Tribunal: TJMT
Processo: 0030867-03.2019.8.11.0042
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-27
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:
LEI N. 11.343/2006 E CÓDIGO PENAL – RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DO PRIMEIRO APELANTE NA MERCANCIA ILÍCITA DEMONSTRADO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DO RÉU PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA –– COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS E IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E DE INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AFASTAMENTO DOS ARGUMENTOS RELATIVOS À DEDICAÇÃO AO CRIME – NECESSIDADE DE PROVAS CONCRETAS E NÃO MERAS PRESUNÇÕES – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – APLICAÇÃO DA MINORANTE EM 2/3 – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA APREENDIDA – IMPERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO NA COMERCIALIZAÇÃO/FORNECIMENTO DE DROGAS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Revela-se incabível a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal quando demonstrado, pelas provas produzidas no curso da persecução penal, o envolvimento de ambos os réus no tráfico de drogas imputado.
2. Comprovado que os acusados realizavam a mercancia ilícita nas dependências e imediações de instituições de ensino [universidade e escolas], inviável o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.
3. Para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o réu preencha cumulativamente os requisitos legais: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
4. Evidenciado que a motocicleta apreendida foi efetivamente utilizada na comercialização/fornecimento de drogas, o perdimento é a medida legal consequente, não havendo que se falar em restituição.
5. Recurso provido parcialmente, em dissonância com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0030867-03.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUCAS VINICIUS BARRETO - CPF: 037.752.932-05 (APELANTE), LUCAS GABRIEL PRADO LOPES - CPF: 051.642.761-00 (APELANTE), LUIZ JOSE FERREIRA - CPF: 442.031.361-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE PROFERIDO PELO EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO; VENCIDO O RELATOR QUE NEGOU PROVIMENTO.

E M E N T A

LEI N. 11.343/2006 E CÓDIGO PENAL – RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS
–
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DO PRIMEIRO APELANTE NA MERCANCIA ILÍCITA DEMONSTRADO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DO RÉU PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/2006 – CONDENAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA –– COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS E IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E DE INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – AFASTAMENTO DOS ARGUMENTOS RELATIVOS À DEDICAÇÃO AO CRIME – NECESSIDADE DE PROVAS CONCRETAS E NÃO MERAS PRESUNÇÕES – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – APLICAÇÃO DA MINORANTE EM 2/3 – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– RESTITUIÇÃO DA MOTOCICLETA APREENDIDA – IMPERTINÊNCIA – UTILIZAÇÃO NA COMERCIALIZAÇÃO/FORNECIMENTO DE DROGAS –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Revela-se incabível a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal quando demonstrado, pelas provas produzidas no curso da persecução penal, o envolvimento de ambos os réus no tráfico de drogas imputado.

2. Comprovado que os acusados realizavam a mercancia ilícita nas dependências e imediações de instituições de ensino [universidade e escolas], inviável o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.

3. Para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o réu preencha cumulativamente os requisitos legais: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

4. Evidenciado que a motocicleta apreendida foi efetivamente utilizada na comercialização/fornecimento de drogas, o perdimento é a medida legal consequente, não havendo que se falar em restituição.

5. Recurso provido parcialmente, em dissonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de apelações interpostas por
Lucas Vinícius Barreto
e
Lucas Gabriel Prado Lopes

contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0030867-03.2019.8.11.0042 pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas majorado, capitulado no artigo 33,
caput
,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o apelante
Lucas Vinícius Barreto
pleiteia a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, almeja o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (Id. n. 213305823).

Por sua vez, o apelante
Lucas Gabriel Prado Lopes
requer o
afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a restituição do veículo apreendido (Id. n. 217200190).

O
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
apresentou contrarrazões aos apelos (Id. n. 213305827 e 220254161).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos recursos (Id. n. 223658199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, verifico que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, daí por que
conheço
das apelações.

Como relatado,
Lucas Vinícius Barreto
e
Lucas Gabriel Prado Lopes

foram condenados à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas majorado, capitulado no artigo 33,
caput
,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Lucas Vinícius Barreto
pleiteia a desclassificação do crime para o de porte de drogas para consumo pessoal, tipificado no art. 28,
caput
, da Lei Antidrogas. Subsidiariamente, almeja o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Por sua vez,
Lucas Gabriel Prado Lopes
requer o
afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a restituição do veículo apreendido.

