Tribunal: TJMT
Processo: 1023872-44.2023.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO INDEVIDA DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO RE 574.706/STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal, na qual se alegou a inclusão indevida de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se é cabível, em sede de exceção de pré-executividade, discutir a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS; e (ii) se há comprovação suficiente da alegada inclusão indevida desses tributos na base de cálculo do ICMS.
III. Razões de decidir
3. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias de direito que não demandem dilação probatória, como a alegada inconstitucionalidade na formação do crédito tributário.
4. A mera alegação de inclusão indevida de tributos na base de cálculo, sem a correspondente demonstração nos documentos fiscais, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa.
5. O entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR, que vedou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica analogicamente à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, dada a natureza distinta dos tributos e a ausência de previsão legal.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.
Tese de julgamento: "1. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias de direito que não demandem dilação probatória em execução fiscal. 2. A alegação de inclusão indevida de tributos na base de cálculo do ICMS deve ser comprovada documentalmente, não bastando a mera alegação para afastar a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa."
______________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 145, § 1o, 150, II e IV; CTN, art. 204; LC 87/1996, art. 13, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017; STJ, Súmula 393.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023872-44.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS DI SISTO ALMEIDA - CPF: 089.032.518-90 (ADVOGADO), TOTAL MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 34.142.302/0002-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO INDEVIDA DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO RE 574.706/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal, na qual se alegou a inclusão indevida de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se é cabível, em sede de exceção de pré-executividade, discutir a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS; e (ii) se há comprovação suficiente da alegada inclusão indevida desses tributos na base de cálculo do ICMS.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias de direito que não demandem dilação probatória, como a alegada inconstitucionalidade na formação do crédito tributário.

4. A mera alegação de inclusão indevida de tributos na base de cálculo, sem a correspondente demonstração nos documentos fiscais, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa.

5. O entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR, que vedou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica analogicamente à inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, dada a natureza distinta dos tributos e a ausência de previsão legal.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.

Tese de julgamento:

"1. A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias de direito que não demandem dilação probatória em execução fiscal. 2. A alegação de inclusão indevida de tributos na base de cálculo do ICMS deve ser comprovada documentalmente, não bastando a mera alegação para afastar a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa."

______________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 145, § 1o, 150, II e IV; CTN, art. 204; LC 87/1996, art. 13, I.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017; STJ, Súmula 393.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (Relator)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
TOTAL MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA
, visando à reforma da decisão interlocutória proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0/MT, nos autos da Ação de Execução Fiscal n.o 1002201-36.2023.8.11.0041, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela parte agravante.

Alega a agravante que os créditos tributários exigidos no bojo da execução fiscal contêm vícios formais, especialmente em relação à inclusão indevida do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, em desacordo com a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido no RE n.o 574.706. Afirma que tal inclusão viola o art. 155, II, da Constituição Federal, bem como os princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva, previstos nos artigos 150, II, e 145, § 1o, da Constituição Federal, respectivamente.

A decisão recorrida, conforme transcrita no corpo das razões recursais (id. 184938674), rejeitou a exceção de pré-executividade sob o fundamento de que a matéria arguida demanda dilação probatória, sendo inadequada sua discussão em sede de exceção de pré-executividade. O Juízo de origem ressaltou a necessidade de comprovação pré-constituída dos fatos alegados pela executada, especialmente a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, o que não foi demonstrado de maneira suficiente. Assim, concluiu pela inexistência de elementos que permitissem o acolhimento da exceção.

Inconformada, a agravante sustenta que a decisão do Juízo a quo merece reforma, reiterando os argumentos já expostos na exceção de pré-executividade, em especial quanto à inconstitucionalidade da inclusão de tributos como o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Requer, ao final, o provimento do agravo de instrumento para que seja reconhecida a nulidade da execução fiscal, com a consequente extinção do feito executivo, ante a irregularidade na constituição do crédito tributário.

Em contrarrazões (id. 190021653), o ESTADO DE MATO GROSSO defende a manutenção da decisão recorrida, argumentando que a exceção de pré-executividade não é cabível para a discussão de matérias que demandam dilação probatória, como é o caso da alegada inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Além disso, sustenta que não há qualquer irregularidade na cobrança do FUNJUS, haja vista a previsão legal para tal cobrança. Requer, ao final, o desprovimento do recurso.

Não houve intervenção do Ministério Público nos autos, conforme Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (Relator):

Egrégia Câmara:

Conforme mencionado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
TOTAL MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA
., com o intuito de reformar decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela executada nos autos da execução fiscal n.o 1002201-36.2023.8.11.0041. A agravante sustenta que a inclusão dos tributos PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é indevida, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual declarou inconstitucional tal inclusão, conforme decidido no RE n.o 574.706, com repercussão geral reconhecida.

A decisão recorrida afastou essa alegação, sob o argumento de que a análise do tema exigiria dilação probatória, não sendo cabível sua apreciação em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que a alegação sobre a inconstitucionalidade e a questão fática envolvida precisariam ser discutidas na via ordinária, mediante a instrução adequada. Além disso, o juízo de origem ponderou que não foi apresentada prova pré-constituída que demonstrasse a irregularidade apontada.

