Tribunal: TJMT
Processo: 1020106-25.2021.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:
AGRAVOS INTERNOS – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS E DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 259/STJ e 1.099/STF – AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO ATACADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Se a decisão agravada negou seguimento aos recursos especial e extraordinário por estar o aresto recorrido em conformidade com a tese firmada nos paradigmas REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e ARE 1255885/MS (Tema 1.099/STF e inexistem novos elementos capazes de modificá-la, deve o agravo interno ser desprovido.
2. Recurso conhecido e desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1020106-25.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[FAZENDAO INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA - CNPJ: 06.697.576/0001-36 (AGRAVADO), LEONARDO SILVA BARBOSA - CPF: 735.327.541-34 (ADVOGADO), LEANDRO GOMES DA SILVA - CPF: 720.728.572-87 (ADVOGADO), Coordenador de Fiscalização Eletrônica de Trânsito em substituição CFET/SUCIT/SARP/SEFAZ (AGRAVANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVOS INTERNOS – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS E DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 259/STJ e 1.099/STF – AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO ATACADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se a decisão agravada negou seguimento aos recursos especial e extraordinário por estar o aresto recorrido em conformidade com a tese firmada nos paradigmas REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e ARE 1255885/MS (Tema 1.099/STF e inexistem novos elementos capazes de modificá-la, deve o agravo interno ser desprovido.

2. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora):

Eméritos pares.

Tratam-se de recursos de agravo interno propostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial e ao recurso extraordinário, em decorrência da aplicação da sistemática de repercussão geral (Tema 259/STJ e Tema 1.099/STF).

Em síntese, a parte agravante alega, em ambos os recursos, que deve incidir a modulação de efeitos fixada na ADC 49, que foi julgada improcedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal 87/96, tendo sido deliberado, todavia, que a decisão tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Nesse sentido, pontua que o julgamento de mérito da ADC 49 ocorreu em 19/04/2021 e a respectiva ata de julgamento foi divulgada em 28/04/2021, DJE no 80, e publicada em
29/04/2021
.

Conclui, assim, que ficaram ressalvados da modulação de efeitos os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão (protocolados) até 29/04/2021, ao passo que os contribuintes com processos protocolados após essa data deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023.

Com base em tais premissas, afirma que a presente ação foi protocolada após 29/04/2021, de forma que se mostra legal a cobrança do ICMS até 31/12/2023, não se aplicando na espécie, os Temas 259/STJ e 1.099/STF, ao menos até 31/12/2023.

Destaca, por fim, que entendimento diverso implicaria em ofensa ao art. 102, § 2o, da Constituição Federal e ao artigo 927, I, do CPC, na medida em que a decisão proferida na ADC 49 tem eficácia erga omnes e vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ao final, requer o provimento do agravo para determinar o seguimento do recurso especial e do recurso extraordinário.

Recursos tempestivos (id. 190555690).

Contrarrazões no id. 194689155 e 194689157.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O

Desa. Maria Erotides Kneip:

Eméritos pares.

Em observância ao artigo 1.030, I e III e §2o, do Código de Processo Civil, caberá agravo interno ao Tribunal local da decisão que:

a) negar seguimento a recurso extraordinário, por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) negar seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, proferido na sistemática de julgamento de recursos repetitivos; e

c) sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional.

Na análise do referido agravo, o Tribunal se limita a decidir tão somente
se o recurso paradigma não se adequa ao caso concreto ou se trata de posicionamento já ultrapassado.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE INADMITE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM REGIME DE JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. ERRO GROSSEIRO. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PREVISÃO CLARA E EXPRESSA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Nos termos do §2o do art. 1.030 do CPC, contra a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que nega seguimento a recurso especial manejado face a acórdão sintonizado com entendimento fixado por esta Corte Superior em regime de julgamento de recursos repetitivos, cabe a interposição de agravo interno. 2. No caso, a interposição de agravo em recurso especial, no lugar do agravo interno, configura hipótese de erro crasso, grosseiro e indesculpável, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 1330687/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018).

Com efeito, a decisão recorrida negou seguimento ao recurso extraordinário com base no entendimento sedimentado dos Temas
259/STJ (REsp 1.125.133/SP) e 1.099/STF (ARE 1255885/MS)
.

Colhem-se os seguintes pontos relevantes para exame do agravo interno,
in verbis
:

“
Da sistemática de recursos repetitivos – Tema 259

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, sendo necessária sua aplicação no caso.

No julgamento do paradigma REsp 1.125.133/SP (
Tema 259
), o Superior Tribunal de Justiça debateu a questão referente à não incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade, firmando a tese no sentido de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”, consoante ementa a seguir transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

O órgão fracionário deste Tribunal, por sua vez, entendeu pela aplicação do tema, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade, nos seguintes termos:

“Superada essa questão, resta a análise quanto à cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da própria impetrante.

A parte apelada apresentou nos autos documentos que comprovam a existência de 13 (treze) filiais em outros estados, com a mesma atividade empresarial da empresa localizada no território de Mato Grosso.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Nessa perspectiva, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

A respeito, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Aliás, embora a súmula seja anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP,
TEMA 259/STJ
, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,
Tema 1.099
do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvidas não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida, afastando a cobrança já realizadas. ”. (id 165727178)

Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STJ, firmada na sistemática de precedentes qualificados, razão pela qual o recurso não merece seguimento, neste ponto, nos termos do art. 1.030, I, “b”, do CPC.

