Tribunal: TJMT
Processo: 1017949-71.2022.8.11.0000
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO REJEITADO.
I. Caso em exame
Embargos de declaração interpostos contra acórdão em agravo de instrumento, sob alegação de erro de fato e omissão quanto à preclusão lógica e ausência de processamento de recurso extraordinário. O embargante sustenta que a decisão deixou de avaliar vícios processuais de natureza pública e argumentos ligados à nulidade de algibeira.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de declaração seriam cabíveis para sanar omissões ou erros de fato, ou se se configuram apenas como tentativa de rediscussão da matéria, com alegações sobre nulidade que já haviam sido oportunamente preclusas.
III. Razões de decidir
3. Não se configuram omissões ou erros de fato no acórdão embargado, pois todas as alegações pertinentes já foram apreciadas e fundamentadas.
4. A preclusão lógica impõe que o embargante não suscite vícios processuais fora do momento oportuno, conforme princípios de economia processual e boa-fé, evitando nulidades estratégicas ("de algibeira").
5. O pedido de prequestionamento, ainda que não acolhido para modificação do julgado, encontra respaldo no art. 1.025 do CPC, que permite sua inclusão implícita, desde que inexistam obscuridades ou omissões.
IV. Dispositivo e tese
6. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento: “Não cabe alegação de erro de fato ou omissão em embargos de declaração para rediscussão de matéria já apreciada e preclusa, nem para reiteração de nulidade alegada tardiamente (nulidade de algibeira).”
Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022, I-III; 489, §1o; 507; 1.025; 1.026, §2o; Decreto-Lei 4.657/42, art. 6o, §3o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RTJ 154/223; STJ, AgRg no AgRg no REsp 1121779/RJ; TJMT, RCL no 1017985-16.2022.8.11.0000, RAC no 0005857-02.2015.8.11.0040.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017949-71.2022.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Contratos Bancários, Bancários, Erro de Procedimento]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[LUIZ PAULO DA SILVA SANTOS - CPF: 733.701.691-34 (ADVOGADO), KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0001-89 (AGRAVANTE), GRECOVEL VEICULOS LTDA - CNPJ: 03.752.854/0001-12 (AGRAVADO), RICARDO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER - CPF: 876.142.861-20 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS STURZENEGGER - CPF: 207.652.588-20 (ADVOGADO), SALADINO ESGAIB - CPF: 001.722.601-59 (ADVOGADO), FRANCISCO EDUARDO TORRES ESGAIB - CPF: 477.994.121-00 (ADVOGADO), NATHALIA TORRES ESGAIB - CPF: 569.620.371-04 (ADVOGADO), BENEDITO CLAUDIO MEIRELLES - CPF: 002.464.681-49 (TERCEIRO INTERESSADO), DIRCEU NUNES - CPF: 140.404.921-53 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO EDUARDO TORRES ESGAIB - CPF: 477.994.121-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE NEWTON FERREIRA registrado(a) civilmente como NEWTON FERREIRA - CPF: 005.100.501-82 (TERCEIRO INTERESSADO), SALADINO ESGAIB - CPF: 001.722.601-59 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAISSA MAMEDE LINS BRASILIENSE - CPF: 016.018.711-71 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO REJEITADO.

I. Caso em exame

Embargos de declaração interpostos contra acórdão em agravo de instrumento, sob alegação de erro de fato e omissão quanto à preclusão lógica e ausência de processamento de recurso extraordinário. O embargante sustenta que a decisão deixou de avaliar vícios processuais de natureza pública e argumentos ligados à nulidade de algibeira.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de declaração seriam cabíveis para sanar omissões ou erros de fato, ou se se configuram apenas como tentativa de rediscussão da matéria, com alegações sobre nulidade que já haviam sido oportunamente preclusas.

III. Razões de decidir

3. Não se configuram omissões ou erros de fato no acórdão embargado, pois todas as alegações pertinentes já foram apreciadas e fundamentadas.