Sem razão, contudo.

Transcrevo a narrativa acusatória constante da denúncia:

“(...) No dia 11 de julho de 2019, por volta das 11h30min, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão (Código: 581339), nas residências situadas à rua Barra do Garças, n°. 17, quadra 44, quitinete n.° 08, bairro CPA II, Cuiabá-MT, e, rua Tiradentes, n.o 181, bairro Pico do Amor, Cuiabá-MT, os denunciados LUCAS VINICIUS BARRETO e LUCAS GABRIEL PRADO LOPES, agindo em coautoria e em unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, os investigadores de polícia, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido por esse Juízo da 9a Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos (Código: 581339), se dirigiram até o endereço do ora denunciado Lucas Vinícius, situado à rua Barra do Garças, n°. 17, quadra 44, quitinete n.o 08, bairro CPA II, Cuiabá-MT, e ao notificá-lo sobre o referido mandado, o denunciado de imediato apontou o local onde se encontrava o entorpecente, no quarto, em cima de um sofá, tratando-se de 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, embalada e pronta para a comercialização.

Ainda em cumprimento ao referido mandado, os investigadores se deslocaram até o endereço do também denunciado Lucas Gabriel, situado na rua Tiradentes, n.o 181, bairro Pico do Amor, Cuiabá-MT, porém durante diligências, os investigadores obtiveram a informação de que Lucas Gabriel havia alugado um apartamento no Residencial Santa Inês, bloco 48, apartamento n.° 304, bairro Santa Inês, Cuiabá-MT, há aproximadamente uma semana, com o objetivo de facilitar o armazenamento de entorpecentes. Ante tais informações, os investigadores se dirigiram até o mencionado local.

O denunciado Lucas Gabriel foi abordado no momento em que chegou no apartamento, pilotando a motocicleta Honda CG Titan KS, de cor vermelha, placa MZV-5096, e após a abordagem e com a devida autorização do mesmo, os investigadores realizaram buscas pelo apartamento supramencionado, onde encontraram, na cozinha, dentro de uma vasilha de sorvete, 1/2 (meio) tablete de substância análoga a maconha. Conforme o termo de exibição e apreensão, ainda foi encontrado no apartamento do denunciado Lucas Gabriel, 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha, R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais), 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rolos de plástico filme e 01 (uma) faca com resquícios de substância análoga a maconha.

O laudo pericial definitivo n.° 3.14.2019.57274-01, acostado às fls. 15/16-IP, concluiu que as 07 (sete) porções apreendidas, de material vegetal seco e compactado, de coloração castanho-esverdeada, com massa bruta total de 591,14g (quinhentos e noventa e um gramas e catorze centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substância psicotrópica e entorpecente, conforme Portaria n.° 344/98 AVS/MS. (...)”
(Id. n. 213299942;
sic
)

Inicialmente, é necessário destacar que se mostra incontroverso que os apelantes foram flagrados com droga – 7 porções de maconha, com massa total de 591,14g (quinhentos e noventa e um gramas e quatorze centigramas) –, cuja materialidade resultou demonstrada pelo Laudo Pericial Criminal n. 3.14.2019.57274-01 (Id. n. 213299942, pp. 28-31). Os próprios acusados admitiram, sob o crivo do contraditório, que a substância entorpecente apreendida lhes pertencia e se tratava de maconha.

A dúvida que se coloca é tão somente quanto à adequação

típica do fato imputado ao apelante
Lucas Vinícius
, considerando-se, para tanto, a finalidade

do narcótico que tinham em depósito: se consumo pessoal, como alega (art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), ou se comercialização/distribuição a terceiros, como narrado pelo parquet

e reconhecido na sentença (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006).

Disto isso, vejamos.

Os investigadores de Polícia Claudiomar Feltrin Fabian e Marcio José Senna Costa Albuquerque
descreveram, de forma coesa, sob o crivo do contraditório, a investigação antecedente que desvendou a comercialização de drogas por ambos apelantes na
UFMT e em algumas escolas da região
, inclusive
com buscas domiciliares, culminando na apreensão de 7 porções de maconha, com massa bruta total de 591,14g (quinhentos e noventa e um gramas e catorze centigramas), além de uma balança de precisão, rolos de plástico filme, faca com resquício de droga e dinheiro em espécie, no interior das suas residências.

