Tribunal: TJMT
Processo: 1002580-93.2020.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – ALEGADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – SENTENÇA MANTIDA – 2. VINDICADA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE – 3. PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO ESTABELICIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – 4. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 5. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.
1. Considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, pois suficientemente demonstrado que os policiais militares, após recebimento de informações acerca da mercancia ilícita de entorpecentes, iniciaram diligências e monitoramento da residência e, quando o visualizaram em frente ao imóvel, o recorrente, ao perceber a presença dos policiais, adentrou seu domicílio. Na ocasião, a guarnição realizou seu acompanhamento e logrou êxito em apreender os narcóticos, consistentes em 10 porções de maconha equivalentes a 7,922kg (sete quilogramas e novecentos e vinte e dois gramas); circunstâncias essas que, de fato, justificam a dispensa de mandado judicial; não gerando a invalidade automática da prova obtida;
2. Irreparável o afastamento da figura privilegiada se não fora exclusivamente pautado na inquestionável quantidade de drogas, mas na dedicação do acusado a atividades criminosas, vastamente aferidas pelas condições do flagrante, a revelar a traficância contumaz, com os entorpecentes armazenados no interior da residência, além dos diálogos entre o apelante e o inimputável ligados à narcotraficância; caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas;
3. Ratificada a pena nesta instância ad quem, escorreita a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §§ 2.o e 3.o, do CP, estabelecido pelo juízo de primeira instância, dada a proibição da reformatio in pejus, uma vez que o ora recorrente foi deveras beneficiado com a fixação de regime mais brando (semiaberto), tendo em vista a acentuada gravidade do delito, diante da natureza e quantidade de entorpecente apreendidos (mais de 7kg de maconha), cujos elementos constituiriam vetores aptos a imposição do regime mais gravoso, consoante entendimento expresso no Enunciado Orientativo n.o 47, TCCR/TJMT;
4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal;
5. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;
Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002580-93.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[KARLOS EDUARDO BATISTA ARAUJO - CPF: 035.654.811-29 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), LUCAS CORONHEIRO BRANDAO - CPF: 031.558.651-64 (TERCEIRO INTERESSADO), LUAN HENRIQUE DOS SANTOS - CPF: 017.667.761-59 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE DOMINGOS DA SILVA - CPF: 841.713.831-53 (TERCEIRO INTERESSADO), CLEUTON ROBERTO SILVA MORBECK JUNIOR - CPF: 008.773.071-56 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA MARTINS DOS REIS - CPF: 549.910.131-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), V. M. M. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1.
PRETENDIDA NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS
– ALEGADA
AFRONTA AO DIREITO DE
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
PREVISTO NO ARTIGO 5.o, XI, DA CARTA MAIOR –
IMPROCEDÊNCIA
–

EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
SENTENÇA MANTIDA
–
2.
VINDICADA A APLICAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE –
3.
PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
INTERMEDIÁRIO ESTABELICIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA –
4.

INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 5.
PREQUESTIONAMENTO
–
APELO DESPROVIDO
.

1.
Considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, pois suficientemente demonstrado que
os policiais militares
,
após recebimento de informações acerca da mercancia ilícita de entorpecentes, iniciaram diligências e monitoramento da residência e, quando o visualizaram em frente ao imóvel, o recorrente,

ao perceber a presença dos policiais, adentrou seu domicílio. Na ocasião, a guarnição realizou seu acompanhamento e logrou êxito em apreender os narcóticos, consistentes em 10 porções de maconha equivalentes a 7,922kg (sete quilogramas e novecentos e vinte e dois gramas)
;
circunstâncias essas que, de fato, justificam a dispensa de mandado judicial;
não gerando a invalidade automática da prova obtida;

2.

Irreparável o afastamento da figura privilegiada se não fora exclusivamente pautado na inquestionável quantidade de drogas, mas na dedicação do acusado a atividades criminosas, vastamente aferidas pelas condições do flagrante, a revelar a traficância contumaz, com os entorpecentes armazenados no interior da residência, além dos diálogos entre o apelante e o inimputável ligados à narcotraficância; caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas;

3.

