Tribunal: TJMT
Processo: 0000021-67.2009.8.11.0037
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA - FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010 - LEGALIDADE - RECURSO PROVIDO.
1. No julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas apenas que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.
2. Fatos geradores e constituição definitiva do crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.734, de 13 de agosto de 2010, não sendo possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.
3. Recurso provido, sentença reformada

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000021-67.2009.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), NISHI SERVICOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 00.808.950/0001-47 (APELADO), FABIO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 902.012.991-00 (ADVOGADO), YOSHIMI ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 01.312.292/0001-60 (APELADO), NEIDE YOSHIMI MORIMOTO - CPF: 460.845.259-20 (APELADO), NELSON JUNITI NISHIMURA - CPF: 307.010.239-53 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA - FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010 - LEGALIDADE - RECURSO PROVIDO.

1.
No julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas apenas que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

2.
Fatos geradores e constituição definitiva do crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.734, de 13 de agosto de 2010, não sendo possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

3. Recurso provido, sentença reformada

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Câmara
:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação de execução fiscal no 0000021-67.2009.8.11.0037, ajuizada em face de Nishi Serviços Eletrônicos Ltda. e outros, que declarou a nulidade da CDA no 20083701 e extinguiu o feito.

Irresignado, o apelante alega, sucintamente, que os créditos executados não se referem ao ICMS Estimativa Simplificada/Desconto/Por Operação (considerado inconstitucional), mas sim ao ICMS lançado por simples Estimativa, conforme previsto no art. 26, III, da Lei Complementar 87/96, sendo sua cobrança legal e constitucional. Sustenta que a sentença não considerou corretamente a natureza do crédito em questão e se equivocou ao declarar inconstitucional a cobrança do crédito tributário. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecer a legalidade da CDA e determinar o prosseguimento da ação (Id. 149908221).

As contrarrazões foram apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso ante a inconstitucionalidade da apuração por estimativa, vez que não regulamentada por lei complementar (Id. 149908225).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação de execução fiscal no 0000021-67.2009.8.11.0037, ajuizada em face de Nishi Serviços Eletrônicos Ltda. e outros, que declarou a nulidade da CDA no 20083701 e extinguiu o feito.

Em síntese, a ação de execução fiscal foi ajuizada em 06/01/2009, visando a satisfação da CDA no 20083701, referente à falta de recolhimento do ICMS por Estimativa, do período de 2001 e 2002, no valor de R$ 23.497,46 (vinte e três mil, quatrocentos e noventa e sete reais e quarenta e seis centavos). Durante o trâmite processual, após tentativas infrutíferas de citação, os executados foram citados por edital. Em 04/10/2017, os executados apresentaram exceção de
pré
-executividade alegando a decadência de uma parte dos lançamentos, a qual foi rejeitada pelo magistrado de 1o grau. Subsequentemente, sobreveio sentença declarando a inconstitucionalidade do ICMS por Estimativa e, consequentemente, a nulidade da CDA no 20083701.

Po
is bem, após detido exame dos autos, é possível concluir que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.734, de 13 de agosto de 2010, uma vez que os fatos geradores são do ano de
2001 e 2002
, período em que o referido decreto ainda não estava em vigor.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, porque se exige a edição de Lei em sentido estrito. Veja-se:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.
Marco Aurélio
,
publ
. 05/12/2015) (negritei).”

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que o contribuinte deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa.

A circunstância de constar na certidão de dívida ativa que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão nos artigos 21 e 34, §§1o e 2o da Lei Estadual no 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional no 87, de 13 de setembro de 1996,
in
verbis
:

“Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2o do artigo 34. (...)”

“Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I -
por
período;

II -
por
mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1o Para os efeitos deste artigo considera-se:

I -
imposto
devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II -
imposto
anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2o Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I -
se
favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II -
se
favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento. (...)”

“Art. 26
. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.”

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente. Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA -
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR -
LEGALIDADE -
ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996). 2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada.” (TJ/MT, N.U 0007884-06.2011.8.11.0037, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ferreira Fago
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado: 10/10/2023, publicado: 23/10/2023) (negritei).”

De rigor, portanto, a reforma da sentença para declarar a legalidade da cobrança do crédito tributário lavrado na CDA no 2
0083701
e determinar o prosseguimento do feito.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente
recurs
o, para desconstituir a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024