaram posse, e em número suficiente para alcançar a sua colocação, visto que, “para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar,
cumulativamente,
(i) situação de
preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018).

Oportuno registrar que, conforme entendimento do STJ, a nomeação de candidatos classificados em posições inferiores, por força de decisão judicial, não caracteriza preterição, pois nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, conforme consta do julgado abaixo colacionado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. TEMPO DE EXPERIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATO COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme entendimento do STJ, em semelhança com o que ocorre com a motivação do ato administrativo, na teoria dos motivos determinantes, o conteúdo editalício gera vinculação não apenas para os candidatos, mas também à própria Administração Pública. Tal descompasso com o edital do certame legitima a atuação do Poder Judiciário. 2. Na hipótese dos autos, a candidata comprovou o cumprimento das regras editalícias relativas ao tempo mínimo de experiência exigido. 3. Outrossim, descabida a alegação recursal no sentido de possível prejuízo a outros candidatos, uma vez que em prol da parte recorrida já houve o deferimento de medida antecipatória de tutela,
sendo, ainda, pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem
. 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 59587 PR 2018/0327639-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) (destaquei)

Forte nessas razões,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, para o fim de reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos aduzidos na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024