Tribunal: TJMT
Processo: 1031866-97.2023.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – PAUTA FISCAL – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1- Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.
2- “Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal”. (N.U 1019529-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031866-97.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DEPOSITO DE MADEIRAS AMERICA LTDA - CNPJ: 07.345.397/0001-00 (APELANTE), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO –

ICMS – PAUTA FISCAL – PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1- Não há que falar em indeferimento da petição inicial por ausência de direito liquido e certo se há nos autos elementos que, em princípio, demonstram o direito perseguido.

2- “Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal”. (N.U 1019529-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
DEPOSITO DE MADEIRAS AMERICA LTDA
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1031866-97.2023.8.11.0041
– impetrado em face do
COORDENADOR DE CONTROLE E TRAMITAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - CPAT
.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS cuja base de cálculo foi estabelecida por meio de pauta fiscal.

Aduz que “
a constituição veda a fixação de base de cálculo de tributo, por meio de outro instrumento que não seja a lei complementar, é evidente que a cobrança de diferença de ICMS
”, nos termos da Súmula 431 do STJ.

Argumenta que “
não somente o regime de pauta fiscal, mas também a absurda exigência de contrato de compra e venda registrado em cartório, com firma reconhecida e devidamente homologado por agente arrecadador para afastar a aplicação dos valores estabelecidos por meio de pauta fiscal, afrontam o princípio da legalidade e de forma alguma convalida o ato de lançamento para a constituição do crédito

fiscal, por possuir a norma regulamentadora vício insuperável de ilegalidade
”.

Defende a ocorrência da decadência sob o argumento que “
o marco inicial para a contagem do lustro decadencial teve início em 06/08/2013, concluindo-se, portanto, que o direito de a Fazenda constituir a obrigação tributária pelo lançamento definitivo, findou-se em 06/08/2018, (...) a decisão que pôs fim ao processo administrativo ocorreu somente em 03/05/2023”.

Por essas razões, a apelante pugna pela reforma da sentença recorrida para que seja concedida a segurança.

Contrarrazões em id. 195630720.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer pelo provimento do apelo – id. 198451685 -.

Foi deferida a antecipação de tutela recursal (id. 236192188).

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
DEPOSITO DE MADEIRAS AMERICA LTDA
,
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança - no
1031866-97.2023.8.11.0041
– impetrado em face do
COORDENADOR DE CONTROLE E TRAMITAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - CPAT
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante, em síntese, a
ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS cuja base de cálculo foi estabelecida por meio de pauta fiscal, bem como a decadência da cobrança
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste ao apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, ao fundamento da ausência o direito líquido e certo da impetrante e inexistência de prova pré-existente,
in verbis
:

Registra-se que os documentos acostados não atestam o direito líquido e certo da autora, a uma porque não evidenciam a natureza da madeira comercializada pela Impetrante (a fim viabilizar eventual análise de ilegalidade da cobrança de ICMS por pauta fiscal), a duas porque o credito tributário não restou atingido pelo instituto da decadência.

Sustenta a Embargante que os produtos foram vendidos abaixo do previsto em pauta fiscal pela má qualidade do insumo, qual apresentava rachaduras, mofos e infestações de carunchos. Inclusive, que se tratava de madeira serrada. Ocorre que no procedimento administrativo, instada a comprovar a conduta ilegal do fiscal, aduzindo que a base de cálculo estaria correta, não obteve sucesso pois a cobrança foi julgada procedente, nos seguintes termos:

“Da análise dos dispositivos acima mencionados infere-se que, nas saídas interestaduais dos produtos mato-grossenses oriundos da agricultura, será utilizada a lista de preços mínimos para fins de base de cálculo do ICMS. Entretanto, havendo discordância por parte do contribuinte entre o valor da operação e aquele constante da Lista de Preços Mínimos, por entender que o preço da Lista é maior, prevalecerá como base de cálculo o valor da operação e não o da Lista (pauta), desde que possa comprovar a veracidade do valor declarado, por meio de documentos, cuja idoneidade seja indiscutível”- ID. 126887893

Este magistrado não é alheio ao entendimento sumulado pelo STJ, todavia, no âmbito estadual, é preciso comprovar a veracidade do valor declarado por meio de provas, as quais, a meu ver, não acompanham o mandamus, considerando que os contratos inseridos não são suficientes para atestar a natureza da madeira comercializada e sua qualidade no ato da venda.

Apesar dos documentos expostos, mantenho meu entendimento no sentido de que carece da apresentação de outros que tornem possível verificar a origem da madeira, evidenciando a necessária dilação probatória quanto à ilegalidade, fato este incompatível com o rito processual do Mandado de Segurança.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - INDEFERIMENTO DE CADASTRO ESTADUAL - REEXAME DAS QUESTÕES FÁTICAS E DE DIREITO - INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA -

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Incabível a impetração de ação mandamental quando ausente a prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo. 2.

Evidenciada a necessidade de dilação probatória, resta inviável que seja ela exercida em sede de Mandado de Segurança. 3.

Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (N.U 1058555-86.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

Quanto ao mérito no que importa a decadência alegada, passo a fazer alguns esclarecimentos a respeito da matéria.

Pois bem, a atividade administrativa de lançamento é o meio pelo qual constitui-se o crédito tributário, por meio de um procedimento administrativo em que se apura a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, eventuais penalidades, sujeito passivo, entre outros, conforme art. 142, do CTN.

Desse modo, o crédito tributário decorre da obrigação que lhe deu origem e somente com a sua devida constituição, através do lançamento, é que a autoridade administrativa poderá cobrar o contribuinte, em razão da superveniência do dever em pagar, tornando a obrigação tributária líquida, certa e exigível.

Imperioso salientar que há três modalidades distintas de lançamento (de ofício, por declaração e por homologação). Quanto ao ICMS, a lei estipula que o lançamento se dará na forma da última hipótese (art. 150, CTN). Entretanto, no caso dos autos, constatadas irregularidades por parte da pessoa legalmente obrigada, o Fisco poderá realizar o lançamento de ofício das quantias correspondentes, de maneira revisional, conforme predispõe o art. 149, inciso II a IX, do CTN, no intuito determinar ao contribuinte que recolha a diferença do imposto devido aos cofres públicos.

Nesse viés, o lançamento se conclui quando o sujeito passivo é regularmente notificado a respeito do mesmo. Antes de finalizado, entretanto, poderá nascer à decadência de se consumar e o tributo não poderá ser lançado. Trata-se de hipótese de extinção do crédito tributário.

A decadência nasce da omissão do sujeito ativo (Fisco) em proceder o lançamento, o qual terá o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do respectivo fato gerador, nos casos de lançamento por homologação, para examinar a retidão das apurações feitas pelo sujeito passivo/suficiência do que houver sido pago por ele. Acerca da temática, é o entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu em parte a exceção de pré-executividade e julgou extinto parte dos créditos tributários. No Tribunal a quo, a decisão foi parcialmente reformada, apenas para fixar honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "Observa-se que, in casu, em que pese as alegações deduzidas pelo Fisco, houve pagamento por parte do contribuinte, ainda que parcial, e não há qualquer indicação mínima de dolo, simulação ou fraude por parte do agravado. Desse modo, sobeja, ao caso, a aplicação do prazo quinquenal, tal qual entendeu o Magistrado na origem. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. No entanto, havendo pagamento antecipado, mesmo que a menor - como é o caso em apreço -, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN." III - O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto o valores relativos a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4o, do CTN. IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgRg nos EREsp n. 1.199.262/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 7/11/2011. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.339.302/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.) - GN

No caso discutido no presente feito, trata-se de imposto declarado da maneira a qual a Impetrante achou devida, mas o Fisco entende que o contribuinte deveria ter declarado valor maior, isto é, não houve a declaração de uma diferença. Por isso, incide a regra do art. 150, §4o, do CTN, posto que também não ficou constatado dolo ou fraude, sendo prazo decadencial quinquenal computado a partir do fato gerador.

In casu, o fato gerador se deu nos meses de jan/2012 até dez/2012. Frente a isso, o lançamento de ofício deveria ter sido efetuado até o ano de 2017, caso contrário, restaria fulminada a obrigação tributária pela decadência.

O Aviso de Cobrança Fazendário – ACF é um dos instrumentos pelos quais poderá ser feita a formalização de ofício do crédito tributário pelo Fisco, nos termos do art. 467-A, da legislação tributária estadual[1].

Verifica-se que o documento ACF n. 870644/332/68/2013, foi emitido em 06/08/2013, consonante p. 2, do ID. 127610336, instituindo, portanto, o lançamento válido e a consequente efetivação de crédito tributário referente ao fato gerador que se deu no ano de 2012. Logo, não há que se falar em caducidade e a extinção do crédito tributário, visto que a Impetrante foi inclusive notificada para efetuar o pagamento dentro do prazo legal ou impugnar.

É sabido que o início do procedimento de fiscalização não configura a feitura e/ou o direito de lançar, razão pela qual, conforme entendimento adotado pelo STJ:

“A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade. Por isso, a sua falta implica em ausência de pressuposto válido e regular de constituição e desenvolvimento do processo”[2].

E, ainda, destaca-se a Súmula n. 622, do STJ:

“A notifIcação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Assim, feita a notificação dentro do prazo quinquenal, não mais se cogita a fluência da decadência.

A Impetrante foi notificada e entendeu pela impugnação ao lançamento, conforme protocolo datado em 18/10/2013 (ID. 126886988). Aos 13/08/2020, o pedido de revisão foi indeferido pela CJIC/UCAT/GSF/SEFAZ (ID. 126886990).

Irresignada, a Impetrante protocolou recurso de ofício em 22/02/2021 (ID. 126886990) e fora indeferido o pedido, com a consequente procedência do lançamento, em decisão datada em 03/05/2023.

A teor do art. 151, III, do CTN, após a apresentação de recurso voluntário, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, junto a isso, suspende-se o prazo prescricional (que extingue o direito à pretensão e o próprio crédito tributário). Deste modo, a fluência de prazo decadencial e/ou prescricional não ocorre enquanto não concluído o procedimento administrativo, diferente do que alega a Impetrante no sentido de restar fulminado pela decadência, haja vista a última decisão ter sido proferida somente aos 03/05/2023. Saliento que as argumentações trazidas pela Embargante são no sentido de que fosse declarada a decadência e não a ocorrência da prescrição, a qual para análise do pedido seria necessária a CDA respectiva, que não consta no presente feito.

Verifica-se que assiste razão a Embargante quanto à omissão alegada, haja não apreciação da matéria de decadência, mas do exame da questão, entendo que não há como reconhecer o resultado almejado pela Impetrante, qual seja: extinção do crédito pela decadência.

Acaso a Impetrante queira discutir a matéria aventada, a qual demanda a devida comprovação da natureza da madeira, para aferição da ilegalidade de cobrança de ICMS mediante pauta fiscal e prescrição, que busque a via adequada para tanto.

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a declaração da ilegalidade do Aviso de Recebimento Fazendário no No. 870644/332/68/2013.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, os fundamentos para indeferimento da inicial é fundamentado que “
os documentos acostados não atestam o direito líquido e certo da autora, a uma porque não evidenciam a natureza da madeira comercializada pela Impetrante (a fim viabilizar eventual análise de ilegalidade da cobrança de ICMS por pauta fiscal), a duas porque o credito tributário não restou atingido pelo instituto da decadência
”.

Com efeito, entendo que, em princípio, restou demonstrado o direito líquido e certo da parte recorrente, em especial, no tocante a ilegalidade da cobrança decorrente
da cobrança de ICMS cuja base de cálculo foi estabelecida por meio de pauta fiscal.

É certo que a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, nos termos da Lei Kandir,
in verbis
:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(Vide ADC 49)

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;

IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

Assim, deve ser considerada a declaração da nota fiscal e a explicação apontada pela parte recorrente que “a venda dos produtos com preço abaixo daqueles previstos na lista de preços mínimos se deu em razão da má qualidade do produto, que apresentava rachaduras, mofos e infestação de carunchos”.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que “
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de PAUTA FISCAL
”, nos termos da Súmula 431/STJ.

Nesse sentido mesmo é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA

– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública

arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

(N.U 1019529-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022)

Ademais, no tocante a ausência de prova do motivo da transação pelo preço apontado e a necessidade de registro em cartório do contrato de compra e venda, exigência prevista da Portaria no106/2012, não deve prosperar, conforme mencionado no parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça (id. 198451685):

Do mesmo modo, ao analisar a exigência da Portaria no106/2012, a qual impõe a necessidade de registro em cartório do contrato de compra e venda, bem como da homologação pelo agente arrecadador, o STJ, pela Pet 10858/MT, entendeu pela ilegalidade da imposição do Fisco, afastando-se o regime de pauta fiscal e suas imposições:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO POR TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. REGIME PRÓPRIO DE SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 18 E 19 DA LEI 12.153/2009). CABIMENTO DE PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA SÚMULA 431 DO STJ. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO BASEADO EM PORTARIA ILEGAL INSTITUIDORA DO REGIME DE PAUTA FISCAL (PORTARIA 67/11 DO ESTADO DE MATO GROSSO). SOMENTE LEI PODE ESTABELECER A FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO TRIBUTO E DA SUA BASE DE CÁLCULO (ART. 97 DO CTN). O ARBITRAMENTO DE VALORES PREVISTO NO ART. 148 DO CTN É MODALIDADE DE LANÇAMENTO ADEQUADO SEMPRE QUE OMISSA OU NÃO MEREÇAM FÉ AS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DA L. S. NOVAIS IND. E COM. DE MADEIRAS - EPP PROVIDO.

1. Esta egrégia Corte Superior é competente para conhecer diretamente do pedido de Uniformização em duas situações: (i) quando o dissídio se verificar entre Turmas Recursais de Estados diferentes; e (ii) quando uma Turma Recursal proferir decisão contrária a Súmula do STJ.

2. A reflexão Sumular 431 do STJ se firmou a partir do seguinte raciocínio: é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

3. Esse enunciado foi fruto do princípio da reserva legal a que se acha submetida a definição da base de cálculo de impostos. Dispõe o art. 97, IV, do CTN que somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo. Portanto, a base de cálculo do imposto deve estar definida na Lei de regência do respectivo tributo. Daí a ilegalidade do regime da pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto. Na área do ICMS, é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo à sua apreensão quando transportadas junto a notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.

4. Vê-se, pois, que a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, modalidade de lançamento, regularmente legítima para a constituição do Crédito Tributário sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou, ainda, os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado.

5. No caso, o fato de existir procedimento administrativo exigindo o registro de contrato de compra e venda em cartório, com firma reconhecida, devidamente homologado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária do domicílio fiscal do remetente, a fim de afastar a base de cálculo dos valores na Lista de Preços Mínimos da Portaria em questão, fere frontalmente a legalidade estrita fiscal.

6. A portaria editada, por si só, é ilegal em sua totalidade, pois não cabe ao Poder Executivo do Ente Federativo instituir pauta fiscal em nenhuma hipótese, mesmo condicionando o afastamento dos valores pré-fixados na pauta fiscal com a apresentação de documentação exigida com formalidade instituída pela portaria em procedimento administrativo.

Ora, o procedimento administrativo fiscal previsto na portaria de pauta fiscal não convalida o ato de lançamento para a constituição do Crédito Tributário quando a norma regulamentadora possui vício insuperável de ilegalidade, no dimensionamento econômico do fato gerador.

7. A autoridade Fazendária, no caso, possui meios legítimos para exercer o ato de lançamento fiscal para constituição do Crédito Tributário, qual seja, a modalidade do arbitramento, prescrito no art. 148 do CTN, com o devido processo legal administrativo e contraditório, e ainda as demais legislações complementares a está originárias do poder Legislativo Estatal, porquanto se trata de exação de competência do Estado e Distrito Federal, conforme o art. 155, inciso II, da Carta Magna.

8. Pedido de Uniformização de Interpretação de Jurisprudência da empresa Contribuinte provido.

(Pet n. 10.858/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 3/9/2015.)

Importante registrar que esta decisão não possui o condão de reconhecer o mérito do mandado segurança, mas tão somente reconhecer, em princípio, a existência de indícios que indicam a probabilidade do direito a fim de impedir o indeferimento da inicial do
mandamus
.

Por fim, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

Ante o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe provimento ao recurso de Apelação
para anular a sentença objurgada e devolver ao Juízo de origem para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024