Tribunal: TJMT
Processo: 0000056-49.2019.8.11.0078
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – COERÊNCIA E HARMONIA NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA – TESE ISOLADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08, DA TCCR/TJMT – ELEMENTOS NOS AUTOS APTOS A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – ACUSADO QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. Inviável o acolhimento da pretensão de absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06, quando as provas produzidas nos autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, de maneira a justificar a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.
2. Em observância ao Enunciado Orientativo n. 03, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
3. Nos termos do Enunciado Orientativo n. 08, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. A existência de condenação anterior em desfavor do apelante, por outro crime de tráfico de drogas, já transitada em julgado, afasta a benesse pleiteada.
5. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000056-49.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CARLOS DA CRUZ BATISTA - CPF: 609.692.623-10 (APELANTE), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO DE
DROGAS

(ART. 33,
CAPUT
, DA
LEI N
.
11.343/2006)
–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –

PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE

–
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS –

COERÊNCIA E HARMONIA NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS

– NEGATIVA DE AUTOR
IA
– TESE
ISOLADA –

MINORANTE PREVISTA NO § 4o
,
DO ART. 33
,
DA LEI N. 11.343/2006

–
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08, DA TCCR/TJMT – ELEMENTOS NOS AUTOS APTOS A DEMONSTRAR A TRAFICÂNCIA
–
D
EDICAÇÃO A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS
–
ACUSADO QUE OSTENTA
CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO
DE DROGAS
–
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

1.

In
viável
o acolhimento da pretensão de absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06, quando as provas produzidas nos autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos
P
oliciais
M
ilitares que efetuaram a prisão em flagrante d
o
acusad
o
, de maneira a justificar a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

2. Em observância ao Enunciado
Orientativo
n. 03, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

3. Nos termos do Enunciado
Orientativo
n. 08, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.

4
.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais
sejam,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a
atividades criminosas
e nem integrar organização criminosa.
A
existência de condenação anterior
em desfavor do apelante,
por outro crime de tráfico de drogas
, já transitada em julgado,
afasta a benesse pleiteada.

5. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso
de
Apelação
interposto
por
CARLOS DA CRUZ
BATISTA
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara

Ú
nica
da Comarca de
Sapezal
(
MT
)
,

que julg
ou
p
rocedente

o
pedido
d
a
exordial acusatória,
condenando-o
nas sanções do artigo
33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06
,
à pena
privativa de liberdade
de
0
5
(
cinco
) anos
e

10 (dez) meses
de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do
fato
(
Id.
215777775
)
.

Irresignada
, a defesa interpôs o presente recurso de apelação
pleiteando a
absolvição

d
o
apelante
, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Busca, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006
.

(
Id
.
215777794
)
.

Em contrarrazões
o Ministério Público
manifestou

pel
o
p
rovimento na desclassificação para consumo de entorpecente n
o
recurso de apelação
(Id
.
215777796
)
.

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça é
pelo
desprovimento
do apelo
defensivo, mantendo
incólume
a
r.
sentença
(
Id.
223660669
).

É o
relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por quem tinha interesse e legitimidade para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se necessário e adequado para se atingirem
as
finalidades colimadas, motivos pelos quais estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo manejado pel
o
ré
u
.

Como consignado em relatório,
o
apelante pugna pela sua absolvição, em obediência ao princípio
in dubio pro reo
, nos termos do art. 386, VII
, do CPP e
,
subsidiariamente, requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°
,
da Lei 11.343/2006
.

Narra a exordial acusatória:

“
[...] No dia 04/12/2018, por volta das 23h52min, na

Rua
Piratantã
, na frente denominada “República da Sirlene”, no Centro desta cidade e

Comarca, o denunciado CARLOS DA CRUZ BATISTA, consciente e voluntariamente, trazia

consigo dezessete porções de substância análoga à pasta base de cocaína, com peso

aproximado de 5,7 g (cinco gramas e sete miligramas), para fins de traficância, sem que para

tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

conforme Auto de Apreensão de f. 22, Imagens Fotográficas de f. 23, Boletim de Ocorrências

de f. 17, termos de declarações e demais elementos produzidos no inquérito policial.

Conforme restou apurado no incluso caderno

investigativo, a Polícia Militar recebeu denúncia anônima na data dos fatos informando

que um indivíduo realizava a venda de entorpecentes em frente à República da Sirlene.

Munidos com a informação, a Polícia Militar

deslocou-se ao local e encontraram o acusado com a mesma descrição feita pelo

denunciante, onde o abordaram e revistaram.

