Tribunal: TJMT
Processo: 1017614-43.2022.8.11.0003
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C RESTITUIÇÃO MATERIAL – RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – LOTEAMENTO ALTA VISTA PARQUE – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BRDU URBANISMO S/A – REJEITADA – MÉRITO – ATRASO DE OBRA – CULPA DO VENDEDOR – COMISSÃO DE CORRETAGEM – RESSARCIMENTO DEVIDO – DANO MORAL –CONFIGURAÇÃO – RESSARCIMENTO DE ARRAS E INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL – CUMULAÇÃO VEDADA – EXCLUSÃO DA CLÁUSULA PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
No caso dos autos, a administradora do imóvel, embora não tenha figurado no contrato de compra e venda firmado entre as partes, consta como beneficiária dos boletos de pagamento da prestação imobiliária, devendo, portanto, ser aplicada a teoria da aparência, em face da expectativa criada da sua posição como terceira interveniente no contrato.
A comissão de corretagem não deve ser retida, pois a rescisão do contrato ocorreu por culpa da promitente vendedora.
A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial.
Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017614-43.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[JOSE BENTO DE SOUZA MAGALHAES - CPF: 042.806.721-21 (APELADO), ELSON REZENDE DE OLIVEIRA - CPF: 006.403.421-67 (ADVOGADO), ISLY LEITE ALVES DE ARAUJO SOUZA - CPF: 050.805.961-55 (APELADO), BRDU URBANISMO S/A - CNPJ: 12.484.905/0001-63 (APELANTE), CAIO CESAR PEREIRA DA MOTA OLIVEIRA - CPF: 893.635.901-00 (ADVOGADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C RESTITUIÇÃO MATERIAL – RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – LOTEAMENTO ALTA VISTA PARQUE –
PRELIMINAR
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BRDU URBANISMO S/A – REJEITADA –
MÉRITO
– ATRASO DE OBRA – CULPA DO VENDEDOR – COMISSÃO DE CORRETAGEM – RESSARCIMENTO DEVIDO – DANO MORAL –CONFIGURAÇÃO – RESSARCIMENTO DE ARRAS E INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL – CUMULAÇÃO VEDADA – EXCLUSÃO DA CLÁUSULA PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

No caso dos autos, a administradora do imóvel, embora não tenha figurado no contrato de compra e venda firmado entre as partes, consta como beneficiária dos boletos de pagamento da prestação imobiliária, devendo, portanto, ser aplicada a teoria da aparência, em face da expectativa criada da sua posição como terceira interveniente no contrato.

A comissão de corretagem não deve ser retida, pois a rescisão do contrato ocorreu por culpa da promitente vendedora.

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial.

Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1017614-43.2022.8.11.0003

APELANTE:

PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA E OUTRO

APELADO:

ISLY LEITE ALVES DE ARAUJO SOUZA E OUTRO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e BRDU URBANISMO S/A
contra sentença proferida pela MMa Juíza
Milene Aparecida Pereira Beltramini
, da 3a Vara Cível de Rondonópolis-MT, lançada nos autos da Ação de indenização por danos morais c/c restituição material no 1017614-43.2022.8.11.0003
,
ajuizada por
ISLY LEITE ALVES DE ARAUJO SOUZA e JOSE BENTO DE SOUZA MAGALHAES
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para decretar a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel descrito na inicial, e condenar as requeridas ao ressarcimento, dos valores despendidos pelos autores, corrigido com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária a partir dos desembolsos, acrescido da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas pagas; e ainda o pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, corrigido com juros de mora, a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

As apelantes, em suas razões recursais aduz que a BRDU URBANISMO S/A é parte ilegítima, pois “
a promitente vendedora que figurou no contato em discussão é a PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, que é sociedade limitada de propósito específico controlada pela BRDU
” (sic). Alternativamente, pugna para que seja reconhecida apenas a responsabilidade subsidiária.

