Tribunal: TJMT
Processo: 0019417-68.2016.8.11.0042
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-11
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – ABSOLVIÇÃO –NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO –PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – FALTA DE ELEMENTOS COMPROVADORES DA PRETENSÃO DEDUZIDA – EMPREGO DE ARMA BRANCA – MAJORANTE REVOGADA PELA LEI N. 13.654/2018 – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – APLICAÇÃO DO CÚMULO MATERIAL – DESCABIMENTO – REQUISITOS DO ART. 71 DO CP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DO PREJUÍZO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja a nulidade do ato, mormente se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idônea à demonstração da materialidade e autoria delitiva imputada ao apelante.
Não há falar em afastamento da continuidade delitiva, porquanto satisfatoriamente demonstrado que os quatro crimes de roubo ocorreram de forma subsequente, nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução, em unidade de desígnios, pelo mesmo indivíduo.
Considerando a grave ameaça empregada no crime, a subtração ocorrida e diante da inexistência de indicativos da alegada pretensão supostamente legítima, é incabível a desclassificação do crime de roubo para o delito de exercício arbitrário das próprias razões.
Necessário é o afastamento da majorante do emprego de arma branca [faca] em observância a inovação legislativa mais benéfica nos termos da Lei 13.654 /18.
“A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (Sexta Turma, no AgRg no REsp 1785526, de relatoria da ministra Laurita Vaz).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019417-68.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), KLEBERSON MAGALHAES BARBOSA (APELADO), RUBENS CAMPOS SILVA - CPF: 545.066.621-72 (VÍTIMA), RAQUEL COSTA BARROS - CPF: 046.101.391-62 (VÍTIMA), ANDRE MARCULINO DA SILVA - CPF: 054.839.171-89 (VÍTIMA), VANILDO OLIVEIRA FIRMINO - CPF: 026.663.531-84 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KLEBERSON MAGALHAES BARBOSA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO –
ABSOLVIÇÃO
–
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO –PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – FALTA DE ELEMENTOS COMPROVADORES DA PRETENSÃO DEDUZIDA –
EMPREGO DE ARMA BRANCA –

MAJORANTE REVOGADA PELA LEI N. 13.654/2018 – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA SOB PENA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA – APLICAÇÃO DO CÚMULO MATERIAL – DESCABIMENTO – REQUISITOS DO ART. 71 DO CP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS –

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DO PREJUÍZO
–
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

A inobservância do modo de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, de natureza recomendatória, não enseja a nulidade do ato, mormente se a condenação do réu não se baseou exclusivamente neste meio de prova, mas em convincente conjunto probatório, idônea à demonstração da materialidade e autoria delitiva imputada ao apelante.

Não há falar em afastamento da continuidade delitiva, porquanto satisfatoriamente demonstrado que os quatro crimes de roubo ocorreram de forma subsequente, nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução, em unidade de desígnios, pelo mesmo indivíduo.

Considerando a grave ameaça empregada no crime, a subtração ocorrida e diante da inexistência de indicativos da alegada pretensão supostamente legítima, é incabível a desclassificação do crime de roubo para o delito de exercício arbitrário das próprias razões.

Necessário é o afastamento da majorante do emprego de arma branca [faca] em observância a inovação legislativa mais benéfica nos termos da Lei 13.654 /18.

“A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”
.
(Sexta Turma, no AgRg no REsp 1785526, de relatoria da ministra Laurita Vaz).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Kleberson Magalhães Barbosa
, tirado em face de sentença que condenou o acusado, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2o, incisos I, na forma do artigo 71 ambos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 dias-multa em regime semiaberto.

Nas razões recursais,
o órgão ministerial,
pugna pela
aplicação do concurso material em detrimento da continuidade delitiva fixada na sentença, bem como a fixação do valor mínimo reparatório para cada vítima.

Por sua vez,
a Defensoria Pública
pugna pela nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sustenta afronta ao art. 226, do Código de Processo Penal
e consequentemente pretende-se a absolvição do recorrente em relação a vítima Raquel, argumentando a insuficiência probatória acerca da autoria delitiva.

Alega ainda, a possibilidade da desclassificação do crime de roubo para exercício arbitrário das próprias razões contra a vítima André e, por fim, requer o redimensionamento da pena, afastando a majorante do emprego de arma branca.

