Tribunal: TJMT
Processo: 1042881-34.2021.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE BENS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PENALIDADE DE MULTA. REGULARIZAÇÃO DOCUMENTAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de lançamento fiscal, questionando o crédito tributário oriundo do TAD 1151440-9, referente à cobrança de ICMS no valor de R$ 159.120,00 e multa de R$ 280.800,00, sobre operação de devolução de bens utilizados em prestação de serviço.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a operação de devolução dos bens caracteriza fato gerador do ICMS; (ii) se a irregularidade documental na nota fiscal foi sanada de modo suficiente para afastar a multa; e (iii) se a multa aplicada possui caráter confiscatório, em afronta à Constituição Federal.
III. Razões de decidir
3. O ICMS incide apenas em operações com transferência de titularidade de mercadorias que importem circulação jurídica, conforme art. 155, II, da CF/1988 e art. 2o da LC 87/96. No caso, tratou-se de mera devolução de bens sem qualquer operação mercantil.
4. A ausência de número de série na nota fiscal de devolução, prontamente corrigida mediante carta de correção, não gerou prejuízo ao Fisco, conforme art. 35-C da Lei 7.098/98, afastando a inidoneidade do documento.
5. A multa imposta, equivalente a aproximadamente 180% do valor do imposto, revela-se confiscatória, violando o art. 150, IV, da CF/1988, e sua aplicação não se justifica diante do erro formal sanado.
6. O dispositivo legal invocado pelo Fisco (art. 47-E, III, 'a' da Lei 7.098/98) não se refere à situação de irregularidade formal de documento fiscal, havendo, portanto, erro na tipificação.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso provido para declarar a não incidência do ICMS na operação de devolução, afastar a multa e anular o lançamento fiscal.
Tese de julgamento: "1. Não incide ICMS em operações de devolução de bens sem transferência de titularidade ou conteúdo mercantil. 2. Erro formal em documento fiscal corrigido tempestivamente não justifica aplicação de multa, especialmente quando inexiste prejuízo ao Fisco. 3. Multas tributárias com caráter confiscatório são inconstitucionais."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, IV e 155, II; LC 87/1996, art. 2o; Lei no 7.098/1998, art. 35-C.
Jurisprudência relevante citada: TJ-MT, AC 10034906520188110045; TJ-MT, AC 00258451120128110041.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1042881-34.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Anulação de Débito Fiscal, Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[FAZENDA IOWA LTDA - CNPJ: 05.603.711/0002-55 (APELANTE), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), LEOPOLDO FERNANDES DA SILVA LOPES - CPF: 923.254.401-68 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. OPERAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE BENS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PENALIDADE DE MULTA. REGULARIZAÇÃO DOCUMENTAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de lançamento fiscal, questionando o crédito tributário oriundo do TAD 1151440-9, referente à cobrança de ICMS no valor de R$ 159.120,00 e multa de R$ 280.800,00, sobre operação de devolução de bens utilizados em prestação de serviço.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a operação de devolução dos bens caracteriza fato gerador do ICMS; (ii) se a irregularidade documental na nota fiscal foi sanada de modo suficiente para afastar a multa; e (iii) se a multa aplicada possui caráter confiscatório, em afronta à Constituição Federal.

III. Razões de decidir

3. O ICMS incide apenas em operações com transferência de titularidade de mercadorias que importem circulação jurídica, conforme art. 155, II, da CF/1988 e art. 2o da LC 87/96. No caso, tratou-se de mera devolução de bens sem qualquer operação mercantil.

4. A ausência de número de série na nota fiscal de devolução, prontamente corrigida mediante carta de correção, não gerou prejuízo ao Fisco, conforme art. 35-C da Lei 7.098/98, afastando a inidoneidade do documento.

5. A multa imposta, equivalente a aproximadamente 180% do valor do imposto, revela-se confiscatória, violando o art. 150, IV, da CF/1988, e sua aplicação não se justifica diante do erro formal sanado.

6. O dispositivo legal invocado pelo Fisco (art. 47-E, III, 'a' da Lei 7.098/98) não se refere à situação de irregularidade formal de documento fiscal, havendo, portanto, erro na tipificação.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido para declarar a não incidência do ICMS na operação de devolução, afastar a multa e anular o lançamento fiscal.

Tese de julgamento
: "
1. Não incide ICMS em operações de devolução de bens sem transferência de titularidade ou conteúdo mercantil. 2. Erro formal em documento fiscal corrigido tempestivamente não justifica aplicação de multa, especialmente quando inexiste prejuízo ao Fisco. 3. Multas tributárias com caráter confiscatório são inconstitucionais.
"

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, IV e 155, II; LC 87/1996, art. 2o; Lei no 7.098/1998, art. 35-C.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MT, AC 10034906520188110045; TJ-MT, AC 00258451120128110041.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto por
FAZENDA IOWA LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, na Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência n. 1042881-34.2021.8.11.0041, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, mantendo hígida a dívida discutida nos autos.