Na ocasião, os militares encontraram com o réu as

dezessete porções de substância análoga à pasta base de cocaína, além da quantia de R$

105,00 (cento e cinco reais).

Portanto, os elementos produzidos no inquérito

policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais do

acusado e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade do crime objeto desta

exordial acusatória.

Diante do exposto, encontra-se o denunciado CARLOS DA CRUZ

BATISTA, vulgo “Neguinho” incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei no

11.343/2006, razão pela qual o Ministério Público requer seja procedida a citação do

denunciado para oferta de defesa prévia, adotando-se o rito especial da Lei de Drogas (art. 55

e seguintes), para n
o final ser julgado e condenado”

(
I
d
.
215779194).

A materialidade encontra-se devidamente compr
ov
ada
por meio do
auto de prisão em flagrante delito (Id.
215779194
– p.

11
); termo de depoimento n. 767/2018
, 768/2018, 769/2018
, 770/2018
, 865/2018
, 864/2018
(Id.
215779194
– p. 13-
21
, 54
-
56
),
boletim de ocorrência
n.

2018.375320

(Id.
215779194
– p.
29-30
);

exame de lesão corporal (Id.
215779194
– p.

34-36
), auto de apreensão (Id.
215779194
– p.
37-38
)
,
antecedentes criminais (Id.

215779194
– p.
49
),
termo de qualificação, vida
pregressa e interrogatório
n. 860/2018 (Id.
215779194
– p.

5
1-53
),
laudo de constatação (Id.
215779194
,
215777771
– p.
72-75
, 117-
118
),
laudo pericial n.
3.14.2019.52589-01
(Id.
215777770
– p. 115
-
1
16
)
,
além das declarações colhidas em ambas as fases
da persecução criminal
.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e a instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos policiais militares que realizaram o flagrante, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de primeira instância, caracterizando a conduta típica atribuída
ao acusado.

As circunstâncias do flagrante exsurgem nos depoimentos
prestados sob o crivo do contraditório pelo
Policia
l
Militar
Leandro Araújo

Vieira

(fase extrajudicial
)
e relatório policial,
verbis
:

“[...] Que e condutor da prisão de CARLOS DA CRUZ

BATISTA; Que na noite de ontem,
receberam uma ligação anônima informando que uma

pessoa trajando Shorts Jeans e boné branco estaria em frente
a
república da Sirlene vendendo

entorpecentes
: Que a guarnição da Policia Militar foi até o local mencionado, tendo
avistado

o suspeito em questão, onde o mesmo estava com um pacote de amendoim em uma das mãos e

não obedeceu para colocar as mãos na cabeça para ser realizado a busca pessoal
; Que nesse

momento, ao
pegarem nos braços do suspeito para realizar a busca, o mesmo mantinha uma

das mãos, sendo a que não estava com o pacote de amendoim,
fechada
. contendo algo, e

recusou a abr
i-
la para mostrar para a guarnição o que tinha na mão, tendo logo em seguida

colocado o que tinha na mão em sua boca e engoliu
; Que em continuidade na
busca pessoal

no suspeito
foi constatado que estava com
algo escondido em sua cueca, tendo sido levado

para o interior do banheiro da lanchonete que fica ao lado da república, tendo sido localizado

no interior da cueca do suspeito 17 unidades, sendo 16 pedras e uma porção de substância

análoga à
pasta~base
de cocaína;
Que o suspeito foi algemado devido estar muito nervoso,

exaltado, aparentando estar sob efeito de alguma substância, já que estava muito alucinado,

fora de si; Que na carteira do suspeito foi
apreendido o valor de 105 reais, em cédulas de 2, e

20 reais e uma moeda de 1 real;
Que diante do fato,
já que estavam na frente do local de

moradia do suspeito,

adentraram na residência.
tendo sido
visualizado no local resquícios de

pó branco, forte odor, aparentado ser de entorpecente
;
Que
também foi apreendido vários

produtos de origem duvidosa, como
01 TV, anéis, relógios, brincos entre outros, que aparente

serem
bijouterias
e
jóias
,
não tendo o suspeito dito qual a origem dos produtos em questão

[...]” (ID 215779194, págs. 6/7)

(...)
” (
Trecho
das declarações
da testemunha

Leandro Araújo

Vieira
,
extraído da sentença
– Id.

223660669
)
(grifos meus)
.

“[...] Cumpre-me informar a Autoridade Policial, que
o

acusado já vinha sendo investigado pelo Comércio de substâncias
entorpecentes conhecido

como “Boca de Fumo” por esta equipe de investigadores
.

Informo que Carlos,
vulgo “
Neguim
”, é marido da

suspeita
Geany
do Nascimento Silva.