4. A preclusão lógica impõe que o embargante não suscite vícios processuais fora do momento oportuno, conforme princípios de economia processual e boa-fé, evitando nulidades estratégicas ("de algibeira").

5. O pedido de prequestionamento, ainda que não acolhido para modificação do julgado, encontra respaldo no art. 1.025 do CPC, que permite sua inclusão implícita, desde que inexistam obscuridades ou omissões.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: “Não cabe alegação de erro de fato ou omissão em embargos de declaração para rediscussão de matéria já apreciada e preclusa, nem para reiteração de nulidade alegada tardiamente (nulidade de algibeira).”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022, I-III; 489, §1o; 507; 1.025; 1.026, §2o; Decreto-Lei 4.657/42, art. 6o, §3o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RTJ 154/223; STJ, AgRg no AgRg no REsp 1121779/RJ; TJMT, RCL no 1017985-16.2022.8.11.0000, RAC no 0005857-02.2015.8.11.0040.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por Kirton Bank S.A. – Banco Múltiplo, em face do v. acórdão proferido no Recurso de Agravo de Instrumento n. 1017949-71.2022.8.11.0000 apreciado por esta Câmara, sob o argumento de estar eivado de erro de fato e omissão.

Inconformado, o embargante
sustenta que o v. acórdão possui erros de fato na ementa e na fundamentação do v. acórdão, pois, não há que se falar em suposta pretensão de interpor recurso extraordinário, bem como nunca foi intimado acerca da ausência do processamento do aludido recurso.

Segue sustentando, que o v. acórdão foi omisso ao não realizar o cotejo entre os atos praticados pelo magistrado e a verificação de afronta cuja autoridade pretende garantir, nos termos do art. 988, inc. II, do CPC.

Firme no seu propósito, alega que também houve omissão quanto a regra dos arts. 485, §3o, 502, 503, 506, 507, 512, 520, 975, 995 e 1.029, §5o, todos do CPC, além do art. 6o, §3o, do Decreto-Lei n. 4.657/42, tendo em vista que a preclusão lógica não faz coisa julgada material, sendo matéria de ordem pública.

Alega ainda, a existência de omissão quanto à inexistência de nulidade de algibeira, conforme disposto nos arts. 5o, 276, 277, 278,
caput
e parágrafo único, todos do CPC.

Assevera, a existência de omissão no que se refere ao fundamento de que o
decisum
não poderia se sobrepor ao recurso extraordinário, cuja competência é do STF.

Por fim, pleiteia pelo acolhimento dos embargos, para que os vícios apontados sejam sanados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 249581180), pugnando pela rejeição do recurso, requerendo ainda, requerendo ainda, a condenação da embargante ao pagamento de multa, nos termos dos arts. 1.026, §2o, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pois bem. Apesar do embargante alegar a ocorrência de erro de fato e omissão no v. acórdão, faz-se necessário destacar que a sua real intenção é ter o mérito da questão reapreciado, o que não se enquadra nas hipóteses de interposição de embargos de declaração.

De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

“I - esclarecer obscuridade ou

eliminar contradição;

II -
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento
;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.
Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre teses firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1o
.
”
(negritei e grifei).

Já o referido art. 489, §1o, do CPC, assim dispõe:

“§1o. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Assim, nenhuma das hipóteses acima elencadas quanto ao erro de fato e omissão estão configuradas no acórdão embargado.

Na verdade, as matérias articuladas no agravo e na contraminuta foram apreciadas e bem fundamentadas, a teor do que dispõe o art. 93, inc. IX, da CF, porém, esta Câmara chegou à conclusão diversa da pretendida pelo embargante, justificando assim a interposição do presente recurso.

