Tribunal: TJMT
Processo: 0030178-98.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – 01) CRÉDITO PRESUMIDO NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PREVISTO NO CONVÊNIO ICMS 106/96 – REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO NÃO DEMONSTRADOS – LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE NÃO EXTRAPOLA O CONVÊNIO DA CONFAZ – LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO 02) DECADÊNCIA: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECLARAÇÃO E PRINCÍPIO DE PAGAMENTO DEMONSTRADOS – DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO NÃO COMPROVADOS – APLICAÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 150, §4o, DO CTN – CONSTITUIÇÃO DE PARTE CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS O QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA PARCIAL DECLARADA – 03) MULTA PUNITIVA – VALOR EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO COBRADO – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – 04) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS ENTRE OS LITIGANTES – APLICAÇÃO DO ARTIGO 86 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O Convênio ICMS 106/96 - CONFAZ, criou o benefício em favor dos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte, que autoriza a o creditamento de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.
O benefício do crédito presumido foi introduzido no Regulamento ICMS do Estado de Mato Grosso por meio dos Decretos no 1.413/97 e 3.827/02.
A legislação estadual não extrapola o CONVÊNIO ICMS 106/96, mas apenas introduz o Convênio CONFAZ no estado e regulamenta como deve ser realizado o cadastro no âmbito da SEFAZ-MT para fim de fruição do benefício.
Não preenchidos os requisitos legais para utilização do crédito presumido nas prestações de serviços de transporte, se mostra lícita a autuação do Fisco Estadual para cobrança do ICMS descontado indevidamente.
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido e não há prova de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra do artigo 150, §4o, do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga.
Essa regra, também, se aplica no caso de creditamento indevido de ICMS que implica em redução parcial do tributo pago pelo contribuinte. Precedentes do STJ.
Se parte do crédito foi constituído depois de transcorrido o quinquênio legal, deve ser declarada a decadência em relação a esses lançamentos.
Conforme jurisprudência consolidada do STF, somente configura-se confiscatória a multa punitiva tributária quando aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Diante da procedência parcial da ação, os honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030178-98.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA - CNPJ: 17.428.731/0029-36 (APELANTE), JOAO DACIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM - CPF: 005.992.948-09 (ADVOGADO), ALESSANDRO MENDES CARDOSO - CPF: 008.751.926-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - CPF: 006.446.236-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EDSON DIAS REIS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS DESEMBARGADORES MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
– ICMS –

01)
CRÉDITO PRESUMIDO NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE PREVISTO NO CONVÊNIO ICMS 106/96 – REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO NÃO DEMONSTRADOS –
LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE NÃO EXTRAPOLA O CONVÊNIO DA CONFAZ – LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO

02)
DECADÊNCIA: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECLARAÇÃO E PRINCÍPIO DE PAGAMENTO DEMONSTRADOS – DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO NÃO COMPROVADOS – APLICAÇÃO DA REGRA DO ARTIGO 150, §4o, DO CTN –
CONSTITUIÇÃO DE PARTE CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS O QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA PARCIAL DECLARADA –
03)
MULTA PUNITIVA – VALOR EQUIVALENTE A 100% DO TRIBUTO COBRADO – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO –
04)
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROPORCIONALMENTE DISTRIBUÍDOS ENTRE OS LITIGANTES – APLICAÇÃO DO ARTIGO 86 DO CPC –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

O Convênio ICMS 106/96 - CONFAZ, criou o benefício em favor dos
estabelecimentos prestadores de serviço de transporte
, que autoriza a o creditamento de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

O benefício do crédito presumido foi introduzido no Regulamento ICMS do Estado de Mato Grosso por meio dos Decretos no 1.413/97 e 3.827/02.

A legislação estadual
não extrapola o CONVÊNIO ICMS 106/96, mas apenas introduz o Convênio CONFAZ no estado e regulamenta como deve ser realizado o cadastro no âmbito da SEFAZ-MT para fim de fruição do benefício.

Não preenchidos os requisitos legais para utilização do crédito presumido nas prestações de serviços de transporte, se mostra lícita a autuação do Fisco Estadual para cobrança do ICMS descontado indevidamente.

Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido e não há prova de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra do artigo 150, §4o, do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga.

Essa regra, também, se aplica no caso de
creditamento indevido de ICMS que implica em redução parcial do tributo pago pelo contribuinte.
Precedentes do STJ.

Se parte do crédito foi constituído depois de transcorrido o quinquênio legal, deve ser declarada a decadência em relação a esses lançamentos.

Conforme jurisprudência consolidada do STF, somente configura-se confiscatória a multa punitiva tributária quando aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Diante da procedência parcial da ação, os honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal no 0030178-98.2015.8.11.0041
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial apenas para:
01)
Determinar que o
ESTADO DE MATO GROSSO
possibilite a recomposição da conta gráfica da contribuinte, para apuração do ICMS efetivamente devido no período de janeiro/2009 a dezembro/2013, após o cômputo dos créditos e débitos em cada mês, em observância à máxima da não-cumulatividade;
02)
Após a recomposição da conta gráfica da contribuinte, ficar revogada a medida liminar concedida às fls. 326/329;
03)
Condenar a ora apelante

ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Aduz que, a ação visa o cancelamento dos créditos tributários lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014, sob o fundamento de que a Apelante não teria cumprido requisitos formais para se creditar do ICMS por meio da sistemática do crédito presumido (20% sobre o valor de ICMS apurado mensalmente), nos períodos de janeiro/2009 a dezembro/2013.

Sustenta que, o recorrente é optante do regime de apuração do ICMS pela sistemática do crédito presumido, na modalidade de percentual fixo equivalente a 20% do valor do imposto devido na prestação, nos termos do Convênio ICMS 106/96.

Argumenta que, o fisco estadual não aceitou a utilização dos créditos presumidos relativos aos períodos de janeiro/2009 a dezembro de 2013, sob o fundamento que o contribuinte não teria cumprido os seguinte requisitos: 01) comprovação de que foi lavrado termo, no Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO, declarando que a opção pelo benefício implicaria em renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual, documento esse que possuir assinatura com reconhecimento de firma (artigo 18 do anexo VI do RICMS/MT); 02) não possuir crédito tributário inscrito em dívida ativa (art. 121, do RICMS/MT).

Assevera que, comprovou nos autos que não possuía crédito tributário inscrito em dívida ativa na época da utilização dos créditos presumidos, o que foi reconhecido por sentença.

Assegura que, a exigência de apresentação do termo com firma reconhecida perante o RUDFTO, declarando a opção pelo benefício fiscal e renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual seria ilegal, pois extrapola o disposto no Convênio ICMS 106/96 e infringe a Lei Complementar n. 24/75.

Argui que, “
o suposto descumprimento de requisitos formais previstos na legislação estadual para aproveitamento do benefício de crédito presumido, por si só, não deve afastar o direito ao crédito”
.

Pontua que, no caso dos autos, deveria ser observado o princípio da razoabilidade e da verdade real, pois a ausência de cumprimento desse requisito formal não se deu por má-fé, fraude, ou conduta dolosa.

Verbera que, na data do lançamento, os créditos tributários relativo aos períodos de jan/2009 a ago/2009 já haviam sido alcançados pela decadência.

Argumenta que, a multa aplicada em 100% sobre o valor do crédito lançado no aviso de cobrança é confiscatória e deve ser minorada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença objurgada, de modo a julgar totalmente procedentes os pedidos da inicial.

O
Apelado, embora tenha sido intimado para oferecer contrarrazões ao recurso de apelação, deixou transcorrer
in albis
o prazo legal.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A insurgência recursal se pauta em analisar a licitude dos créditos fiscais lançados em desfavor do apelante
PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA
, por meio do

Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014, relativo à suposta utilização indevida de créditos presumidos de ICMS, nos períodos de janeiro/2009 a dezembro de 2013, em razão do contribuinte não ter preenchido os requisitos formais para fruição do benefício.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SE CREDITAR O ICMS POR MEIO DA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO CONVÊNIO ICMS 106/96

Sustenta o recorrente que:
A)
preencheu todos os requisitos previsto no CONVÊNIO ICMS 106/96 para o fim de creditar o ICMS por meio da sistemática do crédito presumido (20% sobre o valor de ICMS apurado mensalmente), nos períodos de janeiro/2009 a dezembro/2013;
B)
a exigência do documento previsto no artigo 18 do anexo VI do RICMS/MT seria ilegal, pois extrapola o disposto no Convênio ICMS 106/96 e infringe a Lei Complementar n. 24/75.