Ratificada a pena nesta instância
ad quem
, escorreita a manutenção do
regime prisional inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §§ 2.o e 3.o, do CP, estabelecido pelo juízo de primeira instância, dada a proibição da
reformatio in pejus
, uma vez que o
ora recorrente foi deveras beneficiado com a fixação de regime mais brando (semiaberto),
tendo em vista a acentuada gravidade do delito,
diante da
natureza e quantidade de entorpecente apreendidos (mais de 7kg de maconha), cujos elementos constituiriam vetores aptos a imposição do regime mais gravoso, consoante entendimento expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47, TCCR/TJMT;

4.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do Código Penal;

5.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Apelo
des
provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

KARLOS EDUARDO BATISTA ARAÚJO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo acusado
KARLOS EDUARDO BATISTA ARAÚJO
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da Ação Penal n.o 1002580-93.2020.8.11.0004 (PJe), na qual foi
condenado
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, sendo-lhe imposta a pena de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; e absolvido pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID
209681283
, a Defensoria Pública
busca, inicialmente, a
declaração de
nulidade
da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso dos policiais na residência, tampouco existiam evidências de que no interior do imóvel estaria ocorrendo algum ilícito, de modo que seriam imprestáveis as provas recolhidas, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes; devendo, consequentemente,
ser absolvido o réu
.

Em caráter secundário
, pretende
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais, com a consequente fixação de
regime mais brando
para início de cumprimento da pena e
substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos
; agregado, ao final, o
prequestionamento
da matéria debatida.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 209681287
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de manter incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID

211170690,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defensoria Pública.

Verte da exordial acusatória que, no dia
07/09/2020
, às 14h00, na Rua Antônio Rodrigues de Sousa, no. 34, Bairro João Rocha, na cidade de Pontal do Araguaia-MT, o denunciado
KARLOS EDUARDO BATISTA ARAÚJO
tinha em depósito substâncias entorpecentes
, consistentes em
10 (dez) porções de maconha equivalentes a 7,922kg (sete quilogramas e novecentos e vinte e dois gramas)
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além disso, em período anterior à aludida data, o ora increpado associou-se com o adolescente
Vitorugo Martins Moreira
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, quaisquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei de Drogas.

Conforme contextualizado pelo órgão ministerial, a Polícia Militar de Barra do Garças-MT recebeu informação da Polícia Militar do Estado de Goiás que na residência do ora denunciado havia chegado um carregamento de drogas para distribuição. Na sequência, a Agência Regional de Inteligência (ARI) iniciou o monitoramento daquele imóvel, considerando que o acusado é conhecido no meio policial por envolvimento com narcotráfico, e constatou intensa movimentação de pessoas entrando e saindo na casa com caixas de papelão.

Segundo a denúncia, no dia do fato, após monitoramento, as equipes policiais foram acionadas pela equipe do ARI e compareceram ao local, oportunidade em que o denunciado
KARLOS EDUARDO
, ao avistar a aproximação das guarnições policiais, evadiu-se para o interior da residência, imóvel que exalava forte odor de maconha. Assim, diante da situação flagrancial, os militares ingressaram naquele domicílio, onde estava o denunciado e o menor de idade
Vitorugo
e, realizada buscas, foram localizados 7,922kg de maconha, acondicionados em uma caixa de papelão. [Denúncia, ID 209681156].

Ao término da regular instrução criminal, o d. juízo singular julgou
parcialmente procedente
a pretensão veiculada na exordial acusatória e impôs ao acusado a pena de
07 (sete) anos de reclusão
quanto ao narcotráfico, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
, unitariamente arbitrados no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Passo à análise das irresignações defensivas.

I – DA ABSOLVIÇÃO POR ILEGALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Como
primeiro
estandarte recursal
,
a i. defesa sustenta a nulidade das provas obtidas [e, por consequência, da apreensão das substâncias entorpecentes] a partir da busca domiciliar a que submetido o ora apelante por ocasião do flagrante, ante a ausência de fundadas suspeitas que a justificasse, a resultar em ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio,

previsto no art. 5o, inciso XI, CF, c/c 564, inciso IV, CPP, c/c art. 11, 2, do Pacto de San José da Costa Rica c/c art. 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Nada obstante os argumentos defensivos dando por ilegal a busca domiciliar e, consequentemente, a nulidade absoluta do processo e absolvição do recorrente, salvo melhor juízo,
entendo que não houve ilicitude nos autos
.

Em juízo, o policial militar
Lucas Coronheiro Brandão
detalhou que estava na função de motorista da viatura e sua equipe foi checar informação recebida de que aquele endereço funcionava como ponto de comércio de drogas e poderia ter chegado uma carga ilícita naquela residência. No local, foi visualizado um indivíduo na porta do imóvel, o qual, ao avistar a guarnição, correu para o interior do domicílio. Ato contínuo, encostou a viatura, momento em que sentiu forte odor de maconha; sendo procedido o acompanhamento do suspeito. Tratava-se de um imóvel com poucos cômodos e na sala havia uma caixa grande de papelão,
local em que encontrou cinco porções grandes de maconha
, destacando que havia roupas nessa caixa, possivelmente para esconder o entorpecente.

