Tribunal: TJMT
Processo: 1000785-21.2020.8.11.0079
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:
DIREITO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES – INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – ABSOLVIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. A defesa do apelante requer a absolvição, alegando ausência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, já que, nas diligências realizadas na residência do apelante, não foram localizadas substâncias entorpecentes, apenas valores em dinheiro e telefone celular.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão é a ausência de apreensão de substâncias entorpecentes e, consequentemente, a falta de provas acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas, conforme a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça.
III. Razões de Decidir
2. Para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, é indispensável a apreensão de substâncias entorpecentes e a consequente elaboração de laudo pericial que comprove a materialidade do delito, conforme entendimento consolidado pelo STJ.
4. No presente caso, apesar das diligências policiais e das provas testemunhais, não houve apreensão de entorpecentes que pudesse comprovar a materialidade do crime. Dessa forma, as provas colhidas são insuficientes para sustentar a condenação.
IV. Dispositivo e Tese
5. Recurso provido. Apelante absolvido da acusação de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
Tese de Julgamento:
"1. A ausência de apreensão de entorpecentes inviabiliza a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, sendo indispensável para a condenação a apreensão e perícia das substâncias entorpecentes."
Dispositivos Relevantes Citados: CPP, art. 386, VII; Lei no 11.343/2006, art. 33.
Jurisprudência Relevante Citada: STJ - HC 686312/MS; STJ - REsp 2.107.251-MG “Informativo no 801”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000785-21.2020.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[SILVANIR TRINDADE DE SOUZA - CPF: 019.768.671-00 (APELANTE), DEUSIANO FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 240.268.161-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE LUIZ PEREIRA SOARES - CPF: 353.015.461-04 (ASSISTENTE), DIVINA LORENA PINTO DIAS - CPF: 057.206.271-03 (ASSISTENTE), GUTEMBERG DE LUCENA ALMEIDA (ASSISTENTE), JOSE ABIGAIL FERREIRA DA CRUZ (ASSISTENTE), DOMINGOS DEUS AMOR MIRANDA COSTA (ASSISTENTE), JAIR BARBOSA LIMA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES – INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – ABSOLVIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.

A defesa do apelante requer a absolvição, alegando ausência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, já que, nas diligências realizadas na residência do apelante, não foram localizadas substâncias entorpecentes, apenas valores em dinheiro e telefone celular.

II. Questão em Discussão

2. A questão em discussão é a ausência de apreensão de substâncias entorpecentes e, consequentemente, a falta de provas acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas, conforme a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça.

III. Razões de Decidir

2.

Para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, é indispensável a apreensão de substâncias entorpecentes e a consequente elaboração de laudo pericial que comprove a materialidade do delito, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

4. No presente caso, apesar das diligências policiais e das provas testemunhais, não houve apreensão de entorpecentes que pudesse comprovar a materialidade do crime. Dessa forma, as provas colhidas são insuficientes para sustentar a condenação.

IV. Dispositivo e Tese

5. Recurso provido. Apelante absolvido da acusação de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Tese de Julgamento
:

"1. A ausência de apreensão de entorpecentes inviabiliza a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, sendo indispensável para a condenação a apreensão e perícia das substâncias entorpecentes."

Dispositivos Relevantes Citados
: CPP, art. 386, VII; Lei no 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência Relevante Citada
: STJ - HC 686312/MS; STJ - REsp 2.107.251-MG “Informativo no 801”.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Apelação Criminal interposta, a tempo e modo, por
Silvanir Trindade de Souza
,
contra sentença anexada em ID. 202552782, em que foi condenado pela prática dos crimes previstos nos art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06, à pena total
de 5 anos de reclusão
, no regime inicial
fechad
o
, e ao pagamento de
500
dias-multa
.

Em suas razões recursais (ID 200017275), a defesa pleiteia a
absolvição por ausência de provas
quanto à autoria e materialidade delitiva.
Alternativamente
, requer a concessão da causa especial de diminuição de pena referente ao
tráfico privilegiado
e, por fim, a concessão do
perdão judicial
, nos termos do art. 13 da Lei no 9.807/99.

Contrarrazões pelo
desprovimento
do apelo (ID 202552799).

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (ID 211331666), conforme respectivo sumário que segue transcrito:

Sumário: Apelação criminal - tráfico de drogas, associação para o tráfico - condenação. Pedido de absolvição por insuficiência de provas - Impossibilidade - Condenação pautada em elementos informativos, interceptações telefônicas e depoimentos de policiais responsáveis pela investigação prestados em juízo - Provas não repetíveis - Contraditório diferido - A autoria está sobretudo retratada no conteúdo angariado pelo cumprimento das medidas cautelares - Negativa dos delitos está dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la - Julgados STJ e TJMT – Pugna pela aplicação do tráfico privilegiado – Pleito improcedente – Apelante que se dedica a atividades criminosas - Pedido de afastamento ou readequação da pena de multa - Inviabilidade - Proporcionalidade dos dias-multa com a quantidade da pena privativa de liberdade – Isenção - Falta de previsão legal – Competência do juízo das execuções - Perdão judicial – Art. 13 da lei 9.807/99 – Requisitos não preenchidos – Ausência de espontaneidade Pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara;

