Tribunal: TJMT
Processo: 1000263-15.2017.8.11.0009
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO - APLICABILIDADE DO TEMA 986/STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS COM DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL ATÉ 27.03.2017 E AINDA VIGENTE NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DO REsp 1.163.020/RS (TEMA 986/STJ) – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – LIMINAR CONCEDIDA POSTERIORMENTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. A inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo da energia elétrica é legal, conforme tese firmada pelo Tema 986 STJ.
2. Houve modulação dos efeitos para consumidores que até 27.3.2017 tenham sidos beneficiados por decisão judicial favorável, que não foi revogada e não foi condicionada a depósito judicial, o que não é o caso dos autos, já que a medida liminar foi concedida em data posterior.
3. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000263-15.2017.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LAIR JULIANO GONCALVES - CPF: 362.747.391-49 (APELADO), ELISANGELA PERAL DA SILVA - CPF: 007.440.161-00 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - CNPJ: 02.935.843/0001-05 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO - APLICABILIDADE DO TEMA 986/STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS COM DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL ATÉ 27.03.2017 E AINDA VIGENTE NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DO REsp 1.163.020/RS (TEMA 986/STJ) – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – LIMINAR CONCEDIDA POSTERIORMENTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1.

A inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo da energia elétrica é legal, conforme tese firmada pelo Tema
986 STJ.

2.

Houve modulação dos efeitos para consumidores que até 27.3.2017 tenham sidos beneficiados por decisão judicial favorável, que não foi revogada e não foi condicionada a depósito judicial, o que não é o caso dos autos, já que a medida liminar foi concedida em data posterior.

3.

Recurso conhecido e provido. Sentença retificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1000263-15.2017.8.11.0009 impetrado pela parte apelante em face do SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ MT, que concedeu a segurança para determinar que o Estado se abstenha de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), e Tarifa de uso do Sistema de Transmissão (TUST) da conta do Impetrante.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, a legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST).

Afirma que “que todos os custos incorridos para o consumo de determinada mercadoria devem compor a base de cálculo do ICMS, na medida em que a função da base de cálculo de um imposto é, justamente, representar de forma fidedigna o fato jurídico eleito pelo constituinte como hipótese de incidência”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem e reconhecer a legalidade da cobrança.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso – id. 9024296.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo sobrestamento do recurso - id. 13292969.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença do juízo de primeiro grau que concedeu a segurança para determinar que o apelante se abstenha de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), e Tarifa de uso do Sistema de Transmissão (TUST) da conta do Impetrante.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com essas considerações, passo à análise conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

O cerne da controvérsia cinge-se quanto à
inclusão da TUST E TUSD na base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica
.

No caso,
a parte apelante sustenta
a legalidade da
cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) nas faturas de energia elétrica
.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, o que abrange também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso, uma vez que todas as etapas compõe o preço final da operação.

Sem maiores delongas, em observância ao art. 927, III, do CPC, do julgamento do
Tema 986
, o STJ estabeleceu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação.

Não sem propósito, restou fixada a seguinte tese:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Portanto, diante da impossibilidade separação das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, todas as etapas devem compor o preço final da operação e, por corolário, a base de cálculo do ICMS.

Assim, o TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos para manter a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável
antes de 27/03/2017
, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos,
in verbis
:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável
, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

No caso,
a liminar foi concedida em 26/06/2017,
ou seja, depois de
27/03/2017
, razão pela qual não se aplicam os efeitos da modulação.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – OMISSÃO VERIFICADA – JULGAMENTO DESFAVORÁVEL APÓS AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, omissão, contradição ou erro material, consoante disposição do artigo 1.022 do CPC.

2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos.

(N.U 0037780-77.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado para afastar a suspensão da cobrança, bem como revogando-se a medida liminar.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO para denegar a segurança pretendida e, em remessa necessária, RETIFICO A SENTENÇA,
para determinar a revogação da medida liminar e confirmar a legalidade da cobrança com inclusão da TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica referente à unidade consumidora apontada pela parte autora
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/09/2024