Ademais, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
E M E N T A

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PEDIDO DE REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA VISANDO O PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO AINDA NA FASE DE CONHECIMENTO – INDEFERIDO – PRECLUSÃO LÓGICA – PRÁTICA DE ATO INCOMPATÍVEL COM O QUE SE PRETENDA EXERCITAR NO PROCESSO –
NULIDADE DE ALGIBEIRA –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

No caso, a r. decisão objurgada está coberta pela preclusão lógica, mormente em razão da parte ter apresentado impugnação ao cumprimento de sentença, além de diversas impugnações aos cálculos apresentados e de recursos de agravo de instrumento interpostos perante este Tribunal, em clara prática de ato incompatível com o que se pretendia exercitar no processo, que era supostamente interpor recurso extraordinário perante o e. STF, inexistindo, assim, qualquer irregularidade no ato judicial
.

Na espécie, o agravante poderia ter arguido a referida questão desde o requerimento do cumprimento de sentença pela executada, precipuamente ante o fato de que foi regularmente intimado, contudo, quedou-se inerte, deixando para levantar a tese em questão somente após mais de 13 (treze) anos do início do feito executivo, restando evidente que tal conduta se equipara às hipóteses em que o STJ reconheceu a denominada nulidade de algibeira, ou de bolso, que ocorre justamente quando a parte deixa para arguir o vício apenas em momento posterior, dada a conveniência para a sua defesa, e em afronta ao princípio da boa-fé processual, norteador da legislação processual em vigor.

[...]

É fato que a Grecovel Veículos Ltda. ajuizou ação de revisão de contrato em desfavor do Banco Bamerindus do Brasil S.A. (atual Kirton Bank S.A.), tendo a MMa Juíza de Direito da 15a Vara Cível da Comarca de Cuiabá (atual 3a Vara Especializada em Direito Bancário), julgado procedente o feito, para declarar sem efeito as disposições do contrato de fls. 12/14 que contrariem a sentença, devendo prevalecer juros remuneratórios em 12% ao ano; juros moratórios em 1% ao mês; exclusão da capitalização mensal de juros e da comissão de permanência, multa moratória em 2% e correção monetária pelo INPC, devendo eventual saldo devedor em favor da autora ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Após, a autora requereu o cumprimento de sentença, visando o recebimento de R$ 13.986.880,37 (treze milhões, novecentos e oitenta e seis mil, oitocentos e oitenta reais e trinta e sete centavos).

Devidamente intimado, o executado, ora agravante, apresentou impugnação ao cumprimento de sentença requerendo o deferimento de efeito suspensivo, ante a garantia do Juízo, e realização de cálculo pericial judicial.

Realizado o cálculo pericial judicial, a exequente, ora agravada, manifestou concordância e o executado, ora recorrente, apresentou impugnação, tendo o MM. Juiz acolhido em parte à impugnação, para determinar a liquidação da sentença por arbitramento, bem como os parâmetros para apurar eventual saldo devedor, tendo como ponto de partida apenas os contratos postos na sentença, cuja decisão não adveio qualquer recurso.

Posteriormente, após diversas outras decisões, despachos e manifestações, o executado, ora agravante, apresentou manifestação (id. 80951354 – autos de origem), chamando o feito à ordem e requerendo a conversão do cumprimento de sentença de definitivo para provisório, sob a alegação de que inexiste título executivo transitado em julgado, uma vez que não houve o julgamento do recurso extraordinário interposto, conforme determinado pela Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Diante disso, o douto magistrado a quo, ao fundamento de que já se passaram mais de 12 (doze) anos do início do cumprimento de sentença, sem qualquer manifestação do executado, dando ensejo a ocorrência de preclusão lógica, indeferiu o pedido de remessa do feito ao Tribunal de Justiça, para processamento do recurso extraordinário interposto ainda na fase de conhecimento, confira
, verbis:

“Analisando o processo observo que a decisão proferida pelo Eg. STJ transitou em julgado no dia
08 de fevereiro de 2010
, conforme a Certidão de fls. 956 do processo físico (id. 42923487).

