Tribunal: TJMT
Processo: 1006689-05.2021.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.
APELADO: AIUP & CIA LTDA – EPP.
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SFT NAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05/04/2022 - ALEGAÇÃO SOBRE SUPOSTO PEDIDO EXTRA PETITA – AFASATADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25/05/2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC no 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.
2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, em 05/01/2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.
3. Nos termos do art. 3o da LC no 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF ao julgar as ADI’s 7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 dias a contar da publicação da citada Lei Complementar.
4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05/04/2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31/12/2021.
5. Não há que se falar em pedido extra petita se o trecho relativo a modulação dos efeitos, não obstante não ser objeto dos pedidos iniciais, se relacionar diretamente a matéria em exame e se mostrar necessário para a entrega jurisdicional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006689-05.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AIUP & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 10.919.480/0001-42 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.

APELADO:

AIUP & CIA LTDA – EPP.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) –
LEI ESTADUAL No 10.337/2015 - VALIDADE – PRAZO DE VACÂNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3o DA LEI No 190/2022 - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA DE EXERCÍCIO - PRECEDENTES DO SFT NAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 05/04/2022 - ALEGAÇÃO SOBRE SUPOSTO PEDIDO EXTRA PETITA – AFASATADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese, em 25/05/2021, ao Tema 1.093 (RE 1287019), reconheceu a validade das leis estaduais publicadas após a EC no 87/2015, com modulação dos efeitos para garantir suas aplicabilidades até o final do exercício de 2021.

2. Para possibilitar a continuidade da cobrança, foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, em 05/01/2022, que tratou de normas gerais para a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto.

3. Nos termos do art. 3o da LC no 190/2022, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF ao julgar as
ADI’s
7066, 7078 e 7070, o prazo de vacância para o início dos efeitos da cobrança do DIFAL, quando já pré-existente lei estadual instituidora, é de 90 dias a contar da publicação da citada Lei Complementar.

4. Incidência da cobrança do DIFAL-ICMS, do Estado de Mato Grosso, a partir de 05/04/2022, não olvidando a modulação constitucional dos efeitos que garantiu a cobrança até 31/12/2021.

5. Não há que se falar em pedido extra petita se o trecho relativo
a
modulação dos efeitos, não obstante não ser objeto dos pedidos iniciais, se relacionar diretamente a matéria em exame e se mostrar necessário para a entrega jurisdicional.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1006689-85-05.8.11.0041 impetrado por
AIUP & CIA LTDA - EPP
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos durante o mesmo período, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022, ratificando a liminar anteriormente deferida.

O Apelante, em suas razões de recurso, em suma, afirma que a decisão não observou a modulação dos efeitos fixada na ADI 5469 e Tema 1093 pelo STF, bem como, ataca o trecho da sentença que condiciona a cobrança do ICMS DIFAL para somente após a edição da lei complementar nacional sobre a matéria, trecho que ocasionou, segundo seu entendimento, uma concessão extra petita. (ID. 202698902)

Apesar de intimado o Apelado não ofertou contrarrazões ao recurso. (ID. 202698905).

Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo parcial provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL. No entanto, observando-se o prazo previsto no art. 3o, da Lei Complementar 190/2022, que possibilita a cobrança, no ano de 2022, somente após o decurso do prazo de 90 dias da data da publicação da aludida lei. (ID. 203433162).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.

APELADO:

AIUP & CIA LTDA – EPP.

VOTO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos de Mandado de Segurança n. 1006689-85-05.8.11.0041 impetrado por
AIUP & CIA LTDA - EPP
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos durante o mesmo período, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias à destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022, ratificando a liminar anteriormente deferida.

O Apelante, em suas razões de recurso, assevera que a decisão não observou a modulação dos efeitos fixada na
ADI 5469 e Tema 1093 pelo STF
, que concluiu pela aplicação dos efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional a edição de Lei Complementar sobre o tema, ressalvando tão somente as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

Defende, então, a legalidade da cobrança para o caso dos autos, uma vez que a presente ação foi impetrada somente em 03/03/2021, portanto, pede que seja observada modulação de efeitos fixada na ADI 5469 e Tema 1093, reconhecendo a legalidade da cobrança até 31/12/2021.