As contrarrazões restaram devidamente apresentadas respectivas nos (Ids. 225654197 e

225654201).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
“parcial provimento dos recursos, tornando possível o afastamento da majorante do emprego de arma branca ao recurso da defesa e, para o recurso ministerial a aplicação do concurso material de crimes”.
(Id. 227191696).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do recurso interposto pelo Ministério Público.

O órgão ministerial interpôs recurso de apelação visando a
incidência do cúmulo material, bem como a
fixação de valor indenizatório mínimo em favor das vítimas, a título de reparação pelos danos causados pela infração, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Sem razão o
Parquet
.

Isso porque, c
omo cediço, o crime continuado consiste no concurso de crimes aferível quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete pluralidade de delitos da mesma espécie e, diante da identidade das condições de tempo, local e modo de execução em que são praticados, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Trata-se, de ficção jurídica afeta a questões de política criminal, através da qual o Estado-juiz visa beneficiar o réu e impedir que venha a ser infligido individualmente com as sanções previstas para cada uma das condutas típicas cometidas, razão pela qual se considera que os diversos crimes praticados compõem uma única infração penal, ao menos para fins de aplicação da pena.

A partir da leitura do art. 71,
caput
, do Código Penal, depreende-se que o reconhecimento da figura do crime continuado pressuponha o preenchimento de três requisitos de ordem objetiva, a saber: (1) pluralidade de condutas; (2) pluralidade de crimes da mesma espécie; e (3) condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução.

Além disso, para que a pluralidade de crimes venha a ser tida como um único delito contínuo, ou seja, para que se caracterize a ficção jurídica em comento, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem ser necessária, também, a unidade de desígnios entre as condutas, isto é, os vários crimes devem resultar de um plano previamente arquitetado pelo agente, no sentido de cometê-los em sequência e nos mesmos moldes. Trata-se da denominada teoria objetivo-subjetiva ou teoria mista.

No caso, verifico que os 4 (quatro) crimes praticados são da mesma espécie [roubo] possuem semelhança na forma de execução [grave ameaça mediante emprego de arma branca – “faca”; identidade de lugar [realizou os crimes contra pessoas que estavam em ponto de ônibus], similitude de objetos subtraídos [celular e dinheiro], ocorreram na mesma data [12.07.2016], no intervalo de 3h30min – três horas e trinta minutos – [entre 20h00min e 23h30min] e contra vítimas diferentes [Rubens Campos Silva, Vanildo Oliveira Firmino, Raquel Costa Barros e André Marcolino da Silva], a atrair a continuidade delitiva (CP, art. 71).

À vista disso, tenho por suficientemente demonstrado que os crimes de roubo ora em análise aconteceram de forma subsequente, pois se deram nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução ̧ tendo se evidenciado, de igual forma, a unidade de desígnios quanto às condutas; motivo pelo qual mantém-se a incidência da continuidade delitiva na hipótese, o que faço com arrimo no entendimento firmado no âmbito do c. STJ, veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CP).
CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA MISTA. PRESENÇA DO LIAME SUBJETIVO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Da análise das condutas delituosas do agravado é possível detectar o liame subjetivo que as une, uma vez que a descrição das infrações criminais imputadas permite aferir que os delitos subsequentes foram continuação do primeiro.

II -
A decisão se embasou em elementos de fato e de direito para chegar ao deslinde da questão, com o reconhecimento da continuidade delitiva, em vista do preenchimento dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva conforme exigidos pela teoria mista, adotada pelo STJ. Agravo regimental desprovido.
”
(AgRg no HC n. 790.919/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023) Destaquei

Quanto a pretendida
condenação a título de indenização pelo dano causado pela ação delitiva,
tem-se que a pretensão também não encontra guarida,
sobretudo porque durante a instrução processual não houve debate específico sobre os valores cabíveis, o que configura cerceamento de defesa.

De fato, não obstante tenha constado em pedido expresso na denúncia e reiterado em sede de alegações finais, a indenização pelos danos causado à vítima não foi objeto de amplo debate ao longo da instrução processual, inviabilizando, portanto, aprofundamento meritório na questão, mormente porque não há nos autos lastro probatório mínimo a indicar o prejuízo causado pelo crime.