Oportuno trazer alguns trechos dos depoimentos judiciais das referidas testemunhas,
in verbis
:

“(...) Que na época eu trabalhava na DRE e participei das diligências que identificaram os dois alvos como pessoas que estariam envolvidos na traficâncias; Que as informações seriam que eles estariam praticando a comercialização de entorpecente na região da UFMT, mais precisamente na praça do RU, e em algumas escolas particulares da região; Que identificamos os dois suspeitos, que eles utilizariam uma motocicleta cor vermelha; Que identificamos que os dois em posse da referida motocicleta já teriam sido abordados em duas ocasiões distintas; Que em uma ocasião eles tinham sido abordados na praça do RU, em posse de porções de maconha e em outra ocasião eles teriam sido abordados na Fernando Correa, na motocicleta, os dois juntos com entorpecentes (...); Que eles sempre estavam com quantidade pequena de entorpecentes para dissimular alegando que seriam apenas usuários; Que nossa investigação apontou que realmente eles estavam fazendo a comercialização; Que identificamos as residências de ambos, relatamos a autoridade policial, que solicitou os mandados de busca e apreensão na residência de ambos; Que no dia dos fatos, deslocamos a residência do Lucas Vinicius, momento que foi dada ciência a ele do mandado de busca; Que ele apontou o local onde havia uma ‘trouxinhas’ de entorpecente; Que em entrevista com ele, ele acabou relatando que o parceiro dele não estaria mais residindo no Pico do Amor, havia mudado para o Residencial Santa Inês; Que deslocamos até o local, chegamos lá e não avistamos a motocicleta dele; Que após breve vigilância ele chegou no residencial Santa Inês, onde foi realizada a abordagem; Que ele confessou que tinha entorpecente no apartamento; Que ele franqueou a entrada e foi localizada meia barra de maconha, mais cinco trouxinhas; Que diante dos fatos eles foram conduzidos; Que no momento da entrevista eles acabaram confessando que faziam a comercialização, principalmente na praça do RU da UFMT e em algumas escolas próximas, no Master e Farina; Que eles acabaram afirmando que estariam praticando a comercialização para alunos dessas escolas (...); Que os dois admitiram que faziam a comercialização de entorpecentes em pequenas quantidades (...); Que na casa do Lucas Gabriel foi apreendida meia barra, cinco porções, faca com resquícios balança, R$ 470,00 (...); Que identificamos os dois como sendo autores do fato da comercialização e não apenas um (...)”
(depoimento de Claudiomar extraído da sentença – Id. n. 213305805).

“(...) Que os dois eram alvos dos mandados; Que inicialmente chegou várias denúncias na DRE que envolvia uma motocicleta vermelha que estaria comercializando entorpecente no RU da UFMT e nas escolas adjacentes, com o intuito de comércio de droga aos alunos; Que foram feitas as investigações; Que foram encontramos alguns BOS de ambos que tinham a prática do comércio de entorpecentes na Universidade Federal de Mato Grosso; Que produzimos relatório de investigação que desencadeou o cumprimento do mandado na residência dos alvos; Que fomos cumprir na casa do Lucas no bairro CPA; Que achamos entorpecentes na casa do Lucas Vinicius; Que fomos informados por ele que o Lucas Gabriel havia se mudado da casa dos pais dele no pico do amor para um residencial; Que o Lucas Vinicius nos encaminhou até esse endereço; Que chegando lá fizemos vigilância e o Lucas chegou; Que nos acompanhou até o apartamento, nos deu acesso; Que lá foi encontrado mais entorpecente; Que se não me engano estavam embalados, prontos para o comércio local (...); Que foi encontrado utensílios de preparo dos entorpecentes; Que acredito que foi encontrado no apartamento (...); Que eles utilizam lugares de difícil acesso da polícia para guardar entorpecente (...) Que eles trabalhavam em conjunto e a droga no apartamento era dos dois.”
(depoimento de Marcio José extraído da sentença – Id. n. 213305805)