No que tange a comissão de corretagem, alegam que “
no contrato jungido à inicial foi prevista uma cláusula em destaque, apontando o valor cobrado à título de corretagem, e ainda, com visto expresso e específico dos compradores, o que demonstra o rigoroso cumprimento à tese fixada pelo STJ, como também ao quanto disposto no art. 26-A, II2 da Lei no 6.766/79, introduzido pela Lei no 13.786/18
” (sic), de forma que defende que a sentença recorrida vai à contramão do Tema no 938 dos recursos especiais repetitivos.

Quanto ao dano moral, esclarecem que “
o mero atraso na obra é insuficiente a justificar a configuração do dano moral indenizável, na medida em que não se trata de dano in re ipsa
” (sic).

Ressaltam que “
o dano alegado não é presumido, e ainda, porque não houve comprovação idônea da sua ocorrência
” (sic).

Por outro lado, defendem que a cláusula penal não é devida, “
tendo em vista que a condenação simultânea do réu/apelante a essas obrigações configura evidente bis in idem
” (sic).

Explicam que “
deve incidir na espécie a vedação contida na literalidade do art. 416, parágrafo único do Código Civil, que valida a pré-fixação da indenização com base no conteúdo da cláusula penal, bem como a exclusão da reparação em quantia suplementar
” (sic).

Por fim, almejam que seja reformada a sentença no que tange a restituição das partes ao
status quo ante
, tendo em vista que inviável “
a cumulação da multa contratual com a perda do valor pago à título de entrada
” (sic).

Apontam que “
tanto a cláusula penal compensatória quanto as arras apresentam função indenizatória, em especial porque incentivam as partes a cumprirem o quanto estabelecido no compromisso de compra e venda, sob pena de terem que arcar com uma multa ou mesmo com a perda do valor pago à título de entrada (art. 418 do CC)
” (sic).

Assim sendo, pugnam para que seja reformada a r. sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva da BRDU ou que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária; a inexigibilidade da restituição da taxa de corretagem; inexistência de dano moral indenizável e afastamento da indenização a título de cláusula penal e restituição das arras (id. 208442316).

As contrarrazões não foram ofertadas, consoante certificado nos autos (id. 208442320).

O preparo foi recolhido (id. 208442318).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de ação de indenização por danos morais c/c restituição material proposta por
ISLY LEITE ALVES DE ARAUJO SOUZA
e
JOSE BENTO DE SOUZA MAGALHAES
em desfavor de
PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e BRDU URBANISMO S/A,
alegando que em 06/11/2020 firmaram o contrato partícular de compromisso de compra e venda com as requeridas de um terreno localizado no loteamento Alta Vista Parque, qd. 16, lote 18, com 200m2 (duzentos metros quadrados), pelo valor de R$ 53.352,00 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta e dois reais) mais R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) de corretagem, do qual liquidou o valor total de R$ 11.400,70 (onze mil, quatrocentos reais e setenta centavos).

Explanam que o prazo para entrega do imóvel findou-se em junho/2021, e inclusive já ultrapassou o prazo de tolerância de 180 dias (dez/2021).

Os autores ajuizaram a presente ação em 22/07/2022, pois realizaram notificação extrajudicial visando rescindir o contrato amigavelmente, porém, sem êxito (id. 208440299).

Ante o exposto, postularam em tutela de urgência, a suspensão da mora, e no mérito, o ressarcimento integral de R$11.400,70 (onze mil, quatrocentos reais e setenta centavos), bem como os danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A tutela de urgência restou indeferida em 04/08/2022 (id. 208442253).

