Tribunal: TJMT
Processo: 1021696-71.2020.8.11.0041
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO – AUSÊNCIA DE RESCISÃO IMOTIVADO POR PARTE DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE VALORES – CLÁUSULA ABUSIVA – INTERVENÇÃO JUDICIAL – ART. 51, IV, CDC – RESTITUIÇÃO PARCIAL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Mostra-se abusiva a cláusula que prevê retenção de 10% do valor adimplido calculado sobre total do imóvel em caso de distrato. 2. A cláusula resultou em retenção de 31% dos valores adimplidos, estabelecendo a forma de devolução em 22 parcelas com início para um ano após a assinatura do distrato, evidenciando a abusividade na relação contratual, afeta pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. A Súmula 543 do c. STJ, que determina a imediata restituição das parcelas pagas pelo comprador, com retenção máxima de 10% em caso de culpa não exclusiva do vendedor. 4. O c. STJ possui entendimento assente de que a retenção deve flutuar entre 10 (dez) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, a depender do caso concreto, devendo evitar-se locupletação indevida do vendedor e um prejuízo desproporcional ao comprador. 5. Afigura-se excessiva a retenção de 25% das parcelas pagas, quando o promitente comprador sequer fez uso/habitou o imóvel, impondo-se a redução no percentual mínimo de 10% (TJ-MT 10072036020188110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA). 6. Inaplicável o Tema Repetitivo n. 1.002-STJ, vez que não demonstrado que a extinção do contrato se deu por iniciativa exclusiva do promitente comprador. 7. Mantida a sentença que limitou a retenção a 10% do valor pago e determinou a devolução do restante em parcela única.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021696-71.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[GINCODELTA INCORPORACOES LTDA - CNPJ: 12.251.627/0001-02 (APELANTE), LIDIA MARIA SANTANA DA ROSA - CPF: 054.705.401-70 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), KEZIA GONCALVES DA SILVA SARAGIOTTO RABELO - CPF: 704.441.881-34 (ADVOGADO), FABRINA INEZ DA CONCEICAO EVANGELISTA - CPF: 694.008.651-04 (APELADO), NABIL FARES GREGORIO DA SILVA FILHO - CPF: 069.904.551-79 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO –
DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO – AUSÊNCIA DE
RESCISÃO IMOTIVADO POR PARTE DO COMPRADOR –
RETENÇÃO

DE VALORES
–
CLÁUSULA

ABUSIVA
–

INTERVENÇÃO JUDICIAL – ART. 51, IV, CDC –
RESTITUIÇÃO

PARCIAL
– RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
RECURSO

DESPROVIDO.

1.
Mostra-se abusiva a cláusula que prevê
retenção de 10% do valor
adimplido calculado sobre
total do imóvel em caso de distrato
.
2.
A cláusula resultou em
retenção de 31%
dos valores adimplidos, estabelecendo
a forma de devolução em 22 parcelas
com início para um ano após a assinatura do distrato, evidenciando a abusividade na relação contratual
,
afeta pelo
Código de Defesa do Consumidor
.
3.
A
Súmula 543 do
c.
STJ, que determina a imediata restituição das parcelas pagas pelo comprador, com retenção máxima de 10% em caso de culpa não exclusiva do vendedor.
4.
O c. STJ possui entendimento
assente de que a
retenção
deve flutuar entre
10
(dez)
a 25%
(vinte e cinco por cento)
dos valores pagos, a depender do caso concreto, devendo evitar-se
locupletação
indevida do vendedor
e um prejuízo desproporcional ao comprador.
5.
Afigura-se excessiva a retenção de 25% das parcelas pagas, quando o promitente comprador sequer fez uso/habitou o imóvel, impondo-se a redução no percentual mínimo de 10% (TJ-MT 10072036020188110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA)
. 6.
Inaplicável o Tema Repetitivo n. 1.002-STJ, vez que não demonstrado que a extinção do contrato
se deu
por iniciativa
exclusiva
do promitente comprador.
7.
Mantida a sentença que limitou a retenção a 10% do valor pago e determinou a devolução do restante em parcela única.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL

n.o

1021696-71.2020.8.11.0041

Apelante:
GINCODELTA INCORPORAÇÕES LTDA

Apelado
:
FABRINA INEZ DA CONCEIÇÃO EVANGELISTA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por
Gincodelta
Incorporações Ltda. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível desta Capital, que julgou procedente a ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c cobrança de valores, proposta por
Fabrina
Inez da Conceição Evangelista, reconhecendo a
abusividade
da retenção do
s
valor
es

já
pago
s
,
limitando
a
retenção
em
10%
(dez por cento)
,
condenando a ré à devolução de valores
excedidos.