Consta na denúncia quem em 16.09.2020, por volta das 06h00min, na Av. Padre João Bosco, Ribeirão Cascalheira/MT,
Silvanir Trindade de Souza,
vendeu drogas, as quais não foram apreendidas no momento da prisão, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desse cenário, ele foi denunciado e finda a instrução penal, o juízo sentenciante entendeu por bem
condená-la
na sanção do delito de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/2006), que resultou na imposição da pena de
5 anos de reclusão,
em regime inicial
fechado
, e o pagamento de
500 dias-multa
, cenário contra o qual se insurge o Apelante.

1.

DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA

A defesa do apelante requer a
absolvição
, argumentando a
ausência de provas
quanto à
autoria e materialidade delitiva
. De fato, ao compulsar os autos, constato a
inexistência de provas quanto à materialidade delitiva
.

Essa constatação decorre dos depoimentos prestados pelo policial
José Luiz P. Soares
e pelo delegado de Polícia Civil
Gutemberg de L. Almeida
, que estavam cumprindo diligências de uma operação. Nas buscas realizadas na residência do apelado,
não foram localizadas substâncias entorpecentes
, apenas certa quantia em dinheiro, além de um telefone celular. Após autorização, verificou-se que o apelado
havia realizado comércio ilícito de entorpecentes
.

Conforme o
Termo de Apreensão
(ID 202551782 – pág. 17), foram apreendidos a quantia de R$ 1.614,00 e dois telefones celulares: um de cor dourada, pertencente à esposa do apelante, e outro da marca Samsung, cor azul, de propriedade do apelante
Silvanir
.

Consta ainda nos autos o
Relatório Policial 89/2021
, que realizou a análise e extração de dados do celular Samsung, modelo Galaxy A10s, apreendido com o apelado, sendo
encontradas conversas sugestivas de venda de substâncias entorpecentes.

Percebe-se, portanto, que a operação policial resultou apenas na apreensão de um aparelho celular Samsung, de propriedade do apelado, e a quantia de R$ 1.614,00.

Cumpre ressaltar que, recentemente, tanto a Terceira quanto a Quinta Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça mudaram seu posicionamento no que se refere à materialidade do crime de tráfico de drogas, passando a entender ser
indispensável a apreensão de drogas para a realização de laudo pericial
e, assim, a
comprovação da materialidade delitiva
.

Senão vejamos escolio do julgado da Terceira Turma do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. (...) a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. (...) No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela (e) efetivamente encontra-se prevista (o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5a T., DJe de 4/8/2020). Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. (...) (STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

Ainda, há o
Informativo no 801
do STJ, que após o julgamento do REsp 2.107.251-MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 20/2/2024, formou a seguinte TEMA:
“Tráfico de drogas. Art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006. Ausência de apreensão da substância entorpecente. Comprovação da materialidade delitiva por meio de outros elementos de prova. Impossibilidade.”

É necessário consignar que, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de substâncias entorpecentes e a consequente elaboração de, ao menos, laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu por
ausência de provas quanto à materialidade do delito
.

Ora, o art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, apresenta-se como uma
norma penal em branco
, pois define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas, sem, contudo, trazer a definição do elemento do tipo
"drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1o da Lei Antidrogas:
"consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, é a
Portaria no 344/1998 da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde
que define quais substâncias são enquadradas como psicoativas e
proibidas para uso
. Isso significa que, mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será considerada droga para fins de aplicação da Lei no 11.343/2006.

Por essa razão, é
indispensável a apreensão da substância e sua submissão à perícia, para identificar, com grau de certeza, se ela está inserida na Portaria no 344/1998.

No caso dos autos, não houve apreensão de entorpecentes em posse do apelante e, das provas colhidas e judicializadas, não foi possível estabelecer um liame subjetivo entre ele e os demais agentes envolvidos na operação, de forma a vinculá-lo a outras apreensões e, assim, reconhecer a materialidade delitiva. Digo isso porque as testemunhas se
limitaram a relatar as diligências realizadas na residência do apelante.

Assim, apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, incluindo interceptações telefônicas e depoimentos de policiais, não houve apreensão de drogas, o que constitui pressuposto indispensável para a comprovação da materialidade delitiva. Ainda que seja possível extrair dos autos tratativas relacionadas à comercialização de entorpecentes pelo acusado, essas provas, por si só,
não são suficientes para comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas
, sendo imperioso o reconhecimento da absolvição por ausência de provas acerca da materialidade.

Dessa forma, não resta alternativa senão a
absolvição do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas
, o que ora decreto, com fulcro no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

Acolhido o pedido absolutório, restam prejudicados os demais pedidos.

2.
DISPOSITIVO

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer
, dou provimento
ao recurso interposto por

Silvanir Trindade de Souza,
para absolvê-lo da imputação contida no
art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06,

com fulcro no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024