Após o retorno dos autos deu-se início à fase de cumprimento de sentença.

De 08 de fevereiro de 2010 (trânsito em julgado), até hoje, já se passaram mais de
12 anos e 7 meses
.

Durante esses mais de 12 anos o que não faltou à parte requerida foi defesa, se pudermos falar em “excesso de defesa” este é um caso típico; nessa mais de
uma década
após o início do cumprimento de sentença o executado manejou inúmeras impugnações, muitos recursos de agravo de instrumento e outros tantos ao STJ, e em
nenhum momento até agora
, em
uma linha sequer nesse período,
os inúmeros advogados do banco demandado alegaram o que alegam agora.

Toda essa atividade de defesa após o retorno dos autos do Eg. STJ em 2010,
silenciando-se
acerca do Recurso Extraordinário, só me leva a concluir que houve a aceitação do início do cumprimento de sentença, com foco exclusivo em se defender desta, ocorrendo, portanto, a
preclusão lógica
.

[...]

Assim, sendo, pelos fundamentos acima delineados,
indefiro
o(s) pedido(s) de id. 80951354.” (id. 92296979 – autos de origem – negritei).

À vista disso, pode-se, portanto, afirmar que o processo é um caminhar para frente e que, por esse motivo, a lei proíbe a redecisão de questão já apreciada, sob o fundamento da preclusão.

Por conseguinte, em que pese às alegações do agravante, resta evidente que a matéria trazida à baila referente a determinação da Vice-Presidência deste Tribunal, que impôs o encaminhamento do Recurso Extraordinário interposto nos autos da ação principal à Terceira Câmara de Direito Privado, a fim de ser submetido ao rito do art. 543-B, do CPC/73, está coberta pela
preclusão.

Com efeito, a preclusão é a perda da faculdade processual, pelo seu não uso no momento oportuno (preclusão temporal), pela prática de ato incompatível com o que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica) ou pelo fato de já ter exercido o ato (preclusão consumativa).

Logo, se a parte discute uma questão no curso do processo e, após ser proferida a decisão a respeito, pratica ato incompatível com o que se pretenda exercitar no feito, faz precluir a possibilidade continuar a discuti-la, ante a ocorrência de preclusão lógica.

É a regra do art. 507, do CPC: “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.”.

Nesse sentido se posiciona o STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. QUESTÃO DEFINITIVAMENTE JULGADA. REDISCUSSÃO. INCABÍVEL. PRECLUSÃO LÓGICA [...]

I.
Consoante entendimento desta Corte, é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a respeito das quais já se operou a preclusão
[...]”. (AgRg no AgRg no REsp n. 1121779/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 14.12.2010 – negritei).

Na verdade, a mesma questão aqui posta foi objeto da Reclamação n. 1017985-16.2022.8.11.0000, ajuizada pela mesma parte, que foi julgada improcedente por este Tribunal, restando assim ementada
, verbis:

“RECLAMAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – INOCORRÊNCIA – PRÁTICA DE ATO INCOMPATÍVEL COM O QUE SE PRETENDA EXERCITAR NO PROCESSO – PRECLUSÃO LÓGICA –
NULIDADE DE ALGIBEIRA –
DECISÃO MANTIDA – RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.

A
reclamação
é instrumento de previsão processual destinado a preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade de suas decisões (CPC, art. 988).

No caso, a decisão reclamada está coberta pela preclusão lógica, mormente em razão da parte ter apresentado impugnação ao cumprimento de sentença, além de diversas impugnações aos cálculos apresentados e de recursos de agravo de instrumento interpostos perante este Tribunal, em clara prática de ato incompatível com o que se pretendia exercitar no processo, que era supostamente interpor recurso extraordinário perante o e. STF, inexistindo, assim, qualquer irregularidade no ato judicial e muito menos desobediência ao quanto decidido pela Vice-presidência deste Sodalício.

