Tribunal: TJMT
Processo: 0021244-50.2010.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).
2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:
0021244-50.2010.8.11.0002

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]

Relator:
Des(a).MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - ME - CNPJ: 01.951.000/0001-30 (APELADO), LUIZA CUSTODIO DE SANTANA - CPF: 936.320.291-72 (APELADO), MARIANO DE MAGALHAES BOLESTA - CPF: 681.450.980-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), LUIZA CUSTODIO DE SANTANA - CPF: 936.320.291-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIANO DE MAGALHAES BOLESTA - CPF: 681.450.980-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM
O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA
APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MÁRCIO APARECIDO GUEDES E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.

1.
O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.o 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.o 87/1996).

2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.o 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3.
Recurso provido, sentença reformada.

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo
Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Yale
Sabo
Mendes, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.o 0021244-50.2010.8.11.0002, ajuizada pela parte apelante em face de SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA-ME, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que reconheceu a nulidade do processo executivo, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 211034687):

“
VISTOS,

Trata-se de exceção de
pré
-executividade manejada por SUN SHAIN MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA - ME, LUIZA CUSTÓDIO DE SANTANA e OSVALDINO CUSTÓDIO DE SANTANA JUNIOR em desfavor da Fazenda Pública Estadual, sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade da sistemática de cobrança do ICMS por Estimativa, prescrição intercorrente e ilegitimidade passiva dos sócios, requerendo a extinção da presente execução fiscal (Id. 123273408).

Intimada, a Fazenda Estadual impugnou a exceção alegando a constitucionalidade e legalidade do regime de ICMS Estimativa, bem como a inocorrência de prescrição intercorrente e legitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da ação
(Id. 126132646).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Como é cediço, a exceção de
pré
-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do CPC.

Assim, a exceção de
pré
-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, não é necessária a dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução. Portanto seria pertinente a análise das alegações do excipiente.

Em arremate, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 393: “A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

O Excipiente alega a ocorrência de prescrição intercorrente, uma vez que o despacho citatório ocorreu em 18/06/2012 e a citação por edital foi publicada em 23/01/2023, decorrendo o prazo de citação em 06/03/2023.

De acordo com o entendimento firmado no Tema 566 do STJ (REsp 1.340.553-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 12/09/2018,
DJe
16/10/2018), a exegese do artigo 40 da Lei 6.830/80 é no sentido de que nenhuma execução fiscal ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

No julgamento foi fixada a tese de que a prescrição intercorrente tem início, automaticamente, na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, e contar-se-á transcorrendo o prazo de 01 (um) ano (art. 40 da LEF) com o prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 174 do CTN).

No caso vertente, tem-se que a execução fiscal foi distribuída em 23/09/2010, o despacho inicial determinando a citação dos executados se deu em 18/06/2012 e a citação dos executados Luiza Custódio de Santana e Osvaldino Custódio de Santana Junior se deu por carta, a qual foi recebida 31/03/2014 (Id. 60053304 - fls. 12 e 14). Assim,
não houve o transcurso de prazo que caracterize a prescrição intercorrente.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS

Salienta o Excipiente a ilegitimidade passiva dos sócios, uma vez que não houve qualquer ato praticado com excesso de poderes que viessem a violar o ordenamento jurídico e, por consequência disto, terem os sócios responsáveis pelos débitos da empresa, motivo pela qual, pugnam pela exclusão dos sócios no polo passivo da demanda.

Ocorre que, observando os autos,
vislumbro que a matéria de análise da possibilidade ou não da responsabilidade dos sócios na execução não restou demonstrada pelos excipientes em exceção de
pré
-executividade, ou seja, necessário uma dilação probatória que averigue se de fato os requisitos legais foram preenchidos para o seu redirecionamento, o que, oportunamente, não são suficientes para o julgamento da exceção de
pré
-executividade, já que esta, deve sobrevir com provas robustas que não ensejam dilação probatória, ou ainda, com processo administrativo que corrobore as alegações da excipiente, o que por ora, não trouxe.

Como há a necessidade de dilação probatória, não se deve utilizar o instituto de exceção de
pré
-executividade para argumentar a respeito da possibilidade da inclusão dos sócios
, pois esta necessita de um estudo acerca dos motivos que fundamentaram a sua inserção, e que não se encontram aptos para serem julgados em exceção de
pré
-executividade, devendo os excipientes
interpor
a peça competente.