(...)

Da sistemática de Repercussão Geral – Tema 1.099

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de repercussão geral, sendo necessária sua aplicação no caso.

No julgamento do paradigma ARE 1.255.885 (
Tema 1.099
), o Supremo Tribunal Federal debateu, à luz dos artigos 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade, firmando a tese no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”, consoante

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

O órgão fracionário deste Tribunal, por sua vez, entendeu pela aplicação do tema, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de mesma titularidade, nos seguintes termos:

“Superada essa questão, resta a análise quanto à cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da própria impetrante.

A parte apelada apresentou nos autos documentos que comprovam a existência de 13 (treze) filiais em outros estados, com a mesma atividade empresarial da empresa localizada no território de Mato Grosso.

Com efeito, as provas carreadas pela apelada corroboram que o direito invocado é provável, uma vez que, conforme entendimento sedimentado no STJ, o mero deslocamento de mercadorias entre os imóveis supracitados, sem que haja qualquer alteração na titularidade das mesmas, não constitui fato gerador do ICMS.

Nessa perspectiva, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

A respeito, foi sumulado por meio do enunciado sumular no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).

Aliás, embora a súmula seja anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular -, o entendimento adotado na mencionada súmula veio a ser convalidado pelo mesmo STJ na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP,
TEMA 259/STJ
, nos seguintes termos:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Aliado a isso, nesse mesmo sentido foi o
Leading Case ARE 1255885
,
Tema 1.099
do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese que “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”, conforme ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Logo, dúvidas não há quanto a ilegalidade da cobrança de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que fora do estado, razão pela qual neste quesito a sentença deve ser mantida, afastando a cobrança já realizadas. ”. (id 165727178)

Assim, observa-se que o aresto recorrido se encontra em conformidade com a orientação do STF, firmada na sistemática de repercussão geral, razão pela qual o recurso não merece seguimento, neste ponto, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC. ” (Id 182442175).

Em relação aos Temas 259/STJ e 1.099/STF, a parte recorrente, em síntese, afirma que deveria ter sido aplicada a modulação de efeitos determinada na ADC 49.

No julgamento do recurso Leading
Case
REsp 1125133/SP (
Tema 259/STJ
), o Superior Tribunal de Justiça submeteu a julgamento a questão referente à não incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos da titularidade do mesmo contribuinte em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade, firmando a seguinte tese:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
, nos termos da seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

(Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais."

(Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

Por sua vez, no julgamento do ARE 1255885/MS (
Tema 1.099/STF
), o Supremo Tribunal Federal à luz dos arts. 150, I e 155, II, da Constituição Federal, se incide o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados distintos com fundamento no Código Tributário do Estado de Mato Grosso do Sul e no art. 12 da Lei Complementar 87/1997, tendo em vista a existência de ato mercantil ou transferência de propriedade, ocasião em que fixou a seguinte tese:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
, nos termos da seguinte ementa:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Delineado esse cenário, tem-se que a decisão agravada consignou que o órgão fracionário deste Tribunal entendeu pela aplicação dos temas, em vista da comprovação de que a cobrança do ICMS estaria incidindo sobre mero deslocamento entre os estabelecimentos da mesma titularidade.

Em relação à pretendida modulação de efeitos, observa-se que o assunto foi tratado no Recurso Especial e no Recurso Extraordinário, nos tópicos pertinentes à violação ao artigo 927, I, do CPC e ao artigo 102, § 2o, da Constituição Federal, respectivamente, no qual a Agravante alegou que o acórdão afastou a cobrança do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do Recorrido, em operações internas ou interestaduais, aplicando os Temas 259/STJ e 1.099/STF, contudo, não observando a modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49.

Todavia, tais argumentos foram afastados mediante a aplicação das súmulas 282 e 356 do STF (ausência de prequestionamento), na medida em que a questão não foi abordada pelo acórdão impugnado e tampouco foram opostos embargos de declaração para prequestionar a matéria.

Necessário registrar, neste ponto, que tal capítulo da decisão, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, desafiaria o recurso de agravo ao STJ/STF, com fundamento no artigo 1.042, do CPC, não podendo ser tratado no presente Agravo Interno, com fundamento no artigo 1.021 do CPC, nos termos do disposto no artigo 1.030, §§ 1o e 2o, do CPC.

Portanto, o Agravante não trouxe quaisquer elementos novos e capazes de alterar os fundamentos da decisão, mas apenas reitera questões já apresentados nas razões recursais, sem fazer distinção ou demonstrar o equívoco da decisão da Vice-Presidência.

Partindo dessas premissas, evidencia-se que a parte agravante não trouxe argumento capaz de modificar a decisão ora agravada, devendo permanecer intacta a aplicação dos Temas 259/STJ e 1.099/STF e, por conseguinte, inalterada a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos moldes do que determina o artigo 1.030, I, alínea “a", do CPC.

Ante o exposto,
nego provimento aos recursos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2024