Na espécie, o reclamante poderia ter arguido a referida questão desde o requerimento do cumprimento de sentença pela executada, precipuamente ante o fato de que foi regularmente intimado, contudo, quedou-se inerte, deixando para levantar a tese em questão somente após mais de 13 (treze) anos do início do feito executivo, restando evidente que tal conduta se equipara às hipóteses em que o STJ reconheceu a denominada nulidade de algibeira, ou de bolso, que ocorre justamente quando a parte deixa para arguir o vício apenas em momento posterior, dada a conveniência para a sua defesa, e em afronta ao princípio da boa-fé processual, norteador da legislação processual em vigor
.” (RCL n. 1017985-16.2022.8.11.0000, 2a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas, minha relatoria, j. 04.07.2024 – negritei).

Não obstante, nas informações prestadas na aludida Reclamação, o Juiz reclamado esclareceu a ocorrência da preclusão lógica, senão vejamos, verbis:

“A decisão por mim proferida foi em razão de pedido feito pelo executado Kirton Bank S.A. – Banco Múltiplo, que apresentou manifestação de id. 80951354 dos autos, requerendo que o feito fosse regularizado, com a finalidade de enviá-lo ao Eg. TJMT a fim de que fosse analisada a admissão de Recurso Extraordinário, interposto anteriormente concomitantemente com Recurso Especial, interposição essa ocorrida há praticamente 13 (treze) anos.

[...]

Indeferi o pedido com dois fundamentos:

O primeiro foi o de que desde 2010 o STJ já havia proferido decisão no recurso de sua competência, com trânsito em julgado há mais de 12 anos e 7 meses, os autos retornaram enviados pelo TJMT à esta Vara e deu-se início ao cumprimento de sentença
.

Nesses mais de doze anos, em momento algum, o executado arguiu a suposta “nulidade” que levou ao conhecimento de Vossa Excelência, guardando na algibeira para somente o fazer agora quando se esgotam seus meios de não continuar cumprindo decisão judicial.

Salientei que não faltou à parte executada nessa mais de uma década (aliás, duas se contarmos desde o início da ação – 23 anos) foi defesa, de todas as formas e meios possíveis e para todas as instâncias também possíveis, seus inúmeros advogados manejaram o processo de frente e de verso, e somente agora, no fim, tiraram da gaveta a tese há muito sepultada e convenientemente “esquecida”, para continuar protelando a satisfação da obrigação que lhe cabe.” (id. 154375682 – negritei e grifei).

Assim, resta evidente, reafirmo, que a r. decisão está coberta pela preclusão lógica, mormente em razão do executado, ora recorrente, ter apresentado impugnação ao cumprimento de sentença, além de diversas impugnações aos cálculos apresentados e de recursos de agravo de instrumento interpostos perante este Tribunal, em clara prática de ato incompatível com o que se pretendia exercitar no processo, que no caso vertente era supostamente interpor recurso extraordinário perante o e. STF.

Na verdade, com a devida vênia, o certo é que o agravante poderia ter arguido a referida matéria desde o requerimento do cumprimento de sentença pela executada, ora agravada, precipuamente ante o fato de que foi regularmente intimado, contudo, quedou-se inerte, deixando para levantar a tese em questão somente após mais de 13 (treze) anos do início do feito executivo.

Desse modo, tenho que tal conduta se equipara às hipóteses em que o c. STJ reconheceu a denominada nulidade de algibeira, ou de bolso, que ocorre justamente quando a parte deixa para arguir o vício apenas em momento posterior, dada a conveniência para a sua defesa, e em afronta ao princípio da boa-fé processual, norteador da legislação processual em vigor
.

Nesse sentido, “
A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso.
” (STJ, EDcl no REsp n. 1.424.304/SP, 3a Turma, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 12.08.2014).

E ainda:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ARGUIÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – NULIDADE DE ALGIBEIRA – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO – EMBARGOS REJEITADO.