Continuou relatando que o Setor de inteligência estava fazendo monitoramento do local e foram acionados via COPOM, que informou que a PMGO havia repassado essa denúncia, acrescentando que havia dois rapazes na casa, local que não aparentava de moradia, e sim de armazenamento. (Mídias, ID 209681209 ao ID 2096812015).

Do mesmo modo, o policial militar
Jorge Domingos da Silva
,
judicialmente
, narrou que pertencia à equipe da Força Tática e recebeu informações da Polícia Militar de Goiás sobre um ponto de comércio de drogas e que teria chegado carregamento de entorpecentes. Discorreu que o Serviço de Inteligência fez monitoramento do local e constatou intenso fluxo de pessoas naquele endereço; e após sua guarnição receber essas informações, deslocou-se até a residência e visualizou um rapaz correndo para o interior da casa, aparentando ser o imputável.

Prossegue asseverando que, quando chegaram na casa, sentiram forte odor de maconha. Adentraram aquele imóvel, havia dois indivíduos, ocasião em que seu colega de farda PM
Lucas Coronheiro
en
controu uma caixa de papelão contendo entorpecentes – cinco porções grandes de
skank
“supermaconha”. E, em continuidade à busca domiciliar, foram localizadas mais duas porções grandes e as demais no forro da casa. Asseriu que estavam dois indivíduos no imóvel, um deles afirmou que residia em Aragarças e o outro apenas disse que estava guardando aquele material ilícito.

Após ser questionado pelo membro ministerial se o réu que estava aparecendo na videoconferência seria o rapaz que afirmou que estava guardando os narcóticos, o policial militar
Jorge Domingos da Silva
confirmou essa assertiva
. (Mídias, ID 209681203 ao ID 209681208).

Sob o crivo do contraditório, o policial militar
Cleuton Roberto Morbeck
afirmou que sua guarnição foi acionada como apoio pela Força Tática, pois eles tinham recebido informações da PMGO que nessa residência estaria ocorrendo tráfico de drogas e que possivelmente tinha chegado grande quantidade de substâncias proscritas no local. Disse que sua equipe foi solicitada para realizar o monitoramento do endereço, ocasião em que se constatou movimentação estranha, inclusive carregamentos de caixas no local. Ato contínuo, foi informado à Força Tática, que fez a abordagem e logrou êxito em apreender essas caixas com substâncias ilícitas. Disse que não adentrou o local, apenas participou do monitoramento daquele endereço e teve conhecimento que em uma das caixas tinha pacotes grandes de drogas. Ao final, sustentou que o apelante
KARLOS
residia naquele imóvel, pois anteriormente já tinha monitorado aquela residência, com denúncias informando acerca daquele endereço e, em um dessas campanas, visualizou o ora recorrente no local. (Mídias, ID 2096812016 ao ID 209681221).

E agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório,
a investigadora de polícia
Larissa Damacena Duarte de Sousa
,
perante a autoridade judicial, discorreu que
foi responsável pela investigação posterior à prisão em flagrante, aduzindo, conforme trechos degravados no édito judicial:
“foram feitas diligências lá no local para verificar o indicativo de tráfico anterior a prisão e foi confirmado pelos colaboradores lá que geralmente eles não gostam de se identificar por medo de represálias,
mas que realmente existia uma movimentação ali indicativa de tráfico. Uma movimentação grande, saindo gente com aparência de pessoas que fazem uso de entorpecentes
”
(sic, ID 209681249, p. 7).

Ou seja, completamente viabilizada a
revista domiciliar
realizada no imóvel do apelante, porquanto a
fundada

suspeita
decorreu de denúncias anônimas indicando o narcotráfico naquele local, bem como o possível recebimento de carregamento de drogas, que culminou no prévio monitoramento daquele endereço. Na sequência, a equipe policial aproximou-se da residência, momento em que o réu fugiu para interior daquele domicílio, sendo realizado seu acompanhamento e sentido pelos policiais o forte odor de maconha, antes mesmo de adentrarem o imóvel. No local, foram encontradas várias porções de maconha dentro de caixas de papelão na sala de estar, além de outras porções em outros cômodos da casa.

Logo,
deflui-se dos autos que o ingresso dos policiais na residência do réu configurou continuidade da diligência
, de modo que havia a situação de flagrância que autorizava a entrada em domicílio sem autorização judicial, mormente quando se tem em conta que o tráfico de drogas é
crime permanente
e embora seja irrelevante prévia investigação e o monitoramento do local, no caso concreto, foram realizadas diligências anteriores após recebimento de denúncias de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, que culminou na busca domiciliar, resultando na apreensão de
10 (dez) porções grandes de maconha equivalentes a 7,992kg (sete quilogramas e novecentos e noventa e dois gramas)
destinadas à comercialização.

Conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
,
e esse é exatamente o caso em exame, como visto em linhas volvidas!

E,
recentemente, em julgamento ao RE no 1.447.374/MS
, foi consignado que o aludido entendimento adotado pela Corte Suprema
“impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante”
.

Destarte, ponderou-se na citada decisão que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência de tráfico de drogas no endereço trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do artigo 5o da Magna Carta, e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Ainda assim, na presente hipótese, como demonstrado,
os policiais militares,
após recebimento de denúncias anônimas, realizaram prévio monitoramento do local
e, na sequência, lograram êxito em adentrar a residência – após fuga do réu para o interior do domicílio com a aproximação da guarnição – e apreender significativa quantidade de entorpecentes –
7,922kg (sete quilogramas e novecentos e vinte e dois gramas) de maconha
.

Ademais, cumpre ressaltar que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares,
na condição de testemunhas compromissadas
, detém fé pública e presunção
iuris tantum
de veracidade, sendo que inexiste no caderno processual qualquer elemento de convicção capaz de mitigar a idoneidade de suas declarações.

Assim, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que
a entrada dos policiais militares na casa do apelante, local em que foram localizados os entorpecentes, deu-se em razão do recebimento de denúncias anônimas e prévio monitoramento do local; circunstâncias essas que, de fato, justificam a dispensa de mandado judicial.

Desse modo, não há falar em
ofensa
ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos no imóvel em que o apelante desenvolvia o comércio malsão.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
KARLOS EDUARDO BATISTA ARAÚJO
no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

Como segunda vertente recursal, suscita a Defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício do apelante
KARLOS EDUARDO
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 do acusado
KARLOS EDUARDO
,
o MM. Juiz de primeira instância assim fundamentou, consoante trechos extraídos da sentença vista no ID 209681249, p. 10-11;
in verbis
:

“[...] Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, eis que houve a apreensão de significativa quantidade de entorpecente em posse do acusado (7,922Kg), o que constitui fator indicativo de sua dedicação a atividades criminosas.

A propósito, o STJ não considera bis in idem a avaliação concomitante da quantidade de drogas na primeira fase (em sede do art. 42) e na terceira fase para o fim de negar a causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas:

“[...]
É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem
[...]” (AgRg no HC 624.961/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Além disso, outro fator que indica que o acusado se dedica a atividades criminosas é a mensagem de whatsapp trocada entre ele e o adolescente Vitorugo Martins Moreira, na qual ele teria sugerido ao adolescente arregimentar pessoas, de preferência menores, para buscar e transportar drogas da cidade de Dourados-MS, diálogo este obtido a partir de quebra de sigilo de dados e busca exploratória prévia devidamente autorizados por este juízo, com o seguinte teor:

“
Áudio de ID. 44981651 (Karlos x Vitor Hugo 01)
:

-
Karlos Eduardo
: Então família, você não sabe quem que tá a disposição para ir em uma mão ali não? Melhor que seja um de menor, tá ligado? O Geovani tinha arrumado pra mim, aí perdeu o celular e o menino que ele tinha arrumado não tinha celular, bagulho doido, aí você podia ver se arruma pra mim, pra mim não, pra um povo ali, pra trazer por Goiás ali entendeu?

Áudio de ID. 44981654 (Karlos x Vitor Hugo 02)
:

-Vitorugo
: não, demorou mano, vou correr dentro aqui, vou ver se acho alguém aqui. Aúdio de ID. 44981664 (Karlos x Vitor Hugo 03):

-Karlos Eduardo
: vê aí, pode ser mulher, pode de maior, se ele falar... porque tem que dar certo né mano, não pode rodar não, sendo de menor ou de maior não pode rodar não, mas o de maior tem que ser ninja entendeu. Vai ganhar bem pô, se escolher a mercadoria melhor ainda, disse que é 10% da mercadoria.

-Vitorugo
: mas é aquela mão lá em Dourados?

-Karlos Eduardo
: Isso.”

Em razão destes dois argumentos, nego-lhe a benesse do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas. [...]”

