Tribunal: TJMT
Processo: 1043347-28.2021.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais - COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA – IRREGULARIDADE DE MEDIDOR – INCIDENCIA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR – RESOLUÇÃO 41/2010 ANEEL – AUSENCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR NO TOI – ENVIO DO TOI AO CONSUMIDOR – NÃO COMPROVADO – recurso provido.
O procedimento adotado pela Energisa a título de recuperação de consumo não obedeceu os dispositivos legais sobre a matéria, uma vez que, quando da Lavratura do TOI, não houve assinatura do consumidor da unidade, bem como que o envio do TOI e a carta de recuperação à residência demandada não restou comprovado. Assim, sendo o procedimento administrativo que ensejou o débito em tela nulo, incluindo a avaliação realizada pela Energisa, ante a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, indevida a cobrança pretendida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1043347-28.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RUTE PROENCA - CPF: 281.200.199-20 (APELANTE), MARCELO YUJI YASHIRO - CPF: 779.742.631-72 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
-
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais - COBRANÇA DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA – IRREGULARIDADE DE MEDIDOR – INCIDENCIA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR – RESOLUÇÃO 41/2010 ANEEL – AUSENCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR NO TOI – ENVIO DO TOI AO CONSUMIDOR – NÃ
O COMPROVADO – recurso provido.

O procedimento adotado pela Energisa a título de recuperação de consumo não obedeceu os dispositivos legais sobre a matéria, uma vez que, quando da Lavratura do
TOI
, não houve assinatura do consumidor da unidade, bem como que o
envio
do
TOI
e a carta de recuperação à residência demandada não restou comprovado.

Assim, sendo o procedimento administrativo que ensejou o débito em tela nulo, incluindo a avaliação realizada pela Energisa, ante a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, indevida a cobrança pretendida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por RUTE PROENÇA em face de sentença prolatada pelo juízo da Décima Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1043347-28.2021.8.11.0041 – Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais – proposta em face de ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

- julgou improcedente referida ação. Condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Novo Código de Processo Civil, todavia, fica a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que a sentença não fez a costumeira justiça ao entender, infundadamente, que houve o acompanhamento da senhora Viviane, pois na própria inicial fora colocado que a Nora Senhora Viviane, se encontrava em tratamento, pois sofre de NEOPLASIA DE MENINGES Cid10: d32.9, MENINGIOMA MENINGOTELIAL , INOPERAVEL, TRATADO COM CIRURGIA COM RESSECÇÃO PARCIAL DEVIDO ENVOLVIMENTO DE QUIASMA OPTICO EM 13/04/2021, SEGUIDO DE RADIOTERAPIA NESTA CLINICA ONCOMED COM DOSE DE 54GY E TERMINO EM OUTUBRO DE 2021, CONFORME , relatório medico juntado.

Que Agravada alegou que houve o acompanhamento da Sra Viviane na confecção e na vistoria do TOI, porem sem a assinatura e que houve a recusa da assinatura.

Indaga como uma Senhora em tratamento, pós-operada de uma cirurgia que fora retirado um tumor na região craniana, e que estava desde abril recebendo tratamento oncológico com radioterapia, poderia acompanhar uma vistoria externa no calor de Cuiaba?

Assim não há o que dizer de acompanhamento pela Sra. Viviane na vistoria realizada pela Apelada, pois a mesma se encontrava em tratamento da sua Saúde.

Destaca que Apelada, supostamente constatou o desvio somente por meio de fotografias demonstrando uma seta da cor azul indicando para baixo, sendo nada mais indicado muito menos explicativo, supondo que todos os consumidores são expert ou peritos para decifrar o alegado.

Consigna que a Resolução 414/2010 que deve ser seguida a risco todos os procedimentos a serem cumpridos pela concessionaria, desta forma vejamos as irregularidades cometidas pela Apelante.

Assevera que a inspeção não foi agendada muito menos acompanhada pela consumidora ou da Sra. Viviane ou outro representante, pois não há recibo, muito menos assinatura no TOI,

somente o primeiro nome e escrito recusou a assinar, documento juntado .

Ainda, que no §3o descreve que o TOI deve ser encaminhado em até 15 dias para o consumidor por qualquer meio que permita a comprovação do recebimento, desta forma foi enviada somente uma carta ao Cliente ID. 790187919, na data de 28 de dezembro de 2021, mais de 120 dias após a suposta inspeção somente informando que foi elaborado o Temo de Ocorrência e Inspeção no64684553 B.O, conforme documento anexo.

Alega que o consumidor dever ser cientificado da realização da Inspeção, fato este que não existiu previamente, pois não houve muito menos o acompanhamento da inspeção, conforme o § 3o do artigo 129 deve ser enviada em 15 dias, prazo este que foi descumprido pois foi emitido A MAIS DE 120 dias após a inspeção, demonstrando assim que a Inspeção ocorreu de forma unilateral não restando duvidas sobre as irregularidades e todos os procedimentos, não respeitando o contraditório. Neste passo, não há falar-se em culpa do consumidor.

Quanto aos honorários advocatícios, pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelas despesas dele decorrentes, mesmo que não vencido, uma vez que poderia ter evitado a movimentação da máquina judiciária se tivesse agido conforme ao direito. A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência à parte contrária funciona como uma punição àquele que resistiu ao reconhecimento da pretensão alheia, resistência essa tida como injusta quando o litígio é julgado em desfavor da parte resistente.