Quanto ao cabimento de tal exceção para discussão da legitimidade da parte para ocupação do polo passivo, dispõe o Tema 103 do STJ
que”
se
a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA,
a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”
.

Assim sendo, é importante consignar que a exceção de
pré
-executividade somente é de ser acolhida, caso
verifica-se
ilegalidade que deve ser declarada até mesmo
ex

officio
, no entanto, não é o caso quando a matéria de defesa é típica de ser arguida em sede de embargos do devedor, conforme no caso ora analisado.

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA

Sustenta a Excipiente a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Estimativa.

Oportuno ressaltar que o regime de apuração do ICMS por estimativa foi inserido com a edição do Decreto no 2.734/2010, posteriormente revogado pelo Decreto no 392/2011, regulamentando o art. 30, da lei Estadual no
7.098/98, o qual introduziu os artigos 87-J6 a 87-J17, do RICMS.

De modo que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/98 extrapola a regra determinada no art. 26, III, e §1o da lei Complementar no 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

Além disso, verifico que a forma de constituição do crédito tributário foi alterada uma vez que consoante o mencionado decreto (art. 87-J-6), a cobrança do ICMS se dá mediante lançamento de ofício e não mais por homologação, como previsto na Lei Complementar no 87/96, bem como na Lei no 7.098/98, logo, trata-se de mais uma afronta ao disposto na alínea “b”, do inciso III, do art. 146, da Constituição Federal, que exige lei complementar para dispor sobre lançamento.

Nessa ordem de ideias é patente que a aplicação do regime descrito no artigo 87-J6, do RICMS/MT, revela-se ilegal, e por isso,
entendo serem nulos os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVAPOR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA
TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. 1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do
mandamus
pelo lesado. 2. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS)
deu-se
com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010. 3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.” (PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO APELAÇÃO / REMESSA NECESÁRIA No 66493/2016 - COMARCA CAPITAL RELATORA:DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO Data de Julgamento: 18-09-2017).

Com essas considerações,
ACOLHO PARCIALMENTE
a exceção de
pré
-executividade para declarar a inexigibilidade do crédito apontado na CDA no 20098291, relativo ao ICMS ESTIMATIVA, nos termos do artigo 924, III, do Código de Processo Civil.

Em atenção ao princípio da causalidade, condeno a parte exequente ao pagamento dos honorários advocatícios, em favor do patrono do excipiente, que arbitro que arbitro em 10% (dez por cento) do proveito econômico, com fundamento no artigo 85, §, 3o, I, do CPC.

Determino às providências necessárias no sentido de que sejam canceladas eventuais penhoras e/ou restrições oriundas desta ação em desfavor da Excipiente.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, data da assinatura digital.

YALE SABO MENDES

Juiz de
Direito
”

Em suas razões, aduz a parte apelante, que não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inciso V, do art. 30, da Lei n.o 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.o 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo
eg
. TJMT, mas sim no inciso III do referido dispositivo.

Esclarece, ainda, que“Não bastasse, a leitura mais atenta da CDA que embasa a presente ação permite concluir que
os créditos tributários nela executados se referem a fatos geradores ocorridos no ano de 2003,
o que, por si só, afasta qualquer fundamento esposado na sentença ora apelada”.

Ao final, requer, conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, e determinado o prosseguimento do feito executivo.

Sem contrarrazões (ID. 211034697).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.o 189, do STJ.

É o relatório.

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Yale
Sabo
Mendes, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.o 0021244-50.2010.8.11.0002, ajuizada pela parte apelante em face de SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA-ME, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que reconheceu a nulidade do processo executivo, e julgou extinto o feito.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelanteajuizou, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
de
SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA-ME, visando ao recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.o 20098291, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 61.146,80(sessenta e um mil e cento e quarenta e seis reais e oitenta centavos).

Após regular trâmite do feito,proferida sentença em 08.01.2024 (ID. 211034687), que julgou extinto o feito, em razão da nulidade da CDA executada,motivando a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Atenta a questão posta, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução
fiscal,ao
fundamento na ilegalidade do regime de recolhimento de ICMS por estimativa, previsto no inciso V, do art. 30 da Lei n.o 7.098/98.

Ocorre, que, de fato, tal como exposto pelo apelante, da análise da
CDA n.o 20098291,
depreende-se que os fatos geradores ocorreram no ano de 2003, e a constituição definitiva do crédito tributário deu-se na data de 24.01.2008.