In casu, a embargante, declarada revel na sentença recorrida, apresentou recurso de apelação e, após o desprovimento, aviou embargos de declaração arguindo a análise de matéria de ordem pública, hipótese que se equipara às hipóteses em que o c. STJ reconheceu a denominada nulidade de algibeira, ou de bolso, que ocorre justamente quando a parte deixa para arguir o vício apenas em momento posterior, dada a conveniência para a sua defesa, e em afronta ao princípio da boa-fé processual, norteador da legislação processual em vigor
. [...]” (TJMT, RED n. 1003711-12.2020.8.11.0002, 3a Câm. Dir. Priv., minha relatoria, j. 24.05.2023 – negritei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – INTIMAÇÃO NULA – QUESTÃO NÃO SUSCITADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE – PRECLUSÃO – NÃO REALIZAÇÃO DE PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO – INCIDÊNCIA DAS PENALIDADES DESCRITAS NO ART. 523, §1o, DO CPC – EXCESSO DE EXECUÇÃO – NÃO APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVO DO DÉBITO INCONTROVERSO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A nulidade da intimação deve ser suscitada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Essa medida visa evitar que a parte aguarde o momento mais conveniente para fazê-lo, em verdadeira estratégia processual, conhecida como nulidade de algibeira
. [...]” (TJMT, RAI n. 1005789-43.2024.8.11.0000, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 19.06.2024 – negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS, PERDAS E DANOS E DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO – ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA SENTENÇA – CERCEAMENTO DA DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PERÍCIA – EXCESSO DE CHUVAS NA LAVOURA – NULIDADE DE ALGIBEIRA – DOCUMENTOS UNILATERAIS INSUFICIENTES – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

[...]

4. Nulidade suscitada apenas após a sentença desfavorável à parte apelante, deixando precluir o prazo para alegação de eventuais inconsistências na digitalização e migração processual, configurando-se a chamada “nulidade de algibeira”, ou seja, alegações utilizadas como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. [...]” (TJMT, RAC n. 0005857-02.2015.8.11.0040, 2a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho, j. 20.06.2024 – negritei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INAPLICABILIDADE NULIDADE DE ALGIBEIRA – REJEIÇÃO – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – QUESTÕES DECIDIDAS NO CURSO DO FEITO – REDISCUSSÃO EM TERCEIRA ESCEÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRECLUSÃO – INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO – NÃO CONSTATAÇÃO –DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício - nulidade de algibeira ou de bolso, devendo ser afastadas tais arguições (AgInt no AREsp 1131185 / RJ). [...]”. (TJMT, RAI n. 1016175-69.2023.8.11.0000, 1a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, j. 07.05.2024 – negritei).

Portanto, considerando a existência de preclusão lógica aliada a alegação de nulidade de algibeira, não há que se falar em irregularidade do ato judicial, razão pela qual a r. decisão está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos
.”
(id. 246127166 – negritei e grifei).

À vista disso, em que peses as alegações do embargante de que o v. acórdão possui erros de fato na ementa e na fundamentação do v. acórdão, pois, não há que se falar em suposta pretensão de interpor recurso extraordinário, bem como nunca foi intimado acerca da ausência do processamento do aludido recurso, o certo é que, de fato, o recorrente apresentou nos autos de origem impugnação ao cumprimento de sentença, além de diversas impugnações aos cálculos apresentados e de recursos de agravo de instrumento interpostos perante este Tribunal, apesar de ter sido regularmente intimado do cumprimento de sentença, em clara prática de ato incompatível com o que se pretendia exercitar no processo, que era supostamente interpor recurso extraordinário perante o e. STF, inexistindo, assim, qualquer irregularidade no ato judicial e muito menos desobediência ao quanto decidido pela Vice-presidência deste Sodalício.

