Tribunal: TJMT
Processo: 1022211-43.2019.8.11.0041
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-03-02

Ementa:
Embargos de Declaração no 1022211-43.2019.8.11.0041 - interposto no Recurso de Apelação Cível de mesma numeração – Cuiabá.
Embargantes: Erbe Incorporadora 056 Ltda. (anterior MB Engenharia Spe 018 S.A) (1a embargante) e Carlos Alberto Moussalem (2o embargante).
Embargados: os mesmos.
E M E N T A
RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO - PREQUESTIONAMENTO – OMISSÃO ACERCA DA MAJORAÇÃO DE honorários RECURSAL – EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO – art. 85, §§1o e 11, cpc – DECLARATÓRIO DA PRIMEIRA EMBARGANTE ACOLHIDO e do segundo, rejeitado.
Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.
Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar a matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.
Ocorrendo omissão quanto a majoração dos honorários advocatícios recursal, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022211-43.2019.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inadimplemento, Prestação de Serviços]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CARLOS ALBERTO MOUSSALEM - CPF: 063.808.591-87 (EMBARGADO), ANTONIO AUGUSTO PAES DE BARROS - CPF: 021.086.591-10 (ADVOGADO), HELIO COSTA FILHO - CPF: 517.646.446-20 (ADVOGADO), MB ENGENHARIA SPE 018 S/A - CNPJ: 08.845.717/0001-46 (EMBARGANTE), RODRIGO JOSE HORA COSTA DA SILVA - CPF: 117.664.497-19 (ADVOGADO), WILLIAM LOPES BASTOS - CPF: 091.389.297-16 (ADVOGADO), JOAO MARCOS SILVEIRA - CPF: 084.429.098-00 (ADVOGADO), JOAO PAULO TRANCOSO TANNOUS - CPF: 287.829.028-36 (ADVOGADO), LARISSA DE ARAUJO GIANSANTE MUNHOZ - CPF: 031.693.351-11 (ADVOGADO), ERBE INCORPORADORA 056 LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO), TGMB 018 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA. (TERCEIRO INTERESSADO), EDMILSON FORTES BARRETO - CPF: 064.772.161-91 (ADVOGADO), ANTONIO AUGUSTO PAES DE BARROS - CPF: 021.086.591-10 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO MOUSSALEM - CPF: 063.808.591-87 (EMBARGANTE), EDMILSON FORTES BARRETO - CPF: 064.772.161-91 (ADVOGADO), HELIO COSTA FILHO - CPF: 517.646.446-20 (ADVOGADO), MB ENGENHARIA SPE 018 S/A - CNPJ: 08.845.717/0001-46 (EMBARGADO), RODRIGO JOSE HORA COSTA DA SILVA - CPF: 117.664.497-19 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS DO PRIMEIRO EMBARGANTE ACOLHIDO E DO SEGUNDO REJEITADO.

E M E N T A

Embargos de Declaração
no

1022211-43.2019.8.11.0041 - interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração – Cuiabá.

Embargantes:
Erbe Incorporadora 056 Ltda. (anterior MB Engenharia Spe 018 S.A) (1a embargante) e Carlos Alberto Moussalem (2o embargante).

Embargados:
os mesmos.

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO - PREQUESTIONAMENTO – OMISSÃO ACERCA DA MAJORAÇÃO DE
honorários RECURSAL
– EXISTÊNCIA – VÍCIO SANADO –
art. 85, §§1o e 11, cpc – DECLARATÓRIO DA PRIMEIRA EMBARGANTE ACOLHIDO e do segundo,

rejeitado.

Sendo interposto com fim específico de rediscutir a matéria, os embargos de declaração deve ser conhecido e rejeitado.

Os embargos de declaração é o meio adequado para o simples objetivo de prequestionar a matéria como pressuposto para interpor recurso à instância superior.

Ocorrendo omissão quanto a majoração dos honorários advocatícios recursal, deve ser acolhido o declaratório e sanada a mácula.

R E L A T Ó R I O

Embargos de Declaração
no

1022211-43.2019.8.11.0041 - interposto no
Recurso de Apelação Cível
de mesma numeração – Cuiabá.

Embargantes:
Erbe Incorporadora 056 Ltda. (anterior MB Engenharia Spe 018 S.A) (1a embargante) e Carlos Alberto Moussalem (2o embargante).

Embargados:
os mesmos.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de Embargos de Declaração, interpostos por ambas as partes, em face do v. acórdão proferido no recurso de apelação cível apreciado por esta Câmara, sob o argumento de conter vícios.

Irresignada, a primeira embargante Erbe Incorporadora 056 Ltda. (anterior MB Engenharia Spe 018 S.A) alega a ocorrência de omissão no v. acordão em relação a majoração dos honorários advocatícios recursais, ante ao desprovimento do apelo interposto por Carlos Alberto Moussalem (id. 199676665).

De outra banda, o segundo embargante Carlos Alberto Moussalem, sustentou omissão no v. acórdão, sob o argumento de que não foi observado os documentos juntados pelo recorrente, mormente o processo ético disciplinar respondido perante o CREA-MT (Id. 180575339), que teve por objeto, exclusivamente, a obra apontada nestes autos como de responsabilidade técnica do recorrente.