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.o 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de
estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015)”.

Além disso, a CDA n.o 20098291 indica que o contribuinte“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa”
(INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS ESTIMATIVA)e
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, diferença de estimativa”.

Desse modo, o fato de constar na referida CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei do Estado de Mato Grosso n.o 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.o 87, de 13 de setembro de 1996, confira-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na presente execução fiscal
trata-se
de lançamento por estimativa em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, conforme descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.o 20098291
, que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.o 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no
mandamus
visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ -
AgInt
no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998
),que
é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio
Vidal ,
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022,
Publicado
no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023,
Publicado
no DJE 10/04/2023)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98
–LEGALIDADE
– DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa
estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998
),que
é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022,
Publicado
no DJE 30/03/2022)”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença, e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

V O T O
:

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O
:

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL – CONVOCADO)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 03 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA):

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL):

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença que acolheu parcialmente a exceção de
pré
-executividade oposta por
SUN SHAIN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - ME
nos autos da execução fiscal n.o
0021244-50.2010.8.11.0002
para: 01) declarar a

inconstitucionalidade e ilegalidade do ICMS Estimativa inscrito na CDA n. 2009/8291 e cobrada no executivo fiscal; 02) julgar extinta a ação; 03) condenar a Fazenda Estadual ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em 10% do proveito econômico.

O recorrente argui em síntese que, os créditos inscritos na CDA executada não se referem ao ICMS estimativa simplificada e/ou por operação, que foi considerado ilegal/inconstitucional pelo TJMT, mas de ICMS estimativa por período, motivo pelo qual entende que a sentença deve ser reformada.

A relatora, Excelentíssima
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, votou no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para
reconhecer a legalidade do ICMS Estimativa por período cobrado na demanda, cassar a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

Pois bem. No caso dos autos, o imposto cobrado inscrito na CDA n. 2009/8291 e cobrado na demanda se refere à ICMS Estimativa por período, cujos geradores ocorreram entre 01/2003 e 07/2003.

Em relação ao ICMS Estimativa, sabe-se que ele foi previsto no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir) como sendo um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzirem uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período.

De acordo com o artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir)
no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No estado de Mato Grosso,
o Regime de ICMS estimativa por período previsto na
Lei Kandir
, foi instituído por meio do artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98.

No entanto, posteriormente o Legislador Estadual, através da Lei 9.226 de 22/10/2009 e
Decreto n. 2.734/2010
, inseriu o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual no. 7.098/98 e os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, os quais instituíram e regulamentaram o
regime de estimativa por operação e simplificada
, os quais extrapolaram os limites previstos na Lei Kandir.

Por conta disso,
esta
e. Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de reconhecer a
ilicitude da cobrança do ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO E/OU POR OPERAÇÂO
regulamentado no ano de 2010, sob o fundamento de que extrapolaria os limites da
Lei Complementar n.o 87/96
(Lei Kandir) e

violaria os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para a lei complementar.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1
. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS)
deu-se
com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010.2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018,
Publicado
no DJE 29/05/2018)

Todavia, uma vez que o
ICMS ESTIMATIVA POR PERÍODO
foi estabelecido em
observância aos l
imites da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), esta e. Corte tem reconhecido a legalidade de sua cobrança.

No caso dos autos, conforme mencionado alhures, o tributo cobrado pelo Fisco Estadual
não se trata de ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO e/
ou ICMS

ESTIMATIVA POR
OPERAÇÃO
,
mas de ICMS DE ESTIMATIVA POR PERÌODO
, sendo,
portanto
legal a sua cobrança.

Frisa-se que, quando ocorreu o fato gerador dos impostos cobrados, os quais ocorreram no exercício de 2003 o ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADO e/ou ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO declarados ilegais/inconstitucionais, sequer tinha sido instituído no Estado de Mato Grosso.

Assim, diante da licitude do imposto cobrado na demanda, os argumentos apostos nas razões recursais do Estado de Mato Grosso merecem acolhimento, devendo a sentença ser casada e de modo a prosseguir com a marcha processual da execução fiscal.

Ante o exposto,
acompanho integralmente o voto relator
, proferido pela Ilustríssima
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO,
no sentido de dar provimento ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO, para o fim de reformar a sentença e, por conseguinte, determinar o regular processamento da execução fiscal.

É como voto.

V O T O:

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o VOGAL – CONVOCADO)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024