Requer o provimento do recurso de apelação, com a consequente reforma da decisão apelada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por RUTE PROENÇA em face de sentença prolatada pelo juízo da Décima Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1043347-28.2021.8.11.0041 – Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais – proposta em face de ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

- julgou improcedente referida ação. Condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este que fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Novo Código de Processo Civil, todavia, fica a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

Pois bem
. Segundo a Resolução da ANEEL de no 414/2010, que
“Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada”,
ocorrendo indícios de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para apurar o consumo não faturado ou faturado a menor, conforme artigo 129,
litteris
:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento”.

No caso dos autos, observa-se que a apelante anexou aos autos Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) no 64684553 (Id.n.o 191164335), datado de 06/08/2021, constando a seguinte observação: “consumidor recusou-se a assinar” .

Ocorre que, diversamente do que alega a concessionária de energia elétrica, de que a apuração da suposta irregularidade respeitou os ditames legais, constata-se que os procedimentos foram elaborados sem observância ao artigo 129, §§ 2o, 3o, 5o, 6o, 7o e 8o, da Resolução no 414/2010 da ANEEL.

Isso porque, apesar de sustentar que o consumidor recusou a receber o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI), deveria então ter enviado ao consumidor uma cópia, em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, o que não ocorreu no caso em tela, em total desrespeito ao parágrafo 3o do artigo 129 da mencionada Resolução.

A carta ao cliente juntada pela parte Apelada (id.n.o 191164329), trata-se de segunda via e veio desacompanhada de comprovante de envio e recebimento pelo consumidor, conforme determina o §3o, art. 129, Resolução 414/2010.

Nesse contexto, conclui-se que o TOI foi elaborado sem observância ao art. 129, da Resolução n.o 414/2010, portanto, configura-se a conduta unilateral, o que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, assim como o Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido:

“No ponto, sobreleva anotar que a ANEEL, ao regulamentar o processo de fiscalização que tem o condão de apurar irregularidades dessa natureza, disciplinou que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo e, subsidiariamente, na hipótese de recusa do consumidor (situação retratada nos autos), aquele deve ser enviado em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. Justamente por isso, não tendo a apelante demonstrado o cumprimento de nenhum desses requisitos, concluo que a inspeção supracitada constitui prova unilateral, portanto precária, eis que não observou rigorosamente o fluxo estabelecido pela norma regente. Ora, sabendo-se que o TOI (documento da concessionária de energia elétrica que registra irregularidades) é produzido por meio de vistoria no relógio medidor da unidade de consumo, e que essa inspeção é realizada por funcionários/prepostos da concessionária, não pode tal documento gozar de presunção absoluta de legitimidade e veracidade, por não ser isento de imparcialidade. Com efeito, denota-se que os procedimentos estabelecidos pelo artigo 129 da Resolução Normativa n. 414/2010 não foram devidamente cumpridos, sendo o consumidor/apelado privado do exercício do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi devidamente cientificado de atos ao longo do procedimento administrativo. Nesse contexto, considero irregular o procedimento de fiscalização realizado, porquanto efetivado sem a presença do consumidor e, notadamente, sem a observância do prazo de envio do respectivo TOI. [...] (STJ - REsp: 1999010 AC 2022/0120511-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 02/08/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – RECIBO DE ENTREGA DO TOI OU ENVIO POR QUALQUER OUTRO MEIO – NÃO COMPROVAÇÃO – AVALIAÇÃO TÉCNICA – AGENDAMENTO NÃO COMUNICADO AO CONSUMIDOR – APURAÇÃO UNILATERAL – COBRANÇA ILÍCITA – SITUAÇÃO DE MERO ABORRECIMENTO – REPARAÇÃO INDEVIDA – REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A prova da irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser produzida com a observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de sua ineficácia e também da declaração de inexistência do débito daí oriundo. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) só é válido se cumprido o disposto no artigo 129, §§ 1o, I, 2o e 3o, da Resolução n. 414/2010 da ANEEL. Assim, é necessária a comprovação de que uma cópia foi deixada com o morador, pessoalmente ou por qualquer outro meio que assegure o seu recebimento. A avaliação técnica tem de obedecer ao artigo 129, §§ 5o e 7o, da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, isto é, o consumidor deve receber o comprovante de retirada do medidor e ter conhecimento a respeito da data, local e hora de sua realização. Não há responsabilização civil da concessionária se do procedimento irregular de apuração da fraude no aparelho que mede o consumo não foi identificada nenhuma lesão aos direitos subjetivos e personalíssimos do autor que supere os contratempos normais do cotidiano. A alteração substancial de parte do julgado repercute no pagamento do ônus sucumbencial que, diante do decaimento recíproco, é distribuído na proporção do êxito de cada litigante. (TJ-MT 10003233520198110003 MT, Relator: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Data de Julgamento: 07/04/2021, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/04/2021)

Diante do exposto,
DOU

PROVIMENTO
ao
recurso
para declarar a inexistência do débito questionado.

Inverto a condenação do ônus sucumbencial e majoro os honorários advocatícios, para 17%, com fulcro no art. 85, §11 do CPC.”

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024