Sobre o tema, trago os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, que assim disserta acerca do procedimento para a fixação da indenização civil:

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público.
A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado
. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”
(In Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 691) Destaquei

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento desta Corte,
in verbis
:

“5.
A jurisprudência do STJ é no sentido de que, para a condenação com base no art. 387, IV do CPP, além de pedido formal nesse sentido na denúncia, deve existir indicação de valor e instrução probatória específica (o que não ocorreu, in casu), oportunizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa ao réu, sob pena de violação aos princípios constitucionais que regem a matéria
”.
(N.U 0002753-04.2015.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 15/08/2021) Destaquei

Logo, inexistindo debate aprofundado sobre a questão no curso do processo e não demonstrada a extensão dos danos sofridos pelas vítimas em decorrência da ação delitiva, torna-se inviável a condenação ao pagamento de valor mínimo de indenização.

Do recurso de
Kleberson Magalhães Barbosa
.

Sustenta a defesa que
“o reconhecimento do apelante pela vítima
Raquel
não atendeu ao imperativo legal
e, assim, é nulo”.

No entanto, nota-se ser impertinente o pedido,
haja vista que as provas produzidas no decorrer da persecução penal não deixam dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva, senão vejamos:

Narra à peça acusatória.

Fato 1 – Roubo.

“No dia 12/07/2016, por volta de 20h00min, nas proximidades da empresa “Emottion Eventos”, Comarca da Capital, o denunciado KLEBERSON subtraiu - mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma branca (faca), um aparelho celular Samsung Duos Preto e mais R$120,00 (cento e vinte reais) pertencentes à vítima RUBENS CAMPOS SILVA.

Segundo consta no incluso caderno investigativo, no dia e hora dos fatos a vítima fechava o portão da empresa quando o denunciado KLEBERSON aproximou-se e, em posse de uma faca, ameaçou a vítima (encostando a faca em sua barriga), anunciou o assalto e exigiu a entrega do aparelho celular e dinheiro. Durante a ação o denunciado tentou desferir um golpe com a faca na vítima, não chegando a atingi-la.

A vítima foi ouvida e reconheceu o denunciado como sendo o autor do delito (fls.08)”.

Fato 2 – Roubo.

“Na mesma data, por volta de 20h50min, na Avenida Tenente Coronel Duarte, em frente ao SENAI, nesta Capital, o denunciado KLEBERSON subtraiu – mediante violência e ameaça exercida com emprego de arma branca (faca) um aparelho celular Samsung A5, de cor branca, pertencente à vítima VANILDO OLIVEIRA FIRMINO.

Segundo apurado, na hora dos fatos a vítima estava próximo ao ponto de ônibus quando o denunciado KLEBERSON se aproximou e, de faca em punho, anunciou o assalto prolatando: “passa o celular, passa o celular, (sic). Após a vítima entregar o celular o denunciado ainda lhe ameaçou dizendo: “não segue senão vai ser pior para você. Eu vou te furar” (sic). Depois, deixou o local tomando rumo ignorado.

A vítima foi ouvida e reconheceu o denunciado como sendo o autor do delito (fls.14)”.

Fato 3 – Roubo.

“Na mesma data, por volta de 22h00min, na Avenida Fernando Corrêa da Costa, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma branca (faca) - um aparelho celular Motorolla com visor trincado e mais R$100,00 (cem reais) pertencentes à vítima RAQUEL COSTA BARROS.

Segundo apurado, na hora dos fatos a vítima caminhava em via pública quando foi surpreendida pelo denunciado KLEBERSON segurando sua bolsa e ameaçando com uma faca em punho. Diante da ameaça a vítima entregou o aparelho celular, quando então o meliante voltou a ameaçá-la dizendo que não era para olhar para trás. Posteriormente, o denunciado saiu do local tomando rumo ignorado.

A vítima foi ouvida e reconheceu o denunciado como sendo o autor do delito (fls.10).

Fato 4 – Roubo.