A controvérsia principal, portanto, consiste na possibilidade de discutir, em sede de exceção de pré-executividade, a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando a inexistência de dilação probatória e a adequação do instrumento processual.

A exceção de pré-executividade, conforme consolidado na Súmula 393 do STJ, é cabível nas execuções fiscais, nas hipóteses de matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, desde que não exijam dilação probatória. Nessa linha, o STJ reconhece que matérias de direito, como a inconstitucionalidade de normas, podem ser debatidas por esse meio processual, desde que a prova necessária à sua comprovação seja documental e esteja pré-constituída nos autos.

A exceção de pré-executividade visa, justamente, preservar o executado de uma execução indevida quando há nulidades que podem ser conhecidas de plano, sem a necessidade de instrução probatória mais aprofundada, como ocorre nas alegações de ausência de título executivo, prescrição ou decadência, e nulidade do crédito tributário por vício formal.

No caso em análise, a agravante busca discutir a inconstitucionalidade da inclusão dos tributos PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, matéria de direito reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. A prova necessária à análise desse pedido é essencialmente documental, uma vez que o próprio STF, ao apreciar o tema no julgamento do Recurso Extraordinário n.o 574.706, firmou entendimento vinculante sobre a matéria. Assim, considerando a natureza jurídica da alegação, a análise da exceção de pré-executividade revela-se cabível, não havendo necessidade de dilação probatória.

A questão da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS foi amplamente debatida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE n.o 574.706, com repercussão geral. Naquele julgamento, a Suprema Corte concluiu que não é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecendo o entendimento de que tributos não podem integrar a base de cálculo de outros tributos, em especial quando se trata de contribuições sociais, por violar os princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, previstos, respectivamente, nos artigos 145, § 1.o, 150, II, e 150, IV, da Constituição Federal.

No caso sub judice, a agravante sustenta, com base nesse precedente, que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS constitui bitributação e representa flagrante ofensa aos mesmos princípios constitucionais. O argumento da agravante é juridicamente pertinente, uma vez que o princípio consagrado no RE 574.706 pode ser aplicado analogicamente à hipótese inversa. Ou seja, assim como o STF vedou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o mesmo raciocínio deve ser adotado para impedir a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, em observância aos princípios constitucionais.

Nesse sentido, diferentemente do que constou na decisão agravada, entendo que não haveria óbice ao conhecimento da exceção de pré-executividade quanto a este ponto específico.

Não obstante a adequação da via eleita, ao adentrar o mérito da questão suscitada, verifica-se que a alegação da agravante não encontra respaldo nos documentos que instruem a execução fiscal, pois a documentação colacionada não comprova e demonstra a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

Friso que após minuciosa análise das Certidões de Dívida Ativa e das guias de recolhimento anexas aos autos, constata-se que não há evidências claras e diretas que demonstrem a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme alegado pela executada, ora agravante.

Esta constatação é de suma importância, pois:

a) Na ausência de prova do vício alegado, prevalece a presunção de legitimidade e certeza de que gozam as Certidões de Dívida Ativa, nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional.

b) O ônus de demonstrar o vício na constituição do crédito tributário recai sobre o executado, que deve fazê-lo de forma clara e inequívoca, especialmente quando se trata de alegação que pode ser verificada nos próprios documentos fiscais.

c) A mera alegação de inclusão indevida de tributos na base de cálculo, sem a correspondente demonstração nos documentos fiscais, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo que constituiu o crédito tributário.

Quanto à pretensão da agravante de aplicação analógica do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, entendo que não merece acolhida.

O
leading case
mencionado tratou especificamente da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, situação inversa e substancialmente diferente da que se apresenta nestes autos. Aqui, discute-se a suposta inclusão do PIS e da COFINS (tributos federais) na base de cálculo do ICMS (tributo estadual).

Essa distinção não é meramente formal, mas implica em uma análise completamente diversa da formação da base de cálculo do tributo e do momento de sua ocorrência. O ICMS tem como fato gerador a operação de circulação de mercadorias, sendo calculado operação a operação, enquanto o PIS e a COFINS são apurados mensalmente sobre o faturamento.

Ademais, não há previsão legal para a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, que é definida pelo valor da operação, conforme art. 13, I, da Lei Complementar 87/1996.

Destarte, em que pese a relevância da questão suscitada pela agravante, o fato é que não se logrou demonstrar, pelos documentos que instruem a execução fiscal, a efetiva ocorrência da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

A mera alegação, sem a correspondente comprovação documental, não é suficiente para invalidar a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa.

Diante do exposto, ainda que se reconheça a adequação da via eleita (exceção de pré-executividade) para a discussão da matéria, verifica-se que, no mérito, a agravante não logrou êxito em demonstrar o vício alegado na constituição do crédito tributário.

Assim,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ainda que por fundamentos parcialmente diversos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024