Geany
já é conhecida das
Polícias
de Sapezal pelo seu

envolvimento com o
Tr
á
fico
de Drogas em anos anteriores
. (...).

Atualmente
Geany
e seu amásio Carlos da Cruz Batista,

vulgo “
Neguim
”
estão residindo na
rua

Piratantã
, Centro, República da Cilene quarto 01.

Região conhecida
com
o
“Boca do Lixo”. Com alto índice de tráfico de Drogas.

Neste local a Guarnição da Polícia Militar
flagrou o

acusado “
Neguim
” com porções de drogas aparentando ser pasta base de cocaína em sua

cueca no dia 04/12/2018 por volta das
23:52
min
. Após
receberem uma denúncia anônima em

que “
Neguim
” estava vendendo drogas em frente a República da Cilene
.
Lugar onde reside

também foram apreendidos o valor de R$ 105,00 reais em notas fracionadas, televisor,
semijóais
e vários relógios
na Kit
Net onde estão morando
.
Evidências e fortes indícios de “Boca

de Fumo”
e
reencidindo
no mesmo crime. [...]” (ID 215779194, págs. 40/41)
(
Trecho
do relatório policial
,

extraído da sentença
– Id.

223660669
) (grifos meus).

Nesse sentido,
há
os depoimentos prestados

em juízo pelos Policiais Militares
Arli
Alves Pereira Júnio
r e
Renato Honorato Carneiro

(Relatório de Mídias –
Id.
215777781)

Neste aspecto, verifico que os
P
oliciais
M
ilitares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do acusado apresentaram, desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficient
e para se chegar à conclusão de que

o apelante efetivamente
vendia/entregava
no dia dos fatos
,
entorpecente para fins de mercancia.

Ressalto que o depoimento dos
P
oliciais
M
ilitares tem grande importância como prova no tráfico de drogas, e sua credibilidade não deve ser diminuída apenas por causa de sua função, a menos que haja indícios concretos que possam desaboná-lo, o que não foi demonstrado neste caso.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal
aprovou,
no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n
.
101532/2015, o Enunciado
Orientativo
n
.
8, cuja redação dispõe que
“
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos”
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016,
DJe
17/03/2016).

Note-se que os mencionados policiais prestaram depoimentos coerentes, firmes e ricos em detalhes nas duas fases do feito, descrevendo minuciosamente as circunstâncias em que se deu a prática do delito.

Dessa forma, a seus testemunhos deve-se atribuir, sim, especial valor probatório, na medida em que nada emergiu dos autos que indicasse desses
policiais intenção
de prejudicar o apelante, cabendo considerar, de resto,
que eventual prova em sentido contrário incumbiria à defesa, nos termos do art. 156
,
do CPP.

Não por outra razão, a jurisprudência pátria desde há muito fixou o entendimento de que não se
pode desmerecer
as palavras de agentes de segurança pública apenas em razão de sua condição profissional
.

Ao ser ouvido em juízo, o apelante
CARLOS DA CRUZ BATISTA

afirmou:

“(...)

É verdade a acusação? Eu tinha trabalhado
3
diárias esse dia, recebi R$300,00 (trezentos reais), e comprei um refrigerante, logo, encontrei um rapaz e comprei R$

275,00 reais em drogas,
sobrou R$105,00 reais, em foi a hora que chegaram e me abordaram,
que não sou esse tipo de pessoa, sempre usei drogas (...)
. Não sou traficante, não sou marginal, sou trabalhador.

(
...)

Juiz
: O senhor trabalhava nessa época?
Apelante
: Sim.
Com Sebastião de carteira assinada, costurava lona. Juiz: Você comprou essa droga onde?
Apelante
: Comprei na rua lá, tinha um rapaz vendendo e
comprei,
R$

275,00, antes o refrigerante, sobrou R$105,00
pra
mim.
Juiz
: Por que escondeu a droga na cueca?

