Tribunal: TJMT
Processo: 1012289-70.2022.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-15
Data de publicação: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NOS EMABRGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – TEMA 1.093 STF – COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ADI 7.066 –– RECURSO DESPROVIDO.
1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n. 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n. 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.
2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012289-70.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MERCONORTE DISTRIBUIDORA DE FERRAGENS LTDA - CNPJ: 10.779.165/0001-67 (AGRAVADO), RODRIGO TOTINO - CPF: 369.786.428-94 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), WALQUIRIA RODRIGUES BARRETO - CPF: 855.113.151-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EDIENE DA SILVA ALENCAR - CPF: 025.186.032-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NOS EMABRGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRIGENTE DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 – TEMA 1.093 STF – COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ADI 7.066 –– RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n. 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n. 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, por este relator proferida nos autos dos Embargos de Declaração que conferiu efeitos infringentes e negou provimento ao Recuso de Apelação Cível, para manter a sentença que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir no ICMS DIFAL.

O Agravante defendeu, em resumo que é possível a cobrança imediata pelos Estados, do ICMS DIFAL, que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia. Bem ainda que não se aplica, no caso em tela, a regra da anterioridade, haja vista que referida lei não se instituiu ou majorou tributos.

Asseverou que a redação final do art. 3° da LC 190/2022, refere-se apenas ao óbvio: estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal. Este não é o caso do Estado de Mato Grosso, que disciplinou a matéria através da lei 10337/2015, que foi publicada em 16/11/2015.

Apontou que a interpretação no sentido de que o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabelece que somente poderá se exigir o ICMS DIFAL após certo lapso temporal a contar de sua publicação é inconstitucional, uma vez que não é dado à lei complementar impor limitações ao exercício da competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados, devendo ser interpretada conforme a Constituição, e não o contrário.

Argumentou, quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, que a análise dos acórdãos do RE no 1.221.330/SP e do RE no 917.950/SP-AgR, complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais – consideradas válidas – voltam a ser produzidos.

A parte recorrida apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso. Id. 193968176.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, a Fazenda Pública Estadual busca a reconsideração da decisão objurgada, que ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo agravado, conferiu-lhes efeitos infringentes e negou provimento ao apelo, por ela interposto, e manteve a sentença que concedeu a segurança pleiteada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL.

O cerne da controvérsia recursal, portanto, cinge-se em verificar a incidência da regra da anterioridade às leis que modificaram a cobrança do tributo (ICMS-DIFAL).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de repercussão geral n 1.093, relativo ao RE 1.287.019, rel. Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, fixou o entendimento de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar. Houve modulação de efeitos, para que tal entendimento fosse aplicável a partir do exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções. Neste cenário, foi promulgada, em 4 de janeiro de 2022, a Lei Complementar Federal 190 de 2022, veiculando normas gerais sobre o ICMS-DIFAL.

Por sua vez, no Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual n. 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar n. 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05/01/2022, segundo o entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é valida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Sobre esse assunto, importante mencionar que no julgamento da tese referente ao DIFAL o E. STF decidiu que:

(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Desse modo, o ICMS, e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota), é tributo estadual, cabendo ao Estado fazer a instituição do tributo.

Nos termos do princípio constitucional, os princípios da anterioridade e da nonagesimal, devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais.

Como se vê, as Leis Estaduais que já tinham instituída a cobrança do DIFAL foram consideradas válidas pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que somente os seus efeitos ficaram suspensos até a edição da Lei Complementar Estadual n. 190/22.

Nesse sentido, extrai-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3o o legislador consignou que:

“Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

O Estado de Mato Grosso, entretanto, aduz que não é preciso esperar o prazo do artigo 3o da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação), para realizar a cobrança do DIFAL-ICMS, nas operações de comercialização e prestações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Sobre o assunto, sabe-se que a CRFB estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, a saber:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

Assim, embora a LC 190/2002 não tenha instituído novo tributo, tampouco majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, de modo que aumentou, de forma oblíqua a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Dessarte, o STF, ao julgar a ADI 7066, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a referida lei passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Como se vê, é válida a Lei Estadual editada posteriormente à Emenda Constitucional n. 87/2015, porém antes da vigência da Lei Complementar 190/2022, conforme entendimento jurisprudencial firmado no E. STF.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.o 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.o 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.o 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.o 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

(N.U 1018263-88.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/12/2023, Publicado no DJE 21/12/2023).

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCONSTITUCIONALIDADE – DEBATE – TEMA 1.093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL NO ANO DE 2022 – REGULAMENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO – AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO E/OU SUPERAÇÃO DO TEMA APLICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1.093), o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, posteriormente, a cobrança foi regulamentada pela LC n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, de modo que o aresto objeto do Recurso Extraordinário concluiu pela ilegalidade da cobrança, na observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício.

3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário. (N.U 1004112-20.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Órgão Especial, Julgado em 30/11/2023, Publicado no DJE 15/12/2023)

Com efeito, a sentença deve ser mantida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela parte impetrante, para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar n. 190/2022, em respeito ao princípio da anuidade, consoante fundamentação supramencionada.

Por tais considerações, dada a inexistência, nesta peça recursal, de fatos novos e argumentos que me convençam da reconsideração da decisão recorrida, entendo que se afigura correta a decisão impugnada neste Recurso de Agravo Interno, o que implica a manutenção do
decisum
atacado.

Forte nessas razões,
NEGA-SE PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2024