Ademais, assevera que, apesar de não fazer parte do objeto da presente ação, a sentença condicionou a cobrança do ICMS DIFAL para somente após a edição da lei complementar 190/2022, atendendo aos princípios da anterioridade
nonagesimal
.

Reverbera que, além de extra petita, o trecho sentencial não observou que a LC 190/2022 não majorou nem instituiu o tributo, mas tão somente elegeu regras gerais de sua aplicação, logo, não está sujeita aos princípios da anterioridade.

Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5o da Constituição Federal e art. 1o da Lei 12.016/2009.

Extrai-se dos autos que o Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso, bem como a cobrança do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza-FECP.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, entretanto, ressalvou que a ilegalidade da cobrança alcança somente os fatos geradores ocorridos a partir do ajuizamento da ação até a entrada em vigor da LC 190/2022.

O objeto dos autos, portanto, cinge-se acerca da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e do Fundo de Combate à Erradicação da Pobre
za-FECP em relação a
s operações da destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

1.Aplicação dos princípios da anterioridade
nonagesimal
e de exercício para exigibilidade do
ICMS-DIFAL
.

Sobre o tema, o STF, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG no 1.287.019/DF e da ADI no 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ no 93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema no 1.093:

TEMA No 1.093
- Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.

TESE FIXADA: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
.

(RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
099DIVULG
24-05-
2021PUBLIC
25-05-2021)

Por outro lado, o STF modulou os efeitos da decisão, pois entendeu por bem apenas postergar a eficácia das pré-existentes leis estaduais instituidoras da citada cobrança do DIFAL-ICMS, em vez de invalidar as mesmas, conforme o teor do item “5” da ementa do Tema 1.093:

[...]

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. ((RE 1287019,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-
099DIVULG
24-05-
2021PUBLIC
25-05-2021)

[...]

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do
Difal
nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
.

[...] (INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1007/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/
verTexto.asp?servico
=
informativoSTF
. Data de divulgação: 5 de março de 2021.)
(
grifo
nosso)

De leitura do julgado acima transcrito, verifica-se que foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente no exercício de 2022 –
exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
– e no interstício compreendido até a entrada em vigor da Lei Complementar Regulamentadora,
ressalvados somente as ações já em curso na data do julgamento, qual seja, 24/02/2021.

A partir daí, dar-se-á razão à alegação do Apelante no que diz respeito ao reconhecimento da legalidade de sua cobrança até 31/12/2021, efeito que se aplica ao caso dos autos, uma vez que o presente mandado de segurança não alberga à ressalva do julgado já que só foi impetrado em 03/03/2021.

Ademais, para suplantar a inconstitucionalidade formal, por ausência de Lei Complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte, foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, em
05/01/2022
, que alterou a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir).

Todavia, a partir deste fato, nova celeuma surgiu quanto à aplicação ou não dos princípios da anterioridade tributária a partir da publicação da citada Lei Complementar,
para as leis estaduais já publicadas antes de 05/01/2022
.

Ocorre que, para fins de anterioridade tributária, não há que se confundir as normas gerais de direito tributário, externadas em leis complementares, conforme exigência do art. 146 da CF/88, com as normas instituidoras dos respectivos tributos, nos termos do art. 150, I e III, do mesmo Texto Supremo.

Para fins de exemplo, o Código Tributário Nacional também estabelece, em suas normas gerais, conforme Título III, a definição de inúmeros tributos, sem que se confunda com as próprias leis ordinárias instituidoras.

Por sua vez, a lei mato-grossense, instituidora do DIFAL-ICMS para operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte, foi publicada em
16/11/2015
.

Desse modo, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, as anterioridades de exercício e
nonagesimal
resultaram na entrada em vigor, da Lei no10.337/2015, para o ano de 2016 e a partir de
13/02/2016,
conforme regra de contagem do art. 8o, § 1o, da LC 95/1998.

Assim, a
segurança jurídica e a ausência de surpresa
, pressupostos dos princípios constitucionais da anterioridade tributária previstos no art. 150, da CF/88, foram observadas pelo fato da regra matriz de incidência tributária já ter sido veiculada e publicada, mediante lei estadual, aos contribuintes do ICMS mato-grossense.

O que ocorreu foi a suspensão, pelo STF, dos efeitos da Lei no 10.337/2015, sem pronúncia de nulidade, até o advento da LC 190/2022.