Em suas razões, a recorrente sustenta que o Termo de Rescisão Contratual firmado entre as partes é um negócio jurídico perfeito, argumentando que a rescisão foi acordada livremente, razão pela qual a sentença deve ser reformada para permitir a retenção de 25% dos valores pagos
pela consumidora
, conforme prev
ê
o art. 67-A da Lei 4.591/1964, invocando jurisprudência do c. STJ que sustenta a validade da retenção de até 25% do montante
adimplido do imóvel
(Id. 215979325).

Nas contrarrazões, a recorrida defende a manutenção da sentença, argumentando que a cláusula contratual que permitiu a retenção de valores pela recorrente é abusiva, estando a decisão do juízo de primeiro grau em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor e com a Súmula 543 do c. STJ, aduzindo que a rescisão contratual se deu por culpa do vendedor.

Diante da matéria
sub judice
, desnecessária a intervenção da d. Procuradoria-Geral de Justiça.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso, submeto-o ao julgamento colegiado.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR).

Egrégia Câmara:

Colhe-se dos autos que a apelada,
Fabrina
Inez da Conceição Evangelista, firmou com a apelante, em 31/03/2017, Contrato de Venda e Compra de Bem Imóvel com Pacto Adjeto de Financiamento com Alienação Fiduciária, cujo objeto era a aquisição do imóvel
Lote 18, Quadra 19, do Condomínio Florais Itália
, pelo valor total de R$ 259.787,00 (duzentos e cinquenta e nove mil e setecentos e oitenta e sete reais), sendo que, do valor, a autora pagou o total de R$ 83.163,66 (oitenta e três mil centos e sessenta e três reais e sessenta e seis centavos).

Em 22/11/2018, as partes resolveram distratar a compra e venda, assinando Termo de Rescisão Contratual, no qual a apelante reteve 31% (trinta e um por cento) do montante pago até aquela data, correspondente a R$ 25.978,70 (vinte e cinco mil novecentos e setenta e oito reais e setenta centavos), valendo-se de cláusula contratual que estabelecia a retenção, em caso de resolução, do
equivalente a 10% do valor total do imóvel
.

Na peça inicial, a apelada/autora sustentou que não pôde negociar os termos da rescisão, tratando-se de instrumento de adesão, ao passo que
deliberou o juízo de primeiro grau pela procedência dos pedidos, conforme excerto da sentença:

“Vistos (...) A autora afirma que não teve opção de negociar o distrato, porque suas cláusulas e condições foram previa e unilateralmente estabelecidas pela vendedora, tratando-se de “adesão”. Afirma, ainda, que ultrapassada a data agendada para o início do ressarcimento, a ré não adimpliu com o acordado. Em que pese o pedido de rescisão ter partido da compradora, é certo que as partes acordaram em fazê-lo, não podendo a ré impor a aplicação de sanções contratuais e retenção de valores abusivos à autora (equivalente a 31% da quantia recebida), sob pena de configurar locupletamento indevido em seu favor. Igualmente abusiva a forma estipulada para o ressarcimento, a saber, em 22 parcelas e com primeiro vencimento agendado para 01 (um) ano depois da assinatura do distrato. Ora, a Súmula 543, STJ tratou de regulamentar esta questão ao firmar entendimento no sentido de que “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (Negritei). O artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais consideradas abusivas e, in
casu
,
deve ser considerada abusiva as cláusulas previstas em contrato e que fundamentaram a retenção de aproximadamente 31% do valor pago pela compradora no momento da rescisão contratual
,
bem como estabeleceu a forma de devolução.
Em situações como esta, os consumidores ficam à mercê da vendedora que impõe as condições de devolução da quantia recebida unilateralmente, na tentativa de obter, ainda que parcialmente, o valor pago pelo bem não entregue. Importante destacar a inaplicabilidade das disposições da Lei n. 13.786/2018 ao presente caso, uma vez que tanto o contrato quanto o distrato foram formalizados entre as partes antes da vigência
da mesma
. Portanto, seguindo o entendimento majoritário da jurisprudência, cabível a retenção do percentual de 10% (dez por cento) da quantia recebida da compradora, devendo a ré promover a devolução da diferença faltante. Posto isto, nos termos do artigo 487,
inciso I, do Código de Processo Civil,
julgo procedentes os pedidos formulados
por FABRINA INEZ DA CONCEIÇÃO EVANGELISTA para
CONDENAR a ré GINCODELTA INCORPORAÇÕES LTDA à DEVOLUÇÃO do valor indevidamente retido por oportunidade do Termo de Rescisão Contratual formalizado em 22/11/2018,
cabendo à mesma
reter apenas o percentual de 10%
(dez por cento) do valor total recebido (R$ 83.163,66), em parcela única. (...)”.