As requeridas em sua defesa arguiram preliminarmente a ilegitimidade passiva da BRDU URBANISMO S/A; impugnou o benefício da assistência judiciária; sustentou a legalidade das cobranças e respectivas inclusão nos órgãos de restrição ao crédito; asseverou que o loteamento construído em 4 etapas, sendo que a 4.a etapa tinha previsão de conclusão o mês de junho de 2021; que a pandemia da COVID-19 prejudicou a conclusão da obra; que em decorrência do motivo de força maior não houve mora por parte das requeridas; pugnou pela exclusão da multa; aplicabilidade da Lei 13.786/2018, quando a comissão de corretagem; respeito ao
pactum sunt servanda
; retenção das arras; juros a partir do transito em julgado; pagamento de IPTU; inexistência do danos morais, além do ônus da sucumbência (id. 208442289).

Após regular processamento do feito a magistrada
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para decretar a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel descrito na inicial, e condenar as requeridas ao ressarcimento, dos valores despendidos pelos autores, corrigido com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária a partir dos desembolsos, acrescido da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas pagas; e ainda o pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, corrigido com juros de mora, a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento, além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.

Da ilegitimidade passiva

As apelantes, preliminarmente, suscitam a ilegitimidade passiva da empresa BRDU URBANISMO S/A, haja vista que a vendedora do imóvel é a PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, sociedade limitada, dotada de autonomia patrimonial específica para o desenvolvimento do empreendimento, ressaltando ainda, que a responsabilização direta necessariamente depende da comprovação categórica dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Ainda, requer de forma subsidiária a aplicação da responsabilidade subsidiária.

Nota-se que a magistrada ao rejeitar a preliminar, aplicou a teoria da aparência, argumentando que “
há nítida confusão quanto à empresa responsável para responder pelo contrato em discussão, mormente porque o contrato e demais documentos possuem o “timbre” da BRDU SPE Vermont Ltda
” (sic).

Dessa forma, em que pese a insurgência recursal ora em análise, não merece acolhida.

Conforme asseverado pelo magistrado de primeiro grau, além de constar no contrato de compra e venda a identificação da vendedora PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA há a logomarca da BRDU SPE Vermont Ltda. Além disso, o demonstrativo de pagamento também apresenta o mesmo logotipo.

Assim, por força da aplicabilidade da teoria da aparência em prol do consumidor, pelas circunstâncias que envolvem o contrato de compra e venda, há de se reconhecer a responsabilidade solidária entre as requeridas, em face da expectativa criada da sua posição como terceira interveniente no contrato.

Ademais, é mister ressaltar que a relação havida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual deve ser analisada a demanda à luz dessa norma protetiva.

Consoante se extrai do parágrafo único do art. 7o c/c art. 25, § 1o, do CDC, todos os intervenientes na formação do contrato ou na prestação do serviço são responsáveis solidários perante o consumidor respondendo pelos danos causados.

Nesse sentido, colaciono o seguinte aresto deste egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
LEGITIMIDADE PASSIVA – EMPRESA NÃO NOMEADA NO CONTRATO
- MESMO GRUPO ECONÔMICO – TRATATIVAS PARA CELEBRAÇÃO DA AVENÇA E DISTRATO POR ELA REALIZADOS – BOLETOS EMITIDOS EM SEU NOME – LOGOMARCA NOS DOCUMENTOS –
TEORIA DA APARÊNCIA – APLICABILIDADE
- RECURSO PROVIDO. “Conclui-se, portanto, que a recorrente, por pertencer ao mesmo grupo econômico beneficiado pelo empreendimento imobiliário, possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.”
(Ag no REsp n. 935.499/SP). (TJ-MT - AI: 10138754720178110000 MT, Relator: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 28/02/2018, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/03/2018)

Desta forma, a
preliminar não deve prosperar
.

Da comissão de corretagem.

Outra questão colocada em debate, diz respeito a importância correspondente a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), paga ao corretor de imóveis, cujo valor entendem as recorrentes que devem ser retidos na dedução dos valores a serem restituídos pelo autor apelado.