Por outro lado, o legislador infraconstitucional mato-grossense optou por estabelecer prazo de vacância especial acrescentado ao§ 4o, do artigo 24-A da LC 87/96, pela mesma Lei no 10.337/2015, ocasionando sua entrada em vigor apenas a partir do dia
01/05/2022
.

Os prazos de vacância, tanto do art. 24-A, § 4o, da LC 8/96, quanto do art. 3o, da LC 190/2022, além de não se confundirem com os princípios da anterioridade tributária, decorrem da discricionariedade legislativa, com fundamento nos artigos 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e 8o,
caput,
da LC 95/1998, nestes termos:

LINDB

Art. 1o.Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada
.

LC 95/1998

Art. 8o. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

E foi neste sentido que a celeuma se pacificou em 29/11/2023, quando o Plenário do STF, ao julgar as ADI 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu que:

A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (
Difal
), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e
nonagesimal
, porque não houve instituição ou majoração de
tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do
Difal
/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes
.

[...]

A instituição do
Difal
se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em deba
te.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido,
é constitucional o art. 3o da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

[...]

INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1119/2023. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=informativoSTF
. Data de divulgação: 11 de dezembro de 2023.
(
grifo
nosso)

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05/04/2022
, nos termos do art. 3o, da LC 190/2022, c/
c
o art.8o, § 1o, da LC 95/1998.

Assevero, inclusive, a razoabilidade e proporcionalidade do prazo de vacância da LC no 190/2022, uma vez que
destoa em apenas 4 dias
ao se comparar com o prazo de vacância previsto pela Lei Estadual no10.337/2015.

No mesmo sentido, cito ementa de julgado deste Egrégio Tribunal, sob a Relatoria da Desembargadora
Graciema
Ribeiro de
Caravellas
:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015
- EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 -
APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022)
.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023,
Publicado
no DJE 21/12/2023)
(grifo nosso)

2. Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP

Por outro lado, no que se refere ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, contribuinte ou não do imposto estadual, o assunto foi objeto de julgamento pelo e. STF, ao apreciar a ADI n. 2.869/RJ, no qual firmou entendimento no sentido de que:

“
art.
4o da Emenda Constitucional no42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos deCombateàPobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no31/2000.”

Desse modo, a partir do referido julgado, o entendimento na Corte Suprema é no sentido de que a aludida norma constitucional validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos deCombateàPobreza, confira julgado abaixo:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2o, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal
.
Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias
Toffoli
.
[...]”
(RE n. 1258477
AgR
/MG, 1a Turma, Rela. Min. Rosa Weber, j. 29.06.2020 – negritei e grifei).

Com efeito, não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade, da instituição do adicional do ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), mormente porque o Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, implementou a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois por cento), na alíquota do ICMS, para a destinação a este Fundo.

Além disso, cumpre salientar que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema 1093 do STF, logo, reconhecesse a constitucionalidade da sua cobrança, contudo, exercendo papel de tributo adicional, deve seguir ICMS principal que, no caso do ICMS-DIFAL, deverá observar as mesmas modulações de efeitos já explicada acima.

3. Conclusão

Analisando o dispositivo da sentença atacada, verifica-se que esta determinou que a autoridade se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL e,
consequentemente, o adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) – pedidos da inicial-, contudo, referente aos fatos geradores ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

Como visto anteriormente, a ressalva do julgado se refere às ações em curso na data de 24/02/2021, todavia, a presente ação foi impetrada em 03/03/2021, logo, são legais as cobranças do ICMS-DIFAL sobre fatos geradores que ocorram até 31/12/2021.

Assim, o recurso deve ser parcialmente provido, tão somente para plicar corretamente a modulação dos efeitos explicada alhures.

Com essas considerações, conheço e recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para

reformar parcialmente a sentença e determinar ao Impetrado, ora Apelante, que se abstenha de exigir o ICMS – DIFAL e, consequentemente, o adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias, aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado,
até 05 de abril de 2022
, sem olvidar a modulação dos efeitos até dezembro de 2021, conforme o item “5” da ementa do Acórdão do Tema 1.093/STF e, assim, RATIFICO a sentença, em seus demais fundamentos.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024