O apelante
Lucas Gabriel
, tanto em sede policial quanto em Juízo, admitiu a traficância em coautoria com o apelante
Lucas Vinícius
, esclarecendo que comercializavam drogas juntos e fornecia o entorpecente para este revender, tendo entregado a maconha apreendida na residência de
Lucas Vinícius
no dia anterior ao flagrante justamente para ele vender,
in verbis
:

“(...) Que afirma fazer o tráfico de drogas junto com Lucas Vinícius; Que Lucas Vinícius vende droga na Universidade Federal de Mato Grosso; Que afirma possui a droga e vende para quem tem dinheiro para pagar;
Que no dia 10/07/2019 entregou a droga apreendida com Lucas Vinicius para que ele vendesse
; (...)”
(Id. n. 213299942) – destaquei

“(...) Que os fatos são verdadeiros; Que foi um

momento da minha vida que eu estava perdido (...); Que eu tinha problemas com drogas;

Que fui internado na fazenda duas vezes (...); Que cai nessa vida errada porque não tinha fonte de renda (...); Que como eu já usava, dei a recaída de vender, aquele dinheiro fácil foi entrando na minha mente e eu fui mente fraca e acabei vendendo droga nesses exatos lugares que os policiais falaram (...);
Que o Lucas Vinicius me acompanhava; Que eu tinha o contato que me forneciam esse tipo de drogas e eu fazia essas vendas; Que eu conheci o Lucas na universidade; Que ele acabou encostando comigo e vendia junto; Que ele pegava minha droga e repassava; Que ele pegava de mim e passava para os outros;
Que o que era meu era meu, o que era dele, era dele (...);
Que confirmo que comercializa no RU
; Que não eram alunos do Farina, eles eram meus amigos; Que eles estudavam no Farina (...); Que vendia porções pequenas, cinquenta reais, cem reais (...).”
(excerto extraído da sentença – Id. n. 213305805)
– destaquei

O apelante
Lucas Vinícius
, quando interrogado nas fases policial e judicial, negou o tráfico de drogas e alegou,
resumidamente, que a maconha encontrada em sua casa era destinada ao seu próprio consumo.

Apesar da alegação do supramencionado acusado, entendo que
os elementos de convicção produzidos no curso da persecução penal, especialmente a confissão/delação de
Lucas Gabriel
, evidenciam a mercancia ilícita praticada por ambos os réus.

Atente-se que a condição de usuário
de drogas
não elide a responsabilização pela comercialização de substâncias entorpecentes, por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Outrossim, o
ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio da droga apreendida cabe à Defesa, não bastando mera alegação, sobretudo quando a investigação antecedente, a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa.

Em suma, o
envolvimento do apelante
Lucas Vinícius
, no tráfico, resulta comprovado
pela apreensão da droga e provas testemunhais produzidas, notadamente a confissão/delação do apelante
Lucas Gabriel
, em ambas as fases da persecução penal, e os depoimentos dos policiais civis responsáveis pela investigação, os quais
afiguram-se “
idôneos para

sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“A absolvição ou a desclassificação para o ilícito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é descabida quando as provas convergem no sentido de que o réu cometeu o crime de tráfico que lhe foi imputado na denúncia.”

(AP NU 1022623-23.2021.8.11.0002 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 27.3.2024)

Logo, conclui-se que há provas suficientes para responsabilização penal do apelante
Lucas Vinícius
por tráfico de drogas (Lei no 11.343/2006, art. 33,
caput
), motivo pelo qual a pretensão desclassificatória mostra-se impertinente.

Por sua vez, os apelantes pugnam pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, sob a alegação de que não há provas suficientes de que a mercancia de drogas ocorria nas imediações de instituições de ensino.

Novamente sem razão.

Isso porque, além dos investigadores de Polícia serem uníssonos em declarar que os réus comercializavam drogas na UFMT – Universidade Federal de Mato Grosso, mais especificadamente no RU [restaurante universitário], e nas escolas particulares adjacentes, como Colégio Master e Escola do Farina, o próprio apelante
Lucas Gabriel
confirmou, perante as autoridades policial e judicial, que ele e
Lucas Vinicius
vendiam entorpecentes nos referidos locais.