Segue sustentando que os documentos desconsiderados neste processo, sem qualquer análise específica, são suficientes para aferir a responsabilidade técnica do recorrente, seja administrativa (como já ocorreu), civil ou penalmente. Portanto, deveriam possibilitar a inversão do ônus da prova, para que o recorrido demonstre quem, de fato, foi o responsável técnico pela obra, senão o recorrente, uma vez que a guarda da documentação pertinente cabe a ele. Ao final, requer o prequestionamento da matéria (id. 199753186)

Contrarrazões apresentada por Erbe Incorporadora 056 Ltda. no id. 202586679, pugnando pela rejeição do declaratório interposto pela parte contrária.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, manifestam no sentido de que o embargos de declaração visa, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição ou aclarar obscuridade porventura detectadas na decisão embargada. E por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal se presta também ao prequestionamento de teses e normas jurídicas deduzidas expressamente no recurso.

Inicialmente, passo a análise do embargos de declaração oposto pelo segundo embargante Carlos Alberto Moussalem, por questão de lógica-processual.

O embargante alega omissão no julgado, sob o argumento de que não foi observado os documentos juntados pelo recorrente, mormente o processo ético disciplinar respondido perante o CREA-MT (Id. 180575339), que teve por objeto, exclusivamente, a obra apontada nestes autos como de responsabilidade técnica do recorrente.

Segue sustentando que os documentos desconsiderados neste processo, sem qualquer análise específica, são suficientes para aferir a responsabilidade técnica do recorrente, seja administrativa (como já ocorreu), civil ou penalmente. Portanto, deveriam possibilitar a inversão do ônus da prova, para que o recorrido demonstre quem, de fato, foi o responsável técnico pela obra, senão o recorrente, uma vez que a guarda da documentação pertinente cabe a ele. Ao final, requer o prequestionamento da matéria (id. 199753186).

Compulsando os autos, em que pese as alegações do embargante, verifico que não assiste razão, posto que não há omissão na decisão combatida, estando a mesma devidamente fundamentada acerca da situação acima, veja:

“(...)
Cinge-se dos autos, que Carlos Alberto Moussalem ajuizou ação de arbitramento de honorários de profissional liberal - Engenheiro Civil em face de MB Engenharia SPE 018 S/A, aduzindo, em síntese, ter atuado como engenheiro civil e responsável técnico do empreendimento imobiliário denominado “Edifício Residencial Wish” durante todos os 54 (cinquenta e quatro) meses em que perduraram as obras do empreendimento, sem o recebimento da contraprestação devida.

Diante disso, pugnou pela condenação da requerida, ao pagamento da quantia de R$ 810.000,00 (oitocentos e dez mil reais), resultado da aplicação dos honorários de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por ele estimado, durante o período de 54 (cinquenta e quatro) meses de suposta prestação de serviço.

Após a instrução processual, o douto magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme § 2o, do art. 85, do CPC.

Inconformado,
o apelante recorre, alegando em suma, que restou comprovado nos autos, ser ele o responsável técnico da obra, pois além da ART e processo ético disciplinar perante o CREA-MT, consta também os documentos públicos emitidos pela Prefeitura de Cuiabá, no caso o Habite-Se.

Repisa que foi oficialmente o responsável técnico no CREA-MT porque respondeu processo ético disciplinar, conforme id. 29545392, onde constam especificadamente as ARTs impugnadas, sem demonstrar as corretas/válidas.

Segue sustentando que a sentença deveria aplicar a inversão do ônus da prova em favor do apelante quanto a comprovação de que esses documentos são unilaterais e irregulares, comprovando efetivamente quem seria o Engenheiro Civil responsável técnico pelo empreendimento durante todo o período de execução da obra, consoante inteligência do art. 373, II e §1o do CPC, por ser fato impeditivo, modificativo e extintivo do di
reito do autor. Forte nesses argumentos, requer a reforma da sentença.

Pois bem.
Após detida análise dos autos, tenho que a razão não acompanha o apelante. Explico.

Inicialmente, mister se faz constar que o cerne da questão consiste em verificar a prestação de serviços feita pela parte autora à ré, quanto ao acompanhamento do projeto e da execução do empreendimento residencial Wish
.

De proêmio, quanto ao pleito de concessão da inversão do ônus da prova, realizado nesta fase recursal, saliento que não merece ser conhecido, posto que eventual pedido/irresignação da parte autora deveria ter sido realizado no juízo de origem, em momento oportuno, ou seja, antes de iniciada a fase probatória, de forma que restou preclusa a discussão sobre o tema
.

Com efeito, a preclusão é a perda da faculdade processual, pelo seu não uso no momento oportuno (preclusão temporal), pela prática de ato incompatível com o que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica) ou pelo fato de já ter exercido o ato (preclusão consumativa).

Por conseguinte, em que pesem as alegações do recorrente, resta evidente que a matéria trazida à baila, quanto ao pleito de inversão do ônus da prova, está coberta pela preclusão.