Ora, com a devida vênia, se o embargante realmente quisesse ter seu recurso extraordinário julgado, deveria arguido a suposta nulidade na primeira oportunidade que teve, independente de intimação, haja vista que ele mesmo interpôs o recurso extraordinário, e não ter esperado todos esses anos para argui-la, restando evidente o seu comportamento contraditório, motivo pelo qual não há que se falar em erros de fato no v. acórdão.

Não obstante, consoante bem fundamentado no v. acórdão, a r. decisão agravada está coberta pela preclusão lógica, mormente em razão do recorrente ter apresentado impugnação ao cumprimento de sentença, além de diversas impugnações aos cálculos apresentados e de recursos de agravo de instrumento interpostos perante este Tribunal, reafirmo, inexistindo, assim, qualquer omissão no tocante ao art. 988, inc. II, do CPC, mormente pelo fato de que, havendo, preclusão, resta impossível a análise da Reclamação.

Além disso, sendo reconhecida a existência da denominada nulidade de algibeira, ou de bolso, que ocorre justamente quando a parte deixa para arguir o vício apenas em momento posterior, dada a conveniência para a sua defesa, e em afronta ao princípio da boa-fé processual, norteador da legislação processual em vigor, consoante visto na espécie, cai por terra à alegação de omissão quanto a regra dos arts. 485, §3o, 502, 503, 506, 507, 512, 520, 975, 995 e 1.029, §5o, todos do CPC, além do art. 6o, §3o, do Decreto-Lei n. 4.657/42, bem como dos arts. 5o, 276, 277, 278,
caput
e parágrafo único, todos do mesmo
codex
.

Com efeito, em nenhum momento se utilizou de qualquer fundamentação no sentido de que o
decisum
se sobrepõe a competência do e. STF para julgar eventual recurso extraordinário, mas sim, a existência de preclusão lógica aliada à alegação de nulidade de algibeira.

Nesse contexto, o ordenamento processual, ao adotar o princípio do livre convencimento do juiz, autoriza o julgador a formar a sua convicção mediante a análise de elementos constantes dos autos, tal como foi feito na análise da presente demanda.

De outro giro, destaque-se, ainda, que quando do ato de esclarecer a obscuridade ou a contradição, ou de suprir a omissão resultar a mudança do julgado, admite-se atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, todavia, não é o caso dos autos, pois, verifica-se que a parte embargante está se valendo do argumento de que o v. acórdão está maculado de erros de fato e omissão para, na verdade, veicular sua irresignação quanto ao teor do julgamento impugnado, visando a obtenção de efeitos infringentes ao recurso interposto.

Todavia, é comezinho no Direito que não se destinam os embargos declaratórios a tal desiderato.

A propósito, assim restou decidido pela Suprema Corte:

“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão, não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.”

(RTJ 154/223 – negritei).

Com essas considerações, não vislumbrando erros de fato e omissão no v. acórdão, não há que se falar em sua modificação.

Portanto, se com tal conclusão a parte discorda, não é em sede de embargos de declaração que deve manifestar seu inconformismo, porque este recurso não se presta a tal finalidade.

Na verdade, com a devida vênia, as alegações do embargante demonstram manifesta vontade em tumultuar o feito, atitude que beira a má-fé, diga-se de passagem, ficando o mesmo advertido desde já das penalidades previstas nos arts. 1.026 e 81, ambos do CPC.

Quanto ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados, bem como tendo o v. acórdão apreciado os fatos apresentados e as razões pelas quais se chegou a tal julgamento, ficam plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Além disso, cumpre destacar que o art. 1.025, do CPC, prevê:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Ademais, há casos em que o melhor consolo não é o recurso.

Por fim, no tocante ao pedido de aplicação da multa prevista no art. art. 1.026, §2o, do CPC, esclareço à embargada que tal penalidade somente tem lugar nos casos em que os embargos de declaração forem manifestamente protelatórios, o que ainda não se observou na espécie.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

Cuiabá, 06 de novembro de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024