Consigne-se que para a incidência da referida causa de aumento é desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos no mencionado dispositivo, bastando que esteja constado que o delito tenha sido cometido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados na norma. Veja-se:

“(...) Com relação a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, é sabido que para sua incidência basta que o delito tenha sido comedido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados na norma, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos. (...)”
(STJ, AgRg AREsp 1.842.386; Proc. 2021/0053067 3; SP; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 18/10/2022; DJE 28/10/2022).

Assim, demonstrado que os réus realizavam a mercancia ilícita nas dependências e imediações de instituições de ensino, inviável o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06.

Os apelantes pleiteiam, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O inconformismo é improcedente.

Na espécie, observo que o juízo de origem fundamentou o não reconhecimento dessa causa de diminuição de pena nos seguintes termos:

“(...) Assim, levando em conta que as investigações e posterior relatório elaborado pela Delegacia Especializada de Repreensão a Entorpecentes apurou que ambos os denunciados comercializam entorpecente de forma contumaz na região da Universidade Federal de Mato Grosso e adjacências, entendo estar comprovada a sua traficância reiterada na região e a sua dedicação a atividades criminosas. (...)”
(Id. n. 213305805;
sic
).

Realmente, o acervo probatório revela que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas, fazendo do tráfico de drogas um meio de vida.

Com efeito, as prisões em flagrante dos recorrentes

ocorreram no contexto do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, após investigação antecedente, a qual apontava a comercialização ilícita por ambos há, pelo menos, 3 meses.

Destaca-se que os réus foram abordados em outras duas oportunidades, por policiais militares, no
campus
da UFMT/Cuiabá [nos dias 23.4.2019 e 30.5.2019], sendo apreendido entorpecentes em poder de ambos, conforme se extrai do Relatório Policial (Id. n. 213299943), a reforçar a conclusão de que se tratam de indivíduos que vendiam drogas de forma contumaz na região.

Ademais, a forma de acondicionamento da droga [fracionadas em porções individuais prontas para a comercialização] e a localização de instrumentos utilizados para o tráfico de entorpecentes [balança de precisão, rolos de plástico filme e
faca com resquício de droga
] também denotam dedicação à atividade ilícita.

Portanto, reconhece-se, como bem pontuado pelo magistrado sentenciante, que os apelantes já comercializavam drogas há certo tempo, não se tratando, assim, de uma primeira enveredada pelo caminho do tráfico.

Os requisitos previstos na causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena (STJ, AgRg no HC n. 843.753/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).

Nesse sentido, trago julgado deste e. Tribunal:

“A dedicação às atividades criminosas não autoriza o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”
(N.U 1000904-18.2023.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/04/2024, Publicado no DJE 12/04/2024)

Desse modo, mantenho a pena dos apelantes em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.

Enfim, o apelante
Lucas Gabriel
pleiteia a restituição da motocicleta Honda Titan CG 150 Ks, placas MZV-5096, de sua propriedade, cujo perdimento fora decretado pelo juiz da causa.

Todavia, verifico que o aludido veículo foi efetivamente utilizado
na comercialização/fornecimento de drogas, tanto que o próprio réu admitiu, na delegacia de Polícia, que realizava a entrega dos entorpecentes de moto (Id. n. 213299942).

O perdimento de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06

(TJMT, AP N.U 0003879-60.2018.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 31.10.2019).

Por conseguinte, a restituição afigura-se impertinente.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da PGJ,
nego

provimento
aos apelos
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO (REVISOR)

Oportunizada a revisão dos presentes autos, com a devida vênia do eminente relator, cheguei à conclusão diversa apenas no que diz respeito ao acolhimento do pleito de reconhecimento, em favor dos apelantes, da minorante do tráfico privilegiado, de modo que divirjo parcialmente de seu voto.

Da leitura dos argumentos delineados pelo relator, para o não reconhecimento do tráfico privilegiado verifica-se que foi considerado para ambos os apelantes a dedicação a atividades criminosas e que tal atividade se tratava de um meio de vida.

Para este desiderato considerou que a prisão ocorreu por força de mandado de busca e apreensão, após investigação antecedente, a qual apontava a comercialização ilícita por ambos há, pelo menos, 3 meses.