É a regra do art. 507, do CPC: “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. Nesse sentido se posiciona o STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. QUESTÃO DEFINITIVAMENTE JULGADA. REDISCUSSÃO. INCABÍVEL. PRECLUSÃO LÓGICA... I. Consoante entendimento desta Corte, é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a respeito das quais já se operou a preclusão...”. (AgRg no AgRg no REsp 1121779/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma, j. 14.12.2010 – negritei)

À vista disso,
conforme bem mencionado pelo Magistrado sentenciante, “como não houve inversão do ônus da prova, competia à parte autora comprovar que, de fato, acompanhou os 54 meses de obras do empreendimento da ré, para que seja arbitrada a devida contraprestação pelos seus serviços
” (id. 180575364 - Pág. 2).

Dito isso, o certo é que a legislação processual em vigor define que pelo sistema probatório, a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo, de modo que sua finalidade consiste na formação da convicção do julgador em torno dos mesmos fatos.

Por isso, afirmam ser o juiz o destinatário da prova, porquanto é ele que deverá convencer-se da verdade dos fatos para dar correta solução jurídica ao litígio.

Assim, não se mostra indevida a valoração dada às provas pelo juízo a quo no caso vertente,
conforme alegado pelo recorrente, precipuamente ante o fato de que o conjunto fático probatório, trazido à baila, não demonstra satisfatoriamente a existência da efetiva prestação de serviço pelo autor, apta à ensejar o arbitramento dos honorários pela execução do empreendimento e, consequentemente, o provimento do apelo
.

No caso vertente, em que pese as alegações postas pelo apelante nas razões recursais, o mesmo não demonstrou de forma suficiente a ocorrência dos fatos na forma como foram narrados.

Em resumo, o autor/apelante não logrou êxito em comprovar que, de fato, acompanhou os 54 meses de obras do empreendimento da ré, para que seja arbitrada a devida contraprestação pelos seus serviços.

Deste modo, é cediço que o art. 373, inc. I, do CPC, preceitua que compete a quem alega comprovar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, caberia ao apelante demonstrar concretamente o alegado, ônus este do qual não se libertou.

(...)

Nesse sentido soa a jurisprudência dos Tribunais pátrios, verbis: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS - ART. 373, I DO CPC - FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO PRETENDIDO NÃO COMPROVADOS - IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL. Nos termos do art. 373, I do CPC, compete à parte autora a comprovação dos fatos constitutivos do direito pretendido. Não cuidando a parte autora de trazer aos autos prova documental indispensável à comprovação do direito discutido ou, muito menos, de requerer que a fosse transferida à parte ré a obrigação de promover a exibição de tal documentação, a improcedência da pretensão manifestada em Juízo é medida que se impõe.” (TJMG, RAC n. 50069824120208130313, 18a Câm. Cível, Rel. Des. Arnaldo Maciel, j. 30.05.2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO VERBAL. SENTENÇA MANTIDA. NÃO SE DESINCUMBIU O REQUERENTE DA PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO, NA FORMA DO ART. 333, I, DO CPC, FINS DE AFASTAR A TESE DE DEFESA.RECURSO DESPROVIDO.” (TJRS, RAC n. 70082361403, Rela. Desa. Vivian Cristina Angonese Spengler, 16a Câm. Cível, j. 30.01.2020)

(...)

À vista disso, o ônus da prova é regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito que atrai para a parte autora o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus do qual não se libertou, na medida em que não demonstrou concretamente o alegado, devendo a r. sentença ser mantida neste ponto
.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o decisum objurgado está em consonância com a legislação pátria, doutrina e jurisprudência, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe NEGO PROVIMENTO.
”
(id. 196252680 - grifei e negritei)

Destarte, resta claro no v. acórdão que toda a matéria arguida no recurso foi devidamente apreciada e debatida por esta Câmara, portanto, não há razão para o inconformismo.

In casu
, o que se detecta é a intenção do embargante em rediscutir a matéria apreciada em sede de apelo, contudo, é cediço que o recurso de embargos de declaração não se presta para essa finalidade.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC/2015, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Por outro lado, a primeira embargante Erbe Incorporadora 056 Ltda. (anterior MB Engenharia Spe 018 S.A) também alega a ocorrência de omissão no v. acórdão, posto que não houve a majoração dos honorários de sucumbência, ante ao desprovimento do recurso aviado por Carlos Alberto Moussalem, ora embargado.

Com razão. No caso, pleiteia a embargante a chamada sucumbência recursal, ensejando a majoração da condenação dos honorários advocatícios fixados em primeiro grau, em caso de desprovimento do recurso aviado pelo apelante, conforme previsão no art. 85, §§1o e 11, do CPC.

Assim, seguindo a orientação doutrinária e jurisprudencial, a aplicação do referido dispositivo possui dupla funcionalidade, devendo inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada e atender a justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, conheço dos recursos e
ACOLHO
os embargos de declaração interposto por Erbe Incorporadora 056 Ltda.
para sanar a omissão ocorrida no acórdão
, fazendo constar a majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor do apelante, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa e
REJEITO
os declaratórios oposto por Carlos Alberto Moussalem.

Cuiabá, 28 de fevereiro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2024