Apelante
: Não. Eu só coloquei na cueca, porque não queria andar com ela na mão, eu
tava
na Agnaldo, lá na nossa residência, pertinho de lá,
eu
tava
ajudando o meu amigo lavar o bar,
lavando, colocando as cadeiras para dentro,
eu estava com um pacotin
ho de amendoim na m
ão comendo,
quando eles chegaram, me
abordaram
,
e me levaram no banheiro, e começaram a “esmurrar”
já
,
e me trouxeram de cueca no meio da rua,
e me levaram lá em casa,
não tinha pó lá não.
Juiz
: E esse
monte
de coisa que
tinh
a
,
brinco,
joia, um monte de relógio, de quem é?
Apelante
: Não,
isso n
ão foi levado nada desse dia.
Juiz
: Tem foto nesse processo
, que foi na delegacia
.
O
Apelante
negou os objetos, que não pertencia
, que não fez depoimento em relação a isso
.
Que é casado com
Geany
, que ela retirou do local, mas
o apelante nega
, alegando que não viu. Alega que apanhou dos policiais, que ficou com fígado “estourado”, que não podia pegar peso, que tem os documentos de
Rx
em casa, que poderia trazer.
Que comprou um pedaço de droga, que foi quebrado na mesa com canivete pelos policiais na hora que estava espancado
longe.
Que comprou um pedaço de droga e já tinha usado, estava dentro do bolsinho da bermuda, tirei, usei, e limpei no ba
r, e os policiais me abordaram. Que estava na cintura da cueca, quando me levaram no banheiro, desci a roupa, caiu um pedacinho, a sacola caiu, e eles viram,
e começaram a me bater,
“
rancou
”
minha roupa toda, minha camisa,
bermuda, e sa
í de cueca para minha casa,
lá começaram me bater,
com cabo de rodo.

Que estava 30 m de casa
, ia
fazer uso da droga fora de casa, por causa da mulher e vizinhos do lado
, usar longe

(...
)
”
(
sic

Id.
215777781
).

O
tráfico de drogas é crime de natureza permanente e
de
ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de transferir ou colocar a droga na posse de usu
ários, conforme descrito em quais
quer dos 18 verbos do artigo 33
,
da Lei n. 11.343/2006
.

De acordo com
o laudo
de constatação
n.
600.2.04.2019.000356-
01
, o entorpecente apreendido
nos autos
consistia em
17 (dezessete)
porções de tonalidade amarelada
em formato de pedras
, com
5,
7
g (
cinco
gramas e
sete mili
gramas)
de massa bruta
, os quais apre
sentaram resultado positivo para

substância análoga à pasta base de cocaína
.

Diante do exposto, a versão do acusado não se sustenta, restando isolada
de todo o acervo probatório
.

Portanto, estando comprovado que o ap
elante

manteve
no interior da cueca
os entorpecentes apreendidos

e a quantia de R$
105,00
(cento e cinco
reais)
em notas
picadas
,

conforme a
uto de apreensão
(Id. 215779194 – p.
37-38)
e termo de depoimento
(Id.
215779194 – p. 17-18
)
,

para fins de entrega
ou venda
a consumo de terceiros, não
é
possível a absolvição
.

No
que se refere ao pleito de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, importante ressaltar
que é possível que
o
apelante assuma tanto a posição de traficante quanto a de usuári
o
, sendo essa uma ocorrência comum, muitas vezes para sustentar o próprio vício, não bastando para a desclassificação do delito a mera alegação de que
o
acusad
o
é usuári
o
de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, em que pese
a
negativa de autoria delitiva do
apelante, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Diante desse
cenário
fático-probatório, inviável acolher a tese de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam
de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova.

É cediço que tanto no crime de tráfico de drogas como no
delito de porte para uso, semelhantes
são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei
n.
11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica da agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta d
o
acusad
o
irá se subsumir, sendo que ainda que
o apelante fosse usuário
de drogas, tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio insalubre.

Não é outro o preceito contido no Enunciado
Orientativo
n. 03, da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça estadual, cuja redação dispõe:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, DJE n. 9.998, de 11/04/2017).

Importante destacar que nos termos do Enunciado
Orientativo
n. 07, da TCCR/TJMT, o fato de
o
agente não ter sido flagrad
o
na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização é prescindível prova
flagrancial
do comércio ilícito, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie
à
saciedade o seu envolvimento com o comércio legalmente proibido, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido colaciono o entendimento desta
eg
. Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
(LEI 11.343/06, ART. 28).
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA
. CONTEXTO FÁTICO RELEVANTE. DEPOIMENTO DO AGENTE POLICIAL HARMÔNICO E COESO. IDONEIDADE DA
PROVA TESTEMUNHAL. PRECEDENTE DO STJ. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. VETOR IDÔNEO. PERCENTUAL DE AUMENTO REDIMENSIONADO. PROPORCIONALIDADE COM A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. INVIÁVEL A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. 01.
A condição de usuário de drogas não impede a caracterização da traficância
, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também como forma de manutenção do próprio vício. 02.
Em crimes praticados na clandestinidade, como o tráfico de drogas, é preciso reconhecer a importância e validade dos depoimentos dos agentes do sistema de segurança pública, pois esses estão diretamente envolvidos nas regiões de traficância, com a colheita de informações de moradores e usuários de droga, que auxiliam na identificação dos responsáveis pela prática criminosa
. 03. No caso, o apelante manteve em
depósito entorpecentes, para fins de entrega a consumo de terceiros, o que impede a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal)
(...)” (N.U 1005024-88.2023.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, HELIO NISHIYAMA, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 07/05/
2024
,
Publicado
no DJE 10/05/
2024
).