Destacou, ainda, que os réus foram abordados em outras duas oportunidades, por policiais militares, no campus da UFMT/Cuiabá, nos dias 23.4.2019 e 30.5.2019, sendo apreendido entorpecentes em poder de ambos, a reforçar a conclusão de que se tratam de indivíduos que vendiam drogas de forma contumaz na região.

Considerou, o relator, a forma de acondicionamento da droga e a localização de instrumentos utilizados para o tráfico de entorpecentes, de maneira que manteve a pena aplicada aos apelantes pelo juízo de primeiro grau em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a ser cumprida noregime inicial semiaberto.

É sabido que para o reconhecimento dos requisitos previstos na causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, todavia o único requisito rechaçado pelo relator foi o da dedicação a atividades criminosas.

Reside aqui minha divergência e o recurso, a meu ver, merece provimento neste ponto.

Consoante o Enunciado Orientativo n. 8, do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não costumo discordar de depoimentos de policiais, ocorre que no caso dos autos, embora tenham sido detidos os acusados em duas outras oportunidades, não restou claro se já estão a responder por tais fatos. Muito menos se foram enquadrados como traficantes nas outras oportunidades nas quais foram detidos.

Não se pode atribuir no caso concreto que se tratam de indivíduos que fazem da traficância o meio de vida, como foi considerado pelo relator. O que se afigura é uma situação de ocasionalidade, de oportunidade, mas não de dedicação exclusiva. Isso não pode ser comprovado.

Comungo do entendimento de que o benefício do
tráfico

privilegiado
, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.

É certo que a mera presunção de que o agente se dedique ao crime ou integre facção criminosa não é suficiente para afastar a minorante do
tráfico

privilegiado
, sobretudo porque a negativa da benesse precisa ser fundamentada em provas sólidas, concretas e produzidas à luz do contraditório, o que não ocorreu na hipótese.

O Superior Tribunal de Justiça têm considerado não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do
tráfico

privilegiado
, à luz do princípio da não culpabilidade. Nem se diga a negativa com base apenas em registro de detenção policial.

A propósito, confira-se a recente orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. PENA REDIMENSIONADA.
(...) 3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), firmou a tese no sentido de que ‘é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06’ (rel.a Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022). 4. Outrossim,
a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico
ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes (...).”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC - Relator: Min. Jesuíno Rissato [Desembargador Convocado do TJDFT], Sexta Turma, julgado em 20/2/
2024
) (grifos meus).

Repiso, quanto aos apelantes o que se tem são duas detenções recentes pela prática de crime de tráfico de drogas, conforme registros policiais.

Malgrado tais registros criminais, não há como saber, com a certeza necessária, se os apelantes realmente se dedicam ao crime ou integram organização criminosa, visto que os antecedentes, por si só, são insuficientes para comprovar tal fato, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Nessa mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento explanado pelo STF, passou a consignar que
“a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da Constituição Federal”
(HC n. 664.284/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021).

Para se aferir acerca da dedicação do réu ao crime, imprescindível é que haja elementos aptos a evidenciar tal fato.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Assim, considerando que os apelantes são primários, não ostentam maus antecedentes e não restou provado que se dedicam a atividades criminosas ou que integram organização criminosa, devem ser beneficiados com a redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).

Com essas considerações, passo ao redimensionamento da pena aplicada.

Os apelantes foram condenados à pena idêntica de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas majorado, capitulado no artigo 33,
caput
, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

O magistrado concedeu liberdade a ambos os condenados.

Na primeira fase, mantenho a pena base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Da mesma forma que o magistrado de primeiro grau, analisando os artigos 59, do CP e art. 42, da Lei n. 11.343/06, não vejo razão para exasperar a pena nesta fase.

Na segunda fase apenas um dos acusados é confesso e não existem agravantes, de modo que não sendo possível ir aquém do mínimo, a pena basilar fica mantida provisoriamente.

Na terceira fase, considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado, diminuo a pena em 2/3 (dois terços), alcançando o patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

No que diz respeito ao regime imposto, não obstante tenha o magistrado estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento de pena, todos os argumentos por ele invocados não foram justificados e são inexistentes, de modo que fixo o
regime aberto
para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo de Execução Penal.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso para aplicar a minorante do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime aberto. A pena foi substituída e a ordem deve ser cumprida pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/08/2024