Tribunal: TJMT
Processo: 1006084-80.2024.8.11.0000
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-01
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE – JULGAMENTO CONJUNTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 - CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PRAZO NONAGESIMAL – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
2. Para o acolhimento do pedido de antecipação de tutela vindicado, mister se faz a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida, quais sejam, a probabilidade do direito a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.
3. Ausente o requisito da probabilidade do direito, não há como se proceder ao deferimento do pleito.
4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006084-80.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), A. ANGELONI & CIA. LTDA - CNPJ: 83.646.984/0069-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), AIRTON BOMBARDELI RIELLA - CPF: 000.920.200-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE – JULGAMENTO CONJUNTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS (DIFAL) – LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022 - CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – PRAZO NONAGESIMAL
–
PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO
REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

2.
Para o acolhimento do pedido de antecipação de tutela vindicado, mister se faz a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida, quais sejam, a probabilidade do direito a consubstanciar o pedido formulado pela parte, além da possibilidade da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.

3
. Ausente o requisito da probabilidade do direito, não há como se proceder ao deferimento do pleito.

4
. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo juízo da
Primeira
Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n.
1001311-63.2024.8.11.0041
impetrado por
A. ANGELONI & CIA. LTDA
, deferiu o pedido liminar almejado para determinar que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota)
e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP-MT) referente às competências de 04/2022 a 03/2023.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que
no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.
7066, 7070 e 7078 pelo Supremo Tribunal
Federal, "
prevaleceu

o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado apenas o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3o da LC 190/2022. O ministro ponderou que não se aplica o princípio da anterioridade anual, pois a LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”.

E ainda,
“como já se passaram 90 (noventa) dias da publicação da referida lei, fica prejudicada qualquer discussão de ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme expressamente consignado na decisão do Min. Alexandre de Morais. Essa discussão só teria cabimento para créditos de fatos geradores ocorridos nos primeiros 90 dias de vigência da norma”.

Nesses termos, requereu a concessão do efeito suspensivo para o fim de suspender a eficácia da decisão interlocutória objurgada até o julgamento do mérito do recurso.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido no Id.
206569675
.

A parte agravante interpôs agravo interno contra a referida decisão de indeferimento no Id.
213759650
.

A parte agravada apresentou resposta nos Ids. 210171659
e
216122193
, pugnando pelo não provimento do agravo
de instrumento
e do agravo
interno
.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo não provimento do
recurso
(
Id.
214613151
).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1001311-63.2024.8.11.0041 impetrado por
A. ANGELONI & CIA. LTDA
, deferiu o pedido liminar almejado para determinar que o impetrado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL (diferencial de alíquota) e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP-MT) referente às competências de 04/2022 a 03/2023.

Pois bem.

Infere-se dos autos de origem que a impetrante, ora agravada, impetrou mandado de segurança com pedido de medida liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de Alíquota (DIFAL) de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

O d. Juízo de origem deferiu
o pleito liminar, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Dito isto, sem delongas, concedo a liminar perseguida neste
mandamus
e, por consequência de causa, determino a suspensão da exigibilidade dos créditos relativos ao Diferencial de Alíquota – DIFAL- e Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP-MT) referente às competências de 04/2022 a 03/2023, haja vista os depósitos realizados no bojo da ação mandamental n. 1011537-98.2022.8.11.0041.

Em razão da suspensão aqui deferida, determino que a Autoridade Coatora emita a CPEN - Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, que, por conseguinte, afetará no que couber as Certidões de Dívida Ativa n.o 2023339895 e 2023209755, no prazo de 05 (cinco) dias.

(...)”.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema n. 1.093: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas, primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25.5.2021, de modo que, ao que tudo indica, o entendimento firmado foi de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

O Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora. Ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei complementar até dezembro do ano de 2021, para que eles
não ficassem sem a importante arrecadação.

Ademais, para suprir a inconstitucionalidade formal, por ausência de lei complementar quanto às normas gerais tributárias a respeito do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, destinadas a consumidor final não contribuinte, o Legislativo Federal editou e publicou a Lei Complementar n. 190/2022, em
05.1.2022
, que alterou a Lei Complementar n.
87/96 (Lei Kandir).

Nesse sentido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das
ADI’s
7066/DF; 7070/AL e 7078/CE, sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes,
no que condiz à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, por maioria de seus membros, afastou a obrigatoriedade do cumprimento do princípio do exercício financeiro para validar a cobrança do DIFAL, passando a referida lei a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Esse é, inclusive, o posicionamento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

“(...)

O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3o, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.”

(TJMT, N.U 1012289-70.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024,
Publicado
no DJE 28/04/2024).

Desse modo, a efetiva incidência do DIFAL-ICMS sobre operações interestaduais, com consumidor final não contribuinte, se dá a partir de
05.4.2022
, nos termos do artigo 3o, da Lei Complementar n. 190/2022, c/c o artigo 8o, § 1o, da Lei Complementar n. 95/1998.

Assim, conclui-se que a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL foi reconhecida para as operações exercidas de
31.12.2021
até
05.4.2022
, ressalvadas as ações já em curso quando da data do julgamento do Tema n. 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, em análise dos autos de origem n.
1001311-63.2024.8.11.0041
, infere-se que a parte impetrante, ora agravada, impetrou o
mandamus

em

16.1.2024
,
data posterior ao período mencionado para o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL, não sendo vislumbrada a probabilidade do direito da parte impetrante apta para o deferimento da medida liminar, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Posto isso, a decisão de primeiro grau deve ser, no atual estágio processual, reformada.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para reformar a decisão recorrida e, consequentemente, indeferir o pedido de tutela de urgência pleiteado na ação de origem.

Por fim, tendo em vista que a resolução do agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, por ausência de superveniente interesse recursal,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2024