“Na mesma data, por volta de 23h30min, nas proximidades do Shopping Três Américas, nesta Capital, o denunciado KLEBERSON subtraiu mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma branca (faca) - um aparelho celular Samsung, um aparelho celular da marca Motorolla e mais R$20,00 (vinte reais) pertencentes à vítima ANDRÉ MARCOLINO DA SILVA. Segundo apurado, na hora dos fatos a vítima estava próximo ao Shopping Três Américas quando o denunciado KLEBERSON aproximou-se e, fazendo menção de estar armado (colocando a mão na cintura), anunciou o assalto e ordenou a entrega do aparelho celular e dinheiro.

A vítima foi ouvida e reconheceu o denunciado como sendo o autor do delito (fls.12)”.
(Id. 225654183).

Ouvida em juízo, a vítima Raquel Costa Barros, (fato 03), relata que:

“
Estava vindo do balé neste dia, uma terça-feira à noite, e pegou o ônibus 609, no Centro, pois o ônibus que vai para o seu bairro- que é o 103, estava demorando. Então, decidiu pegar o 609, descer na Fernando Corrêa e seguir a pé até sua residência que fica no bairro Boa Esperança. Quando estava no ônibus, o réu KLEVERSON entrou no ônibus, em frente ao Strike Boliche, na Av. Fernando Corrêa. O réu entrou e foi para o fundo do ônibus. Desceu em frente a Studio Z, ao lado da City Lar, e seguiu a pé. Era por volta de 21h50min, quando estava próximo ao Subway, terminou o movimento da rua, e escutou passos fortes e ao se virar se deparou com o Réu KLEVERSON vindo, ocasião em que ele agarrou sua bolsa e lhe apontou uma faca. O réu falou para a declarante não gritar e ficou lhe ameaçando.

No mesmo momento se recordou que o criminoso era o indivíduo que havia ingressado no ônibus quando a declarante lá estava. O criminoso, então, após subtrair os bens, lhe disse para correr e não olhar para trás, senão ele iria lhe matar
. Correu para casa, falou para sua irmã e ela ligou para polícia noticiando o crime. [...] Logo mais, os policiais foram até a residência da declarante e perguntaram as características do assaltante o que foi informando. Os policiais então lhe mostraram a foto de um indivíduo pelo celular, mas a declarante não o reconheceu. Os policiais, então, disseram que iriam fazer uma ronda e voltariam para a residência da declarante.
Após uns quinze minutos os policiais retornaram e mostraram a foto informando que o indivíduo havia sido pego por taxista na região do shopping Três Américas. Reconheceu esse indivíduo pela fotografia. Com isso, foi até o Shopping Três Américas e depois ao CISC. Na delegacia de polícia houve o reconhecimento pessoal. O criminoso foi colocado numa sala com outros indivíduos e a declarante e as outras vítimas fizeram o reconhecimento. Se recorda de ter assinado o termo de reconhecimento. Confirma e reconhece sua assinatura no termo de reconhecimento de f.19, em que reconhece o reú KLEBERSON. Não teve dúvidas no reconhecimento. Está certa que foi o réu o autor do crime
”.
(Id. 225654197).

A corroborar extrai-se dos autos as declarações das vítimas Rubens Campos Silva, Vanildo Oliveira Firmino, Raquel Costa Barros e André Marcolino da Silva, que em juízo, declarou
“com riqueza de detalhes a ação delituosa, bem como que reconheceram o acusado como sendo o autor do delito em apreço.

[...]
Foram uníssonas em afirmar que o réu é o consumador dos delitos, contra cada uma delas, e, que ele portava uma faca em punho. Todas as vítimas ressaltaram como característica do acusado ameaçar-lhes de forma truculenta e agressiva com uma faca e ordenar-lhes que entregassem celulares e dinheiro
”.
(Id. 225654186).

Por sua vez, a testemunha Denyse Pereira Valadão, policial militar relatou que:

“[...]
Atuou no caso em testilha, relatou que obteve êxito em efetuar a prisão em flagrante do acusado e que ele estava na posse dos bens subtraídos de propriedade das vítimas
. Informou ainda que as vítimas, à época dos fatos, reconheceram o acusado como sendo o elemento que praticou o roubo”.

(Id. 225654186).

Outrossim, impende consignar que
a apreensão do agente em poder da “
res furtiva
” gera presunção de sua responsabilidade do crime, sobretudo quando não apresenta justificativa plausível para tal fato, o que, por si só, já configura forte vínculo entre a autoria e o evento criminoso, principalmente quando confirmado por outras provas, como ocorreu no caso dos autos.