O apelante alega, em síntese, a não incidência de ICMS na remessa de ativo imobilizado, vez que, no caso dos autos, não houve ato de mercancia/troca de titularidade dos bens. Além disso, argui a ilegalidade da multa confiscatória, defendendo que a penalidade excede o valor do tributo.

Por fim, sustenta que, caso a penalidade não seja afastada, deve ser aplicada a tipificação correta, qual seja, a prevista no art. 47-E, inciso IV, alínea g, da Lei Estadual n. 7.098/98, e não a constante no art. 47-E, inciso III, alínea a, da mesma norma.

Contrarrazões apresentadas em id. 253102695.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a empresa Fazenda Iowa LTDA ajuizou ação anulatória de lançamento fiscal em face do Estado de Mato Grosso, visando afastar o crédito tributário oriundo da lavratura do TAD 1151440-9, onde lançou ICMS no valor de R$ 159.120,00 (cento e cinquenta e nove mil e cento e vinte reais) e multa no valor de R$ 280.800,00 (duzentos e oitenta mil e oitocentos reais).

Narra a parte autora que “
contratou para realizar serviços de plantio em sua fazenda equipamentos agrícolas da empresa M F SERVIÇO DE COLHEITA LTDA, localizada no Estado do Paraná
”, conforme contrato de prestação de serviços (id. 253101191), sendo que “
a empresa enviou os equipamentos para a propriedade rural do requerente através da nota de entrada NF-e no 610029 corretamente descrevendo os equipamentos, sendo dois tratores e duas semeadoras
”.

Ao fim dos serviços, a parte autora informa que “
emitiu nota de devolução dos equipamentos
”, devolvendo os maquinários à empresa localizada no Estado do Paraná. Ocorre que, de acordo com a requerente, “
ao preencher a nota fiscal para a devolução dos maquinários, o escritório administrativo não destacou apenas o número de série dos equipamentos na referida nota fiscal, porém com todo o restante sendo realizado corretamente
”.

Diante disso, ao parar no posto fiscal de Barra do Garças, foi surpreendido com a lavratura do TAD 1151440-9 (id. 253101192), em razão da ausência do número de série dos equipamentos, ao que esclareceu que “
detectada a irregularidade, fora realizada a carta de correção da Nota Fiscal
(id. 253101190)
adicionando os números de séries logo em seguida”
.

Alega a parte autora, ora apelante, que foi aplicada tipificação errônea pelo agente fiscal, bem como a não incidência do ICMS e o caráter confiscatório da multa.

Devidamente citado, o Estado de Mato Grosso apresentou contestação (id. 253102656).

O feito foi julgado em 20/06/2024, tendo o Juízo
a quo
julgado improcedente a demanda, nos termos relatados alhures.

Opostos embargos de declaração estes foram rejeitados, razão pela qual a parte autora interpôs este recurso de apelação.

Pois bem.

Inicialmente, é imperioso destacar que o caso em análise versa sobre operação de mera devolução de bens do ativo imobilizado que foram temporariamente cedidos para prestação de serviços de plantio, conforme evidenciado pelo contrato de prestação de serviços firmado entre as partes (id. 253101191).

A não incidência do ICMS no presente caso é manifesta. O imposto em questão tem como fato gerador operações relativas à circulação de mercadorias que importem transferência de propriedade, conforme art. 155, II da Constituição Federal e art. 2o da LC 87/96.

In casu
, não houve qualquer operação mercantil ou transferência de titularidade dos bens. Os equipamentos foram meramente disponibilizados temporariamente para execução de serviços contratados, sendo posteriormente devolvidos ao seu proprietário original. Trata-se de mera movimentação física, sem conteúdo econômico ou mercantil que pudesse caracterizar fato gerador do ICMS.

Nesse mesmo sentido, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, este e. Tribunal de Justiça vem decidindo:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DÉBITO FISCAL – ICMS - CANCELAMENTO DAS OPERAÇÕES APÓS EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS –
NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS
- DÉBITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – DESCONSTITUÍDOS - RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.
1. Não havendo circulação de mercadorias, não há fato gerador do ICMS, não gerando assim o dever de recolher o imposto. E inexistindo fato gerador, ou seja, circulação de mercadorias, não se pode exigir o imposto.
2. Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida”. (TJ-MT - AC: 10034906520188110045, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/09/2023 - destaquei).

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DÉBITO FISCAL – ICMS - CANCELAMENTO DAS OPERAÇÕES APÓS EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – COMPROVADO O DESACORDO COMERCIAL E EMISSÃO DE NOTAS DE DEVOLUÇÃO –
NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS
- DÉBITOS TRIBUTÁRIO LANÇADOS PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL – DESCONSTITUÍDOS - RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.
Não havendo circulação de mercadorias, não há fato gerador do ICMS, não gerando assim o dever de recolher o imposto. E inexistindo fato gerador, ou seja, circulação de mercadorias, não se pode exigir o imposto
”
.
(TJ-MT 00005445020158110108 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 14/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/06/2022 - destaquei).