Pois bem. Preambularmente, insta consignar que o
Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal

firmaram o Convênio ICMS 106/96, onde foi criado um benefício em favor dos
estabelecimentos prestadores de serviço de transporte
, que autoriza a o creditamento de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

Todavia, a adesão é opcional, e para utilização deve ser preenchido os requisitos previstos na legislação, como cito:

“CONVÊNIO ICMS 106/96

[...]

Cláusula primeira
Fica concedido aos estabelecimentos prestadores de serviço de transporte um crédito de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, que será adotado, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 1o O contribuinte que optar pelo benefício previsto no caput não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.
(Renomeado o p. único para § 1o pelo Conv. ICMS 95/99, efeitos a partir de 1o/01/2000)

§

2o A opção pelo crédito presumido deverá alcançar todos os estabelecimentos dos contribuintes localizados no território nacional e será consignada no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências de cada estabelecimento.
(Acrescentado pelo Conv. ICMS 95/99, efeitos a partir de 1o/01/2000)

§ 3o O prestador de serviço não obrigado à inscrição cadastral ou à escrituração fiscal apropriar-se-á do crédito previsto nesta cláusula no próprio documento de arrecadação.
(Acrescentado pelo Conv. ICMS 85/03)

Cláusula segunda
O benefício previsto neste Convênio não se aplica às empresas prestadoras de serviços de transporte aéreo.

Cláusula terceira
Este Convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro de 1997 ficando revogado o
Convênio ICMS 38/89
, de 24 de abril de 1989. [...]”.

O referido convênio foi introduzido no Regulamento ICMS do Estado de Mato Grosso por meio dos Decretos no 1.413/97 e 3.827/02.

Na época dos fatos, o Convênio encontrava-se inserido no artigo 3o, do
Anexo IX do Regulamento do ICMS/MT (atual
artigo 18
, do Anexo IX do Regulamento do ICMS/MT), da seguinte forma:

“
Art. 3
Ao estabelecimento prestador de serviço de transporte regularmente inscrito no Cadastro de Contribuintes mato-grossense fica concedido crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação interestadual, efetuada de forma regular, desde que o tomador esteja igualmente inscrito e regular no referido Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 1° O crédito fiscal concedido nos termos deste artigo é opcional e substituirá o sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 2° O contribuinte que optar pelo benefício de que trata o
caput
deste artigo não poderá aproveitar quaisquer outros créditos.

§ 3° Para efetuar a opção exigida no § 1° deste preceito, o contribuinte deverá lavrar termo, no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, declarando, expressamente, que sua opção pelo benefício fiscal implica renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual.

§ 4° As alterações na sistemática de crédito adotadas na forma deste artigo deverão, também, ser consignadas mediante termo lavrado no livro específico, somente produzindo efeitos no exercício financeiro subsequente ao da respectiva lavratura.

§ 5° O prestador de serviço de transporte interestadual e intermunicipal que optar pela adoção do crédito presumido, de que trata o
caput
deste artigo deve aplicar essa opção a todos os seus estabelecimentos localizados no território nacional.

§ 6° O contribuinte localizado neste Estado, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contados da data da opção prevista no § 1° deste artigo, além de comunicar essa opção às demais unidades federadas onde tenha estabelecimento prestador de serviço de transporte, deve comunicá-la, também, à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso.

§ 7° O prestador de serviço não obrigado à inscrição estadual ou à escrituração fiscal efetuará a apropriação do crédito previsto neste artigo no próprio documento de arrecadação”.