Portanto, após detida análise dos autos e, em atenção às provas colhidas, vislumbra-se que a materialidade e a autoria do delito ficaram fartamente demonstradas pelo conjunto probatório, de modo que estão presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade penal, visto que as vítimas descreveram com muita segurança e clareza o
modus operandi
utilizado pelo assaltante. Ademais, reconheceu o apelante sem sombra de dúvida.

Desse modo, considerando as declarações prestadas pelas vítimas em juízo, corroboradas pelos demais elementos probatórios contidos nos autos, verifica-se que a tese defensiva de insuficiência de provas para a condenação, não comporta acolhimento.

Consoante entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça
“
em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa
. [...]”
(STJ - AgRg no AREsp: 1577702 Relator: Ministra LAURITA VAZ).

Além disso, como se sabe, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva apenas quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o tema, a jurisprudência do STF admite a valoração do reconhecimento presencialmente ou por fotografia, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal,
in verbis
:

“[...]
.
POSSIBILIDADE DE COMPOR O CONJUNTO PROBATÓRIO, AINDA QUE REALIZADO SEM INTEGRAL OBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
(...) 1. (...),
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal
. Precedentes
(STF - AP: 1032 DF 0006176-81.2015.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/04/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/05/2022) Destaquei

Corroborando com o exposto, vejamos o entendimento desta Corte,
in verbis
:

“[...]
RECONHECIMENTO PESSOAL – INOBSERVÂNCIA AO ART. 226, DO CPP – INOCORRÊNCIA – PROCEDIMENTO CONFIRMADO ATRAVÉS DE DOCUMENTOS E PELA PALAVRA DA VÍTIMA EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE MÁCULA FULMINANTE AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA
”.
(N.U 1010563-81.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023) Destaquei

No caso sob apreciação, o reconhecimento pessoal do apelante não foi à única prova a justificar sua condenação, até por que o magistrado consignou expressamente que o reconhecimento realizado na fase inquisitiva foi apenas um dos elementos de convicção utilizados para fundamentar a sentença condenatória, eis que
“a prova ora, representada pelo depoimento judicial das vítimas e testemunhas, vai ao encontro à prova indiciária colacionada aos autos, revelando-se válida e suficiente para o decreto condenatório”.

Aliás, essa é a orientação contida no Enunciado n. 29 do Incidente de uniformização de jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça:
"As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova".

Logo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento do apelante como sendo o autor dos crimes de roubo.

Por consequência, não tem qualquer consistência o pedido da defesa de

desclassificação do crime de roubo contra a vítima André para o delito de exercício arbitrário das próprias razões, ao argumento de que o acusado não roubou os dois celulares do ofendido, mas, sim, exigiu com o emprego de uma faca que a vítima lhe pagasse o valor devido por um programa sexual que havia prestado.

Na espécie, sabe-se que o delito de exercício arbitrário das próprias razões, o agente pratica o fato para satisfazer pretensão por ele julgada legítima. Subtrai-se da vítima bem móvel ou quantia monetária a ela pertencente para garantir o pagamento de dívida, incumbe-lhe a prova da existência do direito alegado, hipótese que não restou configurada, senão vejamos:

Ao ser ouvido na fase policial, a vítima André Marculino da Silva, relatou que:

“[...] Ele veio e me pediu ajuda. Aí eu fui atravessando a rua porque achei ele suspeito, mas ele veio atrás de mim e encostou em mim dizendo:
o negócio é o seguinte, isso aqui é um assalto, com as mãos na cintura como se estivesse segurando uma arma. Que ele falava que se eu agisse eu ia tomar tiro. E foi me empurrando para o muro, aí pediu meu celular e eu entreguei para ele. Aí ele disse agora eu quero dinheiro, eu entreguei o dinheiro, aí ele me mandou embora
”.

Nota-se que as declarações da vítima são congruentes aos demais elementos probatórios constantes nos autos, inclusive, os celulares da vítima (Samsung preto e Motorola preto), foram encontrados na posse do apelante.