Em que pese o contrato tenha sido firmado quando já vigorava a Lei no. 13.786/2018, que autoriza a retenção do valor pago a título de comissão de corretagem, tem-se que ao presente não se aplica, haja vista que a rescisão ocorreu por culpa da vendedora que atrasou a entrega do empreendimento, cujo atraso é inconteste e sequer questionado no presente recurso.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAIS E MATERIAIS – QUESTÕES DECIDIDAS EM JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO (ART. 356, II, DO CPC)– OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACLARATÓRIOS DECIDIDOS EM CONJUNTO COM A SENTENÇA DE MÉRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA –
RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS
– JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA – COMISSÃO DE CORRETAGEM –RESTITUIÇÃO DEVIDA – PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DO ADVOGADO PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCLUSÃO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – INVIABILIDADE – MULTA MORATÓRIA – TERMO FINAL DA INCIDÊNCIA –TAXA CONDOMINIAL – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos Embargos de Declaração, estes interrompem os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes (art. 1.026 do CPC, caput, segunda parte). Em razão do julgamento dos Embargos de Declaração na mesma sentença que decidiu as demais questões de mérito remanescentes, inclusive com atribuição de efeito integrativo, é cabível o recurso de Apelação para analisar também as questões que foram decididas na anterior decisão de julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, II, do CPC). A Construtora/Incorporadora é objetivamente responsável pelo cumprimento do prazo contratual e não configura excludente de responsabilidade situações de riscos próprios do empreendimento. Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem, com juros de mora a partir da citação
. Nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda e a devolução da comissão de corretagem é consequência lógica do dever de restituição dos valores pagos
, não se aplica o prazo prescricional de 3 (três) anos objeto do Tema 938 do STJ. (Precedentes) Incide a cláusula penal moratória, que tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, no caso em que houve atraso na entrega da obra pelo fornecedor. Os custos decorrentes da contratação de advogado para ajuizamento de ação, por si só, não constituem ilícito capaz de ensejar danos materiais indenizáveis. Precedentes do STJ. O promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora. Precedentes do STJ.
(TJ-MT 10194902620168110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 02/06/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA (LOTE) – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – SÚMULA 543 DO STJ – DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUINDO A COMISSÃO DE CORRETAGEM – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver integralmente as quantias pagas, sem qualquer retenção,
inclusive da comissão de corretagem
(Súmula 543/STJ)
. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório”.
(TJ-MT 10085476220198110002 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 25/01/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2023)

Do dano Moral.

Com relação ao
dano moral
, observando o tempo de atraso na entrega do imóvel, resta caracterizado o dever de indenizar.

Isso porque, além do interesse econômico que envolve a causa, os interesses extrapatrimoniais dos compradores foram atingidos pela conduta ilícita das vendedoras, uma vez que é incontroversa a frustração sofrida por ela em razão da excessiva morosidade na entrega do imóvel. Esses danos sofridos não se trata de mero aborrecimento ou simples insatisfação, mas de relevante frustração e angústia, ensejando a devida compensação.

De mais a mais, julgo adequado o valor de
R$8.000,00
(oito mil reais), em consonância com o entendimento desta Câmara em casos análogos, como este egrégio Tribunal de Justiça obtemperou:

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO –
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA
– APLICABILIDADE DO CDC –
DANO MORAL DEVIDO
– SENTENÇA MANTIDA – HONORARIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Os contratos de compra e venda, com obrigação da incorporadora construir unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista. No
caso, há que se reconhecer a responsabilidade da construtora pelo dano moral sofrido, em razão do descumprimento do negócio, que ultrapassou os limites do tolerável atingindo de forma exacerbada a personalidade da parte autora
. Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.”
(TJ-MT 10048919220188110015 MT, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 25/01/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL
– EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – CLÁUSULA PENAL – PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES – NÃO CABIMENTO – TEMA 970 DO STJ – CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – IDENTIDADE DE FATOS GERADORES –
DANO MORAL CONFIGURADO
– QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Fatores externos, como o atraso da entrega do habite-se, ou mesmo o atraso das obras de infraestrutura e instalações necessárias ao abastecimento público de água e esgotamento sanitário, dentre outros, relacionam-se com os riscos do empreendimento, não guardando relação alguma com caso fortuito ou força maior. (...)” (N.U 0013652-22.2016.8.11.0041, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2019, publicado no DJE 06/08/2019). Diante do descumprimento exclusivo da ré quanto ao prazo de entrega do imóvel, mostra-se inevitável a aplicação da cláusula penal em caso de impontualidade, devendo ela arcar com o valor no percentual previsto no contrato. O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. Ademais, a cumulação das multas compensatória e moratória não é cabível quando há identidade de fatos geradores.
A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial
. Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos.”
(TJ-MT 10228477720178110041 MT, Relator: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 26/10/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/10/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – DANO MORAL – AFRONTA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE – IMPEDIMENTO DE ADENTRAR AO IMÓVEL – SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – MODIFICAÇÃO DO TERMO INICIAL PARA A DATA DA CITAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O atraso na entrega de obra ultrapassa o mero dissabor cotidiano, devendo ser indenizado o dano moral decorrente de tal situação, que é presumido. O quantum indenizatório fixado pelos danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tratando-se de dano moral e de responsabilidade contratual, os juros de mora de 1% ao mês incidem desde a citação válida.”
(TJ-MT 10086648720188110002 MT, Relator: DES. DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/11/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2022)

Cláusula penal e restituição das arras.

Por fim, as apelantes dizem que tanto a cláusula penal compensatória quanto as arras apresentam função indenizatória, em especial porque incentivam as partes a cumprirem o estabelecido no compromisso de compra e venda, sob pena de terem que arcar com uma multa ou mesmo com a perda do valor pago à título de entrada (art. 418 do CC).

Neste liame, afirma que a cláusula penal compensatória e a restituição das arras (sinal) têm como fato gerador a própria rescisão culposa do contrato, razão entende que está sendo duplamente punida pelo mesmo fato, com a fixação da cláusula penal e a restituição integral do valor pago, ocorrendo, assim, o
bis in idem
.

Segundo o demonstrativo de pagamento encartado no id. 208440294, infere-se que o valor das arras é de R$99,00 (noventa e nove reais).

O do artigo 418 do Código Civil, diz:

“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as;
se a inexecução for de quem recebeu as arras
,
poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente
, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”.

Ocorre que, no caso dos autos, o magistrado determinou a rescisão do contrato com o ressarcimento integral da quantia paga, acrescido da multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas pagas.

Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação a mesmo título).

Nessa linha já decidiu este Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DA ARRAS DE NEGÓCIO – INADIMPLEMENTO DOS VENDEDORES – CONFIGURAÇÃO - RESCISÃO DO CONTRATO PELO COMPRADOR - CABIMENTO –
DEVOLUÇÃO DA ARRAS CONFIRMATÓRIA - NECESSIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 418 DO CC – INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIVILIDADE – CUMULAÇÃO VEDADA
– PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Configurada a inexecução do contrato por parte do vendedor, é lícito ao comprador exercer seu direito de rescisão da avença, bem como de reaver o que pagou, a título de arras/sinal, nos termos do artigo 418 do Código Civil. É inadmissível a devolução das arras ou sinal em cumulação com a incidência da cláusula penal, porquanto tal providência acabaria por impor, ao inadimplente, dupla penalização em razão do mesmo fato, circunstância vedada pelo ordenamento jurídico, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça”.
(TJ-MT 00281186020128110041 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 23/03/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/03/2022)

Nesta vereda, considerando a impossibilidade da restituição integral do valor pago com o pagamento de multa por cláusula penal, de rigor a exclusão desta.

Convém aqui, fazer uma pequena ressalva, que pelo que se apresenta da inicial, os autores sequer formularam pedido de pagamento de cláusula penal, de forma que ao que tudo indica a sentença foi
ultra petita
.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para excluir a condenação dos apelantes ao pagamento da multa de 10% (dez por cento), estipulada na cláusula penal, mantendo inalterada a sentença nos demais tópicos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024