In caso,
a parte autora/recorrente, em razão de ter utilizado o referido benefício durante o período de janeiro/2009 a dezembro/2013, teve lavrado contra si o Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014 (Id. 180714874 - Pág. 149-157).

Pela análise da autuação (Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014), observasse que a sua lavratura se deu para o fim de lançar créditos de ICMS e multa, ao fundamento que o contribuinte utilizou crédito presumido indevidamente, eis que não teria preenchido os seguintes requisitos legais para fruição do benefício:

1.

Não possuir crédito tributário inscrito em dívida ativa (art. 121, do RICMS/MT);

2.

Não ter formalizado, à época dos fatos, sua opção pelo crédito presumido de ICMS perante o Fisco Estadual mediante a Lavra do termo, no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, declarando, expressamente, que sua opção pelo benefício fiscal implica renúncia a qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual, documento esse que possuir assinatura com reconhecimento de firma (antigo
3o,
§ 3°
do
Anexo IX do RICMS/MT em vigor à época dos fatos – atual artigo 18, § 3°, do anexo VI do RICMS/MT) e comunicação, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da opção pelo crédito presumido, na Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (antigo
3o,
§ 6°
do
Anexo IX do RICMS/MT em vigor à época dos fatos – atual artigo 18, § 6°, do anexo VI do RICMS/MT).

Em relação ao
item 1
, a parte autora demonstrou nos autos que não possuía crédito tributário inscrito em dívida ativa na época da utilização dos créditos presumidos, o que
foi reconhecido por sentença
, motivo pelo qual não consta nas insurgências recursais e, por consequência, não será analisado.

No que tange ao
item 2
, será apreciado por este Juízo
ad quem
se de fato foi cumprido os requisitos para fruição do benefício, bem como se é lícita ou não a exigência imposta pelo Fisco Estadual.

In

casu,
as provas apresentadas não demonstram que os requisitos legais para utilização do crédito presumido de ICMS teriam sido observados pelo contribuinte. Explico.

Pela análise dos autos, verifica-se que na data de 03/05/2013, o Fisco Estadual encaminhou a Intimação n. 037/2013 ao recorrente, solicitando que fosse apresentado, no prazo de 03 (três) dias,
“cópia do Termo de Opção enviado ao GCAD referido no § 6°
do
Anexo IX do RICMS, ou cópia do Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termo de Ocorrências”
constando a opção pelo benefício do crédito presumido (Id. 180714874 - Pág. 145).

A recorrente visando a satisfação da exigência apresentou ao Fisco Estadual o Requerimento - Credenciamento para Crédito Presumido” e “Termos de Ocorrências” colacionados no Id. 180714874 - Pág. 171-173.

Ocorre, todavia que, pela análise dos referidos documentos (Requerimento - Credenciamento para Crédito Presumido e Termos de Ocorrências) é possível observar que, embora a data assinalada seja 31/05/2004, o referido documento menciona o Decreto n.o 1.028 de 08/03/2012, indicando que o preenchimento e opção de benefício ocorreu depois de 2012.

Observa-se, também que, o contribuinte não apresentou provas que demostre que comunicou a Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR da SEFAZ, no prazo de 10 (dez) dias, acerca da opção pelo crédito presumido (antigo
3o,
§ 6°
do
Anexo IX do RICMS/MT em vigor à época dos fatos – atual artigo 18, § 6°, do anexo VI do RICMS/MT).

Igualmente, pelo documento “Consulta Genérica de Contribuinte” (Id. 180714874 - Pág. 191-193), em especial o campo credenciamento, se constata que, até a data de sua emissão (09/01/2014), o contribuinte nunca tinha sido cadastro/credenciamento no benefício de Crédito Presumido.

E mais, embora tenha sido indeferido, expressamente na via administrativa, em 11/06/2013, a concessão do benefício fiscal (id. 180714874 - Pág. 175), o recorrente continuou a lançar indevidamente o crédito presumido até dezembro de 2013, conforme se observa do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014 (Id. 180714874 - Pág. 149-157) .