Logo, analisando detidamente os elementos de provas, considerando a ameaça empregada no crime, com uma faca, a subtração ocorrida e diante da inexistência de indicativos da alegada pretensão supostamente legítima, é incabível a desclassificação do crime de roubo para o delito de exercício arbitrário das próprias razões.

Não há nenhum amparo para que seja o crime de roubo desclassificado para o delito capitulado no art. 345 do Código Penal. Agiu o apelante com dolo na subtração e com emprego de ameaça exercida com uma faca.

Diante de tais fatos, ao contrário do que aduz a defesa do apelante, a autoria do crime de roubo majorado em questão está devidamente comprovada, não havendo que se falar em desclassificação, uma vez que restou comprovado o
animus furandi
, exercido com grave ameaça, a manutenção da condenação do apelante pelo crime de roubo é medida de rigor.

Para ilustrar, segue o seguinte julgado:

“[...] APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – INVIABILIDADE – PRETENSÃO LEGÍTIMA NÃO COMPROVADA
– [...]
Não há falar em desclassificação do crime de furto para exercício arbitrário das próprias razões, quando não há nos autos elementos que comprovem que a vantagem perseguida pelo acusado era legítima.
[...]

(N.U 0002867-52.2016.8.11.0024, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/08/2023, Publicado no DJE 04/09/2023)

Destaquei

Noutra vertente, quanto ao pedido de
redimensionamento da pena, afastando a majorante do emprego de arma branca, nota-se que
os elementos probantes destes autos demonstram à saciedade o emprego de arma branca para a consumação da empreitada criminosa, tendo em vista o teor dos depoimentos das vítimas colhido em juízo.

Sobre o assunto, insta frisar que, o delito na espécie foi praticado em
12.07.2016
, com o emprego de arma branca.

No entanto, a Lei no. 13.654/2018 revogou o inciso I do § 2o do artigo 157 do CP, a qual retroage para beneficiar o agente.

Outrossim, impende consignar que, mesmo com o advento da Lei n. 13.964/2019, que incluiu novamente referida causa de aumento, no inciso VII do mesmo dispositivo, esse agravamento não comporta retroatividade maléfica, a redundar na
abolitio criminis
em relação a essa majorante no caso em análise.

Aliás, nesse sentido veja-se a jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. LEI N. 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ARMA BRANCA (FACA). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Verifica-se nos autos que o delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca (faca), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do §2o do art. 157 do CP. Assim, tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal, é de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, devendo ser excluída a causa de aumento do art. 157, §2o, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico
.

2. O emprego de arma branca, embora não configure mais [...]

(AgRg no AREsp n. 1.847.944/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021) Destaquei

Também a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, assentou que
“
Tratando-se de condenação por roubo majorado pelo emprego de arma branca, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do art. 157, § 2o, I, do CP, com a realização de novo cálculo dosimétrico”.
(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 506.459/DF, relatado pelo Ministro Nefi Cordeiro) Destaquei

Acerca do tema, não se desconhece que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o Tema n. 1110, cuja tese foi firmada nos seguintes termos:
“Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem”.

No entanto, é certo que o art. 617 do Código de Processo Penal proíbe a
reformatio in pejus
no ordenamento jurídico brasileiro. Destarte, diante da ausência de modificação da fração de aumento na terceira fase da dosimetria, nada pode ser feito, razão pela qual é imperiosa a exclusão da majorante do emprego de arma branca.

Desta forma, p
assa-se à análise da dosimetria.

Posto isto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conservo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão
e 10 dias-multa [pena-base];

2a fase: não há atenuantes e agravantes.

3a fase: a prática do roubo com emprego de arma branca, à época dos fatos [12.07.2016], era majorada de 1/3 – um terço – (CP, art. 157, I), mas essa causa de aumento foi revogada pela Lei no 13.654, de 23.4.2018, a atrair o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica
– “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores”
– (CP, art. 2­o, parágrafo único), de modo a torná-la inaplicável na terceira fase de dosimetria.

Diante do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme consignado pelo Juízo
a quo
,
“por terem sido quatro roubos praticados, aumento-a em 1⁄4 (um quatro) "
. Assim, fixo a pena final em 5 (cinco) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao interposto pela defesa, tão somente para afastar a majorante do emprego de arma branca, retificando a individualização da pena, e
nego provimento
ao recurso interposto ministerial, mantendo os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2024