Por seu turno, o apelante defende que o termo de rescisão firmado constitui negócio jurídico perfeito e acabado, acordado livremente pelas partes,
estando sob o palio da intangibilidade
. Ainda persegue a reforma da decisão, asseverando que deve ser permitida, no mínimo, a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos, nos termos prescritos pelo art. 67-A da Lei no 4.591/64.

Contudo
, malgrado os argumentos expendidos pelo recorrente,
razão não lhe assiste
.

Isso porque, como cediço, o Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie e que regula as relações de consumo, pauta-se em princípios que têm por objetivo resguardar o direito das partes, dentre eles o da boa-fé objetiva, que orienta os contratos civis e consumeristas.

Logo, estando a relação contratual ora tratada afeta às regras consumeristas, a existência de cláusulas que estabelecem retenção de valores abusivas demanda a intervenção judicial com fito de fazer cumprir o preconizado pelo art. 51, IV, do CDC,
in
verbis
:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Sobre o tema:

“(...)
Não merece guarida o pleito para aplicação de cláusula contratual abusiva
(cláusula 18a do contrato),
face à incidência do CDC
, tendo em vista que os termos nela previstos, quase em sua totalidade,
mostram-se extremamente desfavorável à parte consumidora.
(...) (TJ-MT - AC: 10188977220208110003, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 18/04/2023, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/04/2023) (
g.n
).

Na hipótese, o termo de rescisão contratual firmado entre os litigantes estipulou, como cláusula penal,
a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor do imóvel
, incidindo sobre os montantes já pagos pela consumidora, ou seja, o equivalente a R$ 25.978,70 (vinte e cinco mil novecentos e setenta e oito reais e setenta centavos), que, por sua vez, foram descontados do importante até então adimplido, de R$ 83.163,66 (oitenta e três mil cento e sessenta e três reais e sessenta e seis centavos). A retenção ocorreu, portanto, em quantia superior ao almejado pelo próprio apelante neste recurso, perfazendo o total de 31% (trinta e um por cento) sobre a soma do que já havia sido pago.

Além disso, o termo de rescisão estabeleceu na
cláusula 4.2
que
a devolução dos valores remanescentes se daria em 22 (vinte e duas) parcelas consecutivas
, com início dos pagamentos/restituições para
um ano após a assinatura do distrato
, sendo inarredável, assim, a vantagem indevida percebida pela vendedora e, em total contrassenso, um prejuízo desproporcional suportado pela compradora.

Com isso, a apelante defende a aplicação do art. 67-A da Lei no 4.591/1964, que assim dispõe:

“Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por
inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente
, este fará jus à restituição das quantias que houver
pago
diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente
estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: (...)

I -
a
integralidade da comissão de corretagem;

II -
a
pena convencional,
que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1o Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.”

Como evocado nas razões recursais, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, na resolução de contrato de promessa de compra e venda por iniciativa do comprador,
é devida a retenção em favor do vendedor de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento)
do montante pago na vigência do contrato. À vista disso, persegue no apelo a incidência da fração máxima.

No entanto,
in
casu
,
cumpre reforçar que o art. 67-A foi inserido na Lei no 4.591/1964 com o advento da Lei no 13.786/2018, vigente a partir de 27/12/2018, de modo que tanto o contrato de compra e venda quanto o termo de rescisão contratual foram firmados anteriormente à modificação legislativa;
o primeiro em 31/03/2017
e
o segundo em 22/11/2018
. Ademais,
não há como extrair do termo de rescisão contratual que a desistência partiu do promitente comprador
, já que naquele consta que o distrato se deu em comum acordo entre as partes, afastando-se a aplicação da regra material alegada pelo apelante.

Aliás, a respeito da aplicabilidade do disposto no art. 67-A, da Lei no 4.591/1964, cito julgado desta
Eg
. Corte Estadual:

(...) 1. Se o contrato em questão foi firmado no ano de 2015, portanto,
anterior à vigência da Lei no 13.786/2018
, não se aplica a Lei de Distrato. 2. A restituição deve ocorrer de forma imediata e em parcela única. 3. Em caso de desistência do comprador, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação de que, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, poderá haver a
flutuação do percentual de retenção
pelo vendedor
entre

10%
(dez por cento)
e 25%
(vinte e cinco) do total da quantia paga. 4.
O fato
do
promitente
comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais
, sob pena de configurar
locupletamento ilícito da vendedora
. 5. Em se tratando de lote não edificado e inexistindo proveito econômico proporcionado pelo terreno, não há se falar em taxa de fruição. 6. A taxa de IPTU é de responsabilidade do promitente-comprador, desde sua imissão na posse do imóvel até a efetiva desocupação do bem. 7. Sentença mantida. 8. Recurso desprovido. (TJ-MT - AC: 10165145120218110015, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/04/2023).

Por conseguinte, entendo que andou de forma linear o entendimento exarado na sentença objurgada, já que a retenção de 31% sobre os valores pagos, conforme estipulado no Termo de Rescisão Contratual sub judice,
revela-se desarrazoada e contrária aos princípios que norteiam as relações de consumo
, especialmente pela
ausência de culpa exclusiva da compradora pelo distrato.

Outrossim, o verbete da Súmula n. 543/STJ é expresso ao estabelecer:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.”

Nessa linha de acepção, inexistindo comprovação de inadimplemento exclusivo da compradora que, sequer, chegou a usufruir do imóvel, mostra-se abusiva a retenção de 25% (vinte e vinco por cento) dos valores adimplidos pela apelada, como almeja a parte apelante. Aliás, nessa esteira, cito jurisprudência dessa corte:

“(...) Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento, admitida a retenção do percentual de 10% a 25% dos valores pagos.
Afigura-se excessiva a retenção de 25% das parcelas pagas
, quando o promitente comprador sequer fez uso/habitou o imóvel,
impondo-se a redução no percentual mínimo de 10%
, cujo valor deve ser
acrescidos
de juros de mora e correção monetária. É indevida a retenção das arras confirmatórias (sinal) na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Uma vez não configurada a culpa da construtora pela rescisão do contrato de compra e venda do imóvel, não há falar-se em indenização por danos morais. Deve ser afastada a condenação em litigância de má-fé, à mingua de elementos que corroborem conduta desleal da parte no processo. Recurso parcialmente provido.” (TJ-MT 10072036020188110041 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 14/12/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/12/2022) (
g.n
).

A devolução integral dos valores pagos pela compradora, com a retenção de apenas 10% (dez por cento) sobre o valor de R$ 83.163,66 (oitenta e três mil cento e sessenta e três reais e sessenta e seis centavos), é medida que se mostra adequada e razoável, atendendo aos princípios da equidade e justiça contratual, sendo
incontroversa que a retenção de 31% (trinta e um por cento) desse valor configura verdadeira
penalidade excessiva e abusiva, devendo ser afastada para evitar o locupletamento indevido da recorrente.

No mais, acerca do pleito para modificação do marco temporal de incidência dos juros de mora dos valores a serem restituídos, defende o apelante a
aplicação do Tema Repetitivo n. 1.002 do c. STJ, para que passem a ser contabilizados somente após o trânsito em julgado da sentença. No entanto, a meu sentir, não cabe a aplicação do mencionado entendimento uma vez que adotado somente em caso de extinção do contrato por iniciativa do promitente comprador, o que não se observa na ocasião dos autos. A propósito:

“(...) O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1740911/DF, julgado pelo rito de recursos repetitivos –
Tema 1002
– no sentido de que
os juros de mora, na rescisão do contrato de compra e venda por iniciativa do adquirente, incide
a partir do trânsito em julgado da decisão
não se aplica ao caso, uma vez que não houve na espécie rescisão imotivada por parte do promitente comprador
. (...) (TJ-MT 10055330420188110003 MT, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18/05/2022, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/05/2022) (
g.n
).

Dessarte, a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que limitou a retenção dos valores pagos pela compradora ao percentual de 10% (dez por cento), merece ser integralmente mantida, vez que em consonância com os princípios do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência consolidada e os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear as relações de consumo.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por GINCODELTA INCORPORAÇÕES LTDA,
mantendo
incólume
a sentença de primeiro grau,
limitando a retenção no percentual de 10% (dez por cento) do valor total recebido (R$ 83.163,66), em parcela única.

Observo que, na origem, os honorários foram fixados no montante 15% (quinze por cento) do valor da condenação. Assim, desprovido o
recurso do apelante, majoro os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento), nos termos do art. 85, §

11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2024