Com efeito, as provas apresentadas demonstram que os requisitos do
artigo 3o, do
Anexo IX do Regulamento do ICMS/MT (atual
artigo 18
, do Anexo IX do Regulamento do ICMS/MT) não foram cumpridos, pois o recorrente estava utilizando do benefício do crédito presumido de ICMS, sem ter realizado a opção pelo benefício, informado o Fisco Estadual, sem possuir cadastrado no referido benefício fiscal e mesmo após o indeferimento da referida benesse continuou a fazer os crepitamentos indevidamente.

Ademais, assim como constou na sentença objurgada,
“a referida exigência não se trata de mera formalidade, tampouco de imposição desarrazoada, como alegado pela requerente, trata-se de procedimento indispensável para a averiguação do preenchimento dos requisitos exigidos para a fruição do benefício, bem como para a preservação da segurança jurídica da relação entre as partes, uma vez que, ao comunicar formalmente sua opção pelo crédito presumido ao Fisco Estadual, o contribuinte renuncia a utilização de qualquer outro crédito decorrente do sistema de tributação previsto na legislação estadual e, ainda, precisa comprovar sua aptidão para a utilização da benesse”
(Id. 180714884 – pág. 6).

Além disso, diferentemente do que alega o recorrente, o antigo
3o,
§ 3°
do
Anexo IX do RICMS/MT em vigor à época dos fatos (atual artigo 18, § 3°, do anexo VI do RICMS/MT) não extrapola o no CONVÊNIO ICMS 106/96, mas apenas introduz a norma no Estado de Mato Grosso e regulamenta como deve ser realizado o cadastro no âmbito da SEFAZ-MT para fim de fruição do benefício.

Assim, não demonstrado nos autos o preenchimento dos requisitos legais para realização do adastro e por conseguinte, fruição do benefício previsto no CONVÊNIO ICMS 106/96, durante o período de janeiro/2009 a dezembro/2013, não se vislumbra irregularidade na autuação do ora recorrente pelo Fisco Estadual por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014.

DA DECADÊNCIA

Argui o recorrente que, na data do lançamento, os créditos tributários, lançados por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014, relativos aos períodos de janeiro/2009 a agosto/2009, já haviam sido alcançados pela decadência.

No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150,
§ 4o
do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para constituir/lançar a diferença não declarada e não paga.

O mesmo entendimento é aplicado no caso de creditamento indevido de ICMS que implica em redução parcial do tributo pago pelo contribuinte, quando não comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do
Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. PAGAMENTO A MENOR. EQUIPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO CTN. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito".
2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença em parte, aplicou o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN sob o argumento de que
o
creditamento
indevido de
ICMS
atrairia tal preceito normativo. No entanto, a regra do art.
150,
§ 4o, do CTN é aplicável ao caso, eis que

"e
sta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4o, do CTN
" (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019). 3. Agravo interno não provido”.
(STJ - AgInt no REsp n. 1.807.030/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. [...] III -
O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto o valores relativos a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4o, do CTN
. [...]”.
(AgInt no AREsp n. 2.339.302/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

Frisa-se que, a regra da decadência prevista n
o artigo 150,
§ 4o
do CTN, para os tributos sujeito a lançamento por homologação que foram declarados e parcialmente recolhidos, somente pode ser afastada se ficar claramente comprovado que o contribuinte agiu com
dolo,

fraude ou simulação.

Ocorre que, que para ser configurada o dolo, a fraude ou simulação, também exige que o contribuinte tenha agido com ma-fé , a qual não pode ser presumida, mas provada.

Nesse sentido é a Tese firmada no Tema Repetitivo 243 do STJ
(RESP 956943)
, como cito:
“ [...]
1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova
.
[...]”.

No caso dos autos, ainda que os documentos apresentados no procedimento administrativo e na presente ação não sejam suficientes para o fim de concessão do benefício fiscal previsto no CONVÊNIO ICMS 106/96, essas provas não são suficientes para demonstrar que o contribuinte, ao utilizado do crédito presumido, agiu com má-fe, dolo,

fraude ou simulação.

Destarte, na hipótese, deve ser mantida a aplicação do prazo decadencial previsto n
o artigo 150,
§ 4o
do CTN.