Portanto, estando comprovado que o apelante trazia consigo os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega ou venda a consumo de terceiros, não é possível a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28, da Lei
n.
11.343/06 (consumo pessoal).

Do tráfico privilegiado
:

Como pedido alternativo a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei Antidrogas,
sob
argumento
de que o apelante

ostenta a primariedade, não

possui qualquer liame com organizações criminosas, e, embora tenha

processos em seu desfavor, estes não podem ser usados em seu desfavor.

O pleito defensivo
não procede
.

Ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de origem destacou que o apelante não faz
jus
à referida benesse, posto que não
é
primário, não reúne bons antecedentes e se dedica
a
atividades criminosas, ressaltando
que
ele
é reincidente específico, pois registra condenação transitada em

julgado pela prática desse mesmo crime de tráfico de drogas e ainda responde a um terceiro

processo criminal
,
também pelo cometimento de crime idêntico, o que torna mais forte ainda a

convicção do seu efetivo envolvi
mento com essa prática delitiva
, conforme se denota dos seus registros criminais.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique
a
atividade criminosa ou integre organização criminosa.

F
oi demonstrada nos autos que a prática criminosa não era meramente pontual/ocasional, mas sim constante, notadamente porque na hipótese em apreço o apelante possui condenação anterior pela prática de delito da mesma espécie
, conforme antecedentes criminais (Id.
215779194
– p. 65-66
).

Nesse sentido:

“(...) Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. III - Na hipótese, a quantidade e natureza da droga apreendida, aliada à existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas, ostentada pelo agravante afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de
5
anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. Precedentes (...) (
AgRg
no HC n. 762.943/SP,
relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022,
DJe
de 14/11/2022)”.

Conforme

o
Enunciado
Orientativo
n. 48, da TCCR/TJMT,
tem-se

que
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJE de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)
.

A questão foi submetida ao regime de repercussão geral, oportunidade em que o STF firmou o Tema 712, no sentido de que “
A
s circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Portanto,
conforme
a exegese do
Enunciado Orientativo n. 48 da TCCR/TJMT e Tema 712/STF
o magistrado pode considerar a quantidade e a natureza do entorpecente para valorá-las na primeira fase da dosimetria, exasperando a sanção basilar
ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado
ou modular a sua fração, sendo
vedado utilizar o mesmo argumento em ambas as fases, sob pena de
bis in idem
.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE VISANDO CONSUMO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS – EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – VÍCIO EM DROGAS – IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2
. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE NOCIVIDADE E VARIEDADE – FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA ADEQUADA – APELO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.
1. Havendo comprovação inequívoca de que o apelante trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 20 porções de cocaína e
2
porções de maconha, aptas à venda, havendo ainda, laudo pericial de extração telefônica indicando a existência de trocas de mensagens em que ela pratica o comércio malsão,
não há como desclassificar a conduta de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006) para o crime de Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28 da Lei no. 11.343/2006)
.

2. Mostra-se adequada a fração adotada de 1⁄2 para a diminuição da causa especial do Tráfico Privilegiado, diante da nocividade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, fatores que permitem a modulação da fração. (N.U 1001499-92.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/03/2024,
Publicado
no DJE 10/04/2024)
”
(grifos meus).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –
1
. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDENTE –
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS VALORADAS NA TERCEIRA FASE

– VEDAÇÃO AO BIS IN
IDEM – PRECEDENTES
– SENTENÇA MANTIDA – 2. VINDICADA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS QUE AUTORIZA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO, A DESPEITO DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases,
sob pena
de bis in idem
. Inteligência do Enunciado
Orientativo
n.o 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017);
2. Faz jus à acolhida a pretensão ministerial de fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, haja vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos na residência do recorrido [mais de
5kg
de maconha]; o que, a teor do Enunciado
Orientativo
n.o 47 da TCCR/TJMT, viabiliza a imposição do regime mais gravoso; Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido. (N.U 0007849-39.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/04/2024,
Publicado
no DJE 18/04/2024)
”

(grifos meus).

Assim, verifico que a fundamentação da decisão impugnada está lastreada em elementos concretos, aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o apelante faz do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Desse modo, descabido o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do
a
pelante.

Ante o exposto,
em
conson
ância com o parecer ministerial,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
interposto por

CARLOS DA CRUZ BATISTA
,
mantendo
incólume
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024