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o juiz de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que a reprimenda imposta na r. sentença não seja agravada, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena
em relação ao apelante, uma vez que
as circunstâncias do caso permitem concluir, de maneira inequívoca, pela sua
dedicação habitual ao narcotráfico
, mormente face ao contexto de sua prisão em flagrante e das demais provas carreadas aos autos,
principalmente as trocas de mensagens do ora recorrente com o inimputável acerca da narcotraficância via aplicativo WhatsApp
corroborada pela significativa quantidade de narcóticos apreendidas;
o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se
dedica a atividades criminosas
ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PORTE DE ARMA DE FOGO.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A AFASTAR A MINORANTE.
MODIFICAÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II -
Pedido de aplicação do tráfico privilegiado. A despeito da quantidade de droga apreendida - 33 (trinta e três) invólucros contendo cocaína, perfazendo peso aproximado de 26,7 gramas; 68 (sessenta e oito) invólucros contendo crack, perfazendo peso aproximado de 17 gramas; e 02 (dois) invólucros contendo maconha, perfazendo peso aproximado de 15,2 gramas-,
há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado
.
Conforme exposto pela Corte originária, a dedicação da paciente à atividade delitiva está caracterizada: i) pelo concurso três agentes na prática do comércio espúrio; ii) a quantidade relevante de entorpecente; iii) as informações policiais de que o tráfico de drogas já era praticado no local há ao menos dois meses
.

III -
Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes
. (...)”.
(AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
–
Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA
. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO, O FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
.

2. Tendo o Tribunal de origem concluído fundamentadamente pela existência de habitualidade delitiva, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita.

3.
Não há, tampouco, se falar em bis in idem, uma vez que a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade de droga apreendida (45kg de maconha, além de LSD) e a minorante foi afastada em razão da dedicação à atividade criminosa, evidenciada, não só na quantidade de droga, mas em elementos concretos colhidos nos autos
. 4. O regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2o e 3o, do Código Penal, não configurando bis in idem. 5. Agravo regimental improvido”.
(AgRg no HC n. 875.148/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) – Destaquei.

Logo,
no caso concreto, as circunstâncias da prisão em flagrante de
KARLOS EDUARDO
dão conta, de maneira segura e contundente, que
não se trata de traficante ocasional ou iniciante
, e tendo sido comprovada, a meu ver, de maneira indene de dúvidas, sua dedicação habitual ao narcotráfico,
tendo o crime se transformado em seu meio de vida
, em face da apreensão dos entorpecentes armazenados no interior da residência (7,992kg de maconha); além dos depoimentos seguros e coerentes dos policiais militares e investigadora de polícia que diligenciaram na ocorrência, os quais foram coerentes ao relatar acerca das informações anônimas, do monitoramento prévio do endereço, das investigações pretéritas em desfavor do acusado, além dos relatórios policiais que trouxeram os diálogos por aplicativo entre o ora recorrente e o
menor de idade
Vitorugo Martins
sobre a mercancia espúria.

Concluo, portanto, que deve ser
mantido o afastamento da causa de diminuição prevista pelo art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06
, entretanto,
com fundamento na
dedicação habitual de KARLOS EDUARDO a atividades delitivas
, a afastar a figura benéfica do tráfico privilegiado.

III –
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPÓREA
.

No mais, mantida a pena nesta Corte Revisora, mantenho o regime prisional inicial
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §§ 2.o e 3.o, do Código Penal, estabelecido pelo juízo de primeira instância, que foi benevolente com o ora recorrente, afinal, diante da natureza e
quantidade de entorpecente apreendidos (
7,992kg de maconha
) tais elementos constituiriam vetores aptos a imposição do regime mais gravoso, consoante entendimento expresso no
Enunciado Orientativo n.o 47
, editado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis
:
“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”.

Logo,
in casu
,

o apelante foi deveras beneficiado com a fixação de regime mais brando (semiaberto),
tendo em vista a acentuada gravidade do delito.

Do mesmo modo,
inv
iável a pretendida
substituição da pena privativa
de liberdade por
restritivas de direitos
, ante o não preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal.

IV –
PREQUESTIONAMENTO.

No contexto das razões recursais, a i.
Defesa
requereu o prequestionamento de “
toda a matéria constitucional/convencional/infraconstitucional mencionada, implícita ou explicitamente, notadamente: STF RE 603.616, STJ HC 741707, art. 157 e art. 241, CPP; Art. 33, da Lei 11.343/06.” –
ID 209681283 - Pág. 5.

A título de prequestionamento, destaco que, “(...)
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se desnecessário, para fins de prequestionamento, que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
”. (TJMT, N.U 0023129-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 05/02/2021).

Logo, verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, fica, pois prequestionada.

V –
CONCLUSÃO:

Com essas considerações, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
KARLOS EDUARDO BATISTA ARAÚJO
, mantendo inalterada a sentença prolatada
pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT nos autos da Ação Penal n.o 1002580-93.2020.8.11.0004 (PJe).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024