Tribunal: TJMT
Processo: 1000001-23.2016.8.11.0002
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL – ICMS – ALÍQUOTA – WRIT CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF - MATÉRIA DE FUNDO DE DIREITO – TEMA NÃO APLICADO AO CASO CONCRETO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso interposto pela VIPOSA S.A., devolvido pela Vice-Presidência desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, para eventual juízo de retratação quanto à aplicabilidade do Tema 745/STF, relativo à seletividade das alíquotas do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações.
II. Questão em discussão
2. A questão central consiste em verificar se o acórdão recorrido violou o entendimento do STF no Tema 745, que trata da inconstitucionalidade de alíquotas diferenciadas do ICMS para operações de energia elétrica, consideradas a essencialidade do bem e a seletividade do imposto.
III. Razões de decidir
3. O acórdão impugnado não discutiu o mérito sobre a essencialidade do serviço e a adequação da alíquota, limitando-se a concluir pela inadequação do mandado de segurança como via processual para discutir a inconstitucionalidade de lei em tese, conforme jurisprudência consolidada (Súmula 266/STF).
4. O Tema 745/STF refere-se ao mérito da constitucionalidade das alíquotas, o que não foi enfrentado no presente mandado de segurança, extinto sem resolução do mérito.
5. Diante disso, não há incompatibilidade entre o acórdão proferido e a tese fixada pelo STF, tornando desnecessário o juízo de retratação.
IV. Dispositivo e tese
6. Juízo de retratação negativo. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000001-23.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VIPOSA S.A - CNPJ: 83.054.437/0001-35 (APELANTE), ANTONIO JOSE NASCIMENTO DE SOUZA POLAK - CPF: 029.507.779-45 (ADVOGADO), Senhor Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso em Várza Grande (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CHARLES ANTONIO TROGE MAZUTTI - CPF: 026.306.049-77 (ADVOGADO), FEDERICO NIN STERN - CPF: 034.758.239-77 (ADVOGADO), EDUARDO FAGLIONI RIBAS - CPF: 047.527.959-06 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO EXERCEU O JUIZO DE RETRATAÇÃO

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA INICIAL – ICMS – ALÍQUOTA –
WRIT
CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO –
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF -
MATÉRIA DE FUNDO DE DIREITO – TEMA NÃO APLICADO AO CASO CONCRETO -
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso interposto pela VIPOSA S.A., devolvido pela Vice-Presidência desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, para eventual juízo de retratação quanto à aplicabilidade do Tema 745/STF, relativo à seletividade das alíquotas do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações.

II. Questão em discussão

2. A questão central consiste em verificar se o acórdão recorrido violou o entendimento do STF no Tema 745, que trata da inconstitucionalidade de alíquotas diferenciadas do ICMS para operações de energia elétrica, consideradas a essencialidade do bem e a seletividade do imposto.

III. Razões de decidir

3. O acórdão impugnado não discutiu o mérito sobre a essencialidade do serviço e a adequação da alíquota, limitando-se a concluir pela inadequação do mandado de segurança como via processual para discutir a inconstitucionalidade de lei em tese, conforme jurisprudência consolidada (Súmula 266/STF).

4. O Tema 745/STF refere-se ao mérito da constitucionalidade das alíquotas, o que não foi enfrentado no presente mandado de segurança, extinto sem resolução do mérito.

5. Diante disso, não há incompatibilidade entre o acórdão proferido e a tese fixada pelo STF, tornando desnecessário o juízo de retratação.

IV. Dispositivo e tese

6. Juízo de retratação negativo. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de reapreciação de recurso de apelação cível no
1000001-23.2016.8.11.0002
devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para análise de possível exercício de juízo de retratação, com o fim de avaliar eventual aplicabilidade do Tema 745/STF.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC,
para análise de possível exercício de juízo de retratação

com o fim de avaliar eventual aplicabilidade do Tema 745/STF
.

Com efeito, a controvérsia recursal deste acórdão se refere a sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo, extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil, por inadequação da via mandamental eleita.

Portanto, o mandado de segurança foi indeferido sem sequer analisar o direito de fundo, uma vez que foi extinto sob o argumento que “
essa impetração encerra impugnação contra lei em tese
”.

Por sua vez, os autos foram devolvidos para esta Câmara de Direito Público e Coletivo para
“
fim de que esta Vice-Presidência possa aplicar, no presente caso, a tese firmada no paradigma RE 714139/SC,
Tema 745
, apresenta-se, necessário, s.m.j., o retorno do feito à Câmara julgadora, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do STF firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos
”.

O mencionado tema (RE 714139/SC, Tema 745), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS,
discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
"

No entanto, o acórdão
negou provimento ao recurso, nos seguintes fundamentos
:

Denota-se, dos autos, que a Apelante combate a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica atinente à sua atividade.

No presente caso, constato que a Apelante, combate a lei, em tese, visto que o ato indigitado de coator do Fisco Estadual, tão somente cumpre a legislação tributária em vigor, não havendo, por parte da Impetrante, ora Apelante, qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei.

Ademais, a presente matéria já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o REsp. 1.119.872/RJ, por meio do rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual não é cabível a discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS, incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, no mandado de segurança, na medida que o
writ
não consiste na via adequada para discutir a lei em tese. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO

EM MANDADO DE SEGURANÇA –
WRIT
CONTRA LEI EM TESE – NÃO CABIMENTO – ICMS – ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUTORIDADE COATORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. 2. A Primeira Seção, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/10/2010, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), pacificou entendimento de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 3. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. 4. Por outro lado, consoante jurisprudência desta Corte Superior, o Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute a incidência de tributos/repetição do indébito. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no RMS 60.280/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, STJ - Segunda Turma, julgado em 8/9/2020).

Assim, sem delongas, não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação ao princípio da seletividade e da essencialidade, na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese.

Portanto, o acórdão sequer enfrentou o mérito do mandado de segurança, mas tão somente decidiu que não cabe mandado de segurança por ser a via inadequada
.

Como se vê, o mencionado entendimento adotado no Tema 745/STF não tem o condão de alterar o resultado do julgamento do acórdão e ocasionar um juízo de retratação,
uma vez que o referido tema tem relação com mérito da demanda que sequer foi enfrentada
.

Em outras palavras,

o julgado questionado não afronta, de maneira específica, o entendimento retratado pelo Supremo Tribunal Federal.

Partindo dessas premissas, a manutenção do acórdão recorrido, é medida que se impõe.

Ante o exposto,
deixo de exercer o juízo de retratação e mantenho inalterado o acórdão.

Comunique-se à Vice-Presidência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024