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL -
ICMS – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DESTINADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM PREVISÃO DE POSTERIOR RETORNO – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO
– SENTENÇA RATIFICADA.
1 - O fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 2- As operações de locação só se submetem ao conceito de circulação de mercadorias, quando o locatário adquire a propriedade do bem, o que não ocorreu no caso dos autos
”
.
(TJ-MT 00258451120128110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/02/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/02/2021 - destaquei).

Desta forma, a partir da análise das provas carreadas aos autos, evidente a não incidência do ICMS na operação realizada.

Outrossim, no que tange à multa aplicada, é certo que a irregularidade formal na nota fiscal de devolução pela ausência momentânea dos números de série dos equipamentos foi prontamente sanada mediante carta de correção, não tendo gerado qualquer prejuízo ao Fisco.

Os equipamentos eram exatamente os mesmos que ingressaram no Estado, como comprova a nota fiscal de entrada n. 610029, que continha a descrição completa incluindo os números de série. A identidade dos bens é inequívoca e a operação estava devidamente documentada.

Sabe-se que o art. 35-C da Lei n. 7.098/98 prevê que a inidoneidade documental poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. No caso em análise, restou claro que o imposto não é devido, bem como que a irregularidade na nota fiscal foi prontamente sanada, devendo, portanto, ser aplicada a regra trazida no dispositivo mencionado.

A propósito:

“REEXAME NECESSÁRIO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA –
EMISSÃO DE NOTA FISCAL MANUAL MODELO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C DA LEI No 7098/98.
1.
O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no Aviso de Cobrança Fazendário
. Assim, mantenho incólume a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo”.” (TJ-MT 00448602920138110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 31/05/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/06/2022 – destaquei).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OCORRÊNCIA
– NOTAS FISCAIS – IRREGULARIDADES – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – ART. 35-C DA LEI 7. 098/98
– SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO COM PROVIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. É possível, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração para corrigir premissa equivocada no julgamento, ou, ainda, nos casos em que o saneamento da omissão, contradição ou obscuridade, acarretam, como consequência necessária, a alteração da decisão.
Estando comprovado que a irregularidade não importou em ofensa aos interesses do Fisco, tampouco em falta do recolhimento do ICMS devido, deve ser afastada a aplicação de multa acessória, mormente quando o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98 estabelece que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso comprovada que a que a irregularidade não importou em falta de pagamento do imposto
”
.
(TJ-MT 00381689320208110000 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 07/07/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/07/2021 - destaquei).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO NO POSTO FISCAL- PROVA TESTEMUNHAL COMPROVANDO AS ALEGAÇÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C LEI No 7098/98
- APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA. 1.
Não foi constatada qualquer irregularidade na documentação fiscal apresentada pautando a infração, unicamente na ausência de apresentação da documentação fiscal para registro de passagem no sistema da Secretaria de Fazenda e aposição de carimbo. 2. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos. 3. Estando comprovado que a irregularidade não importou em falta de recolhimento do tributo devido, e ainda, considerando as provas testemunhais colhidas a corroborar as afirmações da Autora que afastam a responsabilidade pela não aposição do carimbo, conclui-se que a manutenção do ato sentencial se impõe.
4. Apelo desprovido e sentença ratificada. (TJ-MT - APL: 00106503420118110004 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 30/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 30/10/2018 - destaquei).

Desse modo, entendo que a multa imposta também deve ser afastada, diante da ausência de prejuízo ao Fisco e da correção das irregularidades existente na nota fiscal apresentada.

No entanto, ainda que subsistisse a penalidade, verifica-se que a multa aplicada no valor de R$ 280.800,00 (duzentos e oitenta mil e oitocentos reais) se revela manifestamente confiscatória, violando o art. 150, IV da Constituição Federal. O valor corresponde a quase 180% do tributo supostamente devido (R$ 159.120,00), ultrapassando em muito os limites da razoabilidade e proporcionalidade.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente declarado a inconstitucionalidade de multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% do valor do tributo, por violação ao princípio do não-confisco.

Ainda sobre a penalidade, assiste razão ao apelante quanto ao erro na tipificação da infração. O dispositivo aplicado pelo Fisco (art. 47-E, III, 'a' da Lei 7.098/98) refere-se a situações de sonegação fiscal, em que o contribuinte realiza operação desacompanhada de documento fiscal ou de documento auxiliar exigido, o que manifestamente não ocorreu no caso em tela, onde houve mera irregularidade formal prontamente sanada.

A tipificação correta, se alguma penalidade fosse cabível, conforme trazido pela parte apelante, seria aquela prevista no art. 47-E, IV, 'g' da mesma lei, que trata de infrações formais relacionadas à documentação fiscal, especificamente quanto à emissão de documento fiscal com inobservância de requisitos regulamentares.

Ante todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença recorrida, declarando a não incidência do ICMS na operação em questão, bem como a penalidade de multa aplicada, anulando o lançamento fiscal consubstanciado no TAD 1151440-9.

Inverto o ônus da sucumbência, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2024