Tem-se, portanto que, a contagem do prazo decadencial em relação

decadencial em tributos impugnado, cujos fatos geradores ocorrem nos períodos de janeiro/2009 a agosto/2009, computa da seguinte forma:

·

Fato Gerador em 01/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 01/2014;

·

Fato Gerador em 02/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 02/2014;

·

Fato Gerador em 03/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 03/2014;

·

Fato Gerador em 04/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 04/2014;

·

Fato Gerador em 05/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 05/2014;

·

Fato Gerador em 06/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 06/2014;

·

Fato Gerador em 07/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 07/2014;

·

Fato Gerador em 08/2009 – termo ad quem do prazo decadencial: 08/2014.

Pela análise do documento de Id. 180714874 - Pág. 308, é possível constatar que, embora o Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014 tenha sido lavrado em 29/05/2014 e o contribuinte foi notificado somente em 12/09/2014.

Frisa-se que, nos termos da Súmula 622 do STJ, a contagem do prazo decadencial somente cessa quando o contribuinte é notificado da autuação, como cito:

“Súmula 622 do STJ. A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; [...]”.

Com efeito, os créditos tributários inscritos no Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014, cujos fatos geradores ocorrem nos períodos de janeiro/2009 a agosto/2009, já se encontravam fulminados pela
decadência
na data da constituição, que se formalizou
em 12/09/2014
por meio do recebimento da notificação de lançamento pelo contribuinte.

Assim, deve ser reconhecida a decadência do
s créditos impugnados, cujos fatos geradores ocorrem nos períodos de janeiro/2009 a agosto/2009.

DA MULTA PUNITIVA

Argui o recorrente que, a multa aplicada em 100% sobre o valor do crédito de ICMS lançado no aviso de cobrança é confiscatória e deve ser minorada.

Sobre o assunto sabe-se que, no direito tributário, a
s
multas moratórias
são devidas em decorrência do atraso no pagamento de um determinado tributo integralmente lançado.

Por outro lado, as multas punitivas são aplicadas quando a autoridade fazendária constatar a existência de alguma infração a legislação tributária, relativa ao descumprimento de obrigação acessória, bem como no caso de omissão e/ou fraude do contribuinte, que resulta na ausência de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo.

No caso dos autos, em que houve o aproveitamento indevido de crédito tributários, verificar a ocorrência de infração a legislação tributária, que implicou no recolhimento a menor do tributo estadual, motivo pelo qual,
a multa aplicada se conceitua como sendo punitiva.

Em relação ao
quantum
, o
Supremo Tribunal Federal entende que, a
multa punitiva
é confiscatória quando fixada em patamar superior a
100% (cem por cento)
do valor do tributo.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO
. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das
multas punitivas
, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de
100% (cem por cento)
do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Na hipótese, uma vez que
a sanção (multa punitiva) não superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, não há que se falar em violação ao princípio do não confisco.

Assim, o argumento relativo aplicação de multa confiscatória não merece prosperar.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Com o julgamento do presente recurso, verifica-se que aproximadamente 20% porcento do crédito constituído por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014 tiveram a sua decadência declarada.

Nesses casos o artigo 86, do Código de Processo Civil, prevê que os
honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes, como cito:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários’

Assim, os honorários sucumbenciais fixados na sentença, na importância de no importe de 10% do valor atualizado da causa, devem ser suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 80% (oitenta por cento) em favor do patrono do recorrido e 20% (vinte por cento) em favor do patrono da

recorrente.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para declarar prescritos os créditos tributários inscritos no Aviso de Cobrança Fazendária n.o 685339/334/58/2014, cujos fatos geradores ocorrem nos períodos de janeiro/2009 a agosto/2009.

Com o julgamento do presente recurso cada litigante saiu, em parte, vencedor e vencido, de modo que os honorários sucumbenciais fixados na sentença, na importância de 10% do valor atualizado da causa, devem ser suportados de forma recíproca e proporcionalmente distribuída, sendo 80% (oitenta por cento) em favor do patrono do Estado de Mato Grosso e 20% (vinte por cento) em